A TUTELA INIBITÓRIA COMO FORME DE FACILITAR O ACESSO À JUSTIÇA E DE SE EVITAR A INVASÃO DE PRIVACIDADE E A LIMITAÇÃO DE INFORMAÇÃO NA IMPRENSA

1 INTRODUÇÃO

A tutela inibitória é prestada por meio de ação de conhecimento, e assim não se liga instrumentalmente a nenhuma ação que possa ser dita “principal”. Trata-se de “ação de conhecimento” de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito.(MARINONI, p. 2003).

A ação inibitória é conseqüência necessária do novo perfil do Estado e das novas situações de direito substancial. Ou seja, a sua estruturação, ainda que dependente de teorização adequada, tem relação com as novas regras jurídicas, de conteúdo preventivo, bem como com a necessidade de se conferir verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de conteúdo não-patrimonial. Frise-se que a estrutura do CPC brasileiro, nos moldes estabelecidos em 1973, é no mínimo curiosa, pois ao mesmo tempo em que não permite a elaboração dogmática de uma ação de conhecimento preventiva atípica, renegando a função preventiva à ação cautelar, institui dois procedimentos especiais que conferem toda a força necessária para o juiz conceder tutela preventiva à posse e à propriedade, quais sejam, a nunciação de obra nova (art. 934, CPC) e o interdito proibitório (art. 932, CPC). Isso, ao mesmo tempo em que revela a ideologia que inspirou o CPC de 1973, dá sustentação à tese de que a ação de conhecimento atípica não podia exercer efetiva função preventiva (MARINONI, p. 2003).

O estudo da inibitória, no direito brasileiro, deve ter por meta construir os seus próprios elementos - e não apenas evidenciar a necessidade da prevenção do ilícito -, permitindo que se vislumbre com nitidez a sua fisionomia em face das outras formas de tutela, como a tutela cautelar. A tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória (ARAÚJO, 2009).

A Tutela Inibitória, ou tutela jurisdicional preventiva de natureza inibitória, é uma das mais dinâmicas formas de tutela específica. Não se liga instrumentalmente a nenhuma ação principal. Trata-se de “ação de conhecimento” de natureza preventiva, de cunho mandamental destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito.

A tutela inibitória é uma tutela específica, pois objetiva conservar a integridade do direito, assumindo importância não apenas porque alguns direitos não podem ser reparados e outros não podem ser adequadamente tutelados através da técnica ressarcitória, mas também porque é melhor prevenir do que ressarcir, o que equivale a dizer que no confronto entre a tutela preventiva e a tutela ressarcitória deve-se dar preferência à primeira. A tutela ressarcitória, na maioria das vezes, substitui o direito originário por um direito de crédito equivalente ao valor do dano verificado e, nesse sentido, tem por escopo apenas garantir a integridade patrimonial dos direitos; já a inibitória, que não tem qualquer caráter sub-rogatório, destina-se a garantir a integridade do direito em si. A tutela inibitória é caracterizada por ser voltada para o futuro, independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito. Note-se, com efeito, que a inibitória, ainda que empenhada apenas em fazer cessar o ilícito ou a impedir a sua repetição, não perde a sua natureza preventiva, pois não tem por fim reintegrar ou reparar o direito violado (ARAÚJO, 2009).

 Para a tutela inibitória não é suficiente uma sentença que ordene. Necessária é a utilização da coerção indireta como forma de forçar o obrigado a exercer a determinação que lhe foi imposta, e se volta contra a probabilidade do ilícito, ainda que se trate de repetição ou continuação. Assim, é voltada para o futuro, e não para o passado. De modo que nada tem a ver com o ressarcimento do dano e, por conseqüência, com os elementos para a imputação ressarci tória – os chamados elementos subjetivos: culpa ou dolo. Aliás, essa ação não agencia nem mesmo a probabilidade do dano, contentando-se com a simples probabilidade de ilícito (ato contrário ao direito). Isso por uma simples razão: imaginar que a ação inibitória se destina a inibir o dano implica na teoria de que nada existe antes dele o qual possa ser caracterizado como ilícito civil (MARINONI, 2003).

2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA TUTELA INIBITÓRIA

A tutela inibitória consiste numa forma de tutela específica do direito, atuada devido a um justo receio de uma futura violação destinada a impedir, de forma direta e principal, esta violação do próprio direito material da parte, podendo ainda se dar, para vedar a continuação ou repetição de um ilícito já praticado, não obstando, nestes dois últimos casos, a tutela ressarcitória se já houve algum dano (MARINONI, p. 2003).

Na definição de Luiz Guilherme Marinoni, o pioneiro no desenvolvimento do tema na doutrina pátria, “a tutela inibitória deve ser compreendida como uma tutela contra o  perigo da prática, da repetição ou da continuação do ilícito, compreendido como ato contrário ao direito que prescinde da configuração do dano.” (MARINONI, p. 45)

Luiz Guilherme Marinoni ainda continua afirmando

:

É certo que a probabilidade do ilícito é com freqüência, a probabilidade do próprio dano, já que  muitas vezes é impossível separar, cronologicamente, o ilícito e o dano, embora, este possa

ser invocado até mesmo para se estabelecer com mais evidência a necessidade da inibitória.(2003, p. 47)

A ação inibitória se funda no próprio direito material. Como o direito material depende do processo – se pensarmos na perspectiva da efetividade – é fácil concluir que a ação preventiva é conseqüência lógica das necessidades do direito material. A ação inibitória se funda no próprio direito material. Se várias situações de direito substancial, diante de sua natureza, são absolutamente invioláveis, é evidente a necessidade de se admitir uma ação de conhecimento preventiva. Do contrário, as normas que proclamam direitos, ou objetivam proteger bens fundamentais, não teriam qualquer significação prática, pois poderiam ser violadas a qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano (MARINONI, p. 2003).

Faz-se mister destacar que várias normas constitucionais afirmam a inviolabilidade de direitos, exigindo, portanto, a correspondente tutela jurisdicional, a qual somente pode ser aquela capaz de evitar a violação.

Não obstante a tudo isso, a Constituição Federal de 1988 fez questão de deixar claro que "nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5.º, XXXV, CF). Portanto, se a própria Constituição afirma a inviolabilidade de determinados direitos e, ao mesmo tempo, diz que nenhuma lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário "ameaça a direito", não pode restar qualquer dúvida de que o direito de acesso à justiça (art. 5.º, XXXV, CF) tem como corolário o direito à tutela efetivamente capaz de impedir a violação do direito.

A ação inibitória se volta contra a possibilidade do ilícito, ainda que se trate de repetição ou continuação. Assim, é voltada para o futuro, e não para o passado. De modo que nada tem a ver com o ressarcimento do dano e, por conseqüência, com os elementos para a imputação ressarcitória – os chamados elementos subjetivos, culpa ou dolo (MARINONI, 2003, p. 38)

O renomado jurista Luiz Guilherme Marinoni (2003, p. 109), assim se manifestou:

Não há razão para não admitir que alguém tenha a sua vontade constrangida quando está pronto para praticar um ilícito. Aliás, privilegiar a liberdade, em tais casos, é o mesmo que dizer que todos têm direito de praticar ilícitos e danos, sendo possível evita-los, mas apenas reprimi-los. Ora, ante a consciência de que os novos direitos têm, em regra, conteúdo não patrimonial ou prevalentemente não patrimonial, fica fácil perceber a necessidade de concluir que é viável a inibitória para inibir a prática (e não apenas a repetição ou continuação) do ilícito. Uma conclusão no sentido contrário, aliás, implicaria a aceitação da possibilidade de expropriação desses direitos, o que faria surgir a lógica do "poluidor-pagador", por exemplo.

Pode a inibição consistir em evitar tanto a possível prática de um ilícito, como a repetição da prática de um ilícito e mesmo a continuação da prática de um ilícito. Portanto, pode-se afirmar que são pressupostos para a concessão da tutela inibitória a probabilidade da prática ou da continuação ou da repetição de um ilícito (RIBEIRO, 2002).

3 CLASSIFICAÇÃO DA TUTELA INIBITÓRIA

Classifica-se a tutela inibitória em positiva e negativa, de acordo com as duas formas de se praticar um ilícito, ou seja, o fazer ou o não fazer.

Destarte, tutela inibitória positiva é aquela destinada a compelir o réu a realizar determinada atitude, quando se tem o temor de que este sujeito provavelmente ficaria omisso, reiteraria uma omissão ou continuaria se omitindo ilicitamente. Já a tutela inibitória negativa consiste em fazer com que determinado sujeito deixe de praticar ou reiterar a prática ou continuar praticando determinado ilícito. É a obrigação de um não-fazer antes mesmo que o possível violador do direito venha a praticar o ilícito de forma comissiva (RIBEIRO, 2002).

O direito brasileiro possui normas processuais (arts. 84, CDC, e 461, CPC) que autorizam ao juiz não apenas impor um fazer ou um não-fazer, como também impor um fazer quando houver sido pedido um não-fazer, desde que o fazer seja mais adequado à proteção do direito no caso concreto.Nesse caso, partindo-se da premissa de que não há regra de direito material que obrigue a instalação do equipamento, a imposição do fazer decorre do poder conferido ao juiz, pela legislação processual (arts. 84, CDC, e 461, CPC), de se valer – sem deixar de respeitar o princípio da fundamentação de suas decisões – da medida executiva mais adequada ao caso concreto(MARINONI, 2003).

4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O artigo 1º, inciso III da Constituição Federal reconhece a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais do Estado brasileiro:

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana (grifo nosso)

Com base nessa norma, pode-se considerar que existe no Brasil a tutela geral dos direitos da personalidade, tendo em vista que eles visam a assegurar a dignidade da pessoa humana (GARCIA, 2002, p.39).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 garante expressamente o direito de acesso à justiça diante da “ameaça a direito,” exigindo instrumentos adequados capazes de tutelar efetivamente à inviolabilidade dos direitos da personalidade, sob pena de se descumprir tal preceito e não se atingir seu fundamento maior da “dignidade da pessoa humana.” (MARINONI, 2003).

Donde se conclui que o cidadão pelo simples fato de ser titular de um direito possui direito a uma tutela inibitória, corroborada pela sábia lição de Luiz Guilherme Marinoni:

O direito à adequada tutela jurisdicional corresponde, no caso de direito não patrimonial, ao direito a uma tutela capaz de impedir a violação do direito. A tutela inibitória, portanto, é absolutamente indispensável em um ordenamento que se funda na dignidade da pessoa humana e que se empenha em realmente garantir, e não apenas proclamar, a inviolabilidade dos direitos da personalidade.

A importância da tutela inibitória é que esta visa conservar a integridade do direito in natura, pois, além do fato de alguns direitos não poderem ser reparados e outros não são efetivamente  protegidos pela técnica ressarcitória, é melhor prevenir do que ressarcir, porque este implicaria numa injusta substituição do direito originário por um direito de crédito equivalente ao valor do dano auferido no caso concreto, e devido a estes motivos ela se torna tão necessária (MARINONI, 2003,  p. 298)

Mauro Cappelletti (1988, p. 69) reforça esta importância ao dizer: “Esses novos direitos freqüentemente exigem novos mecanismos procedimentais que os tornem exeqüíveis são as regras de procedimento que insuflam vida nos direitos substantivos, são elas que os ativam, para torna-los efetivos.” E complementa: “A preocupação fundamental é, cada vez mais, com a “justiça social”, isto é, com a busca de procedimentos que sejam conducentes à proteção dos direitos das pessoas comuns.”

Existe a necessidade de se observar que os direitos da personalidade mais freqüentemente ofendidos pela imprensa são os da imagem, da privacidade e da intimidade, tutelados pela Constituição dentre os direitos fundamentais, no art. 5º, V e X, in verbis:

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a  inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. [...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização material ou moral decorrente de sua violação.

Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 220):

Hoje considera-se integrada em nossa cultura a idéia de que em nada interfere

na dignidade da pessoa, ou em sua liberdade de querer ou não querer, qualquer mecanismo consistente na produção, mediante atividades estatais imperativas, da situação jurídica final a que o cumprimento da obrigação de fazer ou de não-fazer deveria ter conduzido.

O Estado, ao assumir este compromisso, cria para o cidadão o direito de exigir, através do  exercício do direito de ação, que os direitos por aquele proclamados sejam efetivamente tutelados. Sendo necessário que o ordenamento jurídico não apenas afirme o direito e sim que lhe ofereça também proteção. A ausência de tutela jurisdicional efetiva implica a transformação dos direitos garantidos constitucionalmente em meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores (MARINONI, 2003. p. 79)

Mauro Cappelletti (1988, p. 08) explica o que significa a efetividade e o acesso à justiça:

A ruptura da crença tradicional na confiabilidade de nossas instituições jurídicas e inspirando-se no desejo de tornar efetivos – e não meramente simbólicos – os direitos do cidadão comum, ela exige reformas de mais amplo alcance e uma nova criatividade. Recusa-se a aceitar como imutáveis quaisquer dos procedimentos e

instituições que caracterizam nossa engrenagem de justiça.

4.1 Os direitos da personalidade mais freqüentemente ofendidos pela imprensa

4.1.1 A imagem

Imagem – no sentido jurídico – é a representação visual da pessoa humana, capaz de identificá-la. Como ensina Carlos Alberto Bittar (2003, p.94):

Consiste no direito que a pessoa tem sobre sua forma plástica e respectivos componentes distintos (rostos, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social. Por outras palavras, é o vínculo que une a pessoa a sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em que partes significativas (como a boca, os olhos, as pernas, enquanto individualizadoras da pessoa).

Como regra, não é permitido o uso da imagem de uma pessoa sem sua expressa autorização. O direito à imagem, entretanto, possui limitações consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, sendo dispensada a anuência da pessoa retratada, nas seguintes situações, desde que a utilização não tenha caráter comercial: a) Acontecimentos da atualidade de interesse geral – notícias (em razão do direito coletivo à informação jornalística); b) a fotografia tiver por tema: paisagens, cenas de rua, eventos públicos ou locais abertos ao público, e as pessoas retratadas sejam apenas parte do cenário; c) as pessoas retratadas forem vultos da história contemporânea (políticos, governantes, escritores famosos, artistas, modelos, atletas e até as chamadas celebridades instantâneas), desde que não sejam retratados em momentos de intimidade; e) a divulgação do retrato tiver a finalidade de atender ao interesse público, aos fins culturais, científicos e didáticos; d) a divulgação do retrato vise atender à administração ou serviço da Justiça, Polícia ou Segurança Pública.

O direito à imagem foi tutelado pelo Código Civil de 2002 em seu artigo 20:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

4.1.2 A privacidade e a intimidade

Para a doutrina, a privacidade é o gênero, dentro do qual se deparam outros bens protegidos, dentre eles a intimidade e o segredo. Assim, a privacidade abarca todos os campos de proteção da pessoa contra a intromissão e divulgação, não autorizada, de fatos de sua vida fora da esfera pública (GARCIA, 2002, pp.100-101).

No caso das atividades relacionadas à imprensa e de interesse público, as limitações ao direito à privacidade e à intimidade são restritas à existência de interesse público na informação. Destaca-se que interesse público não se confunde com o chamado interesse do público, que pode ser mera curiosidade popular ou maledicência.

Segundo Enéas Costa Garcia (2002, p.163), o interesse público “[...] remete ao conjunto de valores que são mais caros à sociedade, que dizem respeito à sua própria estrutura, que viabilizam a sua existência e tratam do funcionamento das suas instituições fundamentais”. Portanto, pode-se destacar que estão acudidos pelo interesse público: a crítica e a eventual denúncia fundamentada de irregularidades cometidas por agentes públicos em geral; os assuntos relativos ao funcionamento das instituições políticas e órgãos governamentais; a crítica aos atos dos três poderes; a divulgação de atos judiciais – desde  que não protegidos pelo segredo de justiça; a divulgação de fatos da vida privada de agentes públicos que tenham repercussão em sua atividade pública; a crítica à atuação de instituições privadas lesivas ao consumidor, dentre outros.

Pode-se concluir que as pessoas as quais exercem função pública em alguma esfera de poder têm uma diminuição significativa no grau de proteção de sua privacidade, mas unicamente em situações de sua vida privada que tenham repercussão em sua atuação pública. Por exemplo, há evidente interesse público na informação de que um candidato a cargo público é viciado em uma substância ilícita ou, até mesmo, sofre de doença grave, mas não há qualquer interesse público na revelação da opção sexual de determinado autor famoso.

5 A TUTELA INIBITÓRIA COMO FORME DE FACILITAR O ACESSO À JUSTIÇA E DE SE EVITAR A INVASÃO DE PRIVACIDADE E A LIMITAÇÃO DE INFORMAÇÃO NA IMPRENSA

O Código de Processo Civil traz em seu artigo 461 e parágrafos a seguinte redação:

Art. 461 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art.287).

§3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de

ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou

mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

O juiz, ao determinar essas providências para obtenção do resultado prático equivalente, deve estar atento e respeitar o resultado final que o autor tenha direito, não podendo mudar este fim, sob pena de julgar fora dos limites da demanda, implicando inclusive em nulidade da decisão. O que se submete ao arbítrio do julgador são as medidas, os meios para se atingir aquele fim pretendido desde a propositura da demanda (MARINONI, 2003).

Não é outra a opinião de Dinamarco (2002, p. 228):

A extrapolação aos limites da demanda, permitida pelo art. 461, não chega a ponto de criar ou determinar a criação de uma situação final diferente daquela pedida pelo autor na demanda inicial – e que, se ele tiver razão, já existia desde antes. Determinar em sentença um resultado que não tivesse no pedido nem na obrigação significaria obrigar o réu fora dos limites da lei e do contrato (Cons., art. 5º, inc. II), além de, provavelmente, transgredir ilegitimamente os limites do objeto do processo (CPC, art. 128 e 460).

Galeno de Lacerda (1999, p. 122) assim menciona:

Quanto aos direitos absolutos, erga omnes, compreensivos dos direitos reais e dos personalíssimos, ou da personalidade, é mais próprio falar em “dever” de fazer ou de não fazer, do que em “obrigação”. Nem se justifica, até perante o direito italiano, eliminar-se do âmbito das cautelas a imposição preventiva de um não fazer, isto é, a vedação da “prática de determinado ato”, em respeito a direitos absolutos, exatamente no setor onde se torna mais fecunda e oportuna a atuação das medidas inominadas de segurança.

Luiz Guilherme Marinoni (2003, p. 86) afirma que:

A própria dicção da norma deste artigo indica que o objetivo do legislador foi criar uma ação onde o conhecimento e a execução se misturam, viabilizando a tutela do direito na ação inicialmente aforada, sem a necessidade de uma ação de execução.

Cabe também o registro do posicionamento de Ovídio Baptista da Silva (1996, p. 126):

Convém destacar que o preceito do art. 461, concebido com sábia flexibilidade, poderá agasalhar tanto demandas executivas, quanto – o que é ainda mais significativo, em termos de Teoria Geral do Processo – as mandamentais que porventura decorram das pretensões fundadas em obrigações de fazer ou não fazer.

Existem vários mecanismos processuais de proteção dos direitos da personalidade. Em primeiro lugar, encontra-se a tutela inibitória ou preventiva, aplicável nas situações em que existe uma ameaça de lesão aos direitos da personalidade ou em que a ofensa ainda seja praticada. Nessas circunstâncias, o titular poderá obter ordem judicial determinando a cessação da ameaça ou da lesão (D’ELBOUX, 2005).

No caso da imprensa, a tutela preventiva aos direitos da personalidade efetiva-se mediante a proibição judicial de divulgação de informação, imagem, gravação e/ou filmagem, vindo a ser considerada, pela imprensa, uma nova forma de censura.

Segundo Fernando Toller (apud SANTOS, 2003, pp.341-342):

A prevenção judicial de danos derivados da informação não é censura prévia, porque este nome em sentido estrito alude a um instituto sistemático de polícia preventiva de nítido caráter administrativo, consistente na revisão antecipada e obrigatória do que será difundido, com o fim de controlar seu conteúdo para aprová-lo, desaprová-lo ou exigir sua modificação, em que a mera omissão de submeter a revisão o material, à margem de seu conteúdo, torna ilícita sua difusão e engendra sanções penais e administrativas.

Nesse sentido estrito, obviamente, não há que se falar na existência de censura prévia à imprensa no Brasil de hoje e não é com base nesse conceito que a sociedade em geral – não apenas jornalistas e entidades de defesa da liberdade de imprensa, mas também juristas e até mesmo membros do Judiciário – se refere à censura, e sim como toda e qualquer forma de proibição de divulgação de informações, o que é um sentido demasiadamente amplo (D’ELBOUX, 2005).

A liberdade de informação deve se harmonizar com a proteção aos direitos da personalidade, que podem ser feridos de morte pelos abusos da imprensa. A tendência atual do direito brasileiro está no sentido de se prevenir a lesão a direitos e, dessa forma, não basta a sanção pecuniária a posteriori para compensar a ocorrência do prejuízo. O ideal é que se evite a consumação do dano, proibindo-se a ocorrência de evento grave e danoso aos direitos da personalidade (SANTOS, 2003, p.336).

Considerando-se as antigas normas, que apenas distribuíam direitos, o medo de violação de um direito nada mais podia ser do que o temor de uma ação positiva, ou seja, de um fazer. Porém, quando se percebeu o dever do Estado editar normas para proteger os direitos fundamentais – por exemplo, o dever de proteger o consumidor e o meio ambiente - , as normas jurídicas “civis” também assumiram função preventiva15, que até então era reservada às normas penais. Essa função preventiva passou a ser exercida através de normas proibitivas e impositivas de condutas. Na verdade, com a evolução da sociedade, cada vez mais surgiram direitos dependentes de algo que deveria ser feito, não mais bastando a simples abstenção (ou não-violação). Ou seja, o próprio direito material passou a depender de ações positivas. Essas últimas passaram a ser imprescindíveis para a prevenção dos direitos. Isso significa que a prevenção deixou de se contentar apenas com a abstenção, passando a exigir um fazer. Nessa perspectiva, ficou fácil perceber que o ilícito poderia ser, além de comissivo, também omissivo. Se alguém possui dever de fazer para que um direito não seja violado, é evidente que o não-fazer implica em ato contrário ao direito, o qual pode ser qualificado de ilícito omissivo. Dessa forma, torna-se fácil compreender que a ação inibitória não visa somente impor uma abstenção, contentando-se, assim, com um não-fazer. O seu objetivo é evitar o ilícito, seja ele comissivo ou omissivo, razão pela qual pode exigir um não-fazer ou um fazer, conforme o caso (MARINONI, 2003).

O direito brasileiro possui normas processuais (arts. 84, CDC, e 461, CPC) que autorizam ao juiz não apenas impor um fazer ou um não-fazer, como também impor um fazer quando houver sido pedido um não-fazer, desde que o fazer seja mais adequado à proteção do direito no caso concreto. De modo que, se o direito material exige um não fazer, nada impede que o juiz ordene um fazer para que o direito seja efetivamente tutelado. Assim, por exemplo, se alguém está proibido de perturbar a vizinhança, nada impede que o juiz, ao invés de ordenar a paralisação da atividade, ordene a instalação de determinado equipamento. Nesse caso, partindo-se da premissa de que não há regra de direito material que obrigue a instalação do equipamento, a imposição do fazer decorre do poder conferido ao juiz, pela legislação processual (arts. 84, CDC, e 461, CPC), de se valer – evidentemente mediante fundamentação – da medida executiva mais adequada ao caso concreto. Porém, quando é o próprio direito material, com o objetivo de assegurar a prevenção, que estabelece um dever de fazer, a violação da norma já configura violação de dever positivo. Não há dúvida que a tutela jurisdicional determina o adimplemento de um dever. Mas, se o próprio dever possui o fim de evitar a violação do meio ambiente, a ação voltada a efetivá-lo logicamente presta tutela inibitória, ou melhor, a própria prevenção desejada pelo direito material. Quem não raciocina com a distinção entre dano e ilícito, realmente não tem condições de pensar em ilícito que se perpetua como fonte de danos. O não cumprimento de um dever legal por parte da Administração, necessário para evitar a degradação do meio ambiente, perpetua-se no tempo. A distinção entre ato contrário ao direito (ilícito) e fato danoso permite enxergar que a simples violação de um dever pode abrir ensejo a danos, na medida em que a omissão ilícita caminha no tempo. Em um caso como esse, a ação processual não se volta contra um ato ilícito ou fato danoso que já se exauriu, mas sim contra uma omissão ilícita que prossegue no tempo. Tanto é verdade que se, depois de violado o dever, a Administração realizar o ato, não haverá simples outorga de ressarcimento, mas evitar-se-á que danos sejam ocasionados. A prática desse ato não configura simples observância de um dever, destituída de qualquer conteúdo, mas sim o cumprimento de um dever instituído com finalidade de prevenção19. O próprio direito material, ao impor dever ao Poder Público, objetiva conferir prevenção ao meio ambiente. Trata-se de observância de prestação material imprescindível para o Estado se desincumbir do seu dever de proteção ao direito fundamental (MARINONI, 2003).

Dessa forma, a solução de conflitos entre esses dois princípios constitucionais – a liberdade de imprensa (fundada no princípio democrático) e a proteção aos direitos da personalidade (assentados no princípio geral de proteção à dignidade da pessoa humana) – devem ser resolvidos por meio da técnica da ponderação de bens ou direitos (D’ELBOUX, 2005).

5.1 Juízo de Ponderação

A ponderação de interesses deve levar a um ponto de equilíbrio entre eles, atendendo aos seguintes imperativos: a) a restrição a cada um dos interesses deve ser idônea para garantir a sobrevivência do outro; b) tal restrição deve ser a menor possível para a proteção do interesse contraposto, e c) o benefício logrado com a restrição a um interesse tem de compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico (D’ELBOUX, 2005).

Há situações em que diante de relevante interesse público como, por exemplo, candidato a prefeito de determinado município envolvido em corrupção, o direito à informação deverá sobrepor-se a um direito da personalidade, e, em outros casos, como o de invasão injustificada de intimidade alheia é o direito da personalidade que deverá prevalecer.

Vale ressaltar que a Constituição Federal assegura a liberdade de imprensa e não o abuso dessa liberdade, que é considerado ato ilícito, cabendo aos Tribunais – em especial ao Supremo Tribunal Federal – na figura de seus julgadores, a competência para dirimirem os conflitos e minimizar as colisões verificadas entre estes direitos, em um juízo de proporcionalidade e razoabilidade, de modo sejam preservadas a intimidade e a dignidade da pessoa humana, sem que se aniquile o direito à liberdade de imprensa, o qual encontra, à luz do próprio texto constitucional, limites ao seu regular e desejável exercício.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A liberdade de imprensa é essencial ao regime democrático e encontra-se, atualmente, plenamente assegurada no Brasil, sendo inadmissível qualquer forma de censura aos meios de comunicação. Essa liberdade, apesar de ampla, não é ilimitada e deve conviver harmonicamente com os direitos da personalidade, tendo em vista que não há preponderância hierárquica entre esses direitos na Carta Magna (D’ELBOUX, 2005).

A tutela inibitória é de suma importância em um ordenamento jurídico que se preocupa em dar celeridade e efetividade aos direitos fundamentais proclamados. A Constituição Federal acolheu com magnitude os direitos da personalidade e também os direitos referentes à liberdade de expressão e informação. Imperiosa, portanto, a busca do equilíbrio entre dois valores sopesados, de modo a assegurar a disciplina e a unidade da Magna Carta, o que somente pode ser realizado a partir da análise do caso concreto, tendo por base os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dirimindo os conflitos e assegurando a efetividade da tutela buscada.

A transformação da sociedade e o surgimento de novas relações jurídicas exigem que o processo seja adaptado às novas realidades jurídicas. Este é, sem dúvida, um complexo e constante desafio a ser enfrentado, caso a caso, para aqueles incumbidos da jurisdição.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Marcos Araújo. A Tutela Inibitória. Natal, RN. Maio de 2009. Disponível em: <http://www.juxtalegem.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=63:a-tutela-inibitoria-como-meio-de-evitar-dano-a-imagem-e-a-intimidade>. Acesso 19/01/11.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6a ed. revista, atualizada e

ampliada por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso a Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris.1988

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

D’ELBOUX, Sonia Maria. A Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade: tensões e limites. 2005, 240p. Tese de Doutorado em Comunicação e Semiótica, PUCSP. São Paulo: 2005.

GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade civil dos meios de comunicação. São Paulo, Juarez de Oliveira, 2002.

LACERDA, Galeno de. Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica (arts. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2000.

____________________. Tutela Inibitória. 3ª ed. Editora RT. São Paulo: 2003.

RIBEIRO, Kepler Gomes. A técnica da tutela inibitória e a efetividade da prestação jurisdicional nas obrigações de fazer e de não fazer. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: . Acesso em jan. 2011.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4a edição revista, ampliada e

atualizada de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2003.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24a ed. revista e atualizada nos termos da reforma constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 31/12/2004.

SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil, v.1, 3ª ed. Porto Alegre: Fabris, 1996, p. 126.