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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Carlos Gomes Brandão
Defensor Público do Estado (MT), graduado em Direito e Geografia pela Universidade Federal de Mato Grosso, Especialista em Direito Civil e Processo Civil, Titular da Defensoria Pública Especializada na Tutela do Direito à Saúde

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Monografias Direito Processual Civil

Processo e Tutela Específica do Direito à Saúde

O processo e as técnicas específicas de tutela do direito à saúde em face do Poder Público e das Operadoras Privadas de Planos de Saúde. Inclui orientações práticas, indicação de legislação e modelos de petições.

Texto enviado ao JurisWay em 21/02/2008.

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CARLOS GOMES BRANDÃO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PROCESSO

 E TUTELA ESPECÍFICA DO DIREITO À SAÚDE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CUIABÁ/MT

2006


 

 

 

 

DEDICATÓRIA

 

 

 

 

 

 Aos assistidos da Defensoria Pública, que representam a imensa maioria do povo brasileiro, vítimas de um  sistema político-econômico e social gerador de profundas desigualdades, fonte inspiradora de nossas incansáveis horas dedicadas ao estudo, na busca de aprimoramento do nosso  conhecimento  e de mecanismos idôneos para a tutela dos direitos prometidos.

 

 

 

 


 

 

 

 

 

EPÍGRAFE

 

 

 

 

 

 

 

 

Quem transforma o mundo não são as maiorias acomodadas, mas sim as minorias determinadas.

 

(Maurice Duverger).

 

 

 

 

 

 

 

 

O processo deve dar, enquanto praticamente possível, a quem tem um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem direito de conseguir, isto é, o optimum da funcionalidade da execução consiste no assegurar ao titular do direito o mesmo bem que ele teria conseguido se inexistisse o fato antijurídico  cuja remoção postula.

 

(Chiovenda)

 


RESUMO

 

Processo e a tutela específica do direito à saúde é um de estudo de natureza qualitativa, que teve como base pesquisa exploratória, desenvolvida sob o método dedutivo e análise de casos concretos.  O estudo trata do processo como instrumento para a tutela dos direitos não patrimoniais, entre os quais o direito à saúde, e das técnicas processuais mais adequadas para a tutela efetiva e célere de tal direito fundamental, protegido pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. Para tanto, o direito à saúde foi caracterizado como obrigação de fazer, que vincula, por um lado, o Estado devedor ao cidadão credor, quando se trata de assistência pelo Poder Público e, por outro lado, nas relações privadas, como devedores os fornecedores dos planos e seguros de saúde e, na condição de credores, os usuários consumidores. Nesse sentido, a utilização das tutelas específicas, especialmente as ações mandamentais fundadas nos artigos 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor, se constituem em técnicas processuais aptas e idôneas para a tutela do direito à saúde.  Não obstante o reconhecimento de que tais ações são as mais idôneas para a tutela do direito à saúde e a sensibilidade no Poder Judiciário no que tange a tais demandas, a Fazenda Publica tem sido recalcitrante no descumprimento das ordens judiciais. Assim Também é abordada a temática da tutela jurisdicional do direito à saúde e o (des)cumprimento das decisões judiciais, com o estudo de casos concretos e a indicação de possíveis soluções.

 

Palavras-chave: Saúde, direito fundamental subjetivo: obrigação de fazer; Processo: tutela específica; ações mandamentais; eficácia e cumprimento das decisões judiciais.

 

 



 

Introdução

 

      O presente trabalho foi elaborado para atender a requisito parcial para a conclusão do curso de especialização lato sensu em Direito Civil e Processo Civil, ofertado pela Universidade Cândido Mendes, do Rio de Janeiro, sob a Coordenação Administrativa da ATAME - Mato Grosso.

            O problema estudado foi escolhido a partir da dúvida de como escolher as tutelas jurídico-processuais mais adequadas para a garantia do efetivo cumprimento do direito fundamental à saúde no sistema jurídico-processual brasileiro.

            A hipótese levantada, inicialmente, foi de que o sistema jurídico-processual brasileiro dispõe de formas de tutelas específicas, além de outros mecanismos que podem ser manejados para a obtenção da efetiva tutela do direito à saúde, de modo a conduzir a um resultado prático igual, ou no mínimo equivalente, àquele que deveria ter sido espontaneamente cumprido pelo obrigado à prestação. Para alcançar tal escopo, a proposta foi atingir os seguintes objetivos:

     1. Demonstrar que o direito à saúde é direito público fundamental e subjetivo do cidadão e, nesse sentido, permite ao titular desse direito exigir do Poder Público (saúde pública) e do setor privado (contrato de plano de saúde) prestações materiais positivas de assistência à saúde;

     2. Identificar e examinar as formas de tutelas específicas e de urgência aptas à proteção do direito à saúde no sistema jurídico-processual brasileiro;

     3. Avaliar casos concretos onde as decisões judiciais não foram efetivamente cumpridas ou tiveram o seu cumprimento protelado pelo obrigado ao cumprimento;

     4. Identificar e analisar casos concretos cujos conteúdos decisórios apontaram caminhos efetivos de cumprimento das decisões judiciais de tutela do direito à saúde;

     5. Apontar os mecanismos existentes no sistema jurídico pátrio que possam assegurar o efetivo e célere cumprimento das decisões judiciais garantidoras do direito à saúde.

A escolha do assunto a ser tratado deve-se a nossa atuação como Defensor Público titular do Núcleo de Proteção à Saúde e ao Idoso, da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso. Isto porque na labuta diária nos defrontamos com pessoas carentes que necessitam se socorrer da via judiciária para ter garantido o acesso à assistência médica e farmacêutica por parte do Sistema Único de Saúde e, bem como no que concerne às obrigações descumpridas pelas operadoras de planos de saúde que atuam no mercado privado.

Destarte, no manejo das ações judiciais concernentes aos casos atendidos, nem sempre foi fácil escolher a medida mais adequada; mesmo quando a escolha pareceu correta, várias decisões judiciais ficaram desprovidas de conteúdo que pudessem garantir o seu imediato e efetivo cumprimento, principalmente quando destinadas ao Estado-Administração, de forma que o descumprimento ou a protelação do cumprimento tem causado danos irreparáveis ao jurisdicionado.

Várias questões processuais podem ser levantadas no que se refere às demandas judiciais de tutela do direito à saúde, especificamente no que diz com a escolha dos meios processuais adequados e à eficácia concreta das decisões judiciais que concedem à tutela jurisdicional pleiteada.

Para o cumprimento de tão importante e fundamental direito substancial (constitucional e infraconstitucional), mister se faz que o direito processual disponha de instrumentalidade para garantir uma efetiva, tempestiva e adequada tutela jurisdicional.

É possível afirmar que o sistema processual brasileiro coloca, à disposição do jurisdicionado, diversos procedimentos que podem ser manejados na proteção do direito à saúde, seja do ponto de vista das ações individuais, seja no que tange às ações coletivas. A título de exemplo podem ser citados: ação ordinária, ação sumária, ação civil pública, mandado de injunção, mandado de segurança, etc.

Diante de tal situação é que o estudo e a sistematização das tutelas específicas e de urgência, além de outros mecanismos jurídico-processuais aptos à garantia da eficácia das decisões judiciais assecuratórias do direito à saúde, se torna extremamente importante, pois o operador do direito e mesmo o jurisdicionado poderá dispor de material de fácil consulta para a escolha do melhor caminho a seguir.

            O estudo teve como base a pesquisa exploratória, desenvolvida na perspectiva da abordagem qualitativa e com a utilização do método dedutivo na análise de dados, os quais foram coletados em fontes bibliográficas, sites jurídicos e correlatos, artigos científicos, revistas especializadas e outras obras doutrinárias já elaboradas e pertinentes ao tema. Também foram pesquisados casos concretos e jurisprudência, referentes ao assunto.

O trabalho foi dividido em seis capítulos: no primeiro trata da saúde como direito social fundamental do homem, protegido nos diversos ordenamentos jurídicos, nos tratados internacionais e positivado no sistema jurídico brasileiro como um dos principais direitos fundamentais; no capitulo seguinte, a abordagem é a caracterização do direito à saúde como obrigação de fazer, que vincula, por um lado, o Estado devedor ao cidadão credor, quando se trata de assistência do Poder Público, e os fornecedores dos planos e seguros de saúde, como devedores, e os usuários consumidores, nas relações negociais privadas; no quarto capítulo volta-se à teoria dos direitos fundamentais, dessa feita para a análise de que o processo, visto sob esta ótica, deve servir de instrumento para a proteção dos direitos, especialmente os direitos fundamentais ínsitos no ordenamento constitucional pátrio, com ênfase na abordagem sobre a tutela específica no sistema processual brasileiro; no quinto capítulo chega-se a análise mais pormenorizada das tutelas específicas do direito à saúde caracterizado como obrigação de fazer, onde se pretende demonstrar que as ações mandamentais fundadas nos artigos 461 do Código de Processo Civil (CPC) e 84 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) se constituem em técnicas processuais aptas e idôneas para dar guarida a um dos mais importantes direitos fundamentais do homem, haja vista se tratar de dispositivos legais que permitem uma variada gama de poderes atribuídos ao juízo, os quais permitem a otimização e concretização dos mandamentos judiciais concessivos de tutela específica do direito à saúde, inclusive com a antecipação de tutela liminarmente ou no curso do processo,  uma vez que assistidos de meios de coerção que podem reforçar a exeqüibilidade da prestação específica e abreviar o acesso à satisfação do direito material violado; no sexto capítulo é abordada a temática da tutela jurisdicional do direito à saúde e o (des) cumprimento das decisões judiciais, com o estudo de casos concretos e a indicação de possíveis soluções para a concretização dos provimentos judiciais. 

Destarte, o direito processual moderno deve ser voltado para dar efetividade ao direito substancial. Nesse sentido, é preciso que sejam delineadas tutelas que sejam capazes de fazer frente a essa necessidade de resultado efetivo e tempestivo. Luiz Guilherme Marinoni, Cândido Rangel Dinamarco, Araken de Assis, Humberto Teodoro Júnior e Kazuo Watanabe, dentre outros processualistas pátrios que estão entre aqueles que mais têm estudado a questão inerente à instrumentalidade do processo como meio de garantia e eficácia dos direitos substanciais, sevem de marco teórico para a abordagem da tutela específica do direito á saúde no sistema processual pátrio.

No caso em tela, para o delineamento das técnicas processuais que podem ser consideradas mais adequadas e efetivas para garantir o cumprimento do direito material à saúde, partiu-se do entendimento de que o direito à saúde é direito fundamental subjetivo e, dessa forma, permite que sejam exigidas prestações materiais positivas do Poder Público e do fornecedor particular. 

Por certo que o tema apresenta invulgar importância na atualidade, e qualquer que seja o prisma a ser considerado, demanda ampla reflexão. No caso em tela a temática pertinente à tutela do direito à saúde como dever do Poder Público, especialmente, e nas relações de consumo, será abordada quanto às técnicas processuais e outros meios legais aptos para garantia de efetividade e tempestividade, especificamente no que tange à tutela do direito individual.

      E isto porque muitos estudos abordam a temática do direito à saúde no sistema jurídico pátrio, mas é relativa a ausência de trabalhos que tratem especificamente das técnicas processuais de tutela desse direito.

1 A saúde como direito social fundamental

           

 

Qualquer estudo que se pretenda empreender no que diz com o direito à saúde não pode prescindir de sua análise como direito social fundamental da pessoa humana, reconhecido e positivado nos mais diversos ordenamentos jurídicos, em vários deles como mandamento constitucional; este é o caso da Magna Carta Brasileira, onde é possível afirmar que se trata do principal direito fundamental social albergado pela nossa Constituição.

No plano internacional, a própria Declaração Universal da Organização das Nações Unidas (ONU), de 1948, declara expressamente que a saúde e o bem-estar da humanidade são direitos fundamentais do ser humano. No mesmo sentido, nas convenções e nos tratados internacionais, reconhecidos e ratificados pelo Brasil, também são encontradas referências ao direito à saúde como direito social fundamental.

Não obstante aqueles que questionam a constitucionalização do direito à saúde, muitas vezes até negando a sua condição de direito fundamental, a constituição brasileira, afinada com o ordenamento jurídico internacional, agasalha a saúde como direito social fundamental, de modo que a tutela de tal direito encontra em nosso ordenamento dupla proteção, formal e material, como se verá mais adiante.

Antes, porém, para que se compreenda o direito à saúde, assim como os demais direitos sociais, como direitos fundamentais, mister se faz a conceituação dos direitos fundamentais, o que será visto no item seguinte.

 

 

1.2 Teoria Jurídica dos direitos fundamentais

 

 

 

Não é tarefa fácil estabelecer uma conceituação única e definitiva para o que convencionou denominar de direitos fundamentais, pois a definição desses direitos varia de lugar para lugar, de momento histórico para momento histórico e, principalmente, de ideologia para ideologia.  Yeda Tatiana Cury leciona que “Direitos fundamentais – em sentido estrito podem ser conceituados com o conjunto de normas que cuidam dos direitos e liberdades garantidos institucionalmente pelo direito positivo de determinado Estado”. [1] 

Ingo Sarlet ensina que os direitos fundamentais podem ser abordados a partir de diversas perspectivas, dentre as quais enumera três: a) perspectiva filosófica (ou jusnaturalista), a qual cuida do estudo dos direitos fundamentais como direitos de todos os homens, em todos os tempos e lugares; b) perspectiva universalista (ou internacionalista), como direitos de todos os homens (ou categorias de homens) em todos os lugares, num certo tempo; c) e perspectiva estatal (ou constitucional), pela qual os direitos fundamentais são analisados na qualidade de direitos dos homens, num determinado tempo e lugar. Tais perspectivas não esgotam o elenco de pontos de vista a partir dos quais se pode enfrentar a temática dos direitos humanos, nem podem ser abordadas com exclusividade, pois se interagem e se completam. [2]. 

De acordo com Barreto “o termo direito fundamental pode ser empregado para designar certos direitos que reconhecem e garantem a qualidade de pessoa ao ser humano”. [3]. Prosseguindo, o citado doutrinador assevera que

 

[...] dentro de uma interpretação ética dos direitos humanos, fundada em valores intrínsecos à racionalidade humana, deve-se compreender os direitos sociais como direitos essenciais e inafastáveis, por conseguinte fundamentais. A partir dessa eticidade dos direitos humanos, pode-se falar em direitos fundamentais sociais, quais sejam, aqueles que, em vez de serem direitos contra o Estado, se constituem em direitos através do Estado, exigindo do Poder Público certas prestações materiais [...].  [4].

 

 Não obstante as diversas designações existentes, haja vista que a doutrina não é uníssona, direitos fundamentais do homem parece ser a expressão mais adequada, porque além de referir-se a princípios que resumem a concepção de mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que concretizam a garantia de uma convivência digna, livre e igual para todas as pessoas.

A evolução do que hoje se denomina direitos fundamentais, teve início na antiga Grécia, onde, de forma embrionária, havia o direito de cidadania. Na idade média, o reconhecimento de alguns direitos individuais religiosos, principalmente pela doutrina dos direitos materiais, também foi importante para a evolução dos direitos fundamentais. Finalmente vieram as fases da teorização e da constitucionalização desses direitos. A primeira se caracterizou pela elaboração teórica racional e serviu de base para as declarações formais de direitos. A segunda se caracteriza pela positivação, ou seja, pelo surgimento de leis de direitos fundamentais. Segundo as lições de Yeda Tatiana Cury, “Os direitos sociais surgiram da tentativa de mitigar as desigualdades sociais, assumindo, o Estado, a responsabilidade de promover o mínimo necessário à sobrevivência dos indivíduos no mundo civilizado.” [5].

Nesse sentido, além de caber ao Estado garantir o exercício dos direitos fundamentais, ao mesmo tempo, as pessoas têm o direito de exigir desse mesmo Estado uma prestação positiva ou negativa concernente ao direito à saúde. Assim, não pode “o poder estatal deixar de desenvolver esforços para atender à população mais carente que não tem recursos para pagar um plano privado de saúde, pois essas pessoas acabam sendo ameaçadas diretamente no seu direito à vida e à integridade física.”  [6].

Nessa perspectiva, vale consignar que parte considerável da doutrina, que trata dos direitos sociais fundamentais, afirma que a obrigação do Estado no que concerne à garantia destes direitos se relaciona ao denominado mínimo existencial.

Ricardo Lobo Torres, por exemplo, afirma que não há de se confundir os direitos sociais e econômicos com o mínimo existencial. Estes devem ser assegurados pelo Estado, gratuitamente, apenas para alguns e mediante receita oriunda dos impostos. Já os direitos sociais e econômicos os próprios titulares devem contribuir para a sua manutenção.  Assim, o Estado Democrático de Direito passa a garantir o mínimo, deixando a questão da segurança dos direitos sociais para o sistema securitário o contributivo, baseado no princípio da solidariedade.  No Brasil há um misto dos dois modelos, principalmente no que tange a questão da saúde, onde a gratuidade e a universalidade, como princípios do sistema, asseguram todas as prestações de saúde a todas as pessoas. Na verdade o Sistema Único de Saúde (SUS), não tem paralelo em todo o direito comparado. [7]  Assim leciona o citado Autor:

 

O Estado Democrático de Direito passa a garantir o mínimo, deixando a questão da segurança dos direitos sociais para o sistema securitário o contributivo, baseado no princípio da solidariedade” (pág. 27)

[...]     

Dessa forma, para a legitimação dos direitos sociais fundamentais stricto senso (mínimo existencial), mister se faz a conjugação de alguns princípios, destacando-se: a) a ponderação no sentido de equilibrar os princípios fundamentais; b)razoabilidade, para buscar soluções proporcionais e equilibrados. [8]

 

Também sobre o tema, assim se pronuncia Ingo Sarlet:

A primeira dificuldade com a qual nos deparamos na tarefa de averiguar a possibilidade do reconhecimento de um direito subjetivo individual a prestações na área da saúde reside, portanto, na forma pela qual o direito à saúde (a exemplo da maior parte dos direitos sociais prestacionais) foi consagrado pelo Constituinte. Além disso, a exemplo dos demais direitos
sociais de cunho positivo, também o direito à saúde tem sido considerado (entre nós e no direito comparado, muito embora e felizmente, cada vez menos) como dependente de intermediação legislativa, de tal sorte que não são poucos os que lhe negam a sua plenitude efícacial. Outro aspecto que merece ser destacado diz com o conteúdo de um direito subjetivo nesta esfera, já que o leque de necessidades é de tal forma amplo, que dificilmentepoderá ser abrangido por qualquer normalização constitucional ou infraconstitucional. [9]

 

Contrapondo-se à tese acima esposada, Vicente Paulo Barreto afirma que o Estado democrático de direito adotou como valores supremos o exercício dos direitos sociais e individuais.

            Nesse sentido, o constituinte considerou os direitos sociais como categoria jurídica da mesma hierarquia dos direitos civis e políticos, uma vez que todos se incluem na categoria jurídica essencial ao regime adotado.

            Assim, não haveria razão para negativa de efetividade dos direitos sociais, atribuindo-lhes a categoria de meras pautas programáticas. Aliás, essa idéia repercute no processo judicial, pois parte da magistratura nacional interpreta a Constituição a partir de uma exegese dogmático-positivista.

            Também é nesse sentido que ganha corpo, na doutrina constitucionalista brasileira, a idéia do mínimo existencial, no sentido de que o indivíduo somente tem direito público subjetivo de exigir do Estado o necessário para uma existência mínima digna. Essa teoria contribui para a interpretação restritiva quanto à aplicação dos direitos sociais, esvaziando sua amplitude. Para esses doutrinadores, a aplicação máxima dos direitos sociais redundaria no sacrifício do mínimo assistencial diante da carência de recursos, de modo que o Estado ficaria impotente para garantir aquele mínimo. [10]           Interessante observar que tal forma de interpretação jamais foi utilizada quando se trata dos direitos civis e políticos.   

            Ademais, não se pode olvidar de que os direitos fundamentais básicos estão cada vez mais dependentes de prestações positivas do Poder Público. Nesse sentido, Barreto afirma ainda que “os direitos sociais fundamentais encontram fundamento ético na exigência de justiça, na medida com que são essenciais para a promoção da dignidade da pessoa humana, indispensáveis para a consolidação do Estado Democrático de Direito”. [11].

Destarte, a interpretação mais coerente com os desígnios do Estado Democrático de Direito é aquela que reconhece e garante a qualidade de pessoa ao ser humano, ou seja, os direitos sociais encontram fundamento ético na exigência de justiça e de promoção da dignidade do ser humano, pois, como reconhece o próprio Ingo Sarlet:

 

Embora tenhamos que reconhecer a existência destes limites fáticos (reserva do possível) e jurídicos (reservas parlamentares em matéria orçamentária) implicam certa relativização no âmbito da eficácia e efetividade dos direitos sociais prestacionais, que, de resto, acabam conflitando entre si, quando se considera que os recursos públicos deverão ser distribuídos para o atendimento de todos os direitos sociais fundamentais básicos, sustentamos o entendimento, que aqui vai apresentado de modo resumido, no sentido de que sempre que nos encontrarmos diante de prestações de cunho emergencial, cujo indeferimento acarretaria o comprometimento irreversível ou mesmo o sacrifício de outros bens essenciais, notadamente em se cuidando da saúde, da própria vida, integridade física e dignidade da pessoa humana, haveremos de reconhecer um direito subjetivo do particular à prestação reclamada em juízo. [12]

 

Sarlet, no artigo citado, afirma que apesar da Magna Carta não ter definido o objeto do direito à saúde, e que tal definição constitui dever do legislador Federal, Estadual e Municipal, não deixa de reconhecer que também o Judiciário tem a incumbência de interpretar as normas constitucionais, definindo o alcance e a concretude do direito à saúde. [13].

Na análise do direito à saúde como direito fundamental chama a atenção a necessidade de maior efetivação no cumprimento da prestação positiva à saúde, pois este é o principal direito fundamental social previsto na carta Magna do Brasil.

É nessa perspectiva que direitos fundamentais são considerados no presente trabalho, visto que o direito à saúde e sua proteção pelo direito processual, que constitui o tema estudado, não pode prescindir da proteção do Estado.

Assim, para proteção e efetivação dos direitos fundamentais, ressalta-se a importância do Poder Judiciário, que para a efetivação destes direitos deve-se mirar apenas na Constituição, de modo que se a lei lhe for contrária, ou ainda a  falta de lei, não pode servir de óbice para que os juízes façam cumprir os mandamentos constitucionais.

 

 

1.3 Direito fundamental à saúde no ordenamento jurídico brasileiro

 

         Conforme asseverado, linhas atrás, a Constituição da República Federativa do Brasil, na esteira dos mais modernos ordenamentos jurídicos mundiais, dispõe, em seu artigo 6º, que “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Já o artigo 196 da Magna Carta assevera que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. O artigo 198 determinou a criação do SUS que é a rede regionalizada e hierarquizada para cumprir o leque de atribuições antes enumeradas.

Todavia, a organização das ações e serviços públicos de saúde no Brasil é muito recente, e, no plano constitucional, somente a partir da Constituição de 1934 é que se começou a tratar do assunto.

No período Colonial a ação do Estado nesse campo foi insignificante, e durante quatro séculos a assistência à saúde era prestada pelas Santas Casas de Misericórdia.

A partir de 1923, quando foi criada a Caixa de Aposentadoria e Pensões para os ferroviários e outras que lhe seguiram, iniciou-se um longo período no qual a assistência à saúde somente era assegurada aos trabalhadores assegurados das diversas caixas de assistência.

Somente em 1975, com a Lei 6.229/75, que constituiu o Sistema Nacional de Saúde, foi que se iniciou o processo em que as atividades de promoção, proteção e recuperação da saúde passaram a ser obrigação do Estado.

Várias conferências e outros eventos foram organizados para debater a questão da saúde no Brasil, até que a 8ª Conferência Nacional de Saúde deu início ao processo que culminou com a inclusão dos atuais dispositivos constitucionais e, posteriormente, com a criação do Sistema Único de Saúde (SUS).

A proteção que a ordem jurídico-constitucional brasileira dispensa ao direito à saúde pode ser estudada sob os mais diversos aspectos, ganhando relevo á ótica da saúde com direito fundamental da pessoa humana, que tem implicação direta com no que diz com sua eficácia e efetividade.

Nesse sentido, a fundamentalidade situa a saúde no topo do ordenamento jurídico brasileiro, dotando tal direito de hierarquia superior. Ademais, por se tratar de direito fundamental, é diretamente aplicável e vincula tanto entidades estatais como particulares.

Destarte, no que concerne à assistência pública à saúde, pode-se afirmar que prestações positivas defluem não apenas dos mandamentos constitucionais, mas também dos comandos legais que estruturam o SUS e demais mecanismos reguladores da assistência à saúde (Lei nº 8.080, de 19.09.90,  Lei nº 8.142, de 28.12.90 e Atos Normativos Complementares), além de algumas legislações especiais protetoras de portadores de determinadas patologias como a AIDS (A Lei nº 9.313/96), Câncer e doenças mentais (Lei 10.216/2001). O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003, arts. 8º, 9º, 15 e segs.) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 7º e segs.) também possuem comandos legais específicos garantidores do acesso integral à saúde. Do mesmo modo, em vários estados brasileiros existem Leis específicas asseguradoras de assistência à saúde da população, não sendo diferente no Estado de Mato Grosso.

Outrossim, mister se faz asseverar que no Brasil vigora atualmente um sistema misto de assistência à saúde, uma vez que se o art. 196 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) assegura que saúde é direito de todos e dever do Estado, o art. 199 da Lei maior também assegura à iniciativa privada a participação no setor.

 A criação do SUS foi fruto, conforme visto, de várias reformas setoriais ocorridas nos anos 80, visando o acesso universal e integral às ações da promoção e proteção à saúde.

No entanto, estudiosos afirmam que devido ao relativo insucesso do SUS foi que o mercado privado (operadoras de planos e seguros de saúde) logrou enorme expansão. Com efeito, assim leciona Ieda Tatiana Cury:

 “Como visto, as mazelas verificadas no sistema público de saúde geram grande dependência de parcela da população aos serviços privados de assistência à saúde: Hoje milhares de empresas oferecem serviços limitados a preços altos e impõem aos usuários condições abusivas e ilegais”.[14]

A participação da iniciativa privada na assistência à saúde é facultada pela Constituição Federal de 1988, não obstante a Magna Carta ter elevado a saúde à condição de direito social, com a garantia de acesso universal e gratuito aos serviços públicos oferecidos pelo Sistema Único de Saúde. De acordo com Antônio Joaquim Fernandes Neto

No plano fático, ambos os sistemas apresentam dificuldades. O serviço público enfrenta escassez de recursos e a necessidade de planejamento e gestão eficientes, enquanto os serviços privados, orientados pela fome de lucros, não se adequam à sua evidente função social.  [15].

            De fato, as operadoras de planos de saúde, ao lado do Estado, são essenciais à implementação dos objetivos da República no que tange a saúde da população, uma vez que o modelo constitucional adotado para a promoção da saúde, considera tal direito como direito público subjetivo e fundamental. Antônio Joaquim Fernandes Neto leciona que

Pode-se afirmar, com fundamento das normas que protegem os direitos fundamentais, que a principal justificativa para a intervenção do Estado é a natureza do bem jurídico alcançado pelas atividades de assistência à saúde. A atividade financeira, que sempre envolve riscos para o poupador, destina-se à proteção de bens de personalidade a vida, a integridade psíquica e corporal e o Estado não pode deixar de garantir o cumprimento das obrigações assumidas.  [16].

            Os conflitos referentes à exclusão de cobertura de determinadas doenças ou exames por parte das operadoras, fortalecem a idéia de que o plano de saúde deve oferecer cobertura para todo e qualquer gasto com a assistência à saúde do consumidor, sendo essa posição defendida até mesmo pelo Conselho Federal de Medicina. [17].


2 A assistência à saúde como obrigação de fazer

           

Para efeitos dos objetivos almejados no presente estudo, no que concerne à tutela jurisdicional específica do direito à saúde e à concretização das decisões judiciais concessivas das tutelas reclamadas, é importante que a relação jurídica subjacente seja caracterizada como obrigação de fazer, vinculando o cidadão como credor e, como devedores, o Estado (gênero) e as operadoras de planos e seguros.

            Para que tal desiderato possa ser alcançado, não se pode ainda prescindir do conceito de obrigação. Para tanto, trazemos à baila o ensinamento de José Tavares, para quem

na mais  lata acepção significa toda a espécie de vinculo ou sujeição de pessoa, qualquer que seja a sua fonte ou causa, ou o seu conteúdo.E assim, por um lado, compreende todo o dever imposto pela moral, pelos usos sociais (dever moral); e, por outro lado, todo dever imposto pelas normas jurídicas, quer de direito público, quer de direito privado (dever jurídico). [18].

           

 

O vocábulo obrigação significa o vínculo que consiste ou tem por objeto uma prestação de dar, fazer ou não-fazer, que tanto pode ser estabelecido por relações obrigacionais contratuais como por imposição legal.

         Carreira Alvim ensina que, no que concerne às obrigações de fazer ou não-fazer resultantes diretamente da lei, a tutela específica não se distingue das obrigações convencionais, como se deflui de suas palavras, in verbis:

Primeiro porque o art. 461 do código não distingue entre obrigação convencional ou legal, [...] segundo, porque essa sempre foi a tradição do nosso direito processual, admitindo código de Processo Civil de 1939 (art. 302, XII), ação cominatória a quem, por lei ou convenção, tivesse o direito de exigir de outrem quase abstivesse de ato ou prestasse fato dentro de certo prazo. Inúmeras outras hipóteses previstas nesse artigo tinham suporte em autênticas obrigações legais.[19] .

 

Dessa forma, é possível afirmar quer as obrigações de fazer ou de não-fazer podem decorrer não somente de relações contratuais (obrigações convencionais), mas também aqueles resultantes da lei. Em ambas, conseqüentemente, é possível a concessão de tutela específica. Assim, tanto os entes públicos quanto os privados podem ser sujeitos passivos nas ações fundadas nos arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil (CPC), como se verá mais adiante, já que a Administração Pública não pode deixar de cumprir especificamente suas obrigações, sejam elas legais ou convencionais.

 

 

2.1  A saúde como direito público subjetivo do cidadão e dever (obrigação) Estado

 

 

 

 

 

            Reconhecido o direito à saúde como direito fundamental consagrado no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, pode-se afirmar que tal direito constitui também dever do Estado (gênero), como se deduz do disposto no artigo 196 da Magna Carta (... a saúde é direito de todos e dever do Estado...); destarte, configura, assim, verdadeira obrigação para o Poder Público e direito subjetivo para o cidadão.

            Dessa forma cabe ao Estado garantir o exercício de tal direito, ao mesmo tempo, que as pessoas têm o direito de exigir desse mesmo Estado uma prestação positiva ou negativa. Em monografia de conclusão do curso de especialização em direito sanitário para membros da magistratura e do Ministério Público Federal, o juiz George Marmelstein Lima enumera algumas das situações que configuram prestações matérias positivas (obrigações) do Estado, no que concerne ao direito à saúde. Eis suas considerações, in verbis:

Podem ser enumeradas, sem pretender esgotar todas as situações, as seguintes obrigações positivas (que implicam em obrigações de fazer) decorrentes do direito à saúde: (a) editar normas em defesa da saúde, sobretudo as constitucionalmente exigidas – art. 7º, incs. IV e XXII, art. 197, art. 220, § 3º, inc. II; (b) fornecer medicamentos a quem necessitar; (c) custear tratamentos médicos; (d) aplicar, no orçamento, os percentuais constitucionalmente exigidos no setor de saúde; (e) construir a infra-estrutura necessária à prestação dos serviços médico-hospitalares (postos de saúde, pronto-socorros, consultórios, enfermarias, clínicas de recuperação de dependentes químicos, hospitais); (f) demolir ou interditar instalações que ponham em risco a saúde pública (matadouros, estábulos ou qualquer outro que não ofereça condições adequadas de higiene); (g) exercer com eficiência as ações de vigilância sanitária; (h) oferecer serviços de saneamento básico; (i) elaborar e executar campanhas de prevenção e educação popular em saúde, entre inúmeras outras. [20].

 

No entanto é preciso ressaltar que apesar de os direitos sociais, como a saúde, estarem expressamente previstos nas constituições da América Latina, da Espanha e de Portugal, muitos têm defendido a tese de que tais direitos não passam de normas programáticas e, portando, não se trata de direitos subjetivos que podem ser deduzidos pela via judiciária.

Contra la exigibilidad de los derechos sociales, aun quando tengan reconocimiento constitucional, se dice que como se trata de derechos que establecem obligaciones positivas, su complimiento depende de la disposición de fondos públicos, y que por ello el Poder Judicial no podría imponer al Estado el cumplimiento de conductas de dar o hacer. [21] .

Tal distinção não procede, já que todos os direitos, civis, políticos, econômicos ou culturais têm um custo, e prescrevem tanto obrigações positivas quanto negativas.

Um orçamento público, quando não atende aos preceitos da Constituição, pode e deve ser corrigido mediante alteração, logicamente com a devida condenação do Poder Público para a prestação de determinado serviço público básico, ou o pagamento de serviço privado.

Na verdade, também os direitos civis exigem prestações positivas do Estado, bastando relembrar a grande quantidade de recursos gastos com a proteção da propriedade, mormente com as atividades policial e judicial.

Partindo da premissa de que o direito à saúde é dever do Estado, verdadeiro vínculo obrigacional legal entre o Estado-devedor e o cidadão-credor, é permitido a este exigir que o Poder Público seja impelido, pela via judiciária se necessário, a realizar prestações materiais positivas, como atendimento médico-hospitalar, fornecimento de medicamentos, realização de exames, dentre outros.

            Da mesma forma, é preciso esclarecer que muitos dos direitos sociais também exigem obrigações negativas por parte do Estado, de modo que o Poder Público fica obrigado a se abster de determinadas condutas que possam afetá-las. Basta pensar, a titulo de exemplo, no direito à folga, ou dia de descanso, e no direito a negociação coletiva, relações trabalhistas que requerem expressamente a abstenção do Estado, que não pode interferir.

            De acordo com o desenho institucional das democracias modernas, os poderes encarregados de cumprir a maioria dos direitos são os poderes políticos, mas ao Poder Judiciário cabe um papel subsidiário, no sentido de atuar quando os demais Poderes não cumpram com as obrigações a seu cargo.

            O reconhecimento dos direitos sociais como direitos fundamentais não se efetivará enquanto não forem superadas as barreiras que tentam impedir que se possa reclamá-los perante o Judiciário.

Lo que calificará la existencia de un derecho social como derecho pleno no es simplesmiente la conducta cumplida por el Estado, sino tambien la posipilidad de reclamo ante el incumplimiento: al menos en alguna medida – el titular / acreeor esté en condiciones de producir mediante una demanda o queja, el cumplimiento de la obligación generada por su derecho.[22].

 

Germano Schwartz afirma que “[...] a saúde é direito público subjetivo, tornando possível ao cidadão-credor exigir do Estado-devedor a devida prestação sanitária, seja por meio judicial ou administrativo, desde que o Estado não cumpra com o dever a ele imposto” [23].

Ainda de acordo com o citado estudioso, entender a saúde como direito público subjetivo é uma das hipóteses viáveis para a resolução do problema sanitário brasileiro, no sentido de que torna possível a aplicação de medidas judiciais ou administrativas para a sua efetivação. E havendo omissão do Estado para a efetivação desse direito, cabe ao judiciário atuar na sua proteção.

            O autor sustenta a idéia de que a saúde é um direito público subjetivo oponível ao Estado se no caso concreto estiver em jogo a própria vida do sujeito do direito, condicionando ainda à existência de prova de que ele não possui condições financeiras para arcar com as despesas.

            Confirmando a tese de que o direito à saúde se insere no rol dos direitos públicos subjetivos, o autor afirma que é obrigação do Estado agir e prestar o serviço necessário para a sua efetivação. Eis suas palavras, literalmente aqui trazidas à colação:

Resulta desse direito público subjetivo da saúde que há um vínculo jurídico entre o Estado-devedor e o cidadão-credor, gerando obrigação positiva e negativa em relação às prestações sanitárias, o que também é fator possibilitador da atuação do Judiciário/administrativo na resolução destas questões, de acordo com os remédios jurídicos existentes”. [24] .

           

Dessa forma, é possível afirmar que se o direito à saúde consiste na prestação sanitária; na verdade, trata-se de uma obrigação de fazer (positividade) e, também, de não fazer (negatividade) por parte do Estado em relação ao cidadão e/ou estrangeiros residente no país. Nesse sentido, George Marmelstein Lima lembra que

ressalvados alguns julgados isolados, quase a totalidade dos tribunais pátrios tem entendido que o direito à saúde, consagrado no art. 196, da CF/88, confere ao seu titular a pretensão de exigir diretamente do Estado que providencie os meios materiais para o gozo desse direito, como, por exemplo, forneça os medicamentos necessários ao tratamento ou arque como os custos de uma operação cirúrgica específica. [25].

           

O fato de a Constituição Federal de 1988 ter elevado a saúde à condição de direito social fundamental, significa que a Administração Pública tem o dever e responsabilidade de elaborar e implementar programas operacionais que garantam a atenção e a assistência à saúde de toda a população. Também significa que a população, individual ou coletivamente, pode exigir a consecução desse direito, ainda que tenha de se valer da via judiciária. Tal entendimento decorre do princípio da universalidade (art. 196 da CF/88 c/c o art. 7º, I, da Lei 8.080/90) pelo qual o Estado deve dispensar a atenção necessária à saúde de todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, na medida de suas necessidades. [26]

            Ademais, pelo princípio da integralidade, o cidadão tem o direito de ser atendido e assistido sempre que necessitar, em qualquer situação ou agravo (art. 198, II da CF/88 e art. 7º, II da Lei 8.080/90), de modo que o atendimento deve ser definido em razão da necessidade da pessoa. E, finamente, pelo princípio da igualdade (art. 196 da CF/88 e art. 7º, IV da Lei 8.080/90), fica o Poder Público obrigado a oferecer atendimento igual para todos, sem qualquer privilégio, devendo, as prioridades, serem pautadas pela necessidade das pessoas. [27]

 

 

 

2.2 A saúde como obrigação de fazer nas relações de consumo

 

           

Ao contrário do direito à saúde no âmbito do Sistema Público, no setor privado a sua caracterização como relação obrigacional não oferece maiores dificuldades, uma vez que se trata de relação contratual.

De acordo com Antônio Joaquim Fernandes Neto, a principal característica dos contratos de saúde é a natureza decorrente da prestação atribuída à operadora de planos de saúde. Trata-se de um contrato de prestação de serviços que prepondera a obrigação de fazer, com sua peculiar complexidade. Destarte, afirma o citado autor, “à obrigação do consumidor, que deve pagar mensalmente as prestações pecuniárias devidas à operadora de plano de saúde, corresponde à obrigação desta de prover assistência à saúde nos termos previstos nos contratos.”  [28].

De fato, tanto no que se refere aos seguros quanto aos planos de saúde, o que importa não é a diferença de atendimento (livre escolha com reembolso, no primeiro caso, e escolha de profissionais credenciados, no segundo). Na verdade, em ambos o objetivo específico com que se lida é a obrigação, à qual se vincula o fornecedor de seguro ou plano de saúde, de dar cobertura financeira ao tratamento das enfermidades e acidentes físicos e seus respectivos danos sofridos por outrem que, em contrapartida, compromete-se ao pagamento de uma prestação mensal em dinheiro.

Os contratos nas relações de consumo versam sobre obrigações de fazer, às quais se vinculam os fornecedores, que, no caso específico dos planos e seguros de saúde, vendem segurança de ter a assistência à saúde do consumidor contratante ou de sua família, nos momentos de infortúnio. Contratos, portanto, que lidam com bens que até algum tempo atrás, não tinham o relevo de que hoje se revestem, e que se espraiam para o futuro, pois implicam num fazer que pode levar uma vida inteira, de modo que o consumidor passa a depender dessa segurança.

Ademais, o direito à saúde está intimamente vinculado ao direito à vida, à integridade corporal e à psique, possuindo caráter extrapatrimonial. Destarte, se ocorre violação do direito à saúde do consumidor não há como voltar ao statu quo ante, de modo que as tutelas jurídicas adequadas são as tutelas preventiva e inibitória, as quais vêm conjugadas com técnica mandamental consistente na emissão de ordem de fazer ou não fazer. Nesse sentido, afirma Clayton Maranhão:

Na perspectiva da tutela preventiva do direito à saúde nas relações de consumo, a  tutela inibitória revela-se como uma forma de tutela jurisdicional específica, efetiva e adequada diante das práticas mercadológicas cada vez mais insensíveis com a dignidade da pessoa humana [...] [29]

 

Calvão da Silva, citado por Clayton Maranhão, ao asseverar que a satisfação do interesse do credor deve ser o escopo da obrigação, ensina que:

A relação obrigacional traduz-se basicamente num direito do credor à prestação e um correlativo dever de prestar a cargo do devedor. Do ponto de vista prático, ao atribuir um direito subectivo e ao impor um dever jurídico temos a prevalência do interesse do credor sobre o interesse do devedor, com a relação creditória a proporcionar uma vantagem ao se titular activo à custa do titular passivo. A vantagem do credor será,  justamente, a satisfação do se (prevalente) interesse. [...] O interesse do credor, representando o fim ou a função da obrigação e a sua razão existencial, desempenha papel de grande relevo na disciplina da relação obrigacional. Desde logo, a constituição do vínculo obrigacional, o interesse do credor deve ser digno de proteção legal, não necessitando, todavia, de ter natureza patrimonial. [30]

 

De acordo com o citado doutrinador português, é necessário que o ordenamento jurídico disponha de meios apropriados colocados à disposição do credor para a garantia especifica de seu direito, ainda que se trate de prestações de cunho não patrimonial, como é o caso da assistência à saúde nas relações de consumo.

Isto porque, ao contrário do que preconiza a doutrina mais conservadora, é cada vez mais assente a tese de que nem todas as obrigações têm cunho patrimonial, situação que vem sendo chamada de despatrimonialização do direito privado. Trata-se de movimento que vem na esteira de que o ressarcimento pelo equivalente monetário não se mostra o mais adequado para a tutela dos novos direitos, entre os quais certamente se encontra o direito à saúde por parte do setor público e os contratos de assistência à saúde nas relações de consumo. Aqui, o que o consumidor almeja é o cumprimento específico do contrato (assistência à sua saúde) no momento que for necessário, uma vez que descumprida a prestação, dificilmente se poderia retornar ao status quo ante.

Ancorado nos ensinamentos de Calvão da Silva, Clayton Maranhão afirma que nas relações de consumo o mercado livre deve ceder lugar aos valores sociais em ascensão, os quais, por estarem ligados à dignidade da pessoa humana, o ter deve ser resgatado pelo ser. (grifos do autor). [31]

 Dessa forma, é possível afirmar que no que se refere aos contratos de prestação de assistência a saúde há prioridade para garantir-se o cumprimento específico da prestação, em detrimento do ressarcimento pelas perdas e danos,  porque o direito à saúde tem caráter não patrimonial, de modo que é possível a tutela de adimplemento específico da obrigação. Clayton Maranhão adverte que “é preciso investigar formas jurisdicionais de tutela específica do direito à saúde do consumidor nas relações de consumo, objetivando medidas corretivas das falhas de mercado, em especial as externalidades negativas.” [32]

Daí a importância de se pensar nos contratos de prestação de assistência à saúde como obrigação de fazer, cujos mecanismos de proteção previstos nos artigos 84 do Código de Defesa do Consumidor e 461 do Código de Processo Civil, se constituem nos dispositivos que se mostram mais aptos à tutela adequada e específica de tal direito.

 


3 O processo e a tutela dos direitos fundamentais

 

Por imposição do seu próprio modo de ser o direito processual tente ao isolamento, desconsiderando a realidade da vida e do homem comum, o que contribui para a descrença na justiça e para a acomodação a um sistema que é isento de crítica dos próprios resultados que ele é capaz de oferecer aos consumidores dos serviços jurisdicionais. Segundo Leonardo Greco

 

No Estado Democrático Contemporâneo, a eficácia concreta dos direitos constitucional e legalmente assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional efetiva, porque sem ela o titular do direito não dispõe da proteção necessária do Estado ao seu pleno gozo.


A tutela jurisdicional efetiva é, portanto, não apenas uma garantia, mas, ela própria, também um direito fundamental, cuja eficácia irrestrita é preciso assegurar, em respeito à própria dignidade humana. [33].

 

Destarte, de acordo com o moderno direito processual, que rompe com o sistema tradicional imune à crítica, qualquer estudo que se pretenda empreender envolvendo este ramo da ciência jurídica deve partir do reconhecimento de sua imersão no universo axiológico da sociedade que ele representa e, ao mesmo tempo, reconhecer que não tem natureza e objetivo puramente técnico. Para que tal escopo seja atingido,  Antonio Carlos Marcato aduz que

 

Tornou-se então inevitável a revisão do sistema jurídico-processual, com a mudança da perspectiva de seus escopos e a criação de novas técnicas para tanto eficientes, dando vida às denominadas ondas renovatórias, movimentos direcionados ao acesso efetivo à justiça e caracterizados, cronologicamente, pela assistência judiciária aos necessitados, pela representação dos interesses supra-individuais, pela necessidade de reformas estruturais, orgânicas e funcionais no conjunto geral de instituições judiciárias, nos mecanismos idôneos à obtenção de provimentos jurisdicionais e no direito material, culminando, agora, com os esforços de implementação de técnicas e instrumentos adequados à obtenção de tutela jurisdicional efetiva. [34].

 

Assim, o processualista moderno deve pensar na instrumentalidade como núcleo e síntese dos movimentos de aprimoramento do sistema processual, pois, como adverte Dinamarco, “é indispensável que também o intérprete fique imbuído desse novo método de pensamento e sejam os juízes capazes de dar ao seu instrumento de trabalho a dimensão que os tempos exigem”.  [35]

Críticos não faltam à tese de que o processualista moderno deve ter como núcleo de seu pensamento a instrumentalidade, que deve ser o norte para a busca de aprimoramento do sistema processual. Como exemplo cita-se Calmon De Passos, para quem:

 

Um desses frutos perversos, ou peçonhentos gerados pela "instrumentalidade" foi a quebra do equilíbrio processual que as recentes reformas ocasionaram. Hipertrofiaram o papel do juiz, precisamente o detentor de poder na relação processual, portanto, o que é potencialmente melhor aparelhado para oprimir e desestruturar expectativas socialmente formalizadas em termos de segurança do agir humano e previsibilidade de suas conseqüências. Privilegiaram, de outra parte, o autor, justamente aquele a quem cabe o dever ético e político de comprovar o inelutável da sujeição do outro à sua pretensão. Numa total inversão de valores, tem-se como "dado" o que jamais pode ser entendido nesses termos antes de comunicativa e intersubjetivamente produzido. Esses erros levaram a que as reformas, em lugar de resolverem a crise da Justiça, agravassem-na e o fizessem progressivamente, até atingir o intolerável, que determinará o indesejável – a implosão, quando se queria e se necessitava apenas de reformulação. [36]

 

Com a devida vênia da abalizada visão do citado doutrinador, a postura metodológica que se denomina direito processual constitucional constitui importante instrumento de aprimoramento do sistema processual; a idéia síntese dessa visão metodológica consiste na concretização dos valores assegurados na Constituição, pois, conforme ensina Dinamarco, “a tutela constitucional do processo tem o significado e o escopo de assegurar a conformação dos institutos do direito processual e seu funcionamento aos princípios que descendem da própria ordem constitucional”. [37].

Fala-se em jurisdição constitucional, ou seja, o processo como instrumento a serviço da ordem constitucional. Assim, além dos mecanismos destinados ao controle da constitucionalidade das leis, alguns países também se preocuparam com a criação de tutelas jurisdicionais diferenciadas e fortes para a proteção de certos direitos, especialmente aqueles fundamentais para a pessoa humana. De acordo com Leonardo Greco

Foram a constitucionalização e a internacionalização dos direitos fundamentais, particularmente desenvolvidas na jurisprudência dos tribunais constitucionais e das instâncias supra-nacionais de Direitos Humanos, como a Corte Européia de Direitos Humanos, que revelaram o conteúdo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental, minudenciado em uma série de regras mínimas a que se convencionou chamar de garantias fundamentais do processo, universalmente acolhidas em todos os países que instituem a dignidade da pessoa humana como um dos pilares do Estado Democrático de Direito. [38].

 

Streck, analisando o papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais fundamentais, mormente no que tange ao papel do Judiciário na realização e efetivação desses direitos, afirma que o simples fato de tal assunto ainda ser objeto de debates redunda da dedução de que há uma inefetividade constitucional e, sendo assim,

[...] em havendo inércia dos Poderes Públicos na realização/ implementação de políticas públicas para a efetivação dos direitos sociais-fundamentais assegurados pela Lei Maior, é possível (e necessária) a intervenção da Justiça Constitucional.  [39].

 

Ainda de acordo com o citado autor, com o surgimento do Estado Democrático de Direito, superando o Estado Liberal burguês, foi engendrada uma nova legitimidade constitucional, da qual emerge o Direito como instrumento de transformação social, principalmente diante da crise do modelo social que coloca em risco a realização dos direitos sociais fundamentais.

Para tanto, o direito de ação deve ser pensado como direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. Assim, o legislador tem a obrigação de traçar técnicas processuais adequadas à tutela dos direitos.

Também a concepção do direito à ação como direito fundamental deve servir de valor ou de norte para a atuação do Juiz diante do caso concreto e das necessidades do direito material.  Viana assevera que “é justamente no âmbito da atuação jurisdicional onde, nitidamente, destaca-se essa qualidade especial dos direitos fundamentais.” [40]

Nesse sentido, deve o magistrado buscar na norma processual a técnica que se mostre mais apta e idônea para outorgar a máxima efetividade à tutela jurisdicional pleiteada. Isto permite o alargamento do campo de proteção processual, de modo a atender a todas as situações carecedoras de tutelas jurisdicionais. De acordo com as conclusões de Marcato

Decorre, do exposto, a necessidade (não apenas jurídica, mas sobretudo de pacificação de conflitos) de o Estado-juiz conceder ao interessado uma tutela jurisdicional efetiva, até porque, vedando ele a realização da justiça pelo particular e assumindo, correlatamente, o poder-dever de prestá-la através do devido processo legal, de modo algum se justifica, principalmente sob o ponto de vista do destinatário da tutela, um resultado que não atenda ao seu reclamo - abstraídas, evidentemente, circunstâncias alheias ao processo, como, por exemplo, a insolvência do devedor diante de uma sentença de condenação. Se é certo que todos têm o direito de propor demandas (correspondente ao direito de acesso à jurisdição) e, ainda, que somente têm direito à obtenção do provimento jurisdicional se e quando preenchidas as condições da ação (direito instrumental de ação), mais certo, ainda, é que o direito à tutela jurisdicional efetiva só o têm aqueles que estejam efetivamente amparados no plano do direito material. [41]

           

Mais uma vez cumpre ressaltar as críticas de Calmon de Passos à tese da instrumentalidade e efetividade do processo. Assim leciona o professor de Minas Gerais:

Associando efetividade da tutela jurídica a efetividade do que for decidido na sentença, estamos incidindo no grave erro de perspectiva denunciado por HANNAH ARENDT, buscando emprestar significância ao que apenas é útil e de utilidade, vale enfatizar, só referível ao poder, jamais reportável ao usuário, mesmo quando este, ocasional e indiretamente, venha a obter alguma vantagem material daquele ato de poder. Se desejamos restabelecer a dimensão humanística filosoficamente adequada para nosso pensamento e a dimensão democrática politicamente correta para nossa convivência, teremos que direcionar a reflexão para o em nome de quê se deve postular a efetividade da tutela, antes de equipará-la à efetividade da decisão do magistrado. Se assim o fizermos, observaremos quanto é equivocado e socialmente perigoso deslocar-se o enfoque para o produto – o para quê (a sentença) – quando o social e politicamente relevante, humanística e democraticamente, é o em nome de quê se postula essa efetividade, vale dizer, a garantia de que já não mais nos submetemos a homens, sim a normas. Se afirmarmos que todo ato de poder traz em si, necessariamente, a exigência de sua efetividade, nosso discurso versará sobre o despotismo, não sobre algo compatível com cidadania, essencial a toda organização política democrática. [42].

           

Todavia, não obstante a autoridade dos argumentos expendidos pelo citado doutrinador, não se pode olvidar de que além da relação entre as necessidades do direito material as técnicas processuais a proteção dos direitos, é preciso pensar o processo à luz dos direitos materiais fundamentais, como os direitos do consumidor, o direito ambiental e o direito à saúde. Cita-se a lição resumida, porém esclarecedora, de Barbosa Moreira:

Efetividade do processo é expressão que, superando as objeções de alguns, se tem largamente difundido nos últimos anos. Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico. Visto que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo, também se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noção conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material. .[43]

 

As premissas acima, além de incidirem em face do legislador, exigem do judiciário a prestação da adequada tutela Jurisdicional. Como advertiu o Ministro Carlos Velloso, então na presidência do Supremo Tribunal Federal (STF):

Cedo, muito cedo, perceberam os homens que não bastam as "Declarações". A existência de mecanismos que tornem efetivos os direitos declarados, assim tornando realidade a limitação do poder, foi bem cedo considerada necessária. Surgiu, então, a idéia das garantias de direito, que consubstanciariam remédios contra a violação destes. Também compreenderam os homens que a garantia maior dos direitos viria mediante a atuação do Judiciário, com a criação de medidas judiciais. [44].

           

O processo, para atingir os seus escopos de tutela efetiva dos direitos, deve predispor de meios para a obtenção dos resultados almejados, ou seja, deve ser dotado de instrumentos para a consecução dos objetivos a serem atuados. Nisso consiste o que se denomina, no direito processual moderno, de “técnicas processuais”. Daí a afirmação de Marcato, no sentido de que há

[...] necessidade de adoção de técnicas adequadas à obtenção de tutelas jurisdicionais diferenciadas, que levam em conta a efetividade do resultado desejado pela parte e os instrumentos para tanto necessários, na medida em que a coincidência do resultado de um trabalho com o propósito para o qual foi desenvolvido depende sempre da adequação dos meios ao fim. Afinal, se o bom senso indica a diversidade de objetivos a serem alcançados pela prestação jurisdicional, esta, tanto quanto os instrumentos necessários à sua concretização, não podem ser unitários. [45].

           

Não se pode olvidar de que a visão puramente técnica do processo se encontra superada na processualística moderna, haja vista que os escopos do processo não podem mais estar dissociados dos valores sociais e políticos adotados pela sociedade, de modo que a técnica processual deve ser norteada, também, por esta visão.  Dinamarco aduz que “quando os tribunais interpretam  a Constituição ou a Lei, eles somente canalizam a vontade dominante, ou seja, a síntese das opções axiológicas da nação.” [46].  Nesse sentido, afirma o citado autor: “é conciliar o aspecto instrumental do processo, que é realidade Ética porque permeado dos valores substanciais eleitos pela nação, com a necessidade de operacionalizar meios para a consecução do que se deseja”. [47].

            A técnica processual vai sendo desenvolvida no sentido de adaptar-se às novas exigências sociais e aos novos direitos, atuando sobre o direito processual e lhe cobrando o compromisso que deve cumprir perante a sociedade onde está inserido. A tendência metodológica do direito processual civil moderno é de busca incessante pela efetividade do processo, que deve ser apto para cumprir integralmente a sua função.

            É preciso implantar novo método de pensamento, ou, mais precisamente, uma mudança de mentalidade, abrindo os olhos para a realidade da vida extraprocessual, pois, como assevera Dinamarco

É imprescindível que o sistema esteja preparado para produzir decisões capazes de propiciar a tutela mais ampla possível aos titulares de direitos reconhecidos pelo juiz [...] Onde for possível produzir precisamente a mesma situação que existiria se a lei não fosse descumprida, que sejam proferidas decisões nesse sentido e não outras meramente paliativas. [48].

           

Ocorre que não é mais possível pensar no sistema processual estruturado independente do direito substancial, uma vez que o processo deve servir à efetiva tutela dos direitos. Marinoni afirma que “o processo deve ser estruturado de acordo com as necessidades do direito material, além de ser compreendido pelo Juiz, como instrumento capaz de proteção às situações carentes de tutela” [49] ,pois conforme continua citado Autor     [...] “diante da integração direito material-processo, as necessidades do primeiro devem conduzir a interpretações que abram oportunidades para a máxima efetividade do segundo” [...]. [50].

            Isto significa que o processo precisa ser empreendido a partir do conhecimento das necessidades do direito material, no sentido de que estes direitos sejam efetivamente protegidos.

            Para tanto, o direito de ação deve ser pensado como direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional, de modo que o legislador tem a obrigação de traçar técnicas processuais adequadas à tutela dos direitos.

            Também a concepção do direito à ação como direito fundamental deve servir de valor ou de morte para a atuação do Juiz diante do caso concreto e das necessidades do direito material. Nesse sentido, deve o magistrado buscar na norma processual a técnica processual apta e idônea a outorgar máxima efetividade à tutela jurisdicional pleiteada. Isto permite o alargamento do campo de proteção processual, de modo a atender a todas as situações carecedoras de tutelas jurisdicionais.

            Nesse sentido, os artigos 461 do CPC e 84 do CDC instituem verdadeiras ‘cláusulas gerais’ destinadas a definir a medida adequada e necessária ao caro concreto, portas à disposição do Juiz, como forma de lhes outorgar parcela de poder que lhes permitam estabelecer a tutela adequada diante do caso concreto. Marinoni adverte que se o legislador eventualmente se esquecer de prever a técnica processual adequada [...] “o juiz tem o dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva... ao considerar as necessidades de tutela dos direitos.[..].”  [51].

            Sendo assim, se ao analisar o caso concreto a conclusão for no sentido de que a técnica processual posta pelo direito processual não se a figura como a mais adequada, deverá demonstrar que existem técnicas processuais realmente efetivas à outorga de tutela dos direitos.

            Não é mais possível pensar no processo e nos poderes do juiz de acordo com a concepção do Estado Liberal Clássico, o qual foi marcado por uma rígida delimitação dos poderes de intervenção na esfera jurídica privada, onde o magistrado estava vinculado exclusivamente ao texto exato da lei. De acordo com tal concepção, Marinoni afirma que

[...] o Estado Liberal não se preocupava em proteger os menos favorecidos e em promover políticas públicas para uma organização comunitária mais justa, mas apenas em manter em funcionamento os mecanismos de mercado, sem qualquer preocupação com as diferenças sociais, qualquer interferência do Estado junto aos particulares era vista como uma intromissão indevida.  [52].

           

Assim, devido à restrição dos poderes do judiciário, o juiz apenas proclama os direitos, mas fica impedido de exercer o império necessário para dar efetividade às decisões judiciais. Também como decorrência de tal doutrina, ficava impedida ou proibida a tutela fundada em juízo de verossimilhança, em nome da liberdade dos cidadãos e da segurança jurídica. O direito no Estado Liberal deveria interferir o mínimo possível na esfera dos particulares.

            Porém, a transformação da sociedade e do próprio estado (agora democrático e social) fez emergir os direitos fundamentais às prestações sociais, à proteção e à participação, assumindo relevo a necessidade de estruturação de técnicas processuais idôneas e efetivas à tutela dos novos direitos. Nesse sentido, destaca-se a importância da tutela específica, como meio de dar aos cidadãos o que efetivamente lhe é proporcionado pelo direito material, mormente quando a sentença condenatória não é suficiente para a guarda dos novos direitos.

            Ademais disso, também existe o dever de proteção contra condutas contrárias ao direito e lesivas de determinados bens e situações. Assim são as normas de proteção à saúde e ao consumidor.

            No caso específico do Brasil, não se pode olvidar de que o Estado Brasileiro tem o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, garantindo ainda a inviabilidade dos direitos da personalidade e o direito de acesso à justiça. Daí ser imprescindível a estruturação de formas ou técnicas processuais que possam garantir a eficácia dos direitos não patrimoniais, pois, conforme ensina Marinoni, “o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva- garantindo pelo art. 5º, XXXV, da CF – obviamente corresponde, no caso de direito não patrimonial, ao direito a uma tutela capaz de impedir a violação do direito.” [53].

            Àqueles que se opõe às teses transformadoras, nunca é demais lembrar que se até mesmo a propriedade conta com técnicas processuais idôneas e efetivas para a sua proteção, não haveria qualquer sentido negar igual formatos aos direitos da personalidade.

            Aliás, a mudança do perfil do Estado Liberal Clássico para Estado Social Democrático de Direito, deve refletir na predisposição de tutelas jurisdicionais adequadas e, sobretudo, na mentalidade dos processualistas e dos operadores do direito, no sentido de que o processo moderno deve pensado e interpretado à luz de valores ínsitos na Constituição.

            Sendo assim, o Estado tem o poder-dever de dar proteção aos direitos, predispondo de procedimentos processuais capaz de efetivá-los, mesmo perante o próprio Estado, como acontece com o mandado de segurança, mas também contra atos de particulares. Neste caso, é necessária a existência de procedimentos que tenham a mesma eficácia do mandado de segurança, pois o Estado tem o dever de dotar o particular de instrumentos processuais idôneos e efetivos contra todos. Marinoni esclarece que

[...] não é necessário dizer que o mandado de segurança compreendido como direito-garantia previsto na Constituição, deva ser estendido aos particulares. Basta afirmar que o particular deve ter à sua disposição, para usar contra o particular, em procedimento da espécie daquele desenhado na lei do mandado de segurança, sob pena de não existir procedimento efetivo contra o particular ou de se concluir que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva somente incide em relação aos Estado, e não diante dos particulares. [54].

           

A transformação do Estado e a evolução das necessidades sociais culminaram com a consciência de que determinados bens são fundamentais para uma adequada organização social. Nesse sentido, a existência de Técnicas processuais efetivas é imprescindível para a adequada proteção destes direitos,

                                       De modo que a resposta do juiz não é apenas uma forma de dar proteção aos direitos fundamentais, mas sim uma maneira de se conferir tutela efetiva a toda e qualquer situação de direito substancial, inclusive os direitos fundamentais que não requerem proteção, mas somente prestações fáticos do Estado (Prestações em sentido estrito ou prestações sociais).  [55].

 

A necessidade de tutela jurisdicional adequada para a proteção dos direitos não patrimoniais, especialmente aqueles que exigem a conduta de fazer ou de não-fazer, ou seja, que visam à realização do direito por meio da atuação sobre a vontade do devedor, fez surgir a tutela mandamental. Para tanto, as sentenças mandamentais vieram conjugadas com a técnica coercitiva da multa, a qual implicou na quebra da regra, oriunda do Estado Liberal Clássico, de que o Judiciário não poderia exercer poder de imperium.

            Em se tratando de obrigações de fazer, a tutela específica constitui afirmação da autoridade do próprio ordenamento jurídico-material, uma vez que conduz à satisfação pela obtenção do próprio bem devido ou outro equivalente.

            Não se pode imaginar o direito à tutela jurisdicional como simples direito de ação, sem a coexistência de técnicas processuais e de procedimentos que sejam efetivos para a proteção e promoção do direito material reclamado, sob pena de ofensa ao direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional.

            Ademais, a tutela jurisdicional efetiva deve ser pensada de acordo com a realidade social, considerando as desigualdades dos sujeitos da relação jurídica, uma vez aqueles que merecem técnicas ou procedimentos processuais diferenciados são exatamente aqueles que possuem dificuldade de enfrentar as dificuldades dos procedimentos comuns.

            Também não se pode olvidar de que existem diferentes situações de direito substancial, carecedoras de proteção jurisdicional, que necessitam de técnica processuais diferenciadas.

A suposição de que um único procedimento poderia atender a todos, independentemente das suas diferenças, para que então fosse possível uma melhor sistematização técnica e teórica, implica em uma absurda superposição da teoria sobre as necessidades concretas dos homens, e assim – na melhor das hipóteses – pode ser vista como um desejo egoísta.  [56].

           

Outrossim, não obstante a tutela ao bem da vida procurado pelo autor de uma demanda judicial ser, geralmente, concedida somente ao final do procedimento, não se pode esquecer que o jurisdicionado tem direito à tutela antecipatória que, quando cabível, deve ser efetiva.

            Como não tem sentido falar em direito sem pensar em meios processuais adequados para a sua efetivação, ganha importância os provimentos mandamentais, os quais conferem maior extensão e potencialidade de efetivação da tutela jurisdicional, haja vista que o direito de ação significa o direito à efetivação concreta da tutela buscada. É o caso, no direito brasileiro, dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, os quais conferem ao juiz o poder e os mecanismos necessários para a utilização no caso concreto, capazes de atender ao direito à tutela jurisdicional.

A plasticidade desses procedimentos, bem como a possibilidade da concessão de provimento (ou meio executivo) diverso da solicitado e da imposição de meio executivo diferente daquele que não conduziu ao resultado objetivado, deve ser compreendida a partir da necessidade de se conferir ao juiz poder suficiente à efetivação da tutela jurisdicional. [57].

           

A escolha dos provimentos ou dos meios executivos vai depender da adequação e da idoneidade para a efetividade do direito, não se olvidando de que, sempre que possível, o meio escolhido deve ser o menos grave possível para o demandado, ou seja, a execução precisa estar adequada ao caso concreto. Como bem pondera Marcelo Lima Guerra “o juiz tem o poder-dever de, mesmo e principalmente no silêncio da lei, determinar as medidas que se revelem necessárias para melhor atender aos direitos fundamentais envolvidos na causa, a ela submetida [...].”  [58].

            Isso significa dizer que a técnica processual é imprescindível para a efetividade da tutela dos direitos, e mesmo quando a técnica positivada não se mostrar idônea diante do caso concreto, é preciso que o juiz dê à técnica processual a interpretação que garanta a máxima efetividade à tutela jurisdicional, partindo do pressuposto de que o objeto a ser tutelado está diretamente vinculado com a realidade social.

            Neste caso, vale lembrar que a melhor interpretação deve partir dos princípios a serem considerados em face do caso concreto. “Quando há colisão de princípios, um deve ceder diante do outro, conforme as circunstâncias do caso concreto”. [...] “Esse juízo, pertinente ao peso dos princípios, é um juízo de ponderação, que assim permite que os direitos fundamentais tenham efetividade diante de qualquer caso concreto, considerando os princípios que como eles possam colidir.”  [59].

Assim, considerando que os direitos fundamentais têm natureza de princípios, é válido afirmar que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, assim como os demais direitos fundamentais, são princípios que constituem verdadeiros mandados de otimização que deve ser realizado diante do caso concreto, dependendo apenas da harmonização com outros princípios colidentes; constitui dever do juiz conformar o procedimento adequado ao caso concreto, fazendo uso da técnica processual capaz da garantir à efetividade à tutela do direito.

Para tanto, e para se chegar à técnica processual adequada à situação concreta, além de partir da premissa do direito fundamental como princípio, mister se faz considerar previamente as necessidades concretas das partes e a tutela prometida pelo direito material. Diante do caso concreto, se o juiz chegar à conclusão de que a técnica ou regra processual, ou mesmo a omissão legislativa, impedir a concretização da tutela judicial, mister se faz que ele (magistrado) interprete o sistema processual à luz dos princípios constitucionais visando tutelar efetivamente direito material reclamado. Novamente mister trazer à colação o ensinamento de Marinoni:

Na hipótese que o Estado se omite em editar técnica processual adequada à efetiva prestação da tutela jurisdicional, o juiz deve justificar que a sua aplicação é necessário em face da necessidade, do direito material (das tutelas que devem ser prestadas para que ocorra a efetividade do direito). Partindo da premissa de que não há dúvida de que o juiz deve prestar a tutela efetiva, é fácil justificar, em conformidade com a constituição, que determinada técnica é imprescindível à tutela da situação concreta. [60].

 

A outorga de poder para que o juiz possa conceder tutela antecipada no processo de conhecimento, em como para que possa determinar as medidas executivas necessárias e adequadas diante do caso concreto, apontam para a idéia de que a tipificação legal das técnicas processuais pode não ser a melhor solução para a prestação jurisdicional. Este é o fundamento das previsões dos arts. 273, 461,461-A do CPC  e 84 do CDC, que se constituem em ferramentas adequadas para que o juiz cumpra com o seu material prometido pelo legislador. Cabe ao magistrado proceder à adequação da técnica processual diante das necessidades do direito substantivo e do caso concreto.

Assim, qualquer que seja a situação concreta, o juiz não pode se esquivar do seu dever de determinar o meio executivo adequado, cruzando os braços diante da omissão legislativa ou de falta de clareza da lei, como se o dever de prestar a tutela jurisdicional não fosse seu, mas estivesse na exclusiva dependência do legislador. [61].

           

Como se pôde ver, o sistema processual tradicional, engendrado sob a ótica do Estado Liberal, não é suficiente para dar efetiva proteção aos novos direitos, especialmente àqueles direitos de cunho não patrimonial, sociais e fundamentais, para os quais o tradicional processo de conhecimento, ordinário, não se mostra mais adequado. Destarte, a nova mentalidade dos processualistas modernos vem resultando na busca de aprimoramento do sistema processual, buscando a idealização de técnicas processuais que sejam realmente idôneas para a tutela dos direitos, como é caso, no Brasil, das reformas implementadas a partir de 1994, especialmente as tutelas específicas dos artigos 461 e 461-A, do CPC, juntamente com o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor.

 

3.1 Processo e tutelas específicas dos direitos

 

 

            Para a tutela dos direitos de caráter não patrimonial, onde é relevante a proteção das necessidades básicas inerentes à dignidade da pessoa humana, como, por exemplo, a proteção do consumidor usuário de planos de saúde diante de cláusulas contratuais abusivas de cujo conteúdo ele não participou; ou mesmo do cidadão diante da inércia ou da negativa do Estado em tornar efetiva a prestação social material prometida, é importante que o sistema processual disponha de tutela jurisdicional específica, que pode ter função preventiva ou repressiva.

Destarte, sendo o processo instrumento da jurisdição, toda a atividade estatal no que diz com a prestação jurisdicional deve ser orientada no sentido de se obter o máximo de resultado com o menor custo. Daí ser o processo dominado pelo princípio da efetividade, ou seja, o processo deve ser apto para criar soluções e estar adequado à realidade social na qual ele será aplicado.

            Nesse sentido, o rito ordinário não atenderia ao princípio da efetividade se não dispusesse, por exemplo, de técnicas antecipatórias quando a parte carente de tutela jurídica propor demanda fundada numa alegação verossímel e com risco de dano iminente ou de difícil reparação, ou ainda num relevante fundamento. Daí a importância das tutelas de urgência. Nesse sentido leciona Carreira Alvim:

O princípio do acesso à justiça dá também o tom das tutelas de urgência, em particular das consagradas nos arts 273, 461 e 461-A do CPC, porquanto não antecipar um provimento tutelar indispensável ao direito da parte é o mesmo que obstaculizar-lhe o acesso à justiça, ou não lhe proporcionar o adequado acesso. [62].

           

Isto porque o processo deve ser suficientemente útil no sentido de conferir ao jurisdicionado aquilo que lhe é prometido pelo direito, independente do apego excessivo as peculiaridade do caso concreto, ou seja, a decisão judicial é o elo entre o conteúdo jurídico e o mundo dos fatos, sendo capaz de propiciar a entrega do bem da vida reclamado.  No mesmo sentido, Deilton Ribeiro Brasil :

“O devido processo legal, assegurado como instrumento indispensável à composição dos litígios em juízo, não é visto apenas como uma simples forma de obter o provimento judicial.Somente entende como tal aquele que se organize e se desenvolva de maneira a cumprir a tarefa que lhe foi reservada, ou seja, a de proteger o direito subjetivo individual de qualquer lesão ou ameaça” [63] .

            Ocorre que o processo, em seu atual estágio de evolução, além de sua natureza jurídica se apresenta como meio de pacificação social e, nesse sentido, também deve ser preocupado com a questão de tempo, procurando compatibilizar-se com uma justiça mais célere e justa, na medida do possível. De acordo com Marcelo Lima Guerra

Em primeiro lugar, observa-se que, na sociedade contemporânea, a multiplicação das formas de prestações de serviços, fruto da revolução tecnológica operada a partir do pós-guerra, levou a que fosse quebrada a secular hegemonia das obrigações de prestação de coisa, mantida ainda nas codificações modernas, assumindo um papel proeminente a disciplina jurídica das obrigações de prestação de fato.

Por outro lado, têm crescido, igualmente, o reconhecimento e a proteção aos chamados “novos direitos”, isto é, situações não enquadráveis no clássico catálogo de direitos subjetivos[3]. Esses novos direitos, apesar de bastante diversificados, apresentam importantes características comuns, a saber:

a) o conteúdo desses direitos corresponde, freqüentemente, a prestações de fazer e de não fazer de trato sucessivo, isto é, que se realizam continuamente através de um período de tempo mais ou menos longo;

b) a violação deles conduz, quase sempre, a uma lesão irreparável (ou de difícil reparação);

c) revela-se totalmente inadequada, para a proteção de tais direitos, a chamada tutela ressarcitória, genérica ou por equivalente, que consiste, como se sabe, na condenação ao pagamento de determinada quantia em dinheiro, ou seja, equivalente pecuniário da prestação inadimplida.


Compreende-se, assim, que esteja adquirindo uma relevância sempre maior a problemática da tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer, isto é, da satisfação in natura dessas obrigações, quando não cumpridas pelo devedor. Não é mais admissível que, na ausência de realização espontânea dessas obrigações, a única tutela concretamente viável no ordenamento jurídico seja a condenação do devedor ao pagamento de uma soma em dinheiro, equivalente pecuniário da obrigação inadimplida (tutela ressarcitória, genérica, ou por equivalente). [64].

           

Partindo da ótica chiovendiana de que o processo deve dar a cada um precisa e exatamente a aquilo que lhe é de direito, pode-se afirmar que a tutela do artigo 461 do CPC deve ser analisada sob essa ótica, pois confere ao credor à possibilidade de obter a tutela específica do seu direito. Viana, discorrendo sobre o assunto, assevera que

À luz de tal entendimento é possível definir tutela específica como um conjunto de remédios e providências que visam dar especificamente aquilo que a parte tem direito, conjunto de providências que visam proporcionar o preciso resultado prático atingível por meio do adimplemento, isto é, a não violação do direito ou do interesse tutelado. [65].

 

Do ponto de vista histórico e na perspectiva do direito romano, não se concebia a execução destinada à entrega coisa certa ou a prestação de fazer e não fazer, mas apenas era proporcionada, ao credor, a conversão em pecúnia.

No entanto, a situação evoluiu e no próprio direito romano, no período conhecido como direito justianeu, derradeiro período jurídico do direito de Roma, surgiu a execução pela forma específica ou in natura. Na idade média houve retrocesso, com a admissão da execução pessoal mediante aprisionamento do devedor. Teodoro Júnior, assevera que  

Na plenitude do liberalismo, então, não havia lugar, em princípio, para a execução específica das prestações de fazer e não fazer. Por ser intocável o devedor em sua liberdade pessoal, uma vez recalcitrasse em não cumprir esse tipo de obrigação, outro caminho não restava ao credor senão conformar-se com as perdas e danos. Teria de apelar para a execução substitutiva ou indireta. [66].

 

Modernamente, ainda sem o alcance que tem no direito atual, a tutela específica tem origem no antigo direito português.

            No Brasil, a tutela específica surgiu, de maneira acanhada, no CPC de 1939, no que tange a obras ou serviços que podem ser executados por terceiros (art. 1000) e condenação a emitir declaração de vontade (art. 1006). Tal orientação predominou também no código de 1973, nos arts. 632, 633, 639,641 e 642. Sobreveio alteração substancial, no que tange às obrigações de fazer ou de não-fazer, com a reforma introduzida, no art. 461 do CPC, pela Lei 8.952/94, pela qual novos poderes foram concedidos ao juiz para conceder tutela específica. Posteriormente, e tutela específica também foi estendida às ações que tenham por objeto às obrigações de entregar coisa certa, por conta  da introduzida, pela lei 10.444/02, do artigo 461-A ao CPC.

A adoção da Tutela Específica na Reforma Processual de 1994 veio suprir, em parte, a ineficácia jurisdicional, na medida em que tal tutela busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma e inserindo-o especificadamente ao caso concreto; a tutela específica garante a mesma coisa que seria obtida pelo adimplemento voluntário, enfatizando o cunho da substitutividade processual em função do cumprimento da obrigação in natura. Assim, assegura a prestação judicial em sua integralidade e não apenas parte dela, que seria prestada em caso de conversão pecuniária de perdas e danos.

            Entre as técnicas de tutelas específicas dos direitos, especialmente daqueles de cunho não patrimonial, se destacam a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito, ambas de natureza mandamental e que possibilitam a antecipação de tutela.

            A tutela inibitória é de ação de conhecimento de natureza preventiva, que tem a função de impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito. Marinoni ensina que

A ação inibitória se funda no próprio direito material. Se várias situações de direito substancial, diante de sua natureza,são absolutamente invioláveis, é evidente a necessidade de admitir uma ação de conhecimento preventiva. Do contrário, as normas que proclamam direitos, ou objetivar proteger bens fundamentais, não teriam qualquer significação prática, pois poderiam ser violadas a qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano.  [67].

           

A tutela inibitória, como corolário de novo perfil do Estado Democrático e Social de Direito, serve às novas situações de direito material, especialmente àqueles de conteúdo não patrimonial, no sentido de conferir verdadeira tutela preventiva à estes direitos.

            A ação inibitória nem mesmo sequer a probabilidade de dano, bastando a simples probabilidade de ocorrência de ato contrário ao direito, pois se há um direito que exclui um fazer ou uma norma definindo algo que deve ser feito, a simples possibilidade da prática de ato contrário a estes direitos, é suficiente para a tutela inibitória.

            O grande problema atinente à tutela inibitória é a questão da prova da ameaça. Quando se trata de ilícito já praticado fica mais fácil demonstrar que outro ilícito poderá ser praticado ou mesmo que o ilícito praticado tenha continuidade. De qualquer forma, a dificuldade da prova não pode obstaculizar a ação inibitória.

            Vale consignar que a ação inibitória não tem como objeto apenas impor uma abstenção ou um não praticar um ato contrário ao direito, mas também visa a evitar o ilícito seja ele comissivo ou omissivo. Assim, por meio da tutela inibitória tanto é possível exigir uma abstenção (não-fazer), como uma ação positiva (fazer).

            Também não se pode esquecer que se existe uma norma que define um dever de prestação fática ao Estado, principalmente quando se trata de direitos fundamentais que exigem prestações materiais, estes gêneros de direitos estão incluídos nos direitos à proteção. Nesse sentido, a ação processual deve evitar que a omissão ilícita do Estado ao seu dever de fazer, isto é, de assegurar a prestação material fática, se perpetue como fonte de danos. Assim, de acordo com Marinoni

           [...], as costumeiras alegações de conveniência e oportunidade são mais do que descabidas, e a mera afirmação de indisponibilidade orçamentária não pode desonerar o Estado do seu dever, sob pena de admitir que ele pode entender que não deve dispor de dinheiro para evitar a degradação de um direito afirmado inviolável pela própria Constituição Federal. [68].

           

A tutela de remoção do ilícito tem por direito a remoção dos efeitos de uma ação ilícita já praticada, uma vez que existem certos ilícitos cujos efeitos se propagam no tempo produzindo ou podendo produzir danos. Sendo assim, não seria correto pensar que nestes casos somente seria cabível ação ressarcitória ou de reparação de danos. Segundo Marinoni,  “a ação de remoção do ilícito,como já adiantado, não se dirige contra um agir continuado, mas sim contra uma ação que se exauriu  enquanto agir, mas cujos efeitos ainda se propagam no tempo.”  [69].

            Deve ser consignado que apenas quando o ilícito se prolonga no tempo e traz probabilidade de produção de dano é que há interesse de se utilizar tutela de remoção. Isto porque o ilícito não se confunde com o dano, pois constitui degraus no caminho que pode gerá-lo. A remoção do ilícito é a supressão da causa do eventual dano.

            Outrossim, conforme afirmado, considerando a natureza e a finalidade das ações inibitórias e de remoção do ilícito, é imprescindível a existência da técnica antecipatória para a estruturação de um procedimento que seja efetivamente idôneo à tutela do direito, inibindo ou removendo o ato ilícito.

            Nesse sentido os arts. 461 do CPC e 84 do CDC permitem ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, nas ações que tenham por objeto o cumprimento das ações de fazer ou não-fazer.

            Aqui deve ser esclarecido que a tutela antecipada não subordina a probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, bastando a probabilidade que venha a ser praticado atos ilícitos, no caso da tutela inibitória, ou que tenha sido praticado o ato ilícito, na  tutela de remoção.            Tais dispositivos colocam a disposição do juiz os instrumentos ou técnicas processuais idôneas para as tutelas inibitórias e de remoção do ilícito.

            A obtenção do resultado específico, ou de resultado prático equivalente, pode ser obtido pelo provimento mandamental, pelo executivo lato sensu, ou, ainda, pela conjugação de ambos.

            O provimento mandamental consiste na ordem de fazer ou de não fazer, a qual vem conjugada de medidas coercitivas indiretas, como a multa e a possibilidade de prisão pela prática do crime de desobediência. De acordo com Marinoni

Na sentença mandamental, o juiz atua sobre a vontade do demandado, ordenando sob pena de multa ou sob pena de prisão. Ou seja, a peculiaridade da sentença (Técnica mandamental está na coerção indireta, vale dizer, na força que visa convencer o demandado a observar o conteúdo da sentença).  [70].

 

O que característica da ação mandamental é a previsão de técnicas processuais que possibilitam a realização prática do direito reclamado no próprio processo de conhecimento, sem a necessidade de propositura de ação autônoma de execução. O cumprimento das decisões (interlocutórias e sentenças) se dá mediante execução ou ordem. Sobre a ação mandamental, o Ministro Luiz Fux, do STJ, afirmou que

Afina-se essa forma de tutela com os casos de periclitação, como só ocorre com a tutela de segurança. A mandamentabilidade está na "preponderância da ordem sobre o julgamento", isto é, a declaração do direito precede, mas a eficácia que se busca é a ordenatória e não a condenatória, como imaginam aqueles que não concebem emita o juiz ordens. Essa mandamentabilidade das sentenças verifica-se pela sua pronta realizabilidade prática. Esse aspecto mandamental faz do provimento "execução para segurança" e não "segurança para execução", na expressão de Pontes de Miranda. O reconhecimento desse tipo de tutela é decorrência do poder necessário à efetividade dos provimentos judiciais sob pena de grave desprestígio para a função jurisdicional. [71]

 

De certo modo pode-se afirmar que a ação mandamental se assemelha ao mandado de segurança, especialmente pela particularidade de que a execução da ordem contida nas sentenças mandamentais se efetiva mediante ato oficial da autoridade competente. Segundo Mesquita, a diferença entre as sentenças condenatórias e as sentenças mandamentais, foi feita em 1995, por Kazuo Watanabe, da seguinte forma:

Quando o juiz condena, dá nascimento a um título executivo que propicia o acesso a uma outra ação, que é a ação de execução. E quando o juiz manda, o provimento deve ser cumprido no mesmo processo, tal como ordenado pelo juiz, sob pena de desobediência e, conforme o caso, até de configuração de crime de responsabilidade (em se tratando de ordem dirigida à autoridade pública)”[72].

 

O provimento executivo lato sensu consiste na possibilidade se utilizar outros meios de atuação, que sejam adequados e juridicamente possíveis para garantia da execução do comando judicial, sem a necessidade de ação autônoma de conhecimento. Watanabe ensina que “resultado prático equivalente poderá ser obtido, também, através de outros atos executivos praticados pelo próprio juízo, por meio de seus auxiliares,  ou de terceiros, observados sempre os limites da adequação e das necessidades.” [73].

De fato, quando se pensa em técnicas necessárias para tutelar o direito do autor, deve-se pensar em termos de necessidade, adequação proporcionalidade. Necessidade significa que o meio escolhido deve ser o mais idôneo e que cause a menor restrição possível ao réu. Quanto à adequação, a técnica escolhida deve ser apta a proporcionar o direito do autor e a necessidade relaciona-se com saber se a ação (técnica) é necessária ou se pode ser substituída por outra que tenha a mesma eficácia, mas seja menos restritiva a esfera jurídica do réu. Somente o caso concreto é que vai indicar a medida mais adequada e de menor restrição possível. De qualquer forma, seja qual for a medida executiva escolhida, é imprescindível que o juiz justifique (fundamente) a sua escolha, para demonstrar a perfeição do raciocínio utilizado e a necessidade da medida, de acordo com os parâmetros da adequação, da menor restrição possível e da proporcionalidade.

Assim, o meio utilizado pode ser a multa, a execução direta ou a prisão, sempre em conformidade com as regras da adequação e da necessidade. Caso a sentença ou a ordem judicial seja descumprida, o juiz pode alterar a medida coercitiva imposta, substituindo a multa pela execução direta ou até mesmo pela prisão, desde que necessária para a tutela do direito material violado, como é o caso da tutela do direito à saúde.

Vale relembrar, conforme antes afirmado, que o legislador tem o dever de criar técnicas e procedimentos processuais que sejam eficazes à tutela dos direitos substantivos. Porém, considerando a impossibilidade do legislador prever quais seriam as técnicas processuais ideais para a resolução de todos os conflitos, a solução foi estabelecer regras que conferissem ao juiz a margem de poder necessário para adequar o processo ao caso concreto, a exemplo do que se encontra nos artigos 84 do CDC e 461 do CPC, os quais permitem que o magistrado com conceda tutela específica que assegurem um resultado prático equivalente nas ações destinadas ao cumprimento das obrigações de fazer descumpridas.

           

4 O processo e a tutela específica do direito à saúde

 

Do exposto já foi possível concluir que o direito à saúde se insere o rol dos direitos fundamentais da pessoa humana e, como tal, encontra ampla proteção no ordenamento jurídico nacional; tal proteção e aplica tanto no que se refere ao direito público subjetivo do cidadão, que pode exigir que o Estado lhe assegure as prestações materiais prometidas, como no que diz com a assistência a saúde objeto de relação obrigacional nos contratos de consumo.

Foi afirmado ainda que o processo moderno não pode estar desvinculado dos valores axiológicos da sociedade no qual está inserido; nesse sentido, não podem faltar técnicas adequadas para efetiva tutela dos direitos, especialmente aqueles de cunho não patrimonial, como é o caso do direito à saúde.

            Finalmente foi abordado o direito à saúde como obrigação de fazer que vincula, na esfera pública, o cidadão credor ao Estado devedor, e, nas relações de consumo, o consumidor e o fornecedor dos planos de e seguros de saúde, de modo que as novas técnicas processuais engendradas nos artigos 461 do CPC e 84 do CDC se configuram como as mais adequadas para a tutela de tais direitos, conforme se verá a seguir.

 

 

4.1 Tutelas específicas do deito à saúde como obrigação de fazer

 

 

Pelo que se viu é factível perceber que o instituto da tutela específica, nada mais é do que o resgate finalístico do processo, no sentido de fazer atuar o que a norma material estabelece, de modo a respeitar ao máximo o direito do credor, proporcionando-lhe a efetivação da obrigação que lhe é devida, do mesmo modo que ela seria obtida se não fosse necessário recorrer às vias judiciais. Sendo o modo mais eficaz do Estado substituir o inadimplemento do devedor recalcitrante e satisfazer o direito do credor, Leonardo Greco aduz que

O processo somente constituirá garantia da tutela efetiva dos direitos se for capaz de dar a quem tem direito tudo aquilo a que ele faz jus de acordo com o ordenamento jurídico. Por isso, a moderna concepção da efetividade do processo impõe o adequado cumprimento das sentenças judiciais, inclusive contra a Administração Pública, a oportuna proteção das situações jurídicas suficientemente fundamentadas contra os riscos da demora na prestação jurisdicional (tutela da urgência ou tutela cautelar) e a tutela específica do direito material, especialmente no âmbito das obrigações de dar coisa certa, de fazer e não fazer. [74].

 

No que tange às relações contratuais, quando a obrigação apesar de inadimplida, o seu cumprimento ainda interessa e é útil para o credor, a tutela jurisdicional pode ser prestada de forma específica. Da mesma forma se o seu cumprimento foi imperfeito ou defeituoso.

            Também nas obrigações de trato sucessivo é possível que a obrigação violada volte a se repetir, sendo necessária uma tutela jurisdicional inibitória  para impedir o inadimplemento.

            Há muito se reclamava a agilização procedimental e tratamento legal às tutelas de urgência, haja vista a inexistência de técnicas processuais aptas à resolução eficaz das demandas dessa natureza. No que tange às obrigações de fazer ou de não fazer, onde a precariedade era mais notória, o advento do artigo 461 do CPC, especialmente pelo disposto no seu parágrafo 3º que possibilita a antecipação da tutela específica reclamada, representou grande avanço no sistema processual brasileiro, no sentido de dar resposta rápida às situações ou demandas com fundamento na urgência, como via de regra ocorre com as ações onde se busca a tutela do direito à saúde.

            Como corolário do Estado Social de Direito a tutela específica surge  como reflexo da tomada de consciência de que o direito processual de priorizar o cumprimento específico ou equivalente, da obrigação assumida pelo devedor. É imprescindível dar ao credor  o bem da vida contratado e não o seu equivalente em dinheiro. Nesse sentido, Marinoni assevera que

A tutela específica, como é óbvio, é a tutela ideal do direito material,já que confere à parte lesada o bem ou o direito em si, e não o seu equivalente.É apenas mediante a tutela específica que o ordenamento jurídico pode assegurar a prestação devida àquele que possui a expectativa de receber um bem. Não é por outra razão que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC, demonstrando uma verdadeira obsessão pela tutela específica, afirmam que a obrigação somente se converterá em perda e danos se o autor requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. [75].

 

Importante esclarecer, como adverte Carreira Alvim, que as obrigações de fazer ou de não-fazer podem decorrer não somente de relações contratuais (obrigações convencionais), mas também aqueles resultantes da lei. Em ambas, conseqüentemente, é possível a concessão de tutela específica.  No que concerne Às obrigações de fazer ou não-fazer resultantes diretamente da lei, a tutela específica não se distingue das obrigações convencionais. Diz o citado doutrinador:

Primeiro porque o art. 461 do código não distingue entre obrigação convencional ou legal, [...] segundo, porque essa sempre foi a tradição do nosso direito processual, admitindo código de Processo Civil de 1939 (art. 302, XII), ação cominatória a quem, por lei ou convenção, tivesse o direito de exigir de outrem que abstivesse de ato ou prestasse fato dentro de certo prazo. Inúmeras outras hipóteses previstas nesse artigo tinham suporte em autênticas obrigações legais. [76]. (pág.25)

 

A tutela específica é imprescindível principalmente em se tratando dos direitos de conteúdo não-patrimonial, onde o dano pode ser expresso em dinheiro, e, conforme visto exige técnica processual que possa ordenar sob pena de multa.

Neste sentido, os arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC viabilizam o uso da multa e de outras medidas que podem ser decretadas pelo juiz para dar efetividade à tutela jurisdicional. Esses artigos têm por objeto dar tutela às obrigações de fazer, não-fazer e de entrega de coisa, e vêm conjugados com técnicas processuais idôneas para a consecução dos seus objetivos. Os citados artigos permitem a tutela do direito independentemente da ação de execução e, nesse sentido, elimina a necessidade do procedimento traçado para as obrigações de fazer.

A razão da inserção de tais técnicas de tutela no direito processual pátrio decorre do fato de que a transformação do Estado liberal clássico para Estado social de Direito redunda na tarefa de criar mecanismos práticos de operação dos direitos fundamentais.

            Nesse sentido, sobressai a função política do Processo, que, de certa forma implica no fato de que o estudioso do direito processual e o aplicados das normas processuais deve ultrapassar a interpretação dogmática, pois somente assim conseguirá dar ao processo a força de garantia dos direitos na vida social, uma vez que o direito existe para ser realizado. De acordo com Deilton Brasil

O devido processo legal, assegurado como instrumento indispensável à composição dos litígios em juízo, não é visto apenas como uma simples forma de obter o provimento judicial.Somente entende como tal aquele que se organize e se desenvolva de maneira a cumprir a tarefa que lhe foi reservada, ou seja, a de proteger o direito subjetivo individual de qualquer lesão ou ameaça. [77]. (pág. 20)

 

Deve ser observado que a natureza jurídica da ação de comprimento dos atuais arts. 461 e 461-A do CPC é típica ação de preceito, ou seja, visa ao cumprimento específico ou  in natura.

            Tanto os entes públicos quanto os privados podem ser sujeitos passivos nas ações fundadas nos arts. 461 e 461-A do CPC, já que a Administração Pública não pode deixar de cumprir especificamente suas obrigações, sejam elas legais ou convencionais, pois, conforme lembra Carreira Alvim,  “a outorga da tutela específica, inclusive initio litis, tratando-se de obrigação legal de fazer, revelar-se a única forma de satisfazer inteiramente o interesse privado violado pela inadimplência dos agentes administrativos.” [78].

            Também é necessário distinguir os dois modos de cumprimento das obrigações, previsto no arts 461 do CPC: a tutela específica e a tutela pelo equivalente. A primeira se trata de modalidade de cumprimento in natura, ou seja, concede ao credor o resultado prático igual ao que teria obtido com o cumprimento da obrigação pelo obrigado. No segundo caso, e cumprimento ocorre por meio de providência que leve ao resultado prático correspondente ao adimplemento. A conversão em perdas e danos é faculdade do credor ou alternativa diante da impossibilidade do cumprimento nas formas anteriores. “A exegese correta do dispositivo deve ser esta: se impossível a tutela específica da obrigação, o credor pode optar entre a obtenção do resultado prático equivalente em a conversão (da obrigação) em perdas e danos”. [79].

Considerando a supremacia do interesse do credor na prestação in natura do fato pelo devedor, ou na abstenção de prática do ato, buscam-se meios de coação que sejam capazes de influir sobre a sua vontade.

            Nesse sentido, no direito anglo-americano, as execuções específicas onde o devedor fica submetido ao poder disciplinar do juiz, de forma que o descumprimento da ordem judicial constitui desobediência e ofensa à própria jurisdição (contemp of court), cabendo ao juiz agir de ofício.

            No direito alemão a solução para os casos de desobediência é a prisão ou a imposição de pena pecuniária, dependendo do pedido do credor.

            Carreira Alvim afirma que no direito brasileiro, a pena pecuniária foi também solução preferida pelo legislador, como meio de estimular o cumprimento da obrigação (arts. 287, 644 e 645 do CP), tendo sido também a técnica preferida pela reforma processual (art. 461, parág. 4º, do CPC), inexistindo entre nós instituto similar ao contempt of court do direito inglês. Todavia, de certo modo foi adotada a linha seguida pelo direito alemão no que tange à possibilidade de prisão civil, como ocorrem com o devedor alimentos e o depositário infiel. [80]. De fato, ensina o citado autor que [...] “o nosso ordenamento processual é bastante amplo em termos de técnica de construção da vontade, atuando sobre a mente o bolso e até sobre o corpo do devedor, com apoio constitucional (art 5º LXVII).” [81].

            DEILTON BRASIL, por seu turno, assevera que parece inegável que o legislador brasileiro se inspirou no sistema do direito anglo-saxônico da contempt of court, onde mesmo a prisão pode ser decretada diante do descumprimento de ordem judicial. [82].

Muito se tem discutido sobre a possibilidade do uso da prisão como meio de persuadir ao cumprimento das decisões judiciais. Nesse sentido, a prisão seria decorrente da incidência do art. 330 do código penal, pois o agente estaria praticando o crime de desobediência.

            Todavia, deve ser advertido que nem sempre a inobservância da decisão judicial caracteriza o crime de desobediência, pois o crime somente se configura quando o provimento jurisdicional for prevalentemente uma ordem ou um mandamento. Assim, o descumprimento de uma sentença condenatória, por exemplo não caracteriza o crime, mas apenas sujeita o patrimônio de devedor.

Nesse sentido, não se pode olvidar de que é cada vez, maior o número de tutelas jurisdicionais às quais se atribui eficácia mandamental, como o mandado de segurança, as ações possessivas e as tutelas específicas das obrigações de fazer e de não fazer do art. 461 do CPC. Assim, ganha cada vez mais faro a discussão acerca da constitucionalidade da prisão daquele que descumpre a ordem judicial.

Pontes de Miranda, citado por Deilton Brasil, era taxativo ao admitir a sua  possibilidade, pois, segundo este autor “o que a constituição proíbe e a pena de prisão por não-pagamento de dívidas”, e, sendo assim “a prisão civil por inadimplemento de obrigações, é sempre possível na legislação.” [83].   Alexandre Freitas Câmara, também citado pelo autor acima referido, admite que “é possível e deve ser determinada quando imprescindível para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional.” [84].

            A prisão por descumprimento de ordem judicial, assim, seria considerada civil e sua aplicação encontra guarida no parágrafo 5º, do art. 461, do CPC, podendo ser então determinada pelo próprio juízo que proferiu a ordem ou o mandamento, tão logo fique comprovado o descumprimento.

            No mesmo sentido é a opinião de Adugar Quirino, o qual afirma que o Judiciário precisa estar dotado de instrumentos processuais hábeis e eficazes para a garantia de que a tutela jurisdicional reclamada, quando procedente, deve ser concretamente obtida. Assim, conclui o citado Juiz paulista, não se pode prescindir da possibilidade de utilizar a prisão civil como meio de garantia do cumprimento das decisões judiciais, como ocorre em vários Estados Democráticos contemporâneos, como EUA, Inglaterra, dentre outros. [85].

            A multa é uma sanção processual derivada ou similar às astreintes do direito francês, e tem por escopo pressionar psicologicamente o devedor a cumprir o preceito ou a obrigação inadimplida. Todavia, adverte Carreira Alvim, “apesar de visar, aparentemente, à realização do direito do credor, dado que procura obter uma atividade (ou emissão) do devedor, a multa tem, na verdade, o escopo direto de obter o cumprimento do mandado judicial, que, enquanto expressão da jurisdictio imperium do Estado, não pode ser descumprido.”  [86].

            Ademais disso, a multa pode ser fixada em decisão interlocutória (liminar) ou na sentença de modo que poderá ser exigida na medida em que a decisão que a proferiu possa ser efetivada, ou seja, desde que não seja atingida por eventual efeito suspensivo, pois neste caso, não produzirá efeitos senão depois do trânsito em julgado.

            Também não se pode olvidar que a multa prevista no art. 461, parágrafo 4º, do CPC, assim como aquela do art. 287 do mesmo Diploma Legal, pertence exclusivamente ao credor. Do contrário, seria absolutamente inócua quando a Fazenda Pública figurar como ré, no fato passivo da demanda.

Para conseguir a efetivação da tutela específica o julgador é aparelhado por diversos instrumentos, além da multa, que deverão compelir o devedor ao adimplemento; caso a multa não surta efeitos, o juiz poderá buscar o resultado prático equivalente com espeque no parágrafo quinto do artigo 461 do CPC, cujo rol de medidas de apoio tem caráter exemplificativo e  que poderão ser concedidas tanto de ofício como atendendo a pedido da parte. Tais medidas, consistem, entre outras: em busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividades nocivas e até reforço policial, de forma que a conversão em perdas e danos é a última opção.

Ademais disso, o parágrafo terceiro do artigo 461 do CPC autoriza a emissão de mandado para execução específica e provisória da tutela de mérito ou de seus efeitos, consistindo tal determinação em medida antecipatória da tutela em relação as obrigações de fazer e não fazer, regulamentada de modo diferenciado em relação aos demais tipos de obrigações, que estão abarcadas genericamente no artigo 273 do CPC.

Os requisitos para a antecipação da tutela específica das obrigações de fazer ou de não fazer são a relevância do fundamento da demanda e o receio de ineficácia do provimento final. Nesse sentido, o receio de ineficácia relaciona-se mais diretamente ao perigo na demora na prestação jurisdicional.

A concessão da medida antecipatória poderá ser inaudita altera parte ou, caso o juiz entenda necessário, depois de verificada a justificação prévia. Em caso de concessão inaudita altera parte existe uma postergação ao direito do réu de contraditar e de se defender, a qual deverá ser concedida quando a urgência for de tal ordem que não se possa esperar a citação e resposta do réu ou quando a citação possa tornar ineficaz a medida. Carreira Alvim aduz que “o receio de ineficácia do provimento traduz uma situação de perigo (real ou temido), pelo que deve vir acompanhado de circunstâncias fáticas, a demonstrar que a falta de liminar poderá comprometer o provimento final.” [87].  Assim, o fundado receio que alude o dispositivo legal significa o temor demonstrado com fatos e circunstâncias que possam ser objetivamente demonstrados.

Também é importante ressaltar que a antecipação de tutela pode ser concedida e qualquer tempo, no início da lide ou no decorrer do processo, mas sempre antes da sentença. No entanto, a doutrina majoritária entende que mesmo após a sentença a tutela antecipada pode ser deferida.

Tratando-se de tornar efetivo o provimento liminar, o provimento de urgência apresenta uma intrínseca executividade, ou seja, apresenta aptidão para produzir efeitos imediatamente, sem  necessidade de propor ação de execução. Nesse sentido, o modo de satisfação do provimento deve ser o mais idônea possível atingir o seu objetivo. Carreira Alvim chama a atenção de que  “deve o juiz estabelecer a forma e os meios pelos quais se cumprirá o provimento liminar, intimando o réu para cumpri-lo,se depender de atividade sua; se não, será intimado aquele de quem dependa.” [88].

 

 

 

4.1 Tutela específica do direito à saúde em face do Poder Público

 

 

 

Conforme ressaltado ao longo deste trabalho, na análise do direito à saúde como direito fundamental chama a atenção para a necessidade de maior efetivação no cumprimento da prestação positiva à saúde, pois este é o principal direito fundamental social previsto na carta Magna do Brasil.

Também foi asseverado que o reconhecimento dos direitos sociais como direitos fundamentais não se efetivará enquanto não forem superadas as barreiras que tentam impedir que se possa reclamá-los perante o Judiciário, principalmente quando se trata de descumprimento estrito, pois no caso e descumprimento geral e absoluto de determinada obrigação decorrente de direitos sociais, fica muito difícil promover o seu cumprimento por meio de ações judiciais.

Maselli, em estudo sobre o dever estatal de fornecer medicamentos, conclui  que entre as diversas ações que tramitam perante as Varas das Fazendas, Públicas se encontram aquelas que visam compelir a Administração Pública à realização de prestações positivas de dar e de fazer, versando sobre os direitos sociais fundamentais ínsitos na Constituição, com destaque para os direitos prestacionais relacionados à saúde, especialmente no que se refere ao fornecimento de medicamentos. [89].

De fato, nem poderia ser diferente, uma vez que tem se tornado lugar comum a negativa do Estado em fornecer medicamentos, especialmente drogas novas que não constam dos chamados “protocolos clínicos” [90] elaborados pelo Ministério da Saúde e, em alguns Estados, também pelas Secretarias Estaduais de Saúde. Também tem sido freqüente o não fornecimento de remédios porque faltam no estoque ou porque são prescritos para enfermidades que não constam dos citados protocolos.

E não é somente no que tange ao fornecimento de medicamentos que o Estado (gênero) tem falhado. Não obstante os avanços visivelmente alcançados ao longo dos últimos dez ou quinze anos, o SUS ainda está longe de propiciar atendimento integral e gratuito com a qualidade e a eficiência prometidas pelo legislador. A falta de recursos e, muitas vezes, o excesso de burocracia, aliados à falta de reconhecimento dos avanços da ciência médica que a cada dia cria tratamentos mais sofisticados e eficazes, faz com que diversos procedimentos e atendimentos médico-hospitalares não sejam assegurados aos usuários do Sistema (e, diga-se de passagem, é a maioria do povo brasileiro). Outras vezes é a demora no atendimento que acarreta danos sérios e, não raro, irreversíveis, quando não leva à morte prematura por falta de assistência à saúde do usuário.

Portanto, é imprescindível que o processo possa ser eficaz na proteção do direito do usuário diante da obrigação estatal de prestar a devida assistência à saúde. Assim, não se pode prescindir das técnicas predispostas no ordenamento jurídico para que o Poder Público seja impelido a cumprir o mandamento constitucional que assegura o direito a saúde como direito de todos e dever do Estado.

Em razão das transformações sociais e da própria evolução do Estado social de Direito, o processo não poderia ficar inerte. Daí o surgimento das tutelas jurisdicionais diferenciadas para a efetiva resposta ou prestação de justiça aos anseios e pretensões deduzidas em juízo.

            Entre as tutelas diferenciadas surge a tutela mandamental, ou seja, aquela pela qual o juiz vai além da simples declaração e da condenação, para emitir um provimento judicial dotado de ordem que implica no seu imediato cumprimento, uma vez que tal ordem vem conjugada com medidas coercitivas a serem aplicadas ao demandado que a descumprir.

            No estudo já citado, Maselli entendeu que não existem ações judiciais especialmente engendradas para dar efetividade aos direitos sociais, sendo que o interessado pode deduzir sua demanda por meio de ação ordinária ou mandado de segurança. Assevera que mesmo se a via eleita for a da ação ordinária, o provimento judicial proferido terá natureza mandamental. Destaca que se deve fazer uso das ações coletivas quando houver uma coletividade de pessoas prejudicadas pela omissão Estatal. Nesse sentido, destaca a atuação do MP, das associações e da Defensoria Pública, que no seu entendimento também está legitimada para a propositura de ações civis públicas. [91].

            Afirma ainda  o cabimento da tutela de urgência, que deve observar o caráter essencial do provimento, relacionando-se com a noção de mínimo existencial. Nesse sentido, observa que o preceito do art. 2º da Lei8.437/92, que determina a manifestação do ente público antes da análise do pedido de liminar, deve ser avaliado no sentido de analisar se o estado saúde do autor comporta tal oitiva. [92].

Via de regra os tribunais pátrios têm sido francamente favoráveis à tutela jurisdicional do direito à saúde, mesmo no que tange à possibilidade de concessão de medidas de urgência, liminarmente, contra o Poder Público. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a orientação recente é amplamente favorável ao reconhecimento do direito à saúde como obrigação do Estado. No mesmo sentido tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federa (STF).

A questão é que até recentemente, antes das reformas processuais iniciadas a partir de 1994, não havia no sistema processual pátrio uma tutela jurisdicional que fosse adequada, apta e idônea para tutela eficaz dos direitos de cunho não patrimonial, como o direito à saúde.

De fato, devido à falta de técnicas especificas para a tutela do direito à saúde, era comum a utilização do mandado de segurança e de ações cautelares, muitas delas cunhadas de preparatórias, mas cujo provimento, quando deferido, tinha caráter satisfativo.

Germano Schwartz, afirma que para fazer valer tal direito, existe no ordenamento jurídico uma gama variada de meios para que os cidadãos possam fazer valer seus direitos. Nesse sentido, são válidas todas as garantias individuais na busca da efetivação do direito à saúde, mediante a oposição de um vínculo obrigacional entre o cidadão-credor e o Estado-devedor. [93].

Todavia, as novas técnicas introduzidas no sistema jurídico pátrio, especialmente aquelas que visam à obtenção da tutela específica da obrigação de fazer, as quais foram estudadas nos capítulos anteriores, parecem ser as mais adequadas e idôneas para a tutela do direito à saúde, mesmo quando se trata de demanda contra a Fazenda Pública.

Isto porque não é mais possível que continuem a ser utilizadas medidas cautelares cujo provimento requerido é total ou parcialmente satisfativo, como vinha ocorrendo na prática forense diante da falta de tutelas diferenciadas e efetivas de determinados direitos que não poderiam aguardar a longa tramitação do processo.

Por outro lado, embora o mandado de segurança seja o remédio que se mostrou mais eficaz na tutela do direito líquido e certo violado pelo Poder Público em detrimento do particular, é bastante discutível a sua juridicidade no caso de tutela do direito à saúde; isto porque geralmente o direito é indiscutível, mas os fatos muitas vezes demandam instrução probatória que não cabe na ação especial do mandamus.

Na prática, porém, o judiciário vinha acolhendo os mandados de seguranças impetrados contra o Poder Público visando ao fornecimento de medicamentos e outras prestações na área de saúde; no entanto, conforme frisamos, era feito devido à falta de tutelas jurisdicionais adequadas, o que entendemos não ser mais possível diante do disposto no artigo 461 do CPC, que também admite antecipação de tutela específica, liminarmente ou após justificação prévia, e cujos provimentos (liminar e final) são essencialmente mandamentais ou executivos lato sensu.

Ocorre que as reformas engendradas no sistema processual brasileiro trouxeram importantes inovações; dentre elas se destaca a tutela mandamental, pela qual o juiz vai além da simples declaração e da condenação, para emitir provimentos judiciais dotados de ordens que implica no seu imediato cumprimento, uma vez que o mandamento vem conjugado com medidas coercitivas a serem aplicadas ao demandado que a descumprir.  De acordo com Adugar Quirino

 

Ao comando emergente constante da sentença mandamental normalmente vem imposta uma medida coercitiva a ser aplicada no caso de remitência do demandado de apoio, como,por exemplo, astreintes, crime de desobediência ou crime de responsabilidade, em caso de a inércia ser oriunda de autoridade pública. [94].

 

Nesse sentido, é possível afirmar que a tutela prevista no art. 461 do CPC é mandamental, pois permite ao juiz expedir ordens para o cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, as quais, se descumpridas, farão configurar o crime de desobediência e darão ensejo ao uso de outros meios coercitivos e executivos tendentes a tornar efetivo o mandamento jurisdicional.

É verdade que muito se tem discutido acerca da aplicação do artigo 461 do CPC em face da Fazenda Pública. Nesse sentido, no que concerne a caracterização da prestação prometida pelo Estado como obrigação de fazer, Carreira Alvim assevera que

A obrigação legal, que embasa a tutela específica (art. 461), se apresenta munida de todos os elementos configuradores: um credor (o sujeito ativo), um devedor (e sujeito passivo) e um objeto (a prestação). Assim, se a lei assegura ao servidor a sua passagem para a inatividade, atendidas determinadas condições, cabe à Administração, um vez satisfeitas, operar ex vi legis essa transferências não o fazendo, fez nascer para o servidor o poder de exigi-la da Administração, com base no art. 461, inclusive com pedido de tutela específica liminar. [95].

 

Maselli, embora tenha concluído que não existe uma ação especialmente engendrada para a tutela do direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro, reconhece que a as ações judiciais relacionadas com o fornecimento de medicamentos são caracterizadas pelo inegável conteúdo mandamental. [96].

            Ainda de acordo com o citado autor, entre as medidas que entende serem úteis passa a efetivação do direito à saúde (no caso o fornecimento de medicamentos) está a autorização para que terceiros cumpram a prestação faltante. No entanto, o próprio autor reconhece que dificilmente uma empresa particular concordaria em cumprir com a prestação para receber posteriormente do Estado. Também haveria a problemática da escolha da empresa, ficando a sugestão de que o próprio autor pudesse comprovar e indicar de menor custo, uma vez que a própria Lei de licitações permite a contratação com dispensa do certame licitatório em situações de urgência (Lei 8.666/93, art. 24, IV).

Cita ainda a coerção indireta com a nomeação de administrador judicial, mas com a ressalva de que se trata de meio excessivamente invasivo e o judiciário não se encontra vocacionado para tarefa de administrar. Nesse sentido, talvez a aplicação de multa (astreintes) seria mais conveniente. Todavia,  no que tange à Fazenda Pública tal medida traria pouco ou nenhum impacto, uma vez que mesmo de admitindo a sua imediata exigência, as execuções contra o Poder Público deve seguir o sistema no parágrafo único do art. 14 do CPC seria inócua, uma vez reverte para o próprio Estado.

            Afirma que a prisão seria a modalidade que melhor serviria para dar efetividade aos direitos sociais oponíveis ao Estado. No entanto, adverte para a inexistência da prisão civil por descumprimento da ordem judicial, de modo que se têm opiniões no sentido da possibilidade de persecução criminal, para a apuração dos crimes de desobediência ou de prevaricação (arts. 330 e 319 do C. P). No entanto, chama a atenção para as dificuldades de se enquadrar a conduta dos agentes públicos nas figuras típicas penais antes referidas, e ainda ao fato de que tais crimes, por serem de menor potencial ofensivo, não demandara prisão em flagrante. Diante da improvável possibilidade de que uma condenação por desobediência ou prevaricação acarrete a prisão do autor do ilícito, ressalta o valor de aprofundar-se a discussão acerca da incorporação de uma prisão processual civil,  como a contempt of court, em nosso sistema. [97]

            Concluindo, afirma o promotor público do Rio de Janeiro, que sumarizando o procedimento de imposição de tutela ora proposto, verificado o descumprimento da ordem judicial e a inexistência de remédios que pudessem ser apreendidos nas unidades farmacêutica do SUS, a execução da obrigação de fazer valer-se-ia, nem primeiro momento, da aplicação de astreintes. Evidenciada a insuficiência da medida, o juiz determinaria que o ente Público réu usasse, em caráter emergencial, os recursos de fundos criados para essas situações, ou que terceiro realizasse a prestação em questão às expensas do Erário. Em último caso, tratando-se de direito prestacional fundamental, poderia o juiz decretar a prisão processual civil do administrador negligente, desde que se demonstrasse cabalmente tal essencialidade do medicamento em questão. Assevera ainda que o descumprimento de ordem judicial configura crime de responsabilidade, nos termos do art. 85, VII e 111 da constituição, com a possibilidade de suspensão dos direitos políticos e intervenção, mas lembra que tais medidas possuem diminuta eficácia. [98].

            Ora, toda a análise acima referida, embora tenha sido elaborada com base na Lei da Ação Civil Pública, são perfeitamente aplicáveis às demandas do particular em face do Estado, com fulcro no artigo 461 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, o juiz paulista Adugar Quirino assevera que

 

A Fazenda Pública, em face da impenhorabilidade  de seus bens, não está sujeito à execução forçada (execução contra devedor solvente) obedecendo a execução contra ela ao disposto nos arts. 730 e 731. No entanto, relativamente à tutela específica das obrigações de fazer, e não fazer, está tanto quanto qualquer particular, sujeita à incidência da regra do art. 461, inclusive para fins de medida liminar .  [99].

           

Conforme já frisado no início do capítulo, Carreira Alvim afirma que, no que concerne as obrigações de fazer ou não-fazer resultantes diretamente da lei, a tutela específica não se distingue das obrigações convencionais, já que o art. 461 do CPC não distingue entre obrigação convencional ou legal; ademais disso, porque essa sempre foi tradição do nosso direito processual, e inclusive constava do Código de Processo Civil de 1939 (art. 302, XII), que assegurava a ação cominatória a quem, por lei ou convenção, tivesse o direito de exigir de outrem que abstivesse de ato ou prestasse fato dentro de certo prazo. [100].

            Também Marinoni assevera que tanto os Entes Públicos quanto os privados podem ser sujeitos passivos nas ações fundadas nos arts. 461 e 461-A do CPC, já que a Administração Pública não pode deixar de cumprir especificamente suas obrigações, sejam elas legais ou convencionais. Assim, “a outorga da tutela específica, inclusive initio litis, tratando-se de obrigação legal de fazer, revela-se única forma de satisfazer inteiramente o interesse privado violado pela inadimplência dos agentes administrativos.” [101]. Alguns exemplos podem elucidar a questão e facilitar o entendimento de    que a ação mandamental fundada no artigo 461 do CPC é a mais adequada para a tutela do direito à saúde.

            Imagine o caso de um cidadão, que vem sendo atendido pelo SUS, acometido de doença ainda não corretamente diagnosticada, tendo o médico solicitado exame especializado que  geralmente não é fornecido pelo Sistema. O Poder Público nega a autorização sob o argumento de não ser o procedimento o mais indicado para o caso e que existem outros exames regularmente assegurados  que podem suprir aquele solicitado, como a mesma eficiência. O médico que atente o paciente, porém, é enfático ao afirmar que o exame é necessário.

            Em casos como estes, comuns e objeto de inúmeras demandas (ao menos no que tange à Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso), o SUS não autoriza o exame sob o argumento de que existem outros disponíveis e eficazes. Também geralmente não toma qualquer providência no sentido de orientar o paciente e encaminhá-lo para outro profissional, até para que o doente possa saber se o exame oferecido pode ser realmente eficaz. Se o caso é de urgência, é preciso que medidas judiciais também urgentes possam ser utilizadas para a garantia da assistência à saúde do cidadão.

            Nestes casos não caberia medida cautelar, uma vez que o que se pretende não é a segurança de um futuro processo de conhecimento, mas sim a própria providência reclamada, isto é, a determinação para que o Estado seja compelido a autorizar o exame solicitado ou adotar outras medidas que garantam a assistência à saúde do paciente, com a mesma ou com melhor eficácia.

            Poderia ser pensado, e assim ocorreu durante muito tempo e ainda vem ocorrendo (no nosso ponto de vista equivocadamente) no manejo do mandado de segurança. Todavia, embora seja certo o direito do cidadão (assegurado pela Constituição Federal, por muitas Constituições Estaduais e pela legislação infraconstitucional), o fato é que existe controvérsia no que tange ao exame requerido.

            Não obstante, o médico do paciente pode elaborar um laudo circunstanciado justificando a necessidade do exame e que sua substituição não seria adequada para o caso. Também é possível pesquisa em literatura médica no sentido de demonstrar a  verossimilhança da alegação de que o exame é o mais idôneo para o diagnóstico da doença que acomete o autor. Laudos de outros especialistas também poderiam instruir a petição inicial, ou, se necessário, serem posteriormente juntados aos autos.

Assim, temos que a opção pela ação mandamental fundada no artigo 461 do CPC seria a mais adequada para o caso exemplificado e os demais relacionados com as ações de saúde em face do Poder Público. Primeiro porque com o laudo médico e as pesquisas na literatura ficaria demonstrada a relevância do fundamento da demanda, bem como o receio de ineficácia do provimento final; desse modo seria possível obter a antecipação de tutela específica (art. 461, § 3º do CPC), cujo provimento poderia vir conjugado de técnicas coercitivas indiretas como a multa, o mandamento sob pena de prisão por descumprimento de ordem judicial ou mesmo a determinação de bloqueio de numerário da conta do tesouro, do valor necessário para dar efetividade à demanda. Segundo porque poderiam ser utilizadas as medidas de apoio previstas exemplificativamente no § 5, do artigo 461 do CPC, inclusive a determinação de que o Estado possa encaminhar imediatamente o paciente para outro médico especialista que poderá orientá-lo quanto à viabilidade dos outros exames existentes e, caso haja concordância, possa ser substituído o exame inicialmente requerido. Terceiro porque possibilita produção de novas provas, de modo que pode ficar demonstrada a necessidade do exame (inclusive por perícia)  e ser concedida a antecipação da tutela específica no curso do processo.

No caso exemplificado acima foram vistos os dois modos de cumprimento das obrigações, previstos no arts 461 do CPC: a tutela específica e a tutela pelo equivalente. A primeira trata de modalidade de cumprimento in natura, ou seja, concede ao credor o resultado prático igual ao que teria obtido com o cumprimento da obrigação pelo obrigado (a realização do exame requerido). No segundo caso, o cumprimento ocorre por meio de providência que leve ao resultado prático correspondente ao adimplemento, ou seja, o encaminhamento do doente para um médico especialista que o esclarecerá quanto ao exame substituto, de modo que havendo livre concordância este possa ser realizado.

Obviamente, partimos do pressuposto de que o caso era urgente, mas possibilitava as providências exemplificadas. Caso fosse necessário realizar imediatamente o exame, certamente a antecipação de tutela deveria ser cumprida especificamente, de modo que na decisão interlocutória o juiz apontasse os meios que levassem à concretização da ordem.

Isto porque, tratando-se de tornar efetivo o provimento liminar, o provimento de urgência apresenta uma intrínseca executividade, ou seja, apresenta aptidão para produzir efeitos imediatamente, sem necessidade de propor ação de execução. Nesse sentido, o modo de satisfação do provimento deve ser o mais idôneo possível para atingir o seu objetivo, pois, conforme assevera Carreira Alvim, para a efetivação da tutela específica, “deve o juiz estabelecer a forma e os meios pelos quais se cumprirá o provimento liminar, intimando o réu para cumpri-lo, se depender de atividade sua; se não, será intimado aquele de quem dependa.” [102].

Questões que têm suscitado dúvidas e controvérsias na doutrina e na jurisprudência, no que tange à aplicação do artigo 461 do CPC em face da Fazenda Pública, é a possibilidade de fixação de multa e a antecipação de tutela.

De acordo com Adugar Quirino, o próprio STJ já reconheceu a possibilidade da aplicação da multa em face do Poder Público, como se pode ver da seguinte ementa:

A multa pecuniária imposta como meio coercitivo indireto para que o devedor cumpra a obrigação de fazer ou não fazer no prazo assinalado pode ser fixada de ofício pelo juízo da execução ou a requerimento da parte, mesmo que seja contra a Fazenda Pública (Resp. nº 279.475 – SP, 6ª T – Rel. Ministro Vicente Leal, p em 04.12.2000). [103].

 

Quanto à antecipação de tutela, há de ser ressaltado que a Lei. 9.427/97, a qual disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, dispõe expressamente, no seu artigo 1º, que é vedada as antecipações previstas nos artigos 273 e 461, ambos do CPC, em desfavor do Poder Público. Tal Lei é objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 04), cujo mérito ainda pende de julgamento no STF, mas tendo sido deferida liminar para determinar a suspensão da tutela antecipada em face da Fazenda Pública.

Diante da liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não é possível a antecipação de tutela contra o Poder Público enquanto não for julgado o mérito da ADC nº 04.

De acordo com Adugar Quirino, não obstante as decisões acima mencionadas, em determinados casos não há como deixar de antecipar tutela desfavorável ao Poder Público, como nos casos de assistência à saúde. O citado autor cita o exemplo de um portador de HIV, carente, que necessita de remédios que não estão sendo fornecidos pelo SUS:

O fato de necessitar a pessoa, teoricamente pobre e doente de AIDS, de tratamento inadiável, disponível no mercado e que revela essencial à preservação de sua própria vida, aliado ao impostergável dever do Estado, aqui incluído o município, de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde (art. 6º, 30, inc. VI e 196 da CF), justificaria a concessão de tutela antecipada impondo ao Ente Público a obrigação de fornecer os medicamentos capazes de evitar-lhe a morte e, se for o caso, custear o tratamento adequado, ainda que no exterior. [104].

De acordo com Viana, a Lei 9.434/97, apesar de sua abrangência, não engloba todas as hipóteses de antecipação de tutela em face do Estado, de modo que se a demanda não estiver no raio de incidência da citada norma, será possível a antecipação de tutela, desde que preenchidos os requisitos legais.[105]  No mesmo sentido os julgados seguintes:

Tutela antecipada – Direito à vida – Medicamentos a aidético – Decisão que, em ação ordinária movida por portadores de Aids contra o Estado, defere a tutela antecipada aos autores para que recebam os medicamentos necessários. Não viola o art. 1º da Lei 9.434/97, nem se rebela contra o decidido pelo STF na Ação Declaratória 4, a decisão que, em tal caso, concede a tutela antecipada. Direito à vida. Arts. 196 da CF e 284 da CE. Alcance da decisão da Corte. Sustação de tutelas antecipatórias de benefícios e vantagens pleiteados por funcionários públicos, de indenização e de outras postulações que possam acarretar imediato prejuízo à Fazenda Pública. (Ac. Da 17ª Câm. Civ., Publ. 27.8.98 – AI 98.016-1.849 – Rel. Des. Fabrício Bandeira – Coad-NTm, n. 51/98, verbete 85.784)

 

Cominatória – Obrigação de fazer – Fornecimento de medicamento especial – Ajuizamento contra a Fazenda Pública – Tutela antecipada – Cabimento – Relevância do fundamento da demanda e presença do fumus boni júris e periculum in mora. A tutela antecipada contra a Fazenda Pública é, em tese, admitida, somente não podendo vulnerar a sistemática própria da execução que se faz por meio de precatórios. (TJSP – AgIn. 48.042-5/1998 – Rel. Santi Ribeiro).

 

Tutela Antecipada – Concessão. Pedido contra a Fazenda Pública. Obrigação de Fazer. Fornecimento de medicamento especial. AIDS. Cabimento. Recurso não provido. Recurso. Agravo de instrumento. Duplo Grau de jurisdição. Concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública.  Decisão interlocutória. Não sujeição ao reexame obrigatório. Tutela antecipada.Concessão. Fornecimento, pelo Estado, de medicamento para tratamento de AIDS.Imposição que decorre do texto da Constituição da República e do Estado e da Lei Federal n. 8.080, de 1990. Violação ao princípio da separação de poderes e ao artigo 273  do Código de Processo Civil. Inexistência. Recurso não provido. Tutela antecipada. Concessão. Fornecimento, pelo Estado, de medicamento para tratamento de AIDS. Perigo de irreversibilidade da medida. Judiciário que, na aferição dos valores, não pode hesitar, dando preferência ao bem maior, que é a vida, deixando de lado o formalismo da possibilidade fática irreversível. Recurso não provido. (TJSP – AgIn. 86.815-5/1998 – Rel. Des. Toledo Silva).

 

Também não pode constituir óbice para a concessão da tutela antecipada  a questão do reexame necessário previsto no artigo 475 do CPC e, tampouco, o sistema de pagamentos por meio de precatórios instituídos pelo art. 100 da Constituição Federal de  1988 (CF/88).

Isto porque, de acordo com Adugar Quirino, a antecipação de tutela (art. 273 do CPC) ou a tutela específica antecipada (art. 461, § 3º do CPC), não se tratam de sentenças, mas sim de decisões interlocutórias. Assim, não se sujeitam ao disposto no artigo 475 do CPC e nem ao sistema de precatórios engendrado pelo art. 100 da CF/88. [106].   No mesmo sentido é o entendimento de Viana, in  verbis:

Estamos, assim, diante de um conflito de valores: de um lado, o valor segurança, titularizado pelo Estado, representado pela necessidade do instituto do reexame necessário; e, de outro, a efetividade do processo, pertencente ao cidadão para a tutela de direitos absolutamente verossímeis, devendo, a nosso sentir, ao final, prevalecer o segundo. [107].

 

Ainda de acordo com Viana, o argumento dos precatórios não pode servir de óbice para a antecipação de tutela porque somente as obrigações de pagar quantia certa é que estariam jungidas ao citado sistema, não abrangendo as obrigações de fazer e de entregar coisa certa.[108]  Ademais, no caso da obrigação reclamada for de assistência à saúde,com muito mais razão há ser deferida a tutela específica antecipada, pois, conforme aduz o citado autor, “impõe-se concluir que existirão situações concretas nas quais estarão envolvidos certos tipos de direitos e interesses que, por sua grandeza e relevância, terão que receber pronta e efetiva tutela da parte do Poder Judiciário (v.g. , vida, saúde).” [109].

Ocorre que na antecipação de tutela, especialmente a tutela específica do artigo 461 do CPC, o Juiz emitirá sua decisão determinando (emitindo uma ordem) para que o Poder Público cumpra com a obrigação de fazer ou de não fazer, sob pena de multa diária e da utilização de outras medidas de apoio, conforme previsão dos §§ 3º, 4º e 5º do citado artigo.

Assim, de acordo com Adugar Quirino, o descumprimento da ordem judicial possibilitaria a aplicação dos meios necessários para a efetividade da decisão, “inclusive o seqüestro de valores encontrados em conta bancária, por exemplo, para a constituição de um depósito a disposição do juízo [...]”, que poderia liberar o necessário para o atendimento das necessidades do autor. [110].

Ocorre que o cotejo de valores em conflito somente pode levar à conclusão de que em determinados casos é preciso abrir mão do sistema de precatórios, especialmente quando da demanda for pertinente aos direitos fundamentais, com é o caso da assistência à saúde assegurada pela Constituição Federal.

 

4.2 Tutela do direito à saúde nas relações de consumo

 

 

Num contrato de seguro ou plano de saúde, o que o consumidor busca é a garantia de cobertura para os eventos adversos à saúde sua ou de sua família, de acordo com a promessa dos fornecedores, de modo que a oferta feita por estes os  vincula por força da lei, ao apresentá-la ao consumidor. E é exatamente isto, ou seja garantia de cobertura (obrigação de fazer), de assistência médica e hospitalar, que o consumidor entende haver contratado.

Dessa forma, se nessas relações contratuais, a obrigação apesar de inadimplida, o seu cumprimento ainda interessa e é útil para o credor, a tutela jurisdicional pode ser prestada de forma específica. Da mesma forma se o seu cumprimento foi imperfeito ou defeituoso.

            Também, em se tratando de obrigações de trato sucessivo é possível que a obrigação violada volte a se repetir, sendo necessária uma tutela jurisdicional inibitória  para impedir o inadimplemento.

             Não há mais dúvida que os direitos fundamentais não mais se resume a direito de defesa contra a interferência estatal na esfera jurídica particular. Sabe-se, atualmente, que os direitos fundamentais também conferem aos particulares direitos de proteção, direitos à organização e ao procedimento e direitos a prestações sociais.

O art. 5o, XXXII da Constituição Federal elevou o direito do consumidor à condição de direito fundamental, afirmando expressamente "que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Diante disso, e em razão do art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, editou-se o Código de Defesa do Consumidor.

A participação da iniciativa privada na assistência à saúde é facultada pela Constituição Federal de 1988, não obstante a Magna Carta ter elevado a saúde à condição de direito social, com a garantia de acesso universal e gratuito aos serviços públicos oferecidos pelo Sistema Único de Saúde.

De fato, as operadoras de planos de saúde, ao lado do Estado, são essenciais à implementação dos objetivos da República no que tange a saúde da população, uma vez que o modelo constitucional adotado para a promoção da saúde, considera tal direito como direito público subjetivo. Antônio Joaquim Fernandes Neto afirma que

Embora se trate do financiamento privado da assistência à saúde, o caráter público dos interesses envolvidos é reconhecido pela ciência jurídica. Por essa razão, as regras estabelecidas são de natureza cogente e restrigem a liberdade dos agentes econômicos que atuam no financiamento privado da assistência à saúde para sociais que objetivam, em última análise, a realização dos direitos fundamentais da pessoa humana. [111].

 

Nesse sentido, verifica-se a importância da intervenção estatal na regulamentação do setor, uma vez que o sistema privado deve funcionar de forma integrada ao público, em face da relevância peculiar e da natureza do interesses protegidos,  pois, conforme frisa o autor citado acima

Pode-se afirmar, com fundamento das normas que protegem os direitos fundamentais, que a principal justificativa para a intervenção do Estado é a natureza do bem jurídico alcançado pelas atividades de assistência à saúde. A atividade financeira, que sempre envolve riscos para o poupador, destina-se à proteção de bens de personalidade a vida, a integridade psíquica e corporal e o Estado não pode deixar de garantir o cumprimento das obrigações assumidas. [112].

 

Não se pode olvidar que os planos de saúde podem estabelecer limites quantitativo e qualitativo quanto à cobertura a ser prestada, e, não raro, de tal possibilidade decorrem inúmeras práticas abusivas que deixam o consumidor sem a necessária assistência a sua saúde no momento que mais necessita.

            Ademais disso, vale relembrar que uma das principais características dos contratos em exame decorre da natureza da prestação atribuída à operadora de planos de saúde. Trata-se de um contrato de prestação de serviços que prepondera a obrigação de fazer, com sua peculiar complexidade, o que confirma a assertiva de que a tutela específica é a mais idônea para garantir o adimplemento das obrigações oriundas da relação obrigacional.

Como corolário do Estado Social de Direito a tutela específica surge como reflexo da tomada de consciência de que o direito processual de priorizar o cumprimento específico ou equivalente, da obrigação assumida pelo devedor. É imprescindível dar ao credor o bem da vida contratado e não o seu equivalente em dinheiro. Marinoni aduz que

A tutela específica, como é óbvio, é a tutela ideal do direito material,já que confere à parte lesada o bem ou o direito em si, e não o seu equivalente.É apenas mediante a tutela específica que o ordenamento jurídico pode assegurar a prestação devida àquele que possui a expectativa de receber um bem. Não é por outra razão que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC, demonstrando uma verdadeira obsessão pela tutela específica, afirmam que a obrigação somente se converterá em perda e danos se o autor requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.  [113]. (pág. 385)

           

Nesse sentido, a tutela específica das obrigações inadimplidas não é possível por meio das tradicionais sentenças condenatória e executiva, sendo necessária Técnica Processual que possa atuar sobre a vontade do devedor. Assim, a técnica processual que se afigura mais idônea é Técnica mandamental.

Ocorre que na sociedade de consumo é relevante a tutela das necessidades básicas inerentes à dignidade da pessoa humana, como, por exemplo, a proteção do consumidor usuário de planos de saúde diante de cláusulas  contratuais abusivas de cujo conteúdo ele não participou.

Outrossim, não se pode olvidar de que mesmo sob a ótica privada, o direito à saúde enquadra-se entre os direitos de personalidade, uma vez que está intimamente visando ao direito à vida, a integridade corporal e à psique, possuindo caráter extrapatrimonial.         E é sob essa ótica que se deve interpretar o objeto dos contratos de planos de saúde, uma vez que estes visam à cobertura dos gastos com a assistência à saúde. Isto porque se ocorre violação do direito à saúde do consumidor não há como voltar ao status quo ante, de modo que a tutela jurídica adequada é a ação cominatória preventiva ou a ação cominatória para adimplemento específico.

Diante da natureza dos bens protegidos pelos contratos firmados entre as operadoras e os usuários de planos privados de assistência à saúde, a jurisprudência apontou a ocorrência de cláusulas abusivas de suspensão de cobertura, influenciando na regulamentação do setor.

Ta entendimento significa que no que se refere aos contratos de prestação de assistência à saúde há prioridade para garantir-se o cumprimento específico de prestação, em detrimento do ressarcimento pelas perdas e danos, já que o direito à saúde tem caráter não patrimonial. De acordo com Clayton Maranhão “como o direito à saúde é não patrimonial, a conjugação de formas de tutela específica com formas jurisdicionais de tutela resulta em formas de tutela jurisdicional específica podem ter função preventiva ou repressiva.” [114].

            Entre as tutelas preventivas encontra-se a tutela inibitória, a qual vem conjugada com técnica mandamental consistente na emissão de ordem de fazer ou não fazer. Clayton Maranhão afirma que “na perspectiva da tutela preventiva do direito à saúde nas relações de consumo, a  tutela inibitória revela-se como uma forma de tutela jurisdicional específica, efetiva e adequada diante das práticas mercadológicas cada vez mais insensíveis com a dignidade da pessoa humana...”  [115].

Além das tutelas preventivas, pode o consumidor valer-se da tutela do adimplemento na forma específica, tanto para prevenir a ocorrência do dano, quanto para exigir o cumprimento de prestação, mormente se trata de direito não patrimonial, pois, conforme preconiza Clayton Maranhão

Já se afirmou que os direitos não patrimoniais, como o direito à saúde humana, são valores essenciais que estão fora do comércio jurídico e, portanto, não têm valor mensurável em pecúnia. É inconcebível a alocação (rectius: expropriação) do direito absoluto à saúde, inerente que é à dignidade da pessoa humana, mediante o pagamento de soma em dinheiro por parte do causador do dano. Por isso, mesmo no caso de dano consumado à saúde, há uma prioridade natura, lógica e jurídica de tutela ressarcitória na forma específica sobre a tutela ressarcitória pelo equivalente monetário. Naturalmente que isso pressupõe um dano à saúde ainda reparável, portanto possível que por isso opte o lesado. [116]. (grifos do autor).’

O citado autor, ainda abordando a questão da prioridade que deve ser dada à tutela específica do direito à saúde em detrimento do ressarcimento pecuniário, apresenta o seguinte exemplo:

"O dano à saúde decorrente de erro médico tem sido muito freqüente. Uma dessas situações refere-se ao esquecimento de instrumentos cirúrgicos no corpo do paciente, havendo um caso real, já apreciado pela jurisprudência, em que foram necessárias cinco cirurgias, a última delas estética reparadora de deformidade. No caso concreto, a paciente foi submetida a uma simples cirurgia para retirada de cálculos na vesícula, recebendo alta cinco dias depois. Sentindo fortes dores, retirou de seu abdômen um objeto metálico da dimensão de uma agulha, reinternando-se por quatro vezes sucessivas no mesmo hospital, onde foi submetida a tantas intervenções para retirada de objetos esquecidos em seu abdômen na primeira cirurgia. Por conseqüência, contraiu deformidades estéticas que exigiram uma sexta intervenção cirúrgica reparadora. Não bastasse, apresentou problemas de locomoção em razão de mais um erro profissional: a enfermeira quebrara a agulha quando aplicava uma injeção. Diante de tanta negligência, demandou em face do hospital e da equipe médica. Como arcou com todas as despesas, pleiteou indenização pela soma em dinheiro correspondente. Contudo, poderia muito bem ter invocado o art. 84, §§ 3o, 4o e 5o, para pleitear ressarcimento na forma específica, com pedido de antecipação de tutela, consistente: i) na ordem de fazer dirigida ao hospital, sob pena de multa, sem despender qualquer soma em dinheiro, pois tudo deveria correr às custas do referido estabelecimento; ou então ii) na ordem de fazer dirigida ao hospital, no sentido de entregar soma em dinheiro diretamente a outro hospital e equipe médica de confiança, indicados pelo consumidor lesado, e nomeados pelo juiz, nos valores que se fizessem necessários para a realização das cinco cirurgias reparadoras do dano biológico, incluído o dano estético. [117].

 

Daí a importância dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC,  os quais autorizam o juiz não apenas impor um fazer ou um não fazer, como substituir um pelo outro quando for mais adequado do caso concreto. Isto porque as regras dos dispositivos mencionados conferem ao juiz o poder-dever de adequar a medida executiva (fazer ou não-fazer) ao caso concreto que exige uma tutela jurisdicional.

Embora existam, entre os arts. 81 a 104 do CDC, uma série de importantes normas para a proteção do consumidor na esfera jurisdicional, particularmente é importante, diante do objeto de estudo, o art. 84 do CDC, como dispositivo destinado à tutela das obrigações de fazer e de não-fazer derivadas das relações de consumo, especialmente no caso dos serviços de assistência à saúde, fornecidos pelo setor privado.

       Nesse sentido, Marinoni afirma que  “essa norma processual, como é óbvio, deve ser pensada como instituidora de técnicas processuais efetivas para a proteção do consumidor e, assim, deve ser interpretada não só à luz do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional (art. 5o, XXXV CF), mas também do direito fundamental do consumidor”. [118].    É preciso, pois, o direito fundamental saúde, também no caso o direito do consumidor, tenha tutela jurisdicional efetiva.

             Assim, em princípio ambos ou qualquer deles poderia ser invocado como fundamento das ações de saúde que visem à tutela jurisdicional da obrigação de fazer. No entanto, Marinoni adverte que não obstante a identidade de conteúdo entre os dispositivos, mister se fez esclarecer ambos possuem funções distintas, pois o art. 84 do CDC destina-se à tutela dos direitos do consumidor e a quaisquer direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, cabendo, no caso de tutela individual, a invocação do artigo 461 do Código de Processo Civil. Assim aduz o citado doutrinador:

Ainda que o art. 84 do CDC também tenha sido pensado para dar tutela aos direitos individuais do consumidor, o posterior surgimento do art. 461 do CPC, por ser capaz de dar tutela a qualquer espécie de direito individual, tornou-se desnecessária  a invocação do art. 84 do CDC para a tutela dos direitos individuais do consumidor. [119].

           

Kazuo Watanabe, por sua vez, comentando o artigo 84 do CDC, afirma que tal dispositivo foi praticamente transmudado para o artigo 461 do CPC, de modo que a disciplina de ambos é a mesma. Tanto assim, que reproduziu nos comentários ao dispositivo do CDC, aquilo que já havia comentado em relação ao dispositivo do CPC. [120]. De acordo com o citado doutrinador,  “valeu-se o legislador, no art. 461 do CPC, da conjugação de vários tipos de provimentos, especialmente do mandamental e do executivo lato sensu, para conferir a maior efetividade possível à tutela das obrigações de fazer ou de não fazer”.             Segundo Teodoro Júnior

O que, em primeiro lugar, visou o legislador, no novo texto do art. 461, foi assegurar para o credor um julgamento que lhe propiciasse, na medida do possível, a prestação in natura, e ainda no âmbito do processo de conhecimento, obter medidas de tutela diferenciada, que, diante de particularidade do caso concreto pudessem reforçar a exeqüibilidade da prestação específica e, se necessário, abreviar o acesso à satisfação de seu direito material. [121].

           

Divergências doutrinárias à parte, o que interessa do ponto de vista prático é a possibilidade da invocação de qualquer um dos citados dispositivos legais, com a utilização dos inegáveis benefícios que eles trazem para quem busca a tutela específica das obrigações de fazer ou de não fazer, especialmente no que diz com a tutela do direito à saúde, decorrente dos contratos de consumo ou do dever Estatal, haja vista se tratam de técnicas processuais capazes de lhe dar concreta efetividade.

 

 

4.3 Modelos de petição inicial – casos concretos

 

 

 

A seguir, para elucidar, trazemos à baila alguns modelos de petições iniciais de ações cominatórias para cumprimento de obrigação de fazer, com pedido de tutela específica de urgência. São casos concretos, onde houve o deferimento da tutela de urgência liminarmente.

4.3.1  Ação de obrigação de fazer para fornecimento de medicamento

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ – MATO GROSSO

 

 

URGENTE, RISCO DE MORTE!

 

Todo cidadão tem direito a tratamento adequado e efetivo para o seu problema.

 

(Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde – Portaria nº 675, de 30 de março de 2006, Ministério da Saúde)

                                 

XXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, separada judicialmente, do lar, portadora do documento de identidade RG n XXXXXXXX SSP/MT e CPF n.º  XXXXXXXXXXX, residente e domiciliada nesta cidade e comarca de Cuiabá – Mato Grosso, na Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO, cujo Defensor Público no uso de suas atribuições institucionais de assistência jurídica a esta subscreve (intimações, e demais comunicações processuais de praxe, para o órgão de atuação perante este juízo – gabinete no Núcleo Cível da Defensoria Pública junto ao Fórum), com fundamento nos artigos 5º, caput e inciso VI, 196 e 197, todos da Constituição Federal, artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil; Leis 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) e Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), sem excluir outros dispositivos legais, constitucionais e infraconstitucionais, pertinentes à matéria, vem à presença de Vossa Excelência propor AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA) em face do ESTADO DE MATO GROSSO (que por meio da SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE detém a gestão estadual do Sistema Único de Saúde), pessoa jurídica de direito público, representado pelo seu Procurador Geral, o qual pode ser encontrado na Procuradoria Geral do Estado, no Centro Político Administrativo – CPA - Cuiabá – Mato Grosso, estando a ação arrimada nos argumentos de fato e de direito adiante aduzidos.

 

I - DOS FATOS

 

A Autora é portadora ARTRITE REUMATÓIDE (CID10 R 05.9), associada a outras doenças como Cardiopatia Hipertensiva Grave, Dislipidemia Mista e PLAQUETOPENIA SEVERA. Para o tratamento desta última patologia (plaqutopenia) e da artrite reumatóide, necessita usar continuamente, por tempo indeterminado, o medicamento RITUXIMAB (Mabthera) ampola, na dose de 1000 mg, duas vezes ao dia, de quinze em quinze dias. O medicamento é imprescindível, pois a doença se mostrou refratária a todos os outros esquemas terapêuticos propostos, como corticóides, imunussupressores e imunoglobina, de modo que o quadro clínico da autora atualmente é bastante grave, pois a quantidade de plaquetas em seu organismo é inferior 14.000/mm3, quando os valores de referência devem se situar entre 140.000 e 450.000 .

 

O número normal de plaquetas no sangue periférico varia de 150.000 a 450.000 plaquetas/mL, e em geral os indivíduos hígidos apresentam flutuações mínimas neste número durante o dia. A plaquetopenia é definida como um número anormalmente baixo de plaquetas circulantes. As plaquetas são componentes do sangue responsáveis pelo processo de coagulação. A falta deste elemento pode ser causada pela própria doença, bem como pelo tratamento de quimioterapia, podendo causar sangramentos, hemorragias, hematomas e petequias (pequenas manchas vermelho-arroxeadas, produzidas por vazamentos do sangue das veias para os tecidos).

 

Por causa das doenças que lhe acometem, especialmente devido à plaquetopenia que afeta bastante o seu sistema imunológico, impedindo o avanço no tratamento das outras patologias, a autora se encontra muito fraca, com fortes dores e praticamente paralisada, com risco de vir à óbito prematuramente se não receber o tratamento adequado.

 

O medicamento prescrito trata-se de único fármaco de indicação precisa e bastante eficaz no tratamento da doença e não tem substituto no mercado.  De fato, o Rituximab é uma nova medicação aprovada inicialmente para o tratamento do linfoma do tipo B, mas que devido se tratar de um anticorpo bastante poderoso, seu desenvolvimento abriu a possibilidade de ser útil no tratamento de outras enfermidades auto-imunes refratárias, como a plaquetopenia que acomete a autora. Da mesma forma, é comprovada a eficácia do fármaco para o tratamento da artrite reumatóide.

 

Trata-se de medicamento que controla os sintomas clínicos, melhora a qualidade de vida e aumenta a sobrevida dos pacientes; o remédio deve ser utilizado por toda a vida da autora, de modo que é bastante difícil para ela adquiri-lo por conta própria, visto que sua renda mensal é de apenas um salário mínimo, ao passo que o preço do fármaco no mercado privado é superior a R$ 7.000,00 (sete mil reais) a dose de 500 mg.

 

Assim, resolveu se socorrer do Sistema Único de Saúde (SUS), protocolizando requerimento junto a Coordenadoria de Assistência Farmacêutica (Farmácia de Alto Custo), da Secretaria de Estado de Saúde, mas o pedido foi indeferido sob a alegação de que o medicamento não está assegurado pelo SUS para o tratamento da doença que acomete a autora; assim, embora o próprio médico regulador (que também é superintendente de regulação) tenha confirmado a correção da prescrição do medicamento para o caso em tela, houve o indeferimento por conta de que não estaria assegurado pelas portarias 1.318 GMMS/2002 nem pela portaria 2287 GS/SES/2004. Isto quer dizer que o pedido foi negado não por argumentos técnicos e científicos, uma vez que se trata de fármaco adequado e insubstituível para o caso em tela, mas por razões burocráticas.

 

Ao procurar resolução pela via administrativa, a Autora não obteve êxito, de modo que não lhe restou alternativa que não fosse buscar o judiciário para fazer valer o direito constitucional, fundamental e indisponível de ter a devida assistência a sua saúde.

 

II – DOS DIREITOS

A saúde é direito de todos e dever do Estado (gênero), erigida pela Magna Carta à categoria de direito social, fundamental, inalienável e indisponível, com inúmeras conseqüências práticas, sobretudo no que tange à sua efetividade. Assim, logo no art. 6º aparece o direito à saúde como postulado fundamental da ordem social brasileira. Os arts. 196 a 200 trazem ínsitos os devidos esclarecimentos quanto ao papel reservado ao Estado no que tange ao direto de assistência à saúde, cabendo destacar que o art. 198 define o Sistema Único de Saúde -SUS.

 

                 Nesse diapasão, a lei 8.080/90 (LOS – Lei Orgânica do SUS) delineia os princípios do sistema de saúde nacional e, em seu art. 2°, reconhece o direito à saúde como direito fundamental do ser humano, "devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício" e logo a seguir, no  art. 6°, I,  inclui, de modo peremptório, no campo de atuação do SUS "a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica". 

      

                 Entre os princípios que regem o SUS, de acordo com a lei supramencionada, estão: universalidade de acesso; a integralidade de assistência; a preservação da autonomia das pessoas; a igualdade; o direito à informação; a divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo usuário e a resolubilidade.

 

            A integralidade de assistência deve ser entendida como um conjunto articulado e contínuo de ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso, em todos os níveis de complexidade do sistema. O SUS deve garantir ao cidadão o direito de atenção à sua saúde, desde as ações de promoção da saúde, prevenção de doenças até os tratamentos especializados e de recuperação, quando exposto a qualquer tipo de doença ou agravo (Art. 198, II da Constituição Federal, Brasil, 1998 e Art. 7º, II da Lei 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde - LOS).

 

            De acordo com o princípio da resolubilidade, se por acaso uma determinada unidade da rede não tiver condições de solucionar uma dada situação, ela saiba exatamente onde resolver,  seja capaz de viabilizar o acesso do usuário, ter resposta satisfatória por parte do usuário e tê-lo de volta reencaminhado ao território de referência com seu problema solucionado (Art. 7º, XII da Lei 8.080/90 -Lei Orgânica da Saúde – LOS).

 

                 No caso em tela, é importante aduzir, o direito da Autora encontra ampla guarida também na novel Lei Federal nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que em consonância com os dispositivos constitucionais e com a Política Nacional do Idoso, traz dispositivos específicos (artigos 15 e seguintes) referentes à ampla proteção à saúde do idoso, dispondo especificamente no artigo 15, parágrafo 2º, que “incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação”.

 

 

            A jurisprudência pátria há muito vem reconhecendo o direito subjetivo fundamental à saúde, sendo vários os casos em que os tribunais pátrios resolveram tomar uma postura ativa e efetiva na concretização desse direito, consoante se deflui dos julgados a seguir:

 

“O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O poder público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República”. (STF – Rext. N° 241.630-2/RS – Rel. Min. Celso de Melo – Diário da Justiça, Seção 1,3 abr. 2001, p. 49)

 

“OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA – TRANSPLANTE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PRESERVAÇÃO DA VIDA – SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS – LEI N. 8080, DE 1990. PREVIDÊNCIA SOCIAL. SAÚDE PÚBLICA - Paciente submetido a transplante de rim, sem recursos financeiros para comprar medicamento de custo elevado, indispensável para evitar a rejeição do órgão e o comprometimento das funções renais. O direito à vida e à saúde é público subjetivo, assegurado pela Constituição Federal a todos os cidadãos, principalmente àqueles que são carentes. A saúde está incluída entre os direitos sociais, sendo dever comum à União, Estado, Distrito Federal e municípios, entes políticos que têm responsabilidade solidária. Este conjunto de ações e serviços do Poder Público constitui o Sistema Único de Saúde - SUS. Entre os direitos fundamentais inscreve-se o de receber os medicamentos indispensáveis à sobrevivência das pessoas que não têm meios para comprá-los. Inteligência dos arts. 6º, 23, II, 24, XII, 30, VII, 194, 195, 196 e 198 da CF, 284 da Constituição Estadual, 2º, 4º e 6º, I, d da Lei n. 8.080/90. Provida parcialmente a apelação do Estado para excluir do decreto condenatório o pagamento de honorários advocatícios. Improvida a do Município. (AC 2000.001.11485 - TJRJ - SETIMA CAMARA CIVEL – Rel. Des. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS. Julgado em 13/02/2001).”

 

III – DA TUTELA DE URGÊNCIA

 

            A gravidade da situação de saúde da Autora exige providências imediatas, exatamente por se tratar de direito à saúde, que não pode esperar diante do risco iminente de morte se ela não receber o tratamento mais adequado para o seu caso, no menor espaço de tempo possível, especialmente o medicamento prescrito. Diante disso, se impõe a efetivação imediata da providência requerida, por meio de provimento judicial acautelatório, com a utilização de medida judicial de urgência, principalmente a concessão da tutela específica, nos moldes do disposto no artigo 461, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.

 

Infelizmente tem se deparado com decisões judiciais denegatórias da tutela de urgência, ou mesmo protelatória no que concerne ao pedido de tais tutelas, sob o manto da lei 8.437/92, em analogia uris, relegando o direito e deixando a saúde e, muitas vezes, a vida de pacientes sem a necessária guarida. A vedação de concessão de liminares em face do Poder Público, conforme estabelecido naquela e em outras leis, não se pode aplicar em casos como estes. Mister se faz repensar tais interpretações dogmáticas, pois, conforme leciona o Ministro Luiz Fux, do STJ:

 

A vedação, como é possível se entrever evidente, pode frustrar o dever de prestar jurisdição, consagrado constitucionalmente, por isso que a regra deve ser interpretada cum granu salis, posto, apesar de considerada constitucional pelo STF, restou recomendada a sua exegese à luz da valoração de interesses em jogo em cada caso, notadamente os direitos fundamentais, como tem ocorrido nas liminares de proteção imediata à vida e à saúde do povo. [122]

 

 

            Destarte, este é o caso, onde risco de morte representa, sem sombra de dúvida, evidente perigo na demora em se aguardar a decisão judicial pleiteada somente após a exaustão do processo de conhecimento, na via ordinária. Tal razão, por si, já seria suficiente para a concessão da tutela de urgência.

 

IV - DOS PEDIDOS

 

Pelo exposto, pede inicialmente tutela específica de urgência, no sentido de determinar que o Requerido forneça, incontinenti, o medicamento RITUXIMAB (Mabthera) ampola, na dose de 1000 mg, duas vezes ao dia, de quinze em quinze dias, por tempo indeterminado (a critério médico), ainda que seja necessária a contratação no regime de urgência, com dispensa de licitação; pede, finalmente, a total procedência do pedido, para que o requerido seja obrigado a fornecer o medicamento prescrito na quantidade e pelo prazo definidos pelo médico, requerendo ainda:

a)     A gratuidade das custas processuais, nos termos da lei e da declaração de hipossuficiente inclusa;

b) A cominação de multa diária no valor R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em caso de descumprimento dos termos da tutela;

c) Caso o Requerido não cumpra, incontinenti, a ordem judicial, que sejam adotadas outras providências para a efetivação da tutela específica, a exemplos daquelas previstas no parágrafo 5º do art. 461 do CPC ou outras que se fizerem necessárias, como, por exemplo: a prisão do responsável, em caso de descumprimento reiterado; busca do medicamento no eventual estoque existente na Farmácia de Alto Custo; multa pessoal ao agente que descumprir a ordem judicial; bloqueio de numerário da conta do tesouro, em quantia suficiente para a aquisição do medicamento, dentre outras necessárias.

d) A citação do Requerido na pessoa de seu representante legal e no endereço referido no início, para contestar a presente ação no prazo legal, sob pena de revelia;

Finalmente requer a intimação pessoal do Defensor Público que oficia perante este juízo para todos os termos e atos do processo (artigo 128, inciso I, da Lei Complementar Federal 080/94 e art. 5º, parágrafo 5º, da Lei Federal nº 1060/50).

 

Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente pelos documentos inclusos e, se for necessário, realização de perícia médica.  Atribui à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

 

                                   Termos em que pede e espera deferimento.

 

                                   Cuiabá – Mato Grosso, 26 de fevereiro de 2008.

 

 

___________________

Carlos Gomes Brandão

Defensor Público do Estado

1ª Defensoria de Atendimento e Proteção à Saúde e ao Idoso

 

 

 

4.3.2  Ação de obrigação de fazer -  internação em UTI

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ – MATO GROSSO

 

 

URGENTE, RISCO IMINENTE DE MORTE!

 

Todo cidadão tem direito a tratamento adequado e efetivo para o seu problema.

 

(Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde – Portaria nº 675, de 30 de março de 2006, Ministério da Saúde)

 

 

 

XXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, vendedor autônomo, portador do documento de identidade – RG n.º XXXXXXXXX e do CPF XXXXXXXXXX, residente XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO, cujo Defensor Público no uso de suas atribuições institucionais de assistência jurídica a esta subscreve (intimações e demais comunicações processuais de praxe para o órgão de atuação perante este juízo – Gabinete no Núcleo Cível da Defensoria no Fórum), com fundamento nos artigos 5º caput, 6º caput, 196 e 197, todos da Constituição Federal; artigo 461 do Código de Processo Civil; Leis 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde), sem excluir outros dispositivos legais constitucionais e infraconstitucionais, pertinentes à matéria, vem à presença de Vossa Excelência propor

 

AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA)

 

em face do ESTADO DE MATO GROSSO (que por meio da SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE detém a coordenação regional estadual do o Sistema Único de Saúde), pessoa jurídica de direito público, representado pelo seu Procurador Geral, o qual pode ser encontrado na Procuradoria Geral do Estado, no Centro Político Administrativo – CPA, com fulcro nos argumentos de fato e de direito adiante aduzidos.

 

 

 

I - DOS FATOS

O autor foi vítima de acidente com automóvel (foi atropelado) e se está internado no Hospital e Pronto Socorro Municipal de Cuiabá, entubado, com respiração mecânica. Seu quadro clínico é bastante grave, com risco de morte, pois o acidente provocou TRAUMATISMO CRÂNIO-ENCEFÁLICO, ALÉM DE DIVERSAS OUTRAS LESÕES, de modo que ele deve ser transferido urgentemente para uma unidade de terapia intensiva (UTI), sob pena de vir a óbito prematuramente devido à falta de adequada assistência médico-hospitalar.

 

Sucede Excelência, que não obstante o atendimento pelo Pronto Socorro ter sido se suma importância para os primeiros socorros após o acidente, o quadro clínico do autor inspira cuidados especiais, requerendo internação em Unidade de Terapia Intensiva. Todavia, apesar do pedido de internação em UTI ter sido efetuado desde a data de ontem, a verdade que ele permanece no Pronto Socorro à espera de vaga para transferência.  

 

Segundo informações da Central Estadual de Regulação, setor de urgência e emergência SUS, órgão da Secretaria de Estado de Saúde responsável pela regulação de vagas nos leitos de UTI, no momento todos os leitos de UTI nos hospitais conveniados destinados a atender o Sistema Único de Saúde estão lotados. Evidentemente que tal situação impõe a necessidade de determinar a internação do Requerente em hospital público, se possível, ou mesmo particular, ainda que seja necessária ordem judicial de pagamento pela tabela de honorários médicos da AMB/CIEFAS (Tabela de Convênio Particulares) ou outro valor compatível com o mercado privado.

 

Ora, se os hospitais conveniados ao SUS na capital do Estado não dispõe de leito de UTI para receber o paciente, cabe aos gestores do Sistema providenciar a internação do Requerente ainda que seja em hospital particular, ou, se houver tempo hábil, transferi-lo para hospital conveniado nesta ou em outra unidade da Federação.

 

 Insta ressaltar que o Autor e sua família não possuem recursos econômicos para arcar com despesas do tratamento, tanto que ele está sendo atendido pelo Sistema Único de Saúde (SUS). O pedido de AIH (Autorização de Internação Hospitalar) foi efetuado no dia de ontem, em regime de urgência, mas até o momento ele não foi transferido para leito de UTI, como é necessário.

 

Sem contar com solução administrativa para o seu problema, e dada à urgência do caso, não lhe resta alternativa se não a de se socorrer da via judiciária para ver valer o seu direito fundamental subjetivo de assistência integral à sua saúde.

 

 

II – DOS DIREITOS

 

A Constituição de 1988 reservou um lugar de destaque para a saúde, erigida à categoria de direito social, fundamental, inalienável e indisponível, com inúmeras conseqüências práticas, sobretudo no que tange à sua efetividade. Assim, logo no art. 6º aparece o direito à saúde como postulado fundamental da ordem social brasileira.  Os arts. 196 a 200 trazem ínsitos os devidos esclarecimentos quanto ao papel reservado ao Estado no que tange ao direto de assistência à saúde, cabendo destacar que o art. 198 define o Sistema Único de Saúde -SUS. Ademais, de acordo com o artigo 196, a saúde passou a ser considerada como direito de todos e dever do Estado, sendo que o artigo 197 reconheceu que as ações e serviços de saúde são de relevância pública.

 

                 A lei 8.080/90 delineia os princípios do sistema de saúde nacional e, em seu art. 2°, reconhece o direito à saúde como direito fundamental do ser humano, "devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício" e logo a seguir, no  art. 6°, I,  inclui, de modo peremptório, no campo de atuação do SUS "a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica". 

                

                 Também não se pode olvidar de que o Título I da Lei n° 8.080/90 delineia os princípios do sistema de saúde nacional e, em seu art. 2°, reconhece o direito à saúde como direito fundamental do ser humano "devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício"; logo a seguir, no art. 6°, I, inclui, de modo peremptório, no campo de atuação do SUS "a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica". 

 

                 Ademais, a Lei 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde), em seu art.7º, estabelece que as ações e os serviços públicos de saúde obedecerão, dentre outros, ao seguinte princípio: "(...) II - integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso e em todos os níveis e complexidade do sistema." Quer isto dizer que o serviço dever ser integral, contínuo e, se necessário for, também individual, independentemente das políticas públicas de caráter geral. Isso significa que enquanto existir tratamento específico para determinado paciente, deve ele ser ministrado.

 

                 Entre os princípios que regem o SUS, de acordo com a lei supramencionada, estão: universalidade de acesso; a integralidade de assistência; a preservação da autonomia das pessoas; a igualdade; o direito à informação; a divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo usuário e a resolubilidade.

 

            A integralidade de assistência deve ser entendida como um conjunto articulado e contínuo de ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso, em todos os níveis de complexidade do sistema. O SUS deve garantir ao cidadão o direito de atenção à sua saúde, desde as ações de promoção da saúde, prevenção de doenças até os tratamentos especializados e de recuperação, quando exposto a qualquer tipo de doença ou agravo (Art. 198, II da Constituição Federal, Brasil, 1998 e Art. 7º, II da Lei 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde - LOS).

 

            De acordo com o princípio da resolubilidade, se por acaso uma determinada unidade da rede não tiver condições de solucionar uma dada situação, o Sistema deve ser capaz de viabilizar o acesso do usuário à outra unidade de atendimento, de modo que ele tenha seu problema solucionado (Art. 7º, XII da Lei 8.080/90 -Lei Orgânica da Saúde – LOS).

 

                       

                 Finalmente, a nossa Constituição tutela a "dignidade da pessoa humana" (art.1º, III, C.F.) como princípio-mor do ordenamento jurídico pátrio, de modo que a tutela do direito à saúde deve ser vista, também, sob a ótica de tal princípio.

 

            A jurisprudência pátria há muito vem reconhecendo o direito subjetivo fundamental à saúde, sendo vários os casos em que os tribunais pátrios resolveram adotar postura ativa na concretização desse direito, consoante se deflui dos julgados a seguir:

 

“O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O poder público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República”. (STF – Rext. N° 241.630-2/RS – Rel. Min. Celso de Melo – Diário da Justiça, Seção 1,3 abr. 2001, p. 49)

 

“OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA – TRANSPLANTE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – PRESERVAÇÃO DA VIDA – SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS – LEI N. 8080, DE 1990. PREVIDÊNCIA SOCIAL. SAÚDE PÚBLICA - Paciente submetido a transplante de rim, sem recursos financeiros para comprar medicamento de custo elevado, indispensável para evitar a rejeição do órgão e o comprometimento das funções renais. O direito à vida e à saúde é público subjetivo, assegurado pela Constituição Federal a todos os cidadãos, principalmente àqueles que são carentes. A saúde está incluída entre os direitos sociais, sendo dever comum à União, Estado, Distrito Federal e municípios, entes políticos que têm responsabilidade solidária. Este conjunto de ações e serviços do Poder Público constitui o Sistema Único de Saúde - SUS. Entre os direitos fundamentais inscreve-se o de receber os medicamentos indispensáveis à sobrevivência das pessoas que não têm meios para comprá-los. Inteligência dos arts. 6º, 23, II, 24, XII, 30, VII, 194, 195, 196 e 198 da CF, 284 da Constituição Estadual, 2º, 4º e 6º, I, d da Lei n. 8.080/90. Provida parcialmente a apelação do Estado para excluir do decreto condenatório o pagamento de honorários advocatícios. Improvida a do Município. (AC 2000.001.11485 - TJRJ - SETIMA CAMARA CIVEL – Rel. Des. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS. Julgado em 13/02/2001).

 

 

 

III – DA TUTELA DE URGÊNCIA

 

 

            A gravidade da situação de saúde do Autor, somado à falta de recursos para custear o tratamento pela rede particular, exigem providências imediatas, exatamente por se tratar de direito à saúde, que não pode esperar. Diante disso, se impõe a efetivação imediata da providência requerida, por meio das denominadas medidas de urgência, principalmente a concessão da tutela específica, nos moldes do disposto no artigo 461, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.

 

Infelizmente tem se deparado com decisões judiciais denegatórias da tutela de urgência, ou mesmo protelatória no que concerne ao pedido de tais tutelas, sob o manto da lei 8.437/92, em analogia uris, relegando o direito e deixando a saúde e, muitas vezes, a vida de pacientes sem a necessária guarida. A vedação de concessão de liminares em face do Poder Público, conforme estabelecido naquela e em outras leis, assim como a oitiva prévia do Ente Público, não se pode aplicar em casos como estes, onde a urgência requer tutela jurídica imediata, sob pena de colocar em risco a vida de pacientes. Mister se faz repensar tais interpretações dogmáticas, pois, conforme leciona o Ministro Luiz Fux, do STJ:

 

A vedação, como é possível se entrever evidente, pode frustrar o dever de prestar jurisdição, consagrado constitucionalmente, por isso que a regra deve ser interpretada cum granu salis, posto, apesar de considerada constitucional pelo STF, restou recomendada a sua exegese à luz da valoração de interesses em jogo em cada caso, notadamente os direitos fundamentais, como tem ocorrido nas liminares de proteção imediata à vida e à saúde do povo. [123]

            Em resumo, o quadro clínico do paciente, somado ao fato incontestável de que ele precisa ser transferido imediatamente para uma Unidade de Terapia Intesiva, sob pena de vir a óbito por falta de adequada assistência médico-hospitalar, certamente basta para demonstrar a relevância do pedido e o perigo na demora de se aguardar a decisão judicial final do processo na via ordinária. Tais razões, por si, já seriam suficientes para a concessão da tutela de urgência.

 

 

IV - DOS PEDIDOS

 

Diante do exposto, espera, inicialmente, a concessão de tutela liminar específica e mandamental de urgência no sentido de determinar que o Requerido adote, imediatamente, todas as providências necessárias para que o Autor seja transferido para um leito de Unidade de Terapia Intensiva (UTI), ainda que seja necessária a contratação de fornecedor particular (sem licitação); pede ainda, que se necessário for, seja providenciada a remoção ou a transferência para hospital ou clínica nesta ou em outra unidade da Federação, mesmo particular, com suporte de UTI móvel ou aérea, sob pena de cominação de multa diária e outras medidas de coerção, além de eventuais medidas executivas lato sensu (art. 461, par. 5º do CPC); pede finalmente a total procedência do pedido no sentido de determinar ao requerido que preste a necessária assistência à saúde do autor, transferindo-o para um leito de UTI e assegurando a continuidade do tratamento, requerendo ainda:

b)     A gratuidade das custas processuais, nos termos da lei e da declaração de hipossuficiente inclusa;

c)     Antes mesmo de que se proceda à intimação do representante legal do requerido, que seja intimado o Superintende da Central Estadual de Regulação para que adote todas as providências necessárias para o imediato cumprimento da ordem judicial; determinando que o oficial de justiça de plantão, ou outro designado, acompanhe o cumprimento da ordem, requisitando força policial se necessário, bem como informando a este juízo eventuais embaraços ao cumprimento da determinação, para que sejam adotadas providências destinadas a dar efetividade à decisão judicial e garantir a assistência à saúde do autor.

d)     A cominação de multa diária no valor R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em caso de descumprimento dos termos da tutela;

e)     Caso o Requerido não cumpra, incontinenti, a ordem judicial, que sejam adotadas outras providências para a efetivação da tutela específica, dentre aquelas previstas no parágrafo 5º do art. 461 do CPC ou outras que se fizerem necessárias, como, por exemplo: a prisão do responsável, em caso de descumprimento reiterado; multa pessoal ao agente que descumprir a ordem judicial; determinação de internação em hospital particular e o necessário bloqueio de numerário da conta do tesouro, em quantia suficiente para o pagamento das despesas;

f)       Para que não se venha alegar falta de previsão orçamentária a impedir o pronto atendimento à decisão judicial que conceder a tutela jurisdicional aqui pleiteada, que seja determinado, por este juízo, que o Requerido seja obrigado a remanejar ou transferir recursos orçamentários destinados a outras categorias orçamentárias menos importantes (art. 36, par. 2º, da Lei 8.080/90) do que a saúde (corolário do direito à vida), como, por exemplo, a propaganda institucional do governo, para solucionar o problema de saúde do Autor.

g)     A citação do Requerido na pessoa de seu representante legal e no endereço referido no início, para contestar a presente ação no prazo legal, sob pena de revelia;

 

Finalmente requer a intimação pessoal do Defensor Público que oficia perante este juízo para todos os termos e atos do processo (artigo 128, inciso I, da Lei Complementar Federal 080/94 e art. 5º, parágrafo 5º, da Lei Federal nº 1060/50). Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente pelos documentos inclusos e, se for necessário, realização de perícia médica.  Atribui à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

 

                                   Termos em que pede e espera deferimento.

                       

Cuiabá – Mato Grosso, 26 de fevereiro de 2008.

 

 

 

_____________________________

Carlos Gomes Brandão

Defensor Público do Estado

1ª Defensoria de Atendimento e Proteção à Saúde e ao Idoso

 

 

 

 

4.3.3  Ação de obrigação de fazer contra operadora de plano de saúde

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CUIABÁ – MATO GROSSO

 

URGENTE!

 

 

CARMOSINA DORILEO CALDAS (80 anos), brasileira, viúva, do lar, portadora do RG nº 22.834-6 SSP/MT e do CPF nº 021.972.051-70, residente e domiciliada na Avenida Deputado Milton Figueiredo, Bloco 04, Apartamento 202, Setor Norte, Bairro Morada do Ouro -  Cuiabá – Mato Grosso, pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO, cujo Defensor Público no uso de suas atribuições institucionais de assistência jurídica a esta subscreve (comunicações processuais de praxe para o órgão de atuação peratne este juízo – gabinete no Núcleo Cível da Defensoria Pública no Fórum) vem à presença de Vossa Excelência propor

 

AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMEINTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COM PEDIDO DE TUTELA ESPECÍFICA DE URGÊNCIA)

 

em face da UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº. 03.533.726/001-88, cuja sede se localiza na rua Barão de Melgaço, 2.713 – Centro Sul, Cuiabá – Mato Grosso, estando a ação arrimada nos argumentos de fato e de direito adiante aduzidos.

 

I - DOS FATOS

A Autora é cliente consumidora do Plano de Saúde UNIMED CUIABÁ, operacionalizado pela Ré, há vários anos, sendo certo que durante todo este tempo sempre cumpriu fielmente com suas obrigações, concernente ao pagamento das prestações mensais.

            Ao aderir o citado plano a Autora tinha a expectativa de assegurar pleno atendimento médico-hospitalar quanto aos eventos futuros e incertos envolvendo a sua saúde, especialmente diante do colapso do Sistema Único de Saúde instituído pelo governo brasileiro.

 

Ao firmar o contrato a Autora o fez imbuído de boa fé, pois acreditava que pagando religiosamente em dia suas prestações mensais, de altíssimo valor, diga-se de passagem, teria a necessária cobertura em qualquer evento futuro envolvendo a sua saúde, ainda mais diante da propaganda ostensiva e da reputação que goza a Operadora de Planos de Saúde que contratou.

 

A Autora apresentou fratura do fêmur no mês de janeiro de 2005, ocasião em que foi realizado procedimento cirúrgico especializado (oesteossíntese com placa reforçada de 4,5 mm), tudo com a pronta cobertura por parte do plano de saúde operacionalizado pela ré.

 

Ocorre que o quadro evolui com RETARDO DE CONSOLIDAÇÃO e posteriormente com PSEUDOARTROSE DE FÊMUR e falha do material de osteossíntese, com fratura da placa em 15/03/2007; como a paciente é idosa e acometida também de osteoporose, a realização de novo procedimento cirúrgico para a correção da patologia seria muito agressivo, uma vez que seria necessário proceder à retirada de todo o material utilizado na cirurgia anterior e fixar outra placa especial, de modo que, considerando o quadro clínico da paciente, a melhor indicação para o seu caso é a realização de terapia extra corpórea por ondas de choque, consoante se deflui do relatório médico anexo.

 

O retardo da consolidação pode ser definido como a falha de união
óssea após de três a seis meses após a fratura e a pseudoartrose está
definida como a ausência de união óssea após um período de seis
meses ou mais. Dentre os fatores que influenciam negativamente na cura da fratura incluem a idade avançada e a osteoporose, os quais são fatores adicionais negativos para a cura da fratura.

 

As ondas de choque são ondas acústicas de alta energia, que se traduz em forma de tratamento que vem sendo aplicando em doenças ortopédicas crônicas com excelentes resultados, especialmente quando se trata de pacientes que já tenham se submetido aos tratamentos convencionais como medicação, fisioterapia e retardo na consolidação das fraturas com peseudoartrose, como é o caso da autora. Ademais disso, trata-se de procedimento que é realizado ambulatorialmente, em necessidade de internação, praticamente sem riscos para o paciente e de baixo custo benefício, se comparadoa uma cirurgia tradicional.

 

Pseudoartrose é a falta de união óssea após uma fratura ou cirurgia ortopédica. Essa dificuldade se caracteriza por dor no local acometido, em função de movimentos dos fragmentos ósseos. De difícil solução, os pacientes geralmente submetem-se a várias cirurgias e passam por longo período de imobilização do membro afetado.

A aplicação de Ondas de Choque estimula a neoformação do tecido ósseo, através do aumento da irrigação sanguínea local, podendo levar à consolidação óssea. [124].

 

A Sociedade Brasileira de Terapia por Ondas de Choque (SBTOC) e a ISMST, recomendam o tratamento convencional dessas patologias, por exemplo: medicamentos, fisioterapia, palmilhas, aparelhos de imobilização, conforme o caso; e, geralmente, após um período de 6 meses, sem obter resultado satisfatório, é que utilizam TOC. Assim, tem-se evitado uma série de cirurgias desde que se iniciou com a TOC. [125].

 

Apesar de se ser procedimento já amplamente reconhecido como tratamento médico especializado, inclusive contando com a cobertura voluntária de diversos planos de saúde, dentre eles as congêneres Unimed’s de outras unidades da Federação, a Ré simplesmente não autorizou tratamento requerido pelo médico da autora; a negativa de cobertura se deu sob o fundamento de o contrato não cobre o procedimento (terapia por ondas de choque em partes ósseas), asseverando que a restrição encontra guarida na cláusula VII, itens 7.3 e 7.3.1; afirma ainda que previsão de cobertura é somente para o rol de procedimentos do Conselho Nacional de Saúde Suplementar – CONSU, e que o procedimento solicitado não estaria incluído no referido rol (documento anexo).

 

Ora, ao aderir ao plano de saúde, por meio de contrato de adesão, a Autora não tinha conhecimento de que a cobertura somente se daria para os procedimentos referidos no citado rol; nem seria lógico que ela estivesse disposta a pagar um plano particular de saúde durante tanto tempo para depois, no momento mais difícil, ficar sem a cobertura necessária para os infortúnios que lhe comprometem a saúde.

 

Logo, considerando que o consumidor é parte vulnerável nos contratos típicos de adesão, como é o caso em tela, o Judiciário não pode fechar os olhos e deixar de tutelar o bem jurídico (a saúde e a vida), que se busca proteção.

 

Assim, se sentindo totalmente prejudicada pela Operadora, que insiste em negar a cobertura para o tratamento, a Autora não teve alternativa que não fosse se socorrer da via judiciária, como única forma de obrigar a Ré a cumprir com a sua obrigação.

III – DOS DIREITOS

 

O direito da Autora se encontra protegido pela própria Lei das Leis, uma vez que a Constituição de 1988 reservou um lugar de destaque para a saúde, erigida à categoria de direito social, fundamental, inalienável e indisponível, advindo, de tal posicionamento, inúmeras conseqüências práticas, sobretudo no que tange à sua efetividade.

 

                 É de se ver que a relação jurídica entre as partes, no caso em apreço, por obediência à Constituição de 1988 e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90, art. 1.º), caracteriza-se como uma relação de consumo, disciplinada por normas de ordem pública e interesse social.

 

                 Ademais disso, deve ser consignado que o contrato estabelecido entre as partes se caracteriza como Contrato de Adesão e, dessa forma, subordina-se agora também às normas protetoras do consumidor, parte vulnerável da relação contratual, o qual deve ser protegido em seus direitos fundamentais de cidadão, principalmente quando se trata do direito à vida e à saúde. Assim, a interpretação de tais contratos deve ser feita com a observância de princípios obrigatórios para o efetivo equilíbrio e harmonia da relação, v.g., a boa-fé. (art.4.º, caput, e seu inciso III do CDC), eis que o consumidor é induzido a pensar que terá integral cobertura para os eventos futuros e incertos envolvendo a sua saúde. Do contrário, seria mais conveniente se socorrer do SUS e poupar o valor pago mensalmente ao setor privado.

                

                 Discorrendo sobre a caracterização dos contratos de planos de saúde, ensina Antônio Joaquim Fernandes Neto (Plano de Saúde e Direto do Consumidor, Belo Horizonte, ed. Del Rey, 2002, pag. 137) que:

                                                   

“De forma semelhante à observada na maior parte dos contratos de consumo, os planos de saúde também são formalizados mediante adesão da parte consumidora às cláusulas e condições estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor. Não existe, como nos contratos paritários, possibilidade de discussão ou questionamento das regras por parte do consumidor”.

                

                 Deve ser observado que estes contratos se baseiam muito na confiança depositada pelo consumidor em relação à Operadora de Planos de Saúde contratada, e trazem sempre implícita enorme expectativa de cobertura contra os riscos que se obrigou a contratar. Nesse sentido, o autor citado acima (ob. cit. Pág. 145) ensina que:

 

“Os serviços de assistência à saúde são cada vez mais caros e complexos, inacessíveis à renda da maior parte dos indivíduos e famílias, que é obrigada a confiar nas promessas de segurança contra os riscos que a levou a contratar um plano de saúde”.

                                         

                

 

                 Na mesma esteira dos ensinamentos acima esposados, não poderia deixar de trazer a colação o entendimento moderno e predominante dos tribunais pátrios quanto ao pedido que aqui se apresenta, a exemplo dos julgados a seguir:

 

 “CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO-HOSPITALAR – ABUSIVIDADE – INCIDÊNCIA DO CDC – A empresa que explora plano de assistência médica e recebe contribuições mensais de associados, sem submetê-lo a prévio exame, não pode escusar-se ao pagamento de sua contraprestação, alegando existência de doença preexistente, que nem mesmo o segurado tinha conhecimento. Tem-se como abusiva cláusula contratual de plano de assistência médico-hospitalar que exclui tratamento de moléstia grave, devendo o plano de saúde ressarcir o consumidor das despesas decorrentes de internação e tratamento de câncer. (TAMG – AC 0335319-9 – 4ª C.Cív. – Rel. Juiz Alvimar de Ávila – J. 23.05.2001”’.

“COOPERATIVA MÉDICA – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – NÃO COBERTURA DE TRATAMENTO – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – O contrato adesivo que coloca no mercado planos de saúde, avença regulada através de um contrato de prestação de serviços médicos, na sua execução, está sujeito à aplicação do estatuto consumerista, posto evidenciada a condição de fornecedora de serviços da cooperativa contratada, tendo figurado como destinatária a consumidora final, elementos que caracterizam uma relação de consumo, nos moldes dos arts. 2º e 3º do CDC. A saúde, bem relevante à vida e à dignidade da pessoa humana, foi elevada na atual Constituição Federal à condição de direito fundamental, não podendo ser, portanto, caracterizada como simples mercadoria e nem pode ser confundida com outras atividades econômicas. Sendo detectada a natureza abusiva de cláusula contratual, possibilita ao Judiciário declarar a sua ineficácia, ainda mais se se apresenta com uma obrigação excessivamente onerosa, quando a parte ao assumi-la não possuía prévio conhecimento da dinâmica e dos termos do contrato de prestação de serviços médicos, com contornos de adesão, que excluía a realização de tratamento de doenças específicas. (TAMG – AC 0324266-6 – 3ª C.Cív. – Rel. Juiz Duarte de Paula – J. 14.02.2001)

 

 

 

III – DA TUTELA DE URGÊNCIA

 

            A gravidade da situação de saúde da autora, somada à injustificada negativa de cobertura da assistência médico-hospitalar pela ré e a relevância da demanda, exige providências urgentes, exatamente por se tratar de direito à saúde, que não pode esperar, impondo-se a efetivação imediata do requerido, por meio de medida de urgência, principalmente pela concessão da tutela específica, nos moldes do disposto no artigo 461, parágrafo 3º do CPC e ainda  pelo disposto no artigo 84, parágrafo 3º  do Código de Defesa do Consumidor.

           

            Ambas estas técnicas de tutela, como afirma J. E. Carreira Alvim, "são modalidades de tutela diferenciada, cujo objetivo é satisfazer uma pretensão material que, de outro modo, estaria comprometida pela natural demora na conclusão do processo".

 

Além disso, a negativa de cobertura por parte da Requerida constitui evidente ofensa à cláusula geral da boa-fé objetiva, adjacente à relação contratual. Nesse sentido, adverte Clayton Maranhão (Tetela Jurisdicional do Direito à Saúde, Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil – Vol. T, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2003, pág. 269):

 

“Tal ameaça do inadimplemento de uma obrigação ofende a cláusula geral da boa-fé objetiva, diante das circunstâncias apresentadas. A tutela jurisdicional específica é efetivada mediante a conjugação das técnicas mandamental e de coerção indireta, isto é, ordem de não interrupção do fornecimento do medicamento sob pena de multa”.

 

Não bastasse isso, a verossimilhança do alegado se encontra demonstrada pelas próprias razões do pedido e pelas provas que o instruem, sendo indubitável, ainda, o direito que dá suporte ao pedido da autora.

 

De fato a tutela de urgência é incontestável diante do quadro clínico da paciente e pela negativa de cobertura do tratamento por parte da Ré, não sendo crível ela se veja alijada de ter garantido o seu direito constitucional fundamental de assistência à saúde.

 

Daí se torna necessária tutela de urgência (tutela específica), de cunho mandamental, com determinação de que a Requerida preste imediata assistência à saúde da Autora, adotando todas as medidas que se fizerem necessárias, principalmente autorizando o uso procedimento médico indicado e demais despesas conseqüentes do tratamento demandado.

 

IV - DOS PEDIDOS

 

Diante exposto pede a concessão liminar de tutela específica e mandamental, de urgência, no sentido de determinar que a ré autorize, imediatamente, o tratamento por meio de TERAPIA POR ONDAS DE CHOQUE EM PARTES ÓSSEAS, de acordo com a prescrição médica, sob pena de cominação de multa diária e outras medidas de coerção, além de eventuais medidas executivas lato sensu (art. 461, par. 3º e 5º do CPC e artigo 84, parágrafos 3º e 5º do CDC) que se fizerem necessárias; pede, por fim, que o presente pedido seja julgado totalmente procedente confirmando-se a liminar deferida nos termos acima solicitado, requerendo ainda:

h)      A gratuidade das custas processuais, nos termos da lei e da declaração de hipossuficiente inclusa;

b) A cominação de multa diária no valor R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em caso de descumprimento dos termos da tutela;

c) Caso o Requerido não cumpra incontinenti a ordem judicial, que sejam adotadas outras providências para a efetivação da tutela específica (medidas executivas lato sensu), a exemplos daquelas previstas no parágrafo 5º do art. 461 do CPC ou outras que se fizerem necessárias como, por exemplo,  o bloqueio de numerário em conta bancária da requerida, na quantidade suficiente para a realização do tratamento;

d) A citação do Requerido na pessoa de seu representante legal e no endereço referido no início, para contestar a presente ação no prazo legal, sob pena de revelia.

e) A prioridade na tramitação processual, nos termos do Estatuto do Idoso;

Finalmente requer a intimação pessoal do Defensor Público que oficia perante este juízo para todos os termos e atos do processo (artigo 128, inciso I, da Lei Complementar Federal 080/94 e art. 5º, parágrafo 5º, da Lei Federal nº 1060/50). Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, especialmente pelos documentos inclusos e, se for necessário, realização de perícia médica.  Atribui à causa o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

 

                                   Termos em que pede e espera deferimento.

 

                                  

Cuiabá – Mato Grosso, 26 de fevereiro de 2008.

 

 

___________________

Carlos Gomes Brandão

Defensor Público do Estado

1ª Defensoria de Atendimento e Proteção à Saúde e ao Idoso

 

 

 

5 A tutela jurisdicional do direito à saúde e o cumprimento das decisões judiciais

 

A problemática pertinente à efetividade das decisões judiciais é tarefa que preocupa e que se revela amiúde quando se trata das decisões judiciais concessivas de liminares, sendo a ordem dirigida aos particulares ou, principalmente, à Administração Pública. Basta lembrar, por exemplo, o pagamento dos precatórios pela Fazenda Pública.

No que tange aos particulares, no caso específico do presente estudo as empresas fornecedoras de planos de assistência médico-hospitalar, temos que a tutela específica que imponha e determine o cumprimento da obrigação de fazer se mostra adequada e apta a tutela do direito reclamado.

A aplicação da multa, quando em montante razoável e de acordo com a urgência do caso, geralmente é meio idôneo a exercer a pressão psicológica necessária para o cumprimento do mandamento judicial.

De qualquer modo, é importante frisar  que o magistrado, nas ações de saúde e considerando a urgência do caso, além da multa pode utilizar  outros mecanismos como a prisão por crime de desobediência ou o seqüestro de valores constantes das contas bancárias da citada empresa. Também poderia ser autorizado o atendimento por outros fornecedores do mercado privado às expensas do réu.

Não obstante o empenho dos processualistas modernos na defesa da idéia da efetividade do processo, no Brasil ainda se enfrentada alguns obstáculos para o alcance de tais desideratos, especialmente quando se trata do cumprimento de decisões e ordens judiciais por parte do Poder Público, até mesmo quando se trata de tutelas de urgência, como é o caso do direito à saúde.

De acordo com Adugar Quirino “o não cumprimento de decisões judiciais revela o enfraquecimento da Democracia, do Estado Democrático de Direito e do acesso ao Judiciário Público, e há afronta inequívoca à separação de Poderes.” [126].

Ocorre, que não raro a Administração Pública é recalcitrante no descumprimento das decisões judiciais, de modo que é preciso encontrar fórmulas de resolver os entraves que levam ao triste quadro de descumprimento impune das ordens judiciais.

Destarte, a questão no Brasil apresenta peculiaridade que representa verdadeiro paradoxo: de um lado, na esteira da tendência mundial, a possibilidade de concessão de medidas de urgência, liminarmente, em face da Fazenda Pública passou a constar de diversos procedimentos, como o mandado de segurança, a ação popular e a ação civil pública; por outro lado, e contra a tendência anterior, iniciou-se um movimento por parte do Poder Executivo no sentido restringir a concessão de liminares em face do Poder Público.

No entanto, conforme visto no capítulo anterior, é preciso interpretar cum grano salis [127], os dispositivos legais que vedam a concessão de liminares em  face da Fazenda Pública, especialmente quando do cotejo entre os bens em jogo, a saúde e a vida das pessoas estiverem sob risco. Nesse sentido, os principais óbices geralmente apresentados por aqueles que justificam o tratamento diferenciado e privilegiado que é dado ao Poder Público nas demandas propostas por particulares já foram analisados nos capítulos anteriores, especialmente no capítulo 4.

Também nos capítulos antecedentes ficou evidenciado que o particular pode utilizar-se da ação mandamental prevista no artigo 461 do CPC para exigir o cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, dentre elas a assistência à saúde, por parte do Poder Público.

Aliás, foi de acordo com esses princípios que se instituiu a reforma processual recente, especialmente no que diz com a tutela de urgência satisfativa, para cujo cumprimento o legislador aumentou o rol dos deveres das partes para, prevendo, entre outros, o de "cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final", consoante disposto no inciso V, do artigo 14 do Código Processual Civil.

Nesse sentido, vale trazer a colação a opinião de Araken de Assis, que estudando a influência do instituto jurídico do “contempt of court”, do direito anglo-americano, no sistema processual civil brasileiro, afirma que

[...] o art. 14, V, e parágrafo único, da Lei 10.358, de 27.12.01, generalizou a sanção por contempt of court. De fato, previu a imposição de multa no caso de descumprimento dos provimentos mandamentais, de modo similar ao que acontece com a injunction norte-americana, sancionando, além disto, a criação de “embaraços à efetivação dos provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final”. Podem ser sujeitos passivos da multa as partes e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo (art. 14, caput). [128].

 

Observamos que a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 461 do CPC tem pequena ou quase nenhuma possibilidade de servir como meio coercitivo no sentido de forçar o Poder Público a cumprir as decisões judiciais. Assim, há quem entenda que a aplicação de multa pessoal ao agente público que descumprir a ordem judicial seria mais idônea. De acordo com Araken de Assis

no caso de descumprimento à ordem judicial, travestida de provimento mandamental (art. 14, V), o servidor e o agente públicos sujeitam-se à pena do art. 14, parágrafo único. Arruda Alvim percebeu, corretamente, que a sanção se dirige ao “destinatário precípuo da ordem”.  Ora, tais pessoas, cujo comportamento se subordina ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88), se revelam suscetíveis à ameaça da multa. É pouco provável que desafiem o órgão judicial, arrostando a conseqüência de se verem apenados. Razões individuais, a exemplo da promoção iminente e o amor próprio, tornam o servidor apegado à rotina inflexível do cumprimento espontâneo. Depois, transitada em julgado a decisão, a inscrição da multa como dívida ativa do Estado ou da União, e, em seguida, a execução da respectiva certidão, constituem atos de competência de outros servidores, nada propensos a deixar de praticar atos de ofício para eximir colegas desconhecidos, ainda mais sob a fiscalização sempre aterrorizante do Ministério Público. Assim, a ameaça é real e efetiva, atingindo os objetivos da técnica de pressão psicológica. [129].

 

Dissertando sobre a efetividade do processo em face da Fazenda Pública, Viana afirma que o ideal é a mudança de foco no que concerne à aplicação da multa, pois o melhor seria que elas recaíssem diretamente sobre o agente público de que deveria cumprir a ordem judicial. Todavia, adverte o autor, seria necessária uma reforma legislativa no sentido de viabilizar tal possibilidade, a qual não é possível no sistema atual.  Também de acordo com o citado autor, a utilização de outras medidas de apoio previstas exemplificativamente no § 5º , do art. 461 , do CPC, devem respeitar certos limites políticos existentes no sistema quando se trata e analisar a sua utilização contra a Fazenda Pública[130].

Na prática o que temos observado, ao menos nas ações propostas visando à tutela do direito à saúde, é que o Judiciário tem sido bastante sensível às demandas propostas, haja vista que na quase totalidade dos casos é deferida tutela antecipada específica liminarmente.

Todavia, em determinadas situações o Poder Público cumpre quando quer, e muitas vezes não cumpre, a decisão judicial, sem que os magistrados tenham feito uso efetivo das técnicas predispostas no ordenamento jurídico (art. 461 e art. 14 do CPC, por exemplo) para a efetiva tutela do direito à saúde. A análise de alguns casos concretos dará a dimensão da problemática:

Caso 1: A. C. R., motorista, 37 anos, foi acometido de tumor cerebral, com evolução rápida (seis meses). O tumor maligno foi diagnosticado após ele ter sido submetido à cirurgia para retirada de um outro tumor que se pensava ser benigno.

Como não obteve sucesso no procedimento cirúrgico anterior e ainda por ter sido constatado que o caso era de tumor maligno, a terapêutica escolhida para o seu tratamento foi radioterapia, combinada com quimioterapia, neste último caso fazendo uso do medicamento denominado TEMODAL, cujo princípio ativo é temozolomida.

O tratamento com o medicamento prescrito custa cerca de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por ano, de modo que restou praticamente impossível para o paciente custear o tratamento por conta própria.

Assim, ele tentou obter o fármaco junto ao Sistema Único de Saúde, no caso especificamente junto à Coordenadoria de Assistência Farmacêutica, órgão vinculado à Secretaria de Estado de Saúde, de Mato Grosso, mas não obteve êxito, haja vista que o pedido foi indeferido sob a costumeira alegação de não se tratar de medicamento constante das listas padronizadas do Ministério da Saúde ou mesmo de medicamento assegurado diretamente pelo  governo estadual, que neste Estado tem protocolos complementares àqueles estabelecidos pelo gestor federal do SUS.

Depois de peregrinar pelas diversas instâncias administrativas estaduais sem encontrar solução para o seu problema, o paciente recorreu ao Núcleo de Proteção à Saúde e ao Idoso, da Defensoria Pública do Estado, onde se decidiu pela propositura de ação cominatória de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência (antecipada e específica), visando compelir o Estado a fornecer o medicamento. Eis o resumo do processo:

Comarca de Cuiabá, processo civil nº 3573/2005, juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública:

1. 22/7/2005. Distribuição do Processo: Distribuído urgente em 22/7/2005 às 16:33 Horas para QUARTA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA Com o Número: 2005/3573.

2.  26/7/2005.           Despacho do juiz:   Vistos. Antes de apreciar o pedido de liminar, opto em determinar a intimação do requerido para que no prazo de 72 (setenta e duas) horas, preste informações acerca do caso versando. Com ela nos autos, ou certificado o decurso do prazo, cls. com URGÊNCIA.

3.  31/8/2005.           Novo despacho: Vistos. Diante das informações prestadas pelo Estado de Mato Grosso, no sentido de que já foram ultimadas as providências necessárias ao tratamento do autor, determino a sua intimação para manifestar o seu interesse no prosseguimento deste processo.

4. 1/9/2005.   Juntada de Petição do Autor e documentos, manifestando no sentido de que o Estado não estava fornecendo o medicamento reclamado e que o tratamento que estava sendo oferecido não dispensava o uso do fármaco. Pede ainda apreciação do pedido de tutela de urgência.

5 . 29/09/2005. Decisão Interlocutória (dispositivo): Posto isto, concedo a tutela de urgência requerida, DIANTE DO QUADRO CLÍNICO DO REQUERENTE, DETERMINANDO ao requerido que no prazo máximo de 15 (quinze) dias, forneça para o autor ou a seu representante legal, o medicamento TOMODAL, princípio ativo TEMOZOLOMIDA, na quantidade de 30 cápsulas de 100 mg e 60 cápsulas de 20 mg, no primeiro mês, e 5 cápsulas de 250 mg e 5 de 100 mg no 2° ao 11° meses, ainda que se proceda a contratação em regime de urgência; sob as penas da Lei. Arbitro a multa diária de R$ 5.000,00 (Cinco mil Reais), em caso de descumprimento injustificável da medida. Cite-se o requerido, através do seu representante legal. Intimem-se. Cuiabá, 29 de setembro de 2005.

6.  7/11/2005. Juntada de mandado de cumprimento de liminar e citação Juntada (AR/Auto/Mand./Carta) JUNTADA Nesta data, juntei a estes autos nº 3573/05 o Mandado de Cumprimento de Liminar e Citação de fls. 731/732, protocolado em 29/09/05. Cuiabá - MT, 7 de novembro de 2005. Oficial Escrevente

Comentários: inicialmente insta salientar que o Estado não cumpriu a decisão judicial, interpondo agravo de instrumento junto ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - 45468/2005 - SEXTA CÂMARA CÍVEL), obtendo suspensão da liminar em 24/11/2005.  No entanto, apesar da suspensão da liminar, o Estado começou a fornecer o medicamento no dia 14/12/2005. Por esta e outras razões (controvérsias e divergências sobre a eficácia do medicamento), no mérito, o recurso foi improvido em 15 de março de 2006, tendo o Estado interposto Recurso Especial ao STJ e Recurso Extraordinário ao STF, ambos aguardando prazo para contra-razões do Recorrido.

No caso em tela, como nos demais atendidos pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, foi proposta ação de obrigação de fazer com pedido de tutela específica, antecipada inclusive, com fundamento no artigo 461 do CPC.

Como de praxe foram juntados documentos médicos comprobatórios da doença, bem como da necessidade e imprescindibilidade do medicamento para o seu tratamento, caracterizada ainda a urgência.

Ainda assim, a liminar não foi deferida de plano, eis que  o ilustre magistrado titular da vara onde tramita o feito optou pela oitiva da Fazenda Pública no prazo de setenta e duas horas, mas na prática, a liminar somente foi deferida depois de mais de sessenta dias, redundando em enorme prejuízo para o tratamento do autor, haja vista que devido ao alto custo do medicamento, foi impossível adquirir o necessário para o início da terapêutica.

De qualquer modo, deferida a tutela específica antecipada  o Estado não a cumpriu inicialmente, conforme já exposto, preferindo tentar a suspensão pela via do agravo de instrumento e, pasmem, conseguindo êxito uma vez que o relator do agravo entendeu que havia dúvida quanto à eficácia do medicamento. Tal dúvida adveio de um parecer emitido por médicos do próprio SUS, no sentido de que não havia prova científica da eficácia do remédio.

Vale esclarecer que a inicial da ação de obrigação de fazer foi instruída com laudos médicos de três especialistas (oncologistas), também do SUS e, principalmente, dos médicos que tratavam do paciente, no sentido de que o medicamento é adequado para o tratamento do tumor, pois ainda que não garantisse a cura, poderia prolongar a vida e amenizar o sofrimento do doente. Destaca-se ainda que nas contra-razões do recurso o autor juntou novos laudos médicos de especialistas, um deles de renomado hospital do Estado de São Paulo, de modo que o recurso foi indeferido pelo mérito. Importante ainda esclarecer que o Estado iniciou o fornecimento do medicamento mesmo depois de obter a suspensão da decisão da tutela antecipada, mas com a improcedência do agravo, interpôs recursos extraordinário e especial.

Aqui cabe chamar a atenção para a importância da opção pela ação de obrigação de fazer com fulcro no artigo 461 do CPC, no sentido de que se optasse pelo mandado de segurança provavelmente o juízo entenderia que não estaria configurado direito líquido e certo, já que havia certa controvérsia sobre a eficácia do medicamento para o caso do autor. Assim, a possibilidade de apresentação de novas provas foi importante para o deferimento da antecipação de tutela específica e para o julgamento do agravo de instrumento.

Também é interessante notar que o Estado não cumpriu a decisão concessiva de antecipação de tutela, mas posteriormente iniciou, por conta própria, o fornecimento do fármaco, como que a demonstrar desrespeito à decisão judicial e decidir quando e como forneceria o medicamento. Tanto que depois de perder o agravo de instrumento resolveu interpor recursos para as cortes superiores.

Cabe ainda analisar a decisão concessiva da tutela antecipada à luz dos poderes concedidos ao juiz pelo artigo 461 do CPC. Neste caso, a tutela específica antecipada somente foi deferida depois de mais de sessenta dias da propositura da demanda e, ainda assim, o juízo concedeu prazo de quinze dias para o seu cumprimento pelo réu. Ademais disso, arbitrou multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o caso de descumprimento injustificado da medida.

Ora, já estava mais do que demonstrado que o Estado não pretendia fornecer de pronto o medicamento, haja vista que havia juntado informações no sentido de que o autor teria sido encaminhado para tratamento fora do domicílio quando, na verdade, este tratamento não dispensava o uso do fármaco e, ao contrário, sua necessidade foi reforçada. Além disso, nas informações prestadas o Estado afirmava que não havia prova científica da eficácia do remédio, ainda que este tivesse sido prescritos por especialistas do SUS.

Assim, temos que a decisão concessiva da tutela antecipada deveria, inicialmente, estabelecer prazo menor para o cumprimento da decisão judicial, haja vista que o autor já estava com o tratamento bastante atrasado e a doença avançava num ritmo acelerado.

Também seria ideal que o magistrado, com fundamento no § 5º, do art. 461 do CPC, já estabelecesse outros meios de tornar efetiva a decisão judicial. Assim, poderia estabelecer que a aquisição fosse realizada em regime de urgência e com dispensa de licitação e aplicar multa pessoal ao agente público responsável pelo cumprimento da ordem (no caso em tela o Secretário de Estado de Saúde). Também poderia autorizar a o remanejamento de verbas de outras fontes orçamentárias menos importantes ou sugerir a suplementação de verbas, se o orçamento da saúde não fosse suficiente para a aquisição. Se ainda assim a decisão não fosse cumprida no prazo estipulado, que fosse determinado o depósito de numerário a disposição do juízo, o qual poderia liberar  o necessário para o tratamento inicial enquanto o Estado adotasse as providências necessárias. Finalmente, se as providências exemplificadas acima não se mostrassem efetivas, haveria a possibilidade de determinação da prisão por descumprimento de ordem judicial ou o seqüestro de dinheiro, existente em contas bancárias do Ente Público, em quantia suficiente para a aquisição do medicamento.

 

Caso 2: F. C. P. B, estudante, 22 anos, foi acometida de câncer de pulmão, com evolução rápida de metástase. Tentou todas as formas de tratamento possíveis, mas a doença avançava rapidamente. Tomou conhecimento de um novo medicamento IRESSA (GEFITINIB), já utilizado com relativo sucesso nos Estados Unidos da América e em alguns países da Europa, com reconhecimento e autorização dos órgãos de controle sanitário daqueles Estados, mas ainda não introduzido no Brasil. De comum acordo com seu médico, o medicamento foi prescrito.

Todavia, trata-se de medicamento de alto custo e que precisava ser importado, de modo que autora não dispunha de recursos para adquiri-lo por conta própria ou com a ajuda de familiares. Assim, tentou de todas as maneiras obter o fármaco do Sistema Único de Saúde, tendo inclusive encaminhado carta ao Governador do Estado, mas não obteve êxito. Os argumentos dos Entes Públicos foram aqueles referidos no caso anterior, somando-se ainda o fato de que, segundo a Secretaria de Estado de Saúde, a aquisição não poderia ser realizada porque o medicamento ainda não estava autorizado no Brasil. Vindo à Defensoria Pública, buscou-se a tutela judicial por meio da ação cominatória fundada no artigo 461 do CPC. Eis o resumo do processo:

 

Comarca de Cuiabá, processo civil nº 2177/2004, juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública:

 

6/10/2004. Distribuído urgente, com carga para o juiz no mesmo dia.

6/10/2004. Decisão interlocutória (dispositivo): No caso versando, se nos depara hipossuficiente, portadora de câncer de pulmão com metástase, a carecer, sob pena de perseverar em padecimento inefável, com premência, de medicamento idôneo a mitigar-lhe o sofrimento. Assentes, pois, os pressupostos referentes à antecipação da provisão jurisdicional, concedo-a nos moldes e para os fins instados na página capitular [alínea “a” - fls. 15]. Cumpra-se incontinenti, requisitando-se força policial se mister [o fato reclama estima axiológica bastante à aparição de norma especial a regulá-lo]. Expeça-se o necessário e cite-se. Cuiabá, 06 de outubro de 2.004.

10/12/2004. Mandado Expedido Mandado Genérico ME053 Mandado de:INTIMAÇÃO Advertências, se houver: Objeto do Mandado:Proceder a INTIMAÇÃO do Procurador do Estado BRUNO HOMEM DE MELLO, ou quem suas vezes fizer, E DA SECRETARIA DE ESTADO DE SAÚDE DE MATO GROSSO, para QUE EFETIVE A AQUISIÇÃO IMEDIATA DO MEDICAMENTO GEFITINIB ( IRESSA 250 mg), em lote não inferior a 60 (sessenta) comprimidos. Decisão/Despacho:Mercê da gravidade da moléstia que vem de acometer a requerente, cuido imperioso inocorrer solução de continuidade em seu tratamento. Logo, determino ao requerido que efetive a aquisição imediata do medicamento GEFITINIB (IRESSA 250 mg), em lote não inferior a 60 (sessenta) comprimidos.

23/2/2005.   Mandado Expedido Mandado Genérico ME053 Mandado de:INTIMAÇÃO Advertências, se houver: Objeto do Mandado:Proceder a INTIMAÇÃO do SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAUDE DO ESTADO DE MATO GROSSO, bem como do PROCURADOR GERAL DO ESTADO, ambos com endereço no Centro Político Administrativo, Cuiabá-MT; para que cumpra a decisão judicial já proferida nos autos, ou seja, forneça à requerente F. C. de P. B (omitimos o nome da autora), o medicamento IRESSA 250 MG, na quantidade e tempo prescrito pelo seu médico, no prazo improrrogável de 48 (quarenta e oito horas), sob pena de se instaurar procedimento criminal a fim de apurar responsabilidade pela desobediência da ordem judicial. Decisão/Despacho:RH. Atenda-se conforme instado.

28/3/2005.   Mandado Expedido Mandado Genérico ME053 Mandado de:INTIMAÇÃO Advertências, se houver: Objeto do Mandado:Proceder a INTIMAÇÃO do SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAUDE DO ESTADO DE MATO GROSSO, bem como do PROCURADOR GERAL DO ESTADO, ambos com endereço no Centro Político Administrativo, Cuiabá-MT; para que cumpra a decisão judicial já proferida nos autos, ou seja, forneça à requerente Fernanda Cristina de Paula Braga, o medicamento IRESSA 250 MG, na quantidade e tempo prescrito pelo seu médico, no prazo improrrogável de 48 (quarenta e oito horas), sob pena de se instaurar procedimento criminal a fim de apurar responsabilidade pela desobediência da ordem judicial. Decisão/Despacho:RH. Atenda-se consoante instado. Cuiabá, 22de março de 2005.(a) Alberto Ferreira de Souza - Juiz de Direito.

16/11/2005. Despacho RH. Suspenda-se de consonância, com o art. 265, I do CPC. Intime-se o eminente Defensor Público para manifestar-se acerca das petições de fls.348/354 que noticia o passamento. Cuiabá, 16 de novembro de 2005.

 

Comentários: Não é preciso dizer, até pelo que se vê dos despachos acima, que o Estado jamais cumpriu a decisão judicial concessiva de tutela antecipada, que no caso em tela foi liminar. Na realidade o Estado interpôs agravo de instrumento, não conseguindo suspensão da liminar, sendo que o mérito do recurso não chegou a ser julgado, uma vez que a autora faleceu antes.

            Lamentável que no caso em tela nenhuma providência concreta foi tomada pelo juízo para tornar efetiva a ordem judicial. Nem mesmo multa foi arbitrada como meio de coerção, quanto mais a utilização de outras medidas de apoio fundadas no § 5º do art. 461 do CPC.

            Limitou-se o juízo a ordenar, inicialmente, determinado a requisição de força policial, que não era a medida adequada, exceto se tivesse havido a ordem de prisão por desobediência ou se o medicamento estivesse disponível nos estoques da Farmácia do SUS, quando então poderia ser determinada busca e apreensão, quando então o concurso de força policial poderia ser necessário.

            Posteriormente, ante a insistência do Estado em descumprir a ordem judicial, o juízo se limitou a determinar o cumprimento sob pena de instauração de inquérito para a apuração de crime de desobediência, quando já se sabe que tal medida não tem se mostrado como meio apto a pressionar a Fazenda Pública ao cumprimento das ordens judiciais, pelas razões antes estudadas. Aliás, apesar das determinações judiciais no sentido de sejam extraídas cópias de peças do processo e seu encaminhamento para o Ministério Público, não temos notícias de que o MP tenha proposto ações penais nestes casos.

            Dessa forma, depois de mais de um ano da propositura da ação e da obtenção da medida liminar de antecipação de tutela específica, lamentavelmente a jovem autora faleceu sem receber uma dose sequer do medicamento que poderia ter lhe prolongado à vida ou, ao menos, ter-lhe amenizado o sofrimento nos seus últimos dias.

            Passaremos agora a exposição de um caso conhecido nacionalmente, onde a decisão judicial foi mais consentânea com a busca de eficácia dos provimentos judiciais dirigidos à Fazenda Pública.

Trata-se de caso ocorrido no início do ano de 2003, na cidade de Fortaleza – Ceará, onde aumentou a demanda por leitos hospitalares e, em decorrência, a fila nos hospitais públicos não parava de crescer devido à falta de leitos de UTI (Unidade de Tratamento Intensivo) em hospitais públicos. Diante de tal situação o Ministério Público Federal ingressou com uma ação civil pública, com pedido de liminar, requerendo que o Município de Fortaleza, o Estado do Ceará e a União providenciassem o internamento das pessoas que estavam na fila da UTI em hospitais particulares, mesmo não conveniados ao SUS. A liminar foi deferida, sendo fixada multa no valor de cem mil reais por dia de descumprimento da medida. Como os Entes Públicos não cumpriam a liminar, o Ministério Público pediu  que fosse aumentado o valor da multa. O caso foi então apreciado pelo Juiz Federal George Marmelstein Lima [131],  que oficiava em substituição processual ao juiz que havia deferido a liminar, e pedimos vênia para reproduzir aqui, parcialmente, os seus comentários, invertendo a ordem do artigo e citando primeiro o dispositivo da decisão interlocutória e posteriormente os seus comentários:

Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE FLS. 58/76 e, com base no poder geral de cautela, bem como no art. 461, §5º, do CPC, determino o que se segue:

a) os hospitais conveniados aos SUS – Sistema Único de Saúde, indicados às fls. 65/66, ficam obrigados a receber os pacientes que se encontram à espera de leitos de UTIs na rede de hospitais públicos, devendo correr as despesas respectivas à conta dos recursos orçamentários do SUS, mediante a apresentação dos respectivos comprovantes;

 

b) na hipótese de inexistência de verba orçamentária do SUS ou de embaraços por parte das autoridades públicas para providenciar o pagamento na forma do item “a”, fica autorizado aos referidos hospitais efetuar a compensação fiscal dos gastos efetuados no custeio dos tratamentos com tributos federais, estaduais ou municipais. Determino ainda que os Órgãos de controle interno e externo (Tribunal de Contas, Ministério Público, Fazendas Públicas, Ministérios Federais, Secretarias Estaduais e Municipais etc) façam o devido controle dos gastos efetuados, a fim de evitar enriquecimento ilícito por parte dos hospitais particulares;

 

c) caso se esgotem todos os leitos dos hospitais particulares conveniados ao SUS, os hospitais particulares de Fortaleza, mesmo não conveniados ao SUS, ficam obrigados a receberem pacientes oriundos dos hospitais públicos e para os quais não existam mais leitos nos hospitais conveniados ao SUS, prestando-lhes todo o atendimento necessário, correndo as despesas à conta dos entes públicos demandados, aplicando-se-lhes a mesma regra prevista no item “b”;

 

d) a Secretaria de Saúde do Estado do Ceará deverá criar uma central de leitos, a exemplo da que funcionou no caso da UTI Neo-Natal da MEAC, como forma de viabilizar que os pacientes sejam encaminhados aos hospitais que disponham de vagas;

e) o Estado do Ceará e o Município de Fortaleza ficam obrigados a remanejar ou transferir os recursos orçamentários destinados à propaganda institucional do governo para solucionar o problema de saúde do Município de Fortaleza;

 

f) no caso de descumprimento de qualquer das ordens acima, fica automaticamente aplicada a multa de R$ 10.000,00 aos responsáveis pelo descumprimento da decisão judicial, ou seja, ao Ministro da Saúde, ao Secretário Estadual de Saúde e ao Secretário Municipal de Saúde, conforme respectivas atribuições, com base no parágrafo único do art. 14, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei 10.358/2001.

Intimem-se o Ministério Público Federal, a União, o Estado do Ceará, o Município de Fortaleza, os hospitais listados às fls. 65/66, o Ministro da Saúde, o Secretário Estadual de Saúde e o Secretário Municipal de Saúde do inteiro teor da presente decisão. 

Expedientes necessários com a MÁXIMA URGÊNCIA.

Fortaleza, 23 de abril 2003

GEORGE MARMELSTEIN LIMA

Juiz Federal Substituto da 4ª Vara, respondendo pela 3ª Vara

 

[...] Lembrei do art. 461, §5º, do CPC: “na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

 

[..] Com amparo legal, pude colocar em prática duas idéias fundamentais que havia desenvolvido na especialização: a transferência de verbas de uma rubrica orçamentária menos importante para a saúde, e a autorização para que os hospitais particulares procedessem a compensação fiscal dos gastos efetuados com as internações.

As medidas têm funções distintas, embora o interesse principal seja sempre proteger a vida e a saúde das pessoas necessitadas.

A transferência de recursos (no caso, da propaganda institucional do governo para a saúde) resolveria dois problemas: (a) primeiro, o problema de dinheiro, na medida em que informa de onde sairão os recursos para o cumprimento da liminar; (b) segundo, aumentaria a força retórica da decisão, já que ninguém questiona que a saúde e a vida são mais importantes do que as propagandas institucionais do Governo, especialmente aqui no Ceará, onde era nítido que a propaganda estava sendo utilizada para auto-promoção dos governantes.

Uma crítica que pode ser feita a esse ponto da decisão foi não ter sido dada uma maior liberdade para o administrador na escolha da rubrica orçamentária de onde sairiam as verbas para o cumprimento da liminar. O melhor teria sido apenas determinar que o administrador deveria retirar a verba de alguma rubrica, exemplificando a propaganda institucional do governo.

A autorização para que os hospitais particulares procedessem a compensação fiscal dos gastos efetuados também tinha dupla função: (a) proporcionar mais uma fonte de recursos para o cumprimento da decisão e (b) dar uma garantia aos hospitais particulares de que eles não teriam prejuízo e, portanto, não precisariam colocar empecilho para o cumprimento da decisão (veja-se que eles sequer eram partes no processo). Esse ponto era fundamental, pois era justo o receio dos hospitais particulares de que a conta jamais seria paga, como efetivamente não vinha sendo.

Foi omitido, propositadamente, na decisão, qual seria o valor que os hospitais particulares poderiam cobrar pelos serviços. A minha intenção, naquele momento, era internar as pessoas que estavam precisando urgentemente de internamento em UTI. Os valores seriam discutidos posteriormente, com mais calma.

[...]

Uma outra falha da decisão, que somente pôde ser constatada posteriormente, foi não ter sido determinada, oficialmente, uma prévia audiência com todos os envolvidos no processo para que fosse fiscalizado o cumprimento da liminar, bem como para que fossem discutidas as dificuldades para se colocar em prática as determinações judiciais. De qualquer modo, essa falha serve de lição para que, no futuro, em outra situação semelhante em que forem impostas ordens de difícil cumprimento, haja um maior diálogo entre os envolvidos e o Poder Judiciário.

Por fim, é preciso informar que a liminar vigorou por cerca de dez dias. Nesse período, mais de vinte pessoas foram beneficiadas pela decisão judicial.

A liminar foi suspensa pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em sede de suspensão de liminar, sob o argumento de que a competência seria da Justiça Estadual.

Como se pôde observar, com fundamento no artigo 461 do CPC, especialmente os parágrafos 4º e 5º, o magistrado apontou todas as soluções que entendeu possíveis naquele momento para a efetivação da decisão judicial, nos mesmos moldes que poderiam ser utilizados nos casos anteriormente analisados.

Embora as providências acima apontadas para dar efetividade à tutela jurisdicional não sejam unânimes na doutrina, havendo vozes autorizadas e balizadas discordantes, entendemos que não é concebível que em casos como estes, onde a saúde e a vida do cidadão estão em jogo, que a decisão judicial que lhe dá guarida seja descumprida pelo Estado. Afinal, qual a razão da existência do próprio Estado? Por acaso não seria o bem do povo?

Como afirmou o Min. Celso de Mello, “entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República [art. 5º, caput], ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado - uma vez configurado esse dilema - razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida”. [132].


6 Considerações finais

 

                        O presente estudo partiu da necessidade de melhor reflexão sobre  como escolher as tutelas jurídico-processuais mais adequadas para a garantia do efetivo cumprimento do direito fundamental à saúde no sistema jurídico-processual brasileiro.

Conforme frisado na introdução, a escolha do tema deveu-se a nossa atuação como Defensor Público, onde diariamente nos defrontamos com pessoas que necessitam se socorrer da via judiciária para ter garantido o acesso à assistência médica e farmacêutica, negada pelo Sistema Único de Saúde, ou mesmo pelas operadoras de planos de saúde que atuam no mercado privado.

Mesmo com a opção pela ação mandamental fundada no artigo 461 do CPC, diante da Fazenda Pública, e 84 do CDC, em face dos fornecedores de planos de saúde, os provimentos judiciais concessivos da tutela específica antecipada não vinham conjugados com outras medidas de apoio ou executivos lato sensu que pudessem concretizar a decisão, que não raro são descumpridos especialmente pela Fazenda Pública.

Assim, nossa postura metodológica foi no sentido de que o processo, para atingir os seus escopos de tutela efetiva dos direitos, deve predispor de meios para a obtenção dos resultados almejados, ou seja, deve ser dotado de instrumentos para a consecução dos objetivos a serem atuados. A tendência metodológica do direito processual civil moderno é de busca incessante pela efetividade do processo, que deve ser apto para cumprir integralmente a sua função. Isto significa que o processo precisa ser empreendido a partir do conhecimento das necessidades do direito material, no sentido de que estes direitos sejam efetivamente protegidos. Para tanto, o direito de ação deve ser pensado como direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional, de modo que o legislador tem a obrigação de traçar técnicas processuais adequadas à tutela dos direitos.

Para tanto, pretendeu-se demonstrar que o direito  à saúde é direito público fundamental e subjetivo do cidadão e, nesse sentido, permite ao titular desse direito exigir do Poder Público (saúde pública) e do setor privado (contrato de plano de saúde) prestações materiais positivas de assistência à saúde.

Partindo da postura metodológica de que o processo também é direito fundamental, procurou-se apontar as técnicas processuais que se mostram mais adequadas para a tutela do direito à saúde, bem como os mecanismos de efetivação das decisões judiciais concessivas de tal direito. Na análise do direito à saúde como direito fundamental chama a atenção a necessidade de maior efetivação no cumprimento da prestação positiva à saúde, pois este é o principal direito fundamental social previsto na carta Magna do Brasil.

A necessidade de tutela jurisdicional adequada para a proteção dos direitos não patrimoniais, especialmente aqueles que exigem a conduta de fazer ou de não-fazer, ou seja, que visam à realização do direito por meio da atuação sobre a vontade do devedor, fez surgir a tutela mandamental. Em se tratando de obrigações de fazer, a tutela específica constitui afirmação da autoridade do próprio ordenamento jurídico-material, uma vez que conduz à satisfação pela obtenção do próprio bem devido ou outro equivalente.

            Não se pode imaginar o direito à tutela jurisdicional como simples direito de ação, sem a coexistência de técnicas processuais e de procedimentos que sejam efetivos para a proteção e promoção do direito material reclamado, sob pena de ofensa ao direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional.

Para a tutela dos direitos de caráter não patrimonial, onde é relevante a proteção das necessidades básicas inerentes à dignidade da pessoa humana, como, por exemplo, a proteção do consumidor usuário de planos de saúde diante de cláusulas  contratuais abusivas de cujo conteúdo ele não participou, ou mesmo do cidadão diante da inércia ou da negativa do Estado em tornar efetiva a prestação social material prometida, é importante que o sistema processual disponha de tutela  jurisdicional específica, que pode ter função preventiva ou repressiva.

Daí a importância dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, os quais conferem ao juiz o poder e os mecanismos necessários e que permitem atender ao direito à tutela jurisdicional efetiva; vale relembrar que os citados artigos permitem a tutela do direito independentemente da ação de execução e, nesse sentido, elimina a necessidade do procedimento traçado para as obrigações de fazer, o que é fator de suma importância para a tutela do direito à saúde.

De fato como corolário do Estado Social de Direito a tutela específica surge  como reflexo da tomada de consciência de que o direito processual de priorizar o cumprimento específico ou equivalente, da obrigação assumida pelo devedor, de modo que a obrigação somente se converterá em perda e danos se o autor requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

Nesse sentido, além da pesquisa exploratória na doutrina e na jurisprudência, foi importante a análise de casos concretos para a melhor compreensão da problemática da tutela específica do direito à saúde, especialmente no que tango ao entendimento e efetiva aplicação dos novos poderes concedidos aos magistrados por força dos dispositivos acima referidos.

A função do juiz não pode ser resumida à simples tarefa de dar mera resposta jurisdicional ao caso concreto, pois é preciso que ele zele pela idoneidade da prestação jurisdicional, no sentido de torná-la efetiva, buscando na regra processual, interpretada à lei à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional, a máxima eficácia possível para a tutela dos direitos.

      Para efeitos dos objetivos almejados no presente estudo, consistentes principalmente no que concerne à tutela jurisdicional específica do direito à saúde e à concretização das decisões judiciais concessivas das tutelas reclamadas, foi importante caracterizar tal relação jurídica como obrigação de fazer, tendo o cidadão como credor e, como devedores, o Estado (gênero), quando se trata da saúde pública, e as operadoras de planos e seguros de saúde, no caso das relações de consumo no mercado privado.

Para se chegar a tal conclusão partiu-se do estudo do direito à saúde como direito fundamental social, no sentido de que se constituem em verdadeiros direitos públicos subjetivos que permitem ao cidadão-credor, exigir do Estado-devedor, prestações materiais de assistência à saúde; do mesmo modo, por ser direito fundamental, também encontra ampla proteção no que diz com a tutela dos usuários de planos e seguros de saúde, cuja relação obrigacional gera um vínculo que obriga o fornecedor a cumprir com a promessa de prestar a devida assistência médico-hospitalar ao consumidor.  sto porque no Brasil a assistência à saúde é dever do Estado, mas é aberto à iniciativa privada, ou seja, há um misto dos dois modelos, de modo que as operadoras de planos de saúde, ao lado do Estado, são essenciais à implementação dos objetivos da República no que tange a saúde da população, uma vez que o modelo constitucional adotado para a promoção da saúde, considera tal direito como direito público subjetivo e fundamental.

A caracterização foi importante porque demonstrou que relação obrigacional traduz-se basicamente num direito do credor à prestação e, do ponto de vista prático, ao atribuir um direito subjetivo e ao impor um dever jurídico de cumprimento específico, haja vista a prevalência do interesse do credor sobre o interesse do devedor.

Destarte, foi possível verificar que não obstante o sistema processual brasileiro colocar à disposição do jurisdicionado, diversos procedimentos que podem ser manejados na proteção do direito à saúde, seja do ponto de vista das ações individuais, seja no que tange às ações coletivas, a tutela específica com fundamento nos artigos 461 do CPC e 84 do CDC são aquelas que se mostram mais aptas para a tutela das obrigações da fazer consistentes na prestação de assistência à saúde, seja no âmbito do serviço público seja no mercado privado.

Dessa forma, temos que restou evidenciado que não obstante a existência de diversos meios processuais e extraprocessuais dispostos no ordenamento jurídico brasileiro, as novas técnicas introduzidas a partir da reforma processual iniciada em 1994, especialmente aquelas que visam à obtenção da tutela específica da obrigação de fazer, fundadas nos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, parecem ser as mais adequadas e idôneas para a tutela do direito à saúde, mesmo quando se trata de saúde pública.

Isto porque, como demonstrado, tais dispositivos encerram verdadeiras ações mandamentais, que permitem o provimento de tutela específica liminarmente, inclusive, mas também permite a produção de novas  provas e antecipação de tutela no curso do processo. Porém, o fundamento maior reside nos diversos mecanismos ínsitos nos citados dispositivos que possibilitam a célere e eficaz tutela das obrigações de fazer consistente na prestação de assistência a saúde não cumprida pelo mercado privado ou pelo sistema público.

Todavia, conforme ficou demonstrado, não raro a aplicação do artigo 461 do CPC em face da Fazenda Pública não tem se mostrado eficaz, talvez pela timidez dos juízes em fazer uso dos diversos mecanismos e dos poderes que lhes foram outorgados para o efetivo cumprimento dos provimentos judiciais, ou talvez porque ainda há bastante controvérsia no que tange à aplicação desse dispositivo em desfavor do Poder Público.

Neste último caso, temos que ao longo do trabalho foi possível verificar que os óbices geralmente apontados para a não aplicação do citado dispositivo legal em face da Fazenda Pública não podem prevalecer, principalmente quando em conflito com direitos fundamentais da pessoa humana, como é o caso do direito à saúde.

Verificou-se que na prática, ao menos nas ações propostas visando à tutela do direito à saúde, o Judiciário tem sido bastante sensível às demandas propostas, haja vista que na quase totalidade dos casos é deferida tutela antecipada específica liminarmente.

Nesse sentido, a análise dos casos concretos foi suficiente para evidenciar que o Judiciário tem como possível a aplicação do artigo 461 do CPC contra os Órgãos Públicos, especialmente no que diz com a tutela do direito à saúde, tanto que são aplicadas multas como forma de pressão psicológica visando ao cumprimento das decisões judiciais.

Todavia, ao que parece a utilização dos demais mecanismos ou medidas de apoio, constantes do citado dispositivo legal, especialmente aquelas exemplificativamente referidas no § 5º, precisam ser compreendidas e adequadamente manejadas, principalmente quando se trata de direitos não patrimoniais e que requerem tutelas urgentes, como a vida e a saúde.

O não cumprimento de decisões judiciais, nestes casos, não revela apenas o enfraquecimento da Democracia, do Estado Democrático de Direito e do respeito  ao Judiciário Público, pois há afronta inequívoca à proteção da vida humana, uma vez que o direito à saúde sem dúvida alguma protege diretamente a vida.

Nesse sentido, mister se faz que as decisões judiciais que concedam, quando devidas, tutelas específicas do direito à saúde, no âmbito do mercado privado ou do Sistema Único de Saúde, sejam adequadas para dar concretude ao provimento concedido.

No que se refere à Fazenda Pública é preciso, pois, repensar a aplicação da multa processual para que além daquela prevista no art. 461, § 4º, do CPC, seja também dirigida diretamente ao responsável pelo cumprimento da decisão judicial, com fulcro no § V, do art. 14 do citado diploma legal; também é mister se pensar na utilização de outras medidas de apoio, como o seqüestro de valores ou a determinação de depósito a disposição do juízo, para que este adote as providências necessárias; pode se pensar ainda na determinação de que o Ente Público possa remanejar verbas de outras rubricas orçamentárias ou proceda a suplementação do orçamento para o cumprimento da decisão judicial. Enfim, é imperioso que os magistrados façam efetivo uso dos poderes que lhes foram ampliados a partir da reforma processual iniciada em 1994, especialmente dos mecanismos que propiciem a adequada, efetiva e tempestiva tutela dos direitos não patrimoniais, urgentes e fundamentais, como é o caso do direito à saúde, adotando todas as medidas possíveis para a concretização dos provimentos judiciais concessivos de tais tutelas.

Todavia, não podemos olvidar de que o tema da efetividade das decisões judiciais em face da Fazenda Pública, especialmente, é bastante polêmico e está longe de atingir unanimidade na doutrina e na jurisprudência, principalmente no que concerne às tutelas antecipadas e aos mecanismos de concretização das decisões judiciais.

Monografistas que estudaram a fundo e com propriedade o tema da efetivação das decisões judiciais em face da Fazenda Pública têm sugerido que a reforma da legislação é o único caminho possível para contornar a situação, de modo que o Poder Público seja compelido a cumprir tempestivamente os provimentos judiciais; esses doutrinadores defendem a tese de que é necessário avançar no sentido de introduzir no sistema processual pátrio medidas como o contempt of court do direito anglo-americano, uma vez que embora este instituto tenha inspirado o legislador brasileiro nas recentes reformas processuais engendradas, as medidas mais incisivas, como  a prisão civil por descumprimento de ordens e decisões judiciais, não foram adotadas no Brasil; também defendem a criminalização da conduta de descumprimento de ordem judiciais por parte dos agentes públicos, uma vez que a conduta destes dificilmente se subsumiria às figuras típicas geralmente invocadas (arts. 319 e 330 do Código Penal).

Por outro lado, parcela considerável da doutrina, especialmente os processualistas comprometidos com a postura metodológica da busca constante de aprimoramento do sistema processual e como processo de resultados,   afirmam que os mecanismos atualmente existentes, principalmente aqueles destinados à tutela das obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa, fundados nos artigos 461 e 461- A do Código de Processo Civil, se interpretados à luz  dos valores consagrados pelo ordenamento constitucional brasileiro, especialmente quando se trata da tutela dos direitos fundamentais, são suficientes para a efetivação dos direitos que por eles podem ser tutelados, entre os quais, o direito à saúde.

Em nosso modesto ponto de vista a segunda corrente é a que mais se coaduna com os escopos da processualística moderna e, por conseguinte,  a tutela das obrigações de fazer e de não fazer, especialmente quando se trata da tutela de direitos fundamentais, como a assistência à saúde.

Isto porque a garantia do direito de ação expressa no art. 5o, inc. XXXV, da Constituição Federal, assegura a obrigação do Estado de tutelar de forma concreta o direito conferido pela ordem jurídica de forma abstrata,  A apreciação na visão instrumentalista do processo é legitimada pelos objetivos eleitos na Constituição e pelos resultados concretos que dele advém.

Nesse sentido, o credor do direito à saúde, seja na esfera pública, seja na esfera privada, tem o direito à obtenção do resultado específico da obrigação por parte do devedor. Não cumprida voluntariamente a obrigação, o processo deve dispor de técnicas destinadas a substituir a atuação do devedor ou de pressioná-lo a cumprir o dever, de forma a obter o resultado específico ou equivalente, praticamente como se a obrigação tivesse sido voluntariamente cumprida.

 

 


 

 

 

 

 

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Anexos – Principais dispositivos legais do direito à saúde

 

1. Declaração Universal dos Direitos Humanos, que assumiu posição solene em favor do direito à saúde, conforme consta do seu artigo 25:
"Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto a alimentação, ao vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade".

 

2 . Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, artigo 12:  "Os Estados-partes no Presente Pacto reconhecem direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental."

 

3. Pacto de San José da Costa Rica – Artigo 5º : "Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral".

 

4. Constituição Federal de 1988: "a dignidade da pessoa humana" (artigo 1o, inc. III); "inviolabilidade do direito à vida" (artigo 5º, caput) a "saúde como direito de todos e dever do Estado, de acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196) e atendimento integral (art. 198, II).

 

5. LEI 8.080, DE 19 DE SETEMBRO DE 1990,

apelidada de "Lei Orgânica da Saúde", pela abrangência do seu conteúdo normativo.  Referida lei dispõe sobre o Sistema Único de Saúde (SUS), previsto no artigo 198 da Constituição Federal, dando-lhe a necessária implementação para funcionamento garantidor da proteção à saúde.

 

6. Lei 9.273/96, que torna obrigatória a inclusão de dispositivo de segurança para evitar a reutilização das seringas descartáveis;

 

7. Lei 9.313/96, sobre distribuição gratuita de medicamentos aos portadores e doentes de AIDS;

 

 

8. Lei 9.431/97, relativa a programas de controle de infecções hospitalares;

 

9. Lei 9.434/97, sobre remoção de órgãos e transplantes;

10. Lei 9.797/99, estabelecendo obrigatoriedade da cirurgia plástica reparadora da mama pela rede do SUS;


11. Lei  10.216/01 , sobre proteção às pessoas portadoras de deficiências mentais;

 

12. Lei 10.741/2003 – Estatuto do Idoso (arts. 15 e seguintes);

 

13. Lei 8.069/90 – ECA (art. 7º ao 15) ;

 

14. Lei 8078/90 – CDC (especialmente artigos 6º e incisos; 51 e incisos; 83; 84 e parágrafos);

 

15.  Lei 9.656 – Lei de Plano Privado de Assistência à Saúde (diversas vezes modificadas por medidas provisórias).

 



[1] CURY, Ieda Tatiana. Direito fundamental à saúde: evolução, normatização e efetividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 01.

[2] SARLET, Ingo Worfgan. A Eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1998, p.25

[3] BARRETO,  Vicente Paulo. Reflexão sobre os direitos sociais. In:  SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais:  estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 123.

 

[4] Ibid.,  p. 124.

[5] CURY, Ieda Tatiana. Direito fundamental à saúde: evolução, normatização e efetividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 25.

[6]  BARRETO,  Vicente Paulo. Reflexão sobre os direitos sociais. In:  SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais:  estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 130.

[7]  TORRES,  Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. In:  SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais:  estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

 

[8] Ibid., p. 27

[9] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1998, p. 314 e segs.

 

[10] BARRETO,  Vicente Paulo. Reflexão sobre os direitos sociais. In:  SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais:  estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

[11]  BARRETO,  Vicente Paulo. Reflexão sobre os direitos sociais. In:  SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais:  estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 130.

[12] SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Salvador. CAJ – Centro de Atualização Jurídica.  nº 10. Janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 15 de fev. 2006 [capturado], p. 13.

 

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Salvador. CAJ – Centro de Atualização Jurídica.  nº 10. Janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 15 de fev. 2006 [capturado].

[14] CURY, Ieda Tatiana. Direito fundamental à saúde: evolução, normatização e efetividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 98.

 

[15] NETO, Antonio Joaquim Fernandes. Plano de Saúde e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 03.

 

[16] NETO, Antonio Joaquim Fernandes. Plano de Saúde e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 53-54.

 

[17] Ibid.

[18] TAVARES, José. Apud BRASIL, Deilton Ribeiro Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p. 83.

[19] ALVIM, J.E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 25.

 

[20] LIMA, George Marmelstein. Efetivação do direito fundamental à saúde pelo poder judiciário. Monografia de conclusão do curso de Especialização à distância em Direito Sanitário para Membros do Ministério Público e da Magistratura Federal. Universidade de Brasília:Faculdade de Direito. Disponível em: <http://www.georgemlima.hpg.com.br> Acesso em: 23  jun. 2004 [capturado], p. 48.

 

[21] ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Christian. Apunte sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. In:  SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais:  estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 137.

 

[22] ABRAMOVICH, Victor y COURTIS, Christian. Apunte sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. In:  SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais:  estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 144.

[23] SCHWARTZ, Germano. Direito à Saúde: Efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: livraria do Advogado. 2001, p. 25.

 

[24] SCHWARTZ, Germano. Direito à Saúde: Efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: livraria do Advogado. 2001, p. 79

[25] LIMA, George Marmelstein. Efetivação do direito fundamental à saúde pelo poder judiciário. Monografia de conclusão do curso de Especialização à distância em Direito Sanitário para Membros do Ministério Público e da Magistratura Federal. Universidade de Brasília:Faculdade de Direito. Disponível em: <http://www.georgemlima.hpg.com.br> Acesso em: 23  jun. 2004 [capturado], p. 52.

[26] BRASIL. MINISTÉRIO DA SAÚDE. Secretaria de Gestão do Trabalho e da Educação na Saúde. Departamento de Gestão da Educação na Saúde. Direito Sanitário e Saúde Pública. Márcio Iorio Aranha (org.). Brasília:Ministério da Saúde, 2003.

 

[27] Ibid.

[28] NETO, Antonio Joaquim Fernandes. Plano de Saúde e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 141.

 

[29] MARANHÃO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito à saúde –São Paulo:Revista dos Tribunais, 2003 (Coleção temas atuais de processo civil –v. 7), p. 220.

[30] SILVA, Calvão. Apud MARANHÃO. Op. cit. p. 209-210.

[31] MARANHÃO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito à saúde –São Paulo:Revista dos Tribunais, 2003 (Coleção temas atuais de processo civil – v. 7), p. 212.

 

[32] MARANHÃO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito à saúde –São Paulo:Revista dos Tribunais, 2003 (Coleção temas atuais de processo civil – v. 7),  p. 217.

 

[33] GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponível em:  <ww.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01/05/2006.

[34] MARCATO, Antonio Carlos. Considerações sobre a tutela jurisdicional diferenciada. Disponível em . Acessado em 01/05/2006.

[35] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 25.

[36] PASSOS, J. J Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil – Nº 7 – Set-Out/2000 – Doutrina, p. 14

 

[37] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p, p. 27.

 

[38] GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponível em:< www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01/05/2006.

[39] STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Worfgan (Cord.). Direitos Fundamentais Sociais:  estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 170.

[40] VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São Paulo: Dialéitica, 2003, p. 224.

[41] MARCATO, Antonio Carlos. Considerações sobre a tutela jurisdicional diferenciada. Disponível em . Acessado em 01/05/2006.

 

[42] PASSOS, J. J Calmon de. Cidadania e efetividade do processo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil – Nº 1 – Set-Out/1999 – Doutrina, p. 32.

[43] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil – Nº 11 – Mai-Jun/2001 – Doutrina, p. 05.

[44] VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Judiciário, fortaleza dos direitos. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil – Nº 8 – nov-dez/2002 – Estudos Jurídicos, p. 128.

[45] MARCATO, Antonio Carlos. Considerações sobre a tutela jurisdicional diferenciada. Disponível em . Acessado em 01/05/2006

[46] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 48

[47] Ibid., p. 275.

[48] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12 ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p 365.

[49] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 28.

[50] Ibid., p.29.

[51] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 33.

[52] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 41.

 

[53] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 82.

 

[54] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 87.

 

[55] Ibid., p. 187

[56] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 196.

 

[57] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 211.

 

[58] GUERRA, Apud MARINONI, op. cit., p.217

[59] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004., p. 266-227.

 

[60] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 233

[61] Ibid., p. 235.

 

[62] ALVIM, J.E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5.

[63] Brasil, Deilton Ribeiro. Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p. 20,

[64] GUERRA, Marcelo Lima. Inovações na execução direta das obrigações de fazer e não fazer. Disponível em <www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01/02006.

[65] VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 248.

[66] TEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Jus Navigandi, n.56. Disponível em:  http://www1.jus.com.br/. Acesso em: 23 de jun. de 2004 [capturado].

 

[67] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 253.

[68] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 267.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 276.

[70] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 290.

[71] FUX, Luiz. O descumprimento das decisões judiciais e a criminalização do processo civil: breves considerações. Revista de Direito Renovar, n. 26, p. 39-44, maio/ago. 2003.

 

[72] MESQUITA, José Ignácio Botelho. Sentença Mandamental. Academia Brasileira de Processo Civil. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/textos/artigos/ >. Site visitado em 04/05/2006.

 

[73] WATANABE, Kazuo. In: CÓDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Comentado pelos autores do anteprojeto. GRINOVER, Ada Pellegrini et al., 8 ed., Rio de Janeiro:Forense Universitária, 2004, p.846.

[74] GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponível em:< www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01/05/2006

[75] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 385.

[76] ALVIM, J.E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 25.

[77] BRASIL, Deilton Ribeiro Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p. 20.

[78] ALVIM, J.E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 30.

[79] Ibid., p.79.

[80] ALVIM, J.E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.

[81] Ibid., p. 51.

[82] BRASIL, Deilton Ribeiro Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003

[83] MIRANDA,Pontes de, Apud BRASIL, Deilton Ribeiro Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p. 204.

[84] CÃMARA, Alexandre Freitas. Apud BRASIL, Deilton Ribeiro Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p. 205

[85] SOUZA JÚNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decisões judiciais e meios de coerção. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

[86] ALVIM, J.E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 96.

[87] ALVIM, J.E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003,p. 120.

 

[88] ALVIM, J.E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003,p. 215.

[89] GOUVEIA, Marcos Maselli. Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA, Emerson (Coord). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004, p. 199-254.

 

[90] Protocolos clínicos são diretrizes fixadas por profissionais da saúde vinculados ao SUS, que têm por principal escopo gerenciar a aquisição e a dispensação dos medicamentos.

[91] GOUVEIA, Marcos Maselli. Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA, Emerson (Coord). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004, p. 229-230.

[92] Ibid., p.  232.

[93] SCHWARTZ, Germano. Direito à Saúde: Efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: livraria do Advogado. 2001.

[94] SOUZA JÚNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decisões judiciais e meios de coerção. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 32.

[95] SOUZA JÚNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decisões judiciais e meios de coerção. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 79.

[96] GOUVEIA, Marcos Maselli. Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA, Emerson (Coord). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004, p. 232.

[97] GOUVEIA, Marcos Maselli. Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA, Emerson (Coord). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004, p. 234.

 

[98] GOUVEIA, Marcos Maselli. Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA, Emerson (Coord). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2004,, p. 247.

[99] SOUZA JÚNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decisões judiciais e meios de coerção. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 54.

[100] ALVIM, J.E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 25.

[101] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 30.

[102] ALVIM, J.E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 215.

[103] SOUZA JÚNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decisões judiciais e meios de coerção. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p 111.

[104] Ibid., p.93.

[105] VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 218.

[106] SOUZA JÚNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decisões judiciais e meios de coerção. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

[107] VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 158.

 

[108] Ibid., p. 184

[109] VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 191.

[110] SOUZA JÚNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decisões judiciais e meios de coerção. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 110.

[111] NETO, Antonio Joaquim Fernandes. Plano de Saúde e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 48-49.

 

[112] NETO, Antonio Joaquim Fernandes. Plano de Saúde e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 53-54

[113] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2004, p. 384.

[114] MARANHÃO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito à saúde –São Paulo:Revista dos Tribunais, 2003 (Coleção temas atuais de processo civil –v. 7), p. 219.

[115] MARANHÃO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito à saúde –São Paulo:Revista dos Tribunais, 2003 (Coleção temas atuais de processo civil –v. 7),  p. 220.

[116] Ibid., p. 284.

[117] MARANHÃO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito à saúde –São Paulo:Revista dos Tribunais, 2003 (Coleção temas atuais de processo civil –v. 7), p. 301.

[118] MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela específica do consumidor . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 251, 15 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em 01 mai. 2006.

 

[119] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 288.

[120] WATANABE, Kazuo. In: CÓDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Comentado pelos autores do anteprojeto. GRINOVER, Ada Pellegrini et al., 8 ed., Rio de Janeiro:Forense Universitária, 2004, p. 844.

[121] TEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Jus Navigandi, n.56. Disponível em:  http://www1.jus.com.br/. Acesso em: 23 de jun. de 2004 [capturado].

[122] FUX, Luiz. O novo microssistema legislativo das liminares contra o poder público. Revista de direito Renovar, Rio de Janeiro, n. 29, p. 13-32, maio/ago. 2004.

[123] FUX, Luiz. O novo microssistema legislativo das liminares contra o poder público. Revista de direito Renovar, Rio de Janeiro, n. 29, p. 13-32, maio/ago. 2004.

[124] Disponível em < http://www.ondasdechoque.com.br/> , site visitado em 08/05/2007.

[125] TERAPIA POR ONDAS DE CHOQUE (TOC), disponível em < http://www.abcdasaude.com.br>, site visitado em 08/05/2007

[126] SOUZA JÚNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decisões judiciais e meios de coerção. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 1

[127] Expressão latina, que traduzida literalmente significa “com uma pitada de sal” e que aqui foi utilizada no sentido de que a interpretação deve se nortear pela razoabilidade, pela necessidade e pela proporcionalidade.

[128] ASSIS, Araken. O Contempt of Court no Direito Brasileiro. Academia Brasileira de Processo Civil. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/textos/artigos/ >. Site visitado em 04/05/2006.

[129] ASSIS, Araken. O Contempt of Court no Direito Brasileiro. Academia Brasileira de Processo Civil. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/textos/artigos/ >. Site visitado em 04/05/2006.Ibid.

[130] VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São Paulo: Dialética, 2003.

[131] LIMA, George Marmelstein. A Efetivação Judicial do Direito à Saúde: decisão comentada. Disponível em: <http://www.georgemlima.hpg.com.br> Acesso em: 23  jun. 2004 [capturado].

[132] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 273.834/RS, Rel. Min. Celso de Mello.

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Comentários e Opiniões

1) Kil (13/10/2009 às 18:41:22) IP: 200.219.124.31
Excelente trabalho do Defensor Público de Mato Grosso. Mato Grosso tem também gente sérias, aliás, tirando alguns políticos.
2) Elisa (20/12/2009 às 07:56:01) IP: 189.101.105.23
Ótimo trabalho, uma importante fonte de pesquisa para o tema.


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