Da centralização do Exame de Ordem à legitimidade passiva em Mandado de Segurança

Texto elaborado por Jamenson Ferreira Espindula de Almeida Melo[1]

         Com o advento da Resolução nº 11, de 07 de maio de 2010, editada pela Diretoria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados, a teor do § 1º, do artigo 1º, “não terá valor jurídico a decisão de Comissão de Estágio e Exame de Ordem de Seccional que aprove ou reprove, em sede recursal, qualquer candidato”, significando dizer que, a título de Recurso Administrativo, a Comissão de Estágio e Exame de Ordem de Seccional não poderá reprovar e, principalmente, aprovar nenhuma pessoa que tenha prestado a segunda fase do Exame de Ordem.

         Ora, em artigo muito bem escrito por Bruno Degrazia Möhn[2], a doutrina já chamava a atenção para os “[...] possíveis problemas no ordenamento jurídico interno do Conselho Federal da OAB que serve de fundamento normativo para regulamentação do Exame de Ordem”.   O ilustre Advogado atuante em Brasília, Distrito Federal, escreveu que

eventuais mandados de segurança, agora, terão de ser impetrados com atenção a um detalhe crucial: a autoridade coatora passou a ser, desde o Exame 2010.1, o Presidente do Conselho Federal, e não mais o Presidente do Conselho Seccional (ou das Comissões Seccionais de Estágio e Exame de Ordem).

         Assim, nessa linha de raciocínio, considerando que a Autoridade Coatora no Exame de Ordem Unificado para fins de impetração de Mandado de Segurança é o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e considerando que esta autoridade funciona na Capital da República, a competência jurisdicional para conhecer e julgar eventual Mandado de Segurança seria da Seção Judiciária do Distrito Federal, a qual abriga Brasília sob sua jurisdição.

         Com o devido respeito ao entendimento e ao trabalho da lavra do ilustre Advogado e especialista em Direito Público, discorda-se, com ousadia, pelo que cumpre a devida demonstração.

         De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil (doravante mencionada apenas como Constituição), é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (Constituição, artigo 5º, inciso XIII).

         A teor do inciso IV, do artigo 8º, da Lei Ordinária Federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), para inscrição como advogado é necessária a aprovação em Exame de Ordem.

         Nessa linha de raciocínio, é imperioso se chegar ao teor do artigo 58, caput, também da Lei Ordinária Federal nº 8.906, que consigna que compete privativamente ao Conselho Seccional realizar o Exame de Ordem, nos exatos termos do dispositivo.

         Nesse ponto, e com o devido respeito aos que pensam em sentido diverso, o entendimento é no sentido de que uma Resolução (de nº 11), de hierarquia legal inferior à Lei Ordinária Federal, não tem o condão de derrogar ou ab-rogar as disposições contidas no Estatuto.

         E é ainda mais gritante o argumento quando se considera o teor do artigo 3º, do Provimento nº 136, de 19 de outubro de 2009, editado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o qual dispõe que:

Compete à Primeira Câmara do Conselho Federal expedir resoluções regulamentando o Exame de Ordem, para garantir sua eficiência e padronização nacional, ouvida a Comissão Nacional de Exame de Ordem.

         Nessa linha de raciocínio, é imperioso concluir-se que toda a regulamentação que deva ser elaborada e expedida relativamente ao Exame de Ordem é da competência exclusiva de um órgão integrante da estrutura do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil chamado de Primeira Câmara do Conselho Federal;

         Ainda, e a título de “fundamentação complementar”, com fundamento no teor do artigo 4º, do mesmo Provimento nº 136, ao Conselho Seccional está atribuída a competência para a realização do Exame de Ordem no âmbito do território da Unidade da Federação, vez que

Compete à Comissão Nacional de Exame de Ordem definir diretrizes gerais e de padronização básica da qualidade do Exame de Ordem, cabendo ao Conselho Seccional realizá-lo, em sua jurisdição territorial, observados os requisitos deste Provimento, podendo delegar, total ou parcialmente, a execução das provas, sob seu controle, às Subseções ou às Coordenadorias Regionais criadas para esse fim. (grifos nossos).

         E para completar a argumentação brevíssima, o artigo 11 do mesmo Provimento nº 136, esclarece de maneira solar a conclusão a que se objetiva, pois

O Exame de Ordem Unificado será realizado pelas Seccionais que a ele aderirem, mediante celebração de convênio.

         Portanto, com a interpretação sistemática de todos os dispositivos mencionados, conclui-se que o Conselho Seccional, ainda, é responsável pela aplicação do Exame de Ordem no âmbito do território do Estado-membro.

         Na verdade, no estado atual do ordenamento jurídico brasileiro, o que ocorreu foi a celebração de um Convênio Administrativo, tendo os Partícipes as mesmas pretensões.

         Para reforçar tal conclusão, observe-se o que dispõe o artigo 13, do mesmo Provimento nº 136, de 19 de outubro de 2009:

Os Presidentes das Comissões de Exame de Ordem das Seccionais que aderirem ao Exame Unificado integrarão a Coordenação Nacional de Exame de Ordem, que será dirigida pelo Presidente da Comissão Nacional de Exame de Ordem ou por quem o Presidente do Conselho Federal indicar. (grifos nossos).

         Com base na lição doutrinária do saudoso professor Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 7 ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 374-375)

por essa razão, no convênio, a posição jurídica dos signatários é uma só e idêntica para todos, podendo haver, apenas, diversificação na cooperação de cada um, segundo as suas possibilidades para a consecução do objetivo comum, desejado por todos. Diante dessa igualdade jurídica de todos os signatários do convênio e da ausência de vinculação contratual entre eles, qualquer partícipe pode denunciá-lo e retirar a sua cooperação quando o desejar, só ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A liberdade de ingresso e retirada dos partícipes do convênio é traço característico dessa cooperação associativa e, por isso mesmo, não admite cláusula obrigatória da permanência ou sancionadora dos denunciantes. Os convênios, entre nós, não adquirem personalidade jurídica, permanecendo como simples aquiescência dos partícipes, para a prossecução de objetivos comuns, o que nos leva a considerá-los, tão-somente, uma cooperação associativa, livre de vínculos contratuais.

(grifos do autor).

         Nessa esteira de fatos, o entendimento é no sentido de que a execução das provas do Exame de Ordem 2010.1 foi delegada para entidade idônea contratada para tal finalidade, no caso, a Fundação Universidade de Brasília (FUB), por meio do seu Centro de Seleção e de Promoção de Eventos (CESPE), ficando o Sr. Presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem (CEEO) ainda responsável pelos atos perpetrados pela Banca Examinadora e pela Banca Revisora no exercício de tal delegação, e a teor do parágrafo único, do artigo 2º, do Decreto nº 83.937, de 06/09/1979, o qual “dispõe sobre a regulamentação do Capitulo IV, do Titulo II, do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, referente à delegação de competência”, pois

A delegação de competência não envolve a perda, pelo delegante, dos correspondentes poderes, sendo-lhe facultado, quando entender conveniente, exercê-los mediante avocação do caso, sem prejuízo da validade da delegação.

         Entende-se que é perfeitamente possível o Senhor Presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem de Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil figurar no pólo passivo da Demanda em Mandado de Segurança e responder pelos atos perpetrados pela Banca Examinadora e pela Banca Revisora que atuou no certame, sem a necessidade de se buscar o foro da Comarca de Brasília para tanto, até mesmo em respeito ao “princípio do acesso ao Judiciário”, pois seria irrazoável obrigar o jurisdicionado a buscar o foro de Brasília para que aprecie lesão a direito que entenda violado.

         Com efeito, o entendimento no sentido contrário seria uma afronta aos princípios constitucionais explícitos e implícitos, visto que nenhum ato normativo pode criar embaraços desproporcionais e desarrazoados para os jurisdicionados (Constituição, artigo 5º, inciso XXXV), como exigir que Examinandos e Examinandas de todo o território brasileiro se desloquem até a Capital da República apenas para defenderem os seus direitos, mesmo porque, existe uma verdadeira Distribuição de Competência (interna corporis), na OAB, de modo que cada um dos Presidentes das Comissões de Estágio e Exame de Ordem das Seccionais é, igualmente, responsável pelo Exame de Ordem no âmbito do território de seu respectivo Estado-membro, pelo singelo motivo de que “a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), [é] serviço público, [é] dotada de personalidade jurídica [própria] e [tem] forma federativa [...]”, conforme a Lei Ordinária Federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994, artigo 44, caput.

         Portanto, já no caminho da conclusão, a aplicação das provas foi delegada para uma Pessoa Jurídica idônea para tal contratada, contrato celebrado de forma centralizada pelo Conselho Federal, mas, ainda assim, a delegação da competência de aplicar o Exame de Ordem se deu mediante Convênio Administrativo, de caráter voluntário, sendo certo que a permanência dessa verdadeira convergência de vontades é Direito Potestativo do Senhor Presidente da Seccional, o qual pode, sim, a qualquer tempo, avocar a aplicação do Exame de Ordem “[...] sem prejuízo da validade da delegação” (parágrafo único, do artigo 2º, do Decreto nº 83.937, de 06 de setembro de 1979), ou mesmo denunciar o convênio, retirando-se da cooperação associativa, cumprindo uma brevíssima análise da Sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Pernambuco (Processo nº 0014068-56.2010.4.05.8300, Impetrante: Iracema Veloso Correia Neta; Impetrado: Presidente da Comissão de Estágio e Exames da Ordem dos Advogados do Brasil/Secção PE – OAB/PE)[3].

         Sua Excelência, o Senhor Juiz Substituto, analisando as chamadas “condições da ação”, entendeu que a autoridade apontada como coatora não era parte legitima para figurar no pólo passivo da Demanda, a teor da fundamentação e dispositivo abaixo transcritos, literalmente:

CLASSE:            MANDADO DE SEGURANÇA                (126)

PROCESSO:      0014068-56.2010.4.05.8300

IMPETRANTE: IRACEMA VELOSO CORREIA NETA

IMPETRADO: PRESIDENTE DA COMISSAO DE ESTAGIO E EXAMES DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SECCAO PE - OAB/PE

Registro eletrônico

SENTENÇA - TIPO C

I - Relatório

Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Iracema Veloso Correia Neta contra ato do Presidente da Comissão de Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Pernambuco consistente na sua desclassificação na segunda fase do exame de Ordem - 2010.1.

Como fundamento de sua pretensão, alegou a impetrante, em síntese, que houve violação a isonomia do certame, pois foram adotados critérios distintos para a correção das avaliações dos candidatos.

Além do pedido de deferimento da liminar e de concessão definitiva da segurança, afirma não ser capaz de arcar com as despesas decorrentes do processo e, portanto, requer que seja beneficiada pela gratuidade da justiça.

Inicial acompanhada de procuração e documentos (fls. 26/85).

II - Fundamentação

Como ação civil, de natureza contenciosa, ao mandado de segurança aplicam-se os regramentos do processo civil quanto às condições da ação, dentre as quais figura a legitimidade ad causam.

Pela sua peculiar finalidade de proteger direito líquido e certo contra violação praticada por autoridade, estabelece-se no diploma legal regulador deste remédio processual que é competente para figurar no pólo passivo da demanda, como parte impetrada, aquele "que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática" (art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009), sendo incabível, de outro lado, "a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada"[4].

A aferição da autoridade legitimada a figurar no pólo passivo do presente feito pressupõe que se observe, portanto, a autoridade responsável pela aplicação e correção das provas, revisão de notas e homologação dos resultados.

Desde a edição do Provimento nº 136, editado pela Diretoria do Conselho Federal da OAB em 10 de novembro de 2009, instituiu-se o que hoje se chama de "Exame de Ordem Unificado", de âmbito nacional, atribuindo-se ao indigitado Conselho Federal a responsabilidade sobre o procedimento examinatório, incumbindo-se às Seccionais que aderissem ao modelo unificado apenas a operacionalização e realização das provas.

Em conclusão ao processo de "unificação", a partir do Provimento nº 11, datado de 7 de Maio de 2010, o mencionado Conselho Federal assumiu por completo a condução do certame, sendo importante destacar, nessa esteira, algumas disposições da citada portaria que deixam clara a competência daquele órgão federal para estabelecer os parâmetros de julgamento dos recursos contra as questões das provas, vedando-se às Seccionais qualquer decisão que implique a aprovação ou reprovação de qualquer candidato, em sede recursal:

Art. 1º Compete exclusivamente à Banca Revisora, constituída pelo Presidente do Conselho Federal, promover o estabelecimento de parâmetros para o julgamento dos recursos interpostos contra o resultado das provas objetiva ou prático-profissional, nos termos do art. 16 do Provimento n. 136/2009.

§ 1º Não terá valor jurídico a decisão de Comissão de Estágio e Exame de Ordem de Seccional que aprove ou reprove, em sede recursal, qualquer candidato.

No que atine especificamente ao Exame de Ordem 2010.1, é de se observar ainda: a) que o item 5.9 do edital do exame veda às Comissões de Estágio e Exame de Ordem das Seccionais o julgamento dos recursos; b) que todos os atos referentes ao referido exame, desde o edital de abertura à divulgação dos resultados, são subscritos pelo Presidente do Conselho Federal da OAB.

À vista de todas essas premissas, entendo que carece aos presidentes das seccionais da OAB legitimidade processual para responder, em sede de mandado de segurança, pelos atos praticados no curso do certame, sendo incabível, dessa forma, a sua designação como autoridade coatora neste feito.

Considerando, de outra banda, que a competência para o julgamento do mandado de segurança se define em razão da categoria da autoridade coatora e de sua sede funcional e tendo em vista que a sede do Conselho Federal da OAB se situa em Brasília[5], reputo igualmente incabível realizar a correção da errônea indicação da autoridade coatora e determinar o prosseguimento do feito.

Com efeito, tratando-se de condição da ação, verificável até mesmo de ofício pelo magistrado, a ilegitimidade passiva conduz a extinção do processo sem exame de mérito, ao teor do que dispõem o art. 6º, §5º, da Lei 12.016/2009 e o art. 267, inc. VI, do C.P.C.

III - Dispositivo

Ante o exposto, extingo o presente mandado de segurança, sem exame de mérito, pela ausência de condição da ação (ilegitimidade passiva da autoridade impetrada), conforme preceituam o art. 6º, §5º, da Lei 12.016/2009 e o art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil.

Defiro o requerimento de gratuidade da justiça.

Sem condenação em honorários advocatícios, ex vi do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Tanto que certificado o trânsito em julgado desta sentença, arquivem-se os presentes autos, com a devida baixa na Distribuição.

Registre-se. Publique-se. Intimem-se.

Recife, 20 de outubro de 2010.

JOAQUIM LUSTOSA FILHO

Juiz Federal Substituto

         Com o devido respeito ao eminente e douto julgador e seu nobre entendimento, falece razão, pelas considerações expostas, isso porque a Lei Ordinária Federal nº 8.906, por seu artigo 58, caput, expressamente, dispõe que “compete privativamente ao Conselho Seccional realizar o Exame de Ordem”, e não seria um Provimento ou uma Resolução, de hierarquia legal inferior, portanto, que teria o condão de derrogar ou ab-rogar a Lei Ordinária Federal.

         Além do mais, a proibição contida na Resolução nº 11, artigo 1º, § 1º, diz respeito ao Processo Administrativo no âmbito daquela Autarquia Pública Federal, para se afastar a subjetividade de aprovar candidatos em sede recursal na própria Seccional.

         Afastada a sede administrativa e instalada a judicial, impõe-se chamar à responsabilização os dirigentes da Seccional e não, invertendo os valores, obrigar a milhares e milhares de pessoas a buscarem a Seção Judiciária do Distrito Federal, até mesmo porque haveria uma clara sobrecarga de serviço naquelas Serventias, o que não atende aos ditames do interesse coletivo.

Avenida Visconde de Jequitinhonha, 209

Sala 804 – Boa Viagem – Recife – Pernambuco (CEP: 51021-190).

Em 18 de novembro de 2010.