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A Lei nº 11.343/2006 (Lei de Tóxicos) impede esses benefícios no seu art. 44. A mesma norma também inviabiliza a substituição da pena por Medida Restritiva de Direitos.

Porém, a referida legislação não é harmônica com o Princípio da Proporcionalidade. A imposição do Regime Fechado para os casos de Tráfico de Drogas, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição Federal de 1988 e com a evolução do Direito Penal.

O rótulo do Crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes como delito “hediondo”, não pode figurar como empecilho à substituição, desde que cabível ao caso concreto.

Se a pena do condenado for no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, e a minorante do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 também for aplicada para ele, porque restou verificado no processo que o mesmo é Réu primário, portador de bons antecedentes, não integrante de organização criminosa e nem pessoa que se dedica a tais fins, bem como restou bem analisado as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (CP) para a fixação de pena, o Regime inicial Aberto é perfeitamente aplicável, diante do Princípio Constitucional da Individualização da Pena (art. 5º, inc. XLVI, da CF/88), da Inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário quanto a lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, inc. XXXV, da CF/88) e da Proporcionalidade da resposta estatal ao delito (art. 5º, inc. LIV, da CF/88).

A pena pode ser substituída por Prestação de Serviços e Limitação de Fim de Semana, eis que já restou declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei de Tóxicos que vedam a conversão da pena em medida alternativa, no Habeas Corpus (HC) de nº 97.256.

Trata-se da prevalência do razoável sobre o racional, ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar Segurança Jurídica e Justiça Material a cada caso concreto a ele imposto. Tudo dependerá da análise das circunstâncias fáticas, as singularidades do caso.

O fato é que a Pena Privativa de Liberdade não é a única a cumprir a função retributiva e ressocializadora ou restritiva e preventiva da Sanção Penal. As demais penas também são vocacionais para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização.