Considerações extemporâneas[2] jusfilosóficas sobre fundamentos da Lei 13.105/15: análise hermenêutica e jurídica da

2.           A Prova [6]

"Para todo problema complexo, existe uma solução clara, simples e errada."

George Bernard Shaw

Estabelece o novo Diploma Legal em seu artigo 369, do Capitulo XII seção 1, das disposições gerais, o seguinte:

Art. 369 As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. (Grifamos)

Três palavras perigosas quanto à interpretação imediatista surgem na letra do artigo em comento com certo brilho que não nos parece próprio: moral e verdade dos fatos. O que é verdade? Essa pergunta passou pelos lábios de Pilatos ao se dirigir ao Cristo. Longe de lavarmos as mãos queremos examinar tal conceito deitado no artigo 369 uma vez que fala em “verdades dos fatos” e influência da convicção do magistrado. Carnelutti assevera que prova em sentido jurídico é demonstrar a verdade formal dos fatos discutidos, mediante procedimentos determinados, ou seja, através de meios legais (legítimos) [7].

O processo, ou seja, a relação jurídica processual tem sua origem no âmbito material e no mundo fático. Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). Em si consiste na reação do Estado-Juiz (proveniente da ação do jurisdicionado) em busca da declaração (positiva ou negativa) de um direito, à solução de uma lide[8].

Segundo Cândido Rangel Dinamarco, o “Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo” [9]. A verdade é manipulável? Principiamos a refletir mais detidamente.

3.            O que é verdade?

Friedrich Nietzsche nos socorre imediatamente em sua compreensão sobre verdade e moral:

“ Não existem fatos, mas, apenas interpretações de fatos, assim como não existem fenômenos morais, mas, apenas, uma interpretação moral dos fenômenos, e isso tudo já é uma interpretação. Não há experiência de verdade a não ser como ato interpretativo. Não temos nenhum acesso imediato a uma realidade não interpretada ou simplesmente “nua”. É ilusão acharmos que algo seja conhecido onde tenhamos uma fórmula matemática para o acontecer: ele está apenas designado, descrito: nada mais! ” [10]

Aqui calçamos luvas, não como o filósofo Nietzsche, mas, luvas para a perícia das palavras. Se bem compreendemos na leitura densa das obras filosóficas, o Direito se preocupa com a leitura do fatos, a facticidade se entende por essa via:

“Faticidade é a designação para o caráter ontológico de “nosso” ser-aí “próprio”. Especificamente: ser-aí em cada ocasião, na medida em que é “aí” em seu caráter ontológico. Ser aí, no tocante ao seu ser significa: não e nunca primordialmente enquanto objetualidade da intuição e da determinação intuitiva, da mera aquisição e posse de conhecimentos disso, mas ser-aí está aí para si mesmo no como de seu ser mais próprio. O como do ser abre e delimita o “aí” possível em cada ocasião. Ser-aí enquanto ser próprio em cada caso não significa que seja uma relativização isolada no que é visto externamente como um “indivíduo”. Não como uma demarcação regional no sentido de uma oposição isolada. E chama-se fático o que “é” articulando-se por si mesmo sobre um caráter ontológico, o qual é desse modo. Caso se tome a “vida” como modo de “ser”, “vida fática” quer dizer: nosso próprio ser-aí enquanto “aí” em qualquer expressão aberta no tocante a seu ser em seu caráter ontológico”.[11]

Marilena Chauí faz a seguinte reflexão sobre o termo “verdade”:

"A verdade é, ao mesmo tempo, frágil e poderosa. Frágil porque os poderes estabelecidos podem destruí-la, assim como mudanças teóricas podem substituí-la por outra. Poderosa, porque a exigência do verdadeiro é o que dá sentido à existência humana" [12]

Ao refletirmos o vocábulo verdade em sua acepção dentro do Direito, só podemos entendê-lo na materialidade da prova inconteste. A prova é a verdade que não permite interpretações.

4.           A verdade e a verdade: Formal/real

O que é verdade formal? Verdade formal a que resulta do processo, embora possa não encontrar exata correspondência com os fatos, como aconteceram historicamente.  O que é verdade real? É aquela a que chega o julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e não como querem as partes que apareçam realizados [13].

As palavras “verdade”, “moral” e “influir”, refletem um aspecto deontológico na letra do artigo 369 do Código de Processo Civil, possibilitando a controvérsia da interpretação do fato e escapando do entendimento de que a prova é a verdade real, poderíamos dizer in thesis, verdade absoluta.

Precisamos recorrer a um argumento que em um primeiro momento, parecerá um sofisma: Qual a diferença entre o que sou e o que penso? Aparentemente, ambas as coisas são fundidas, logo, somos aquilo que pensamos. Então, através do desejo, temos condições de moldar nossa existência através de nossos atos. O filósofo Parmênides é o autor da frase que causa espanto: “... pois o mesmo é pensar e ser”. [14] Tal afirmação do filósofo é fulcro para o pensamento de Martin Heidegger verificado na citação verificada na nota de rodapé nº 11.

Lênio Streck, com a picardia que lhe é própria, arrazoa o tema da verdade no processo. Com certa provocação, diz ele:

“Efetivamente, não é fácil entender o que a dogmática processual pretende dizer com a defesa ou a crítica à “verdade” (real ou formal — sabe-se lá a diferença que existe nisso). Por vezes, parece que a verdade real é uma busca ontológica clássica, uma adeaquatio intellectum et rei (ou seja, a adequação do intelecto à coisa); em outras passagens, fica-se convencido que a verdade real é o corolário da filosofia da consciência (adeaquatio rei et intellectum — que quer dizer adequação da coisa ao intelecto) ou, na verdade, de sua vulgata”.[15]

Aqui pensamos a afirmação de Parmênides mencionada acima. Em uma concepção ontológica e o Direito existe por causa das pessoas, no campo da compreensão processual da alegação e do contraditório, fica o Estado-Juiz envolto na axiologia da verdade da moral e da capacidade de ser influenciado pelas interpretações de quem bem valer-se da argumentação, mesmo frente à prova, seja ela diabólica, santificada ou algo assim.

Citamos Cassio Scarpinella Bueno sobre sua visão do artigo 369 do CPC:“O art. 369 assegura, em harmonia com o ‘modelo constitucional do direito processual civil’, o ‘princípio da atipicidade da prova’, constante do art. 332 do CPC atual. ”[16].

Chegamos aos princípios, citamos exemplos e em seguida a definição do jurista Miguel Reale:

TJ-SP - Apelação APL 991060541025 SP (TJ-SP)

Data de publicação: 24/05/2010

Ementa: 'CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO - Ação de cobrança de cláusulas contratuais - Principio da Atipicidade dos Meios de Prova -Aplicabilidade- Instituição financeira - Encargos contratuais -Confusão na cobrança de juros e encargos contratuais, sem qualquer distinção - Necessidade de demonstração pormenorizada de todos os fatores que compõem tais encargos mais os juros contratados - Não comprovação - Juros contratados - Não demonstração prévia -Inadmissibilidade - Cobrança de juros limitada a 12% ao ano de forma linear e sem capitalização - Aplicabilidade - Recurso provido em parte.

Ainda:

TJ-SP - Apelação APL 991060541025 SP (TJ-SP)

Data de publicação: 24/05/2010

Ementa: 'CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO - Ação de cobrança de cláusulas contratuais - Principio da Atipicidade dos Meios de Prova -Aplicabilidade- Instituição financeira - Encargos contratuais -Confusão na cobrança de juros e encargos contratuais, sem qualquer distinção - Necessidade de demonstração pormenorizada de todos os fatores que compõem tais encargos mais os juros contratados - Não comprovação - Juros contratados - Não demonstração prévia -Inadmissibilidade - Cobrança de juros limitada a 12% ao ano de forma linear e sem capitalização - Aplicabilidade - Recurso provido em parte.

TJ-SC - Apelação Criminal APR 20120743808 SC 2012.074380-8 (Acórdão) (TJ-SC)

Data de publicação: 26/06/2013

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO [ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO PAGAMENTO DO DÉBITO ANTERIOR À DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO POSSÍVEL NO CRIME DE ESTELIONATO POR FRAUDE POR MEIO DE CHEQUE. FATO DENUNCIADO QUE NÃO SE AMOLDA AO ART. 171 , § 2º , VI , DO CÓDIGO PENAL , POIS, NESTE CASO, NÃO SE TRATA DE ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE DOLO. POSSIBILIDADE. EMISSÃO DO CHEQUE PARA DESCONTO FUTURO. SITUAÇÃO QUE IMPLICA NO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PROVACONCRETA DE QUE O PAGAMENTO TERIA SIDO À VISTA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE PELO PRINCIPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Miguel Reale aduz que:

 "princípios são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis".[17]

Na ensinança de Reale, percebemos o campo escorregadio das noções como verdade, influir, princípios, valores etc. Encontramos dois enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) que afirmam:

– Enunciado n. 50 do FPPC: Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz.

– Enunciado n. 301 do FPPC: Aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova.

5.Convicções (... são prisões)[18]

“As convicções são inimigas da verdade mais perigosas que as mentiras” [19]

Friedrich Nietzsche

Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. (...). São motivos de prova as alegações que determinam, imediatamente ou não, a convicção do juiz. (CHIOVENDA apud DUCLERC, 2004, p. 6).[20]

(...) estabelecer a existência da verdade; (...) os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. (...). Na verdade, provar significa fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por nós. Nós a conhecemos; os outros, não. (Tourinho Filho apud Duclerc, 2004, p. 8).

O conceito de prova pode ser tido como comunicação, como troca de mensagens entre emissores (partes, testemunhas, peritos) e receptor (o juiz), que deve receber processar, interpretar e valorar os dados que lhe são transmitidos, como etapa necessária do processo decisório. (DUCLERC, 2004, p. 16).

A prova seria uma mensagem descritiva, ou seja, com a finalidade precípua de informar. Norma e prova, assim, seriam duas grandes fontes de informação, prescritiva e descritiva, tendentes a compor um verdadeiro universo linguístico em que estaria mergulhado o juiz no momento da tomada de decisão. (DUCLERC, 2004, p. 65).

Nessa linha de raciocínio, seria possível até mesmo delinear uma nova concepção zetética de processo. É que, se a partir da percepção da norma como comunicação, é possível visualizar a sociedade como aquele “sistema de interações, de comportamentos mutuamente dirigidos e referidos uns aos outros, formando uma rede de relações” (em que, comportamento seria o mesmo que estar em situação, no sentido de situação comunicativa), o próprio processo (judicial) de conhecimento, como ambiente de reprodução social, pode ser identificado como uma espécie de microssistema, em que juiz, partes, testemunhas, etc., estão ligados, também, por relações dessa natureza, ou seja, quer queiram quer não, se comunicam, e essa comunicação (da mesma maneira como acontece na sociedade) é complexa, seletiva e contingente, reclamando mecanismos de controle das expectativas que visem a assegurar os comunicadores contra as possibilidades de desilusão, e manter, assim, a integridade da comunicação. (DUCLERC, 2004, p. 65-66).

Mary Mansoldo define o conceito de prova:

“A prova é um instrumento que leva ao processo informações que fundamentam o Direito Judiciário. Estas informações fundamentam às razões diversas apresentadas pelas partes. E com o acervo probatório, desenvolvido pelo Devido Processo Legal, uma certeza processual é construída. E, por fim, esta certeza processual, construída pelas inserções de informações e pela busca da verdade objetiva e racional, será a fundamentação da razão do juiz que sentenciará”.[21]

            O artigo 369 do CPC encaminha o pensamento para uma perspectiva de que se pode chegar à verdade pela prova. Lênio Streck em artigo aqui acima, já referendado, nos fala em uma “ontologia do que é dito por aí”.

            Fala-se e pensa-se mal sobre a verdade (Alethéia), uma vez que não se pode fazer-se dogmático em questões axiológicas. Da filosofia ao Direito, especialmente esse último, pouco se reflete corretamente sobre a verdade, existindo ela no campo deontológico. O homem, no dizer de Marx, é produto de suas ações, cada momento histórico possui suas construções sociais, morais, religiosas, enfim, o “zeitgeist” existe e confuso se torna, na medida em que possibilidades de relações são criadas na sociedade, se é que sociedade existe no modo capitalista de compreensão. 

            Zygmunt Bauman ao se referir às relações líquidas, utiliza-se da metáfora para desconstruir a idéia de solidez no mundo atual. No Manifesto Comunista de 1848, Marx e Engels, afirmavam que “tudo que é sólido desmancha-se no ar”. Codificar conceitos envolvendo a verdade permitirá várias perguntas: qual verdade? De qual parte? Dos princípios moralistas do julgador? Do legislador? Do “mass media”? Enfim... Quando inquirido pelo cínico Pôncio Pilatos, Cristo manteve-se calado. Caberia uma discussão sobre verdade quando o réu se encontrava manietado e torturado? A pergunta de Pilatos foi “pro forma”, tal como muitos artigos de códigos vários, são pictóricos e paisagísticos.

            Quando Streck[22] utiliza-se da hermenêutica e da interpretação da linguagem, entendemos algo que Wittgenstein em seu dificílimo “Tractatus logico-philosophicus”, também em metáfora disse, que quando compreendemos algo é como se utilizássemos uma escada para subir e a recolhêssemos para que ninguém mais a utilize. O Direito não é assim tão fácil como os enunciados parecem ser e alguns doutrinadores parecem querê-los.

A prova não pode objetivar o alcance da verdade absoluta, mas sim uma certeza processual que será alcançada pela busca da verdade objetiva e racional. Como a prova penal se refere a um fato passado, ou seja, histórico, seu valor será sempre relativo, sendo que, o valor absoluto (se é que existiu) apenas poderia ser constatado no momento da ocorrência deste fato.

            A verdade é relativa. Consideremos, a este respeito, a seguinte afirmação de Heidegger:

Assim, também não se pode dizer que a doutrina de Galileu da queda livre dos corpos é verdadeira, e que a de Aristóteles, que ensina que os corpos leves tendem para cima, é falsa; pois a concepção grega da essência do corpo, do sítio e da relação de ambos assenta numa outra interpretação do ente […]. Ninguém afirmaria que a poesia de Shakespeare é mais evoluída que a de Ésquilo. Mas ainda mais impossível é dizer que a apreensão moderna do ente é mais correta que a grega.[23]

            Enquanto as ciências explicativas buscam determinar as condições causais de um fenômeno através da observação e da quantificação, as ciências compreensivas visam a apreensão das significações intencionais das atividades históricos concretas do homem.

            A prova é um elemento não de verdade, sim de interpretação e caberá sua compreensão não pela lógica, todavia, pelo esgotamento das possibilidades técnicas, ao menos no Direito.  

6.        Princípio[24] da Inafastabilidade

"Curia Pauperibus clausa est"

Ovídio

     A Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 5º, inciso XXXV, inserido rol de direitos e garantias fundamentais, o princípio da Inafastabilidade da jurisdição, também chamado de cláusula do acesso à justiça, ou do direito de ação: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. ”

O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direitos de todos. (...) O “acesso” não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística.[25]

Diz-se que a ação é um direito abstrato porque independe do resultado final do processo. Isto significa dizer que a natureza abstrata do direito de ação não depende de qualquer fato ou resultado, exercido por quem tenha ou não razão, o que será apurado tão somente na sentença.

A natureza subjetiva do direito de ação baseia-se no fato do Estado, ao proibir a autossatisfação dos interesses individuais, fez do ato de provocar o exercício da função jurisdicional um inequívoco direito subjetivo de cada indivíduo.

Segundo Humberto Theodoro Júnior,

“Condições ou requisitos da ação, como os conceitua Arruda Alvim, “são categorias lógico-jurídicas, existentes na doutrina e, muitas vezes na lei (como é claramente o caso do direito vigente), mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final. As condições da ação, de tal sorte, operam no plano da eficácia da relação processual. ”[26]

Alexandre de Freitas Câmara, apesar de discordar da denominação “condições da ação”, preferindo falar em requisitos do provimento final, os conceitua como os requisitos exigidos para que o processo possa levar a um provimento final, de mérito. A ausência de qualquer delas leva à prolação de sentença terminativa, ou seja, de sentença que contém resolve o mérito da causa. [27]

Jorge de Miranda (2003) entende que, no plano objetivo, o princípio da tutela jurisdicional envolve: os princípios do contraditório, juiz natural, independência dos tribunais e juízes, fundamentação das decisões, obrigatoriedade e executoriedade das decisões e sua prevalência sobre as de quaisquer outras autoridades.

Ao tratar especificamente da igualdade perante a tutela jurisdicional, o autor afirma que os problemas relativos à igualdade podem surgir em diversos domínios e momentos, tais como no acesso aos tribunais, utilização de meios de iniciativa processual, prazos, prática de atos próprios e das diversas fases do processo, no exercício do contraditório, conhecimento e execução das decisões, recursos e meios de efetivação das decisões transitadas em julgado. Nesse contexto, a igualdade se projeta como elemento de valorização e de reforço de outras regras constitucionais (p. 300).

7.           Breve histórico

Bem de ver que as primeiras Constituições da República não incluíram expressamente qualquer enunciado referente à inafastabilidade do controle judiciário. Não obstante, os doutrinadores da época sempre o consideraram implícito, em decorrência do Princípio da Separação dos Poderes.

A Constituição de 1934, promulgada sob a égide de um regime autoritário, malgrado mantivesse explícito o princípio da separação de poderes, impunha duas restrições ao princípio da proteção judiciária: proibição de apreciar questões exclusivamente políticas (art. 68) e a exclusão dos atos do Governo provisório e de seus efeitos do exame judicial (art. 18 das Disposições Transitórias). 

A Carta de 1937 mostrou-se mais limitante que as anteriores no atinente à apreciação judiciária, pois, a par de manter a proibição do conhecimento de questões políticas (art. 94), excluiu da apreciação judicial os atos praticados em virtude dos estados de emergência ou de guerra (art. 170), e permitiu o afastamento dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Congresso, a juízo do Chefe do Executivo (art. 96, parágrafo único). 

A Constituição de 1946, no dizer de Pontes de Miranda, recuperou o tempo perdido, ao pôr em regra jurídica explícita o que poderia ser obtido, por interpretação, em regra jurídica não escrita: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual" (art. 141, §4º). Nesse pálio, esclarece o citado doutrinador que o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária já poderia ser tido como presente desde a Constituição de 1891, porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada, uma vez que em 1891 o Brasil se filiou à tripartição de Poderes, de maneira desenganada.

A Carta de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 conservaram inalterada a redação da Carta de 1946 (art. 150, §4º, renumerado como art. 153, §4º, pela Emenda de 1969). Impuseram, contudo, exceções constitucionais ao indigitado princípio, ao estabelecerem que não se sujeitariam ao exame judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31.03.64, as questões meramente políticas e o contencioso administrativo (artigos 181 e 182, da Emenda de 1969).

Finalmente, a Constituição de 1988 consagra, de maneira ampla, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ao preceituar em seu artigo 5º, inciso XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

O direito de ação é um direito público subjetivo, cujo conteúdo é a atividade jurisdicional, que redunda no cumprimento da obrigação estatal pelo juiz, consistente no proferimento da sentença. Assim, prolatada a sentença, entende-se por realizado o direito subjetivo de ação.

Como visto supra, o cidadão dispõe de um poder jurídico (pretensão de tutela jurídica), que consiste na faculdade de exigir que o Estado-juiz exerça a atividade jurisdicional a que se obrigou e preste a tutela jurídica, dando a cada um o que é seu. Por tal razão, isto é, pelo fato de se referir a uma atividade pública, oficial, do Estado, diz-se que o direito de ação tem natureza pública.

A rigor, emerge o direito de ação como direito público subjetivo, porque se dirige ao Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. Nesse sentido, o Estado fica obrigado à prestação jurisdicional (ainda quando o direito de ação seja exercitado contra ele), que poderá ser favorável ou desfavorável, desde que preenchidas as condições da ação, daí a natureza abstrata do direito de ação. É, sobremais, um direito autônomo, pois independe da existência de um direito material.

8.Direito de ação no CPC 1973 e CPC 2015

Condições da ação são requisitos processuais essenciais para o regular trâmite processual e eventual julgamento do mérito. Em caso de ausência de qualquer uma das condições da ação, teremos a carência da ação, causa de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, VI, CPC/73). Note-se, contudo, que tal regra foi e vem sendo mitigada pela teoria da asserção, a qual analisaremos mais à frente.

Para a compreensão do interesse de agir (artigo 3° CPC/73), devemos cingir o conceito em três acepções:

a) Necessidade: traduz-se na idéia de que somente o processo é o meio hábil à obtenção do bem da vida almejado pela parte;

b) Utilidade: significa que o processo deve propiciar, ao menos em tese, algum proveito ao demandante;

c) Adequação: por ele, entende-se que a parte deve escolher a via processual adequada aos fins que almeja.

A Teoria Geral do Processo costuma compreender as condições da ação como uma categoria fundamental do processo moderno, localizada entre os pressupostos processuais e o mérito da causa.

Entendemos, no que tange o processo civil, condições da ação como um feixe composto por três institutos, quais sejam: legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

O Código de Processo Civil de 2015 extinguiu, como categoria, as condições da ação. Note-se: o instituto foi extinto, mas seus elementos permaneceram intactos, tendo sofrido, contudo, um deslocamento.

Tomando-se o fato de que o magistrado realiza dois juízos (de admissibilidade e mérito), o novo CPC buscou separar os elementos integrantes das condições da ação alocando-os em pressupostos processuais (relativos ao juízo de admissibilidade da ação) e como questão de mérito.

Nos informa o artigo 17 do CPC 2015: “Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. Temos, portanto, que o interesse de agir e a legitimidade ad causam passaram a ser tratados como pressupostos processuais.

Art. 330.  A petição inicial será indeferida quando:

(..)

II - a parte for manifestamente ilegítima;

III - o autor carecer de interesse processual;

Caso for verifique-se a ausência de um desses pressupostos após a fase postulatória, será declarada a carência da ação. Afirma o art. 485. CPC 2015:

Art. 485.  O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

A possibilidade jurídica do pedido, por sua vez, passou a ser considerada questão de mérito. Nada mais coerente. De fato, quando a parte apresenta demanda de manifesta impossibilidade jurídica, por certo não se trataria de carência da ação, mas sim de uma verdadeira improcedência do pedido, resolvendo-se, assim, o mérito.

Art. 487.  Haverá resolução de mérito quando o juiz:

I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;

Vislumbramos, assim, louvando o tratamento dado pelo novo Código de Processo Civil à legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Pôs-se um fim a um debate doutrinário de mais de quarenta anos e quebrou-se o paradigma das “condições da ação” que, muitas vezes, era alçada a um status ontológico. 

9.           Teoria de asserção

Em linhas gerais, segundo o Professor Flávio Monteiro de Barros, "A palavra asserção” deriva do latim assertione e significa afirmação, alegação, argumentação, também denominada de "prospettazione". Por esta Teoria da Asserção, o órgão judicial ao apreciar as condições da ação, o faz a vista do que fora alegado pelo autor, sem analisar o mérito, abstratamente, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que fora alegado.

Em seguida, por ocasião da instrução probatória, aí sim, apura-se concretamente o que fora alegado pelo autor na petição inicial. Em resumo, basta a demonstração das condições da ação pelo demandante, sem que seja necessário, de plano, sua cabal demonstração.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem adotado a teoria da asserção em alguns de seus julgados[28]:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA PÚBLICA. NOVA CASA DE DETENÇÃO DO CARANDIRU. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO AFASTADA. CONDIÇÕES DA AÇÃO AFERIDAS POSITIVAMENTE IN STATUS ASSERTIONIS. CONTINÊNCIA. TESE PREJUDICADA. OFENSA A DIVERSOS DISPOSITIVOS DE MATRIZ CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. DISCUSSÃO DE FATOS E DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INCIDÊNCIA A SÚMULAS N. 5 E 7 DESTA CORTE SUPERIOR. OFENSA A SÚMULAS DO TCU E DO STF. EXTENSÃO DO CONCEITO DE "LEI FEDERAL" PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. OFENSA À LEI ESTADUAL N. 8.524/93, CARACTERIZAÇÃO DE FORÇA MAIOR E ILEGALIDADE DA MULTA COBRADA. DISCUSSÃO QUE NÃO ESBARRA NAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ E NA SÚMULA N. 280 DO STF, ESTA POR ANALOGIA. FATOS QUE, ALÉM DE NOTÓRIOS, FORAM BEM DESCRITOS PELO ACÓRDÃO COMBATIDO. MULTA CONTRATUAL VS. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.666/93. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 79, § 2º, DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. PREJUÍZOS QUE PRECISAM SER COMPROVADOS.

(...)

4. Em primeiro lugar, cabe análise da tese de carência da ação (item "a" do relatório). A discussão acerca do cumprimento dos requisitos para aplicação de cláusula contratual não é matéria preliminar, mas confunde-se com uma das questões de mérito da demanda (aferir a possibilidade de o particular rescindir o contrato unilateralmente escorado em cláusula contratual que autoriza tal medida apenas à Administração Pública) - conforme bem se verá em seguida -, motivo pelo qual está plenamente configurado, in status assertionis, o interesse processual da parte recorrida em ajuizar ação que objetiva a condenação da parte recorrente ao pagamento de multa prevista no contrato administrativo para os casos de rescisão unilateral. Precedentes.

Feita a análise da das condições da ação, seja qual a corrente adotada, e concluindo pela sua presença, passa-se à observância dos pressupostos processuais. Isto porque estes são dados reclamados para análise da viabilidade do exercício do direito de ação sob o ponto de vista estritamente processual, ou seja, põem a ação em contato com o direito processual, e as condições de procedibilidade põem-na em relação com as regras de direito material.

CONCLUSÃO

Aqui não findamos, provocamos. Provocamos no sentido de refletirmos dentre tantos conceitos que o Direito Civil possui, especialmente na seara material e que se aceitam na seara processual.     

Ao pensarmos os temas que não se afastam: Prova e Acesso à justiça, percebemos quão delgados são os conceitos ou princípios ou axiomas, alguns milenares que sustentam o Direito em suas searas material e processual.

Há a famosa queixa de Calamandrei ao criticar os juízes italianos que presidiam as sessões com óculos escuros para disfarçar que estavam dormindo. Calamandrei é um processualista ímpar.  Se a justiça possui uma venda e os juízes usam óculos escuros o Direito não existe.

A provocação do artigo é o debate exaustivo da palavra mimética e a compreensão, simples que o Direito é palavra, norma, dispositivo...logo cabível de interpretação que dela se faz. A prova é para aquele que a examina e a “comprova” um meio para o fim. Como dizer o direito frente às argumentações dos patronos das partes? O Juiz terá o melhor convencimento ou terá seu convencimento particular?

A presença do debate com Nietzsche e teóricos da filosofia e mesmo mestres do Direito processual foi necessária, uma vez que se exige o rigor litúrgico que o Direito se construi sobre: Justiça para quem a procura e resposta para a “causa petendi”.

Na já esquecida por muitos, Mensagem nº 160 do Anteprojeto do Código Civil, mensagem essa ao Congresso Nacional proferida em 10 de junho de 1975, Miguel Reale, alerta para o construto do Código de 1916 envolver em sua confecção dois gênios, entre outros, a saber, Clóvis Bevilaquá e Rui Barbosa.

Miguel Reale diz em dado momento: “Coube-nos a tarefa ingrata de não destoar desse contexto, mas sem certos preciosismos inadmissíveis em nosso tempo”. Isso, dizia Reale, sobre a metodologia e a excelência da linguagem usada por Bevilaquá. Logo, se compreende, que se a mensagem nº 160 só se materializou em 2002, o anteprojeto nasceu comprometido com o jargão da década de 1970.A teleologia era uma e tornou-se outra. Se não cabia o preciosismo linguístico de Clóvis, o que será em 2015?

Em uma análise que pode se aprofundar, o Direito material de 2002 se fez processualizar pelo Código de Processo Civil de 1973. Panos novos em odres velhos, no dizer bíblico. A Lei 13.105/15 é alvissareira, instigante, propõe-se célere no desenvolver dos processos. É uma tentativa (possibilidade) de solucionar os litígios de forma mais “humana”.

O Código de 2015 chega com o clamor do Código Civil de 2002, temos 13 anos de distância entre um e outro, como tivemos 29 anos de distância entre o Código Civil de 2002 e o Código de Processo Civil de 1973. É importante nos apercebermos quanto às modificações que o mundo passou e a evolução dos valores e a interpretação fica comprometida.

Muito longe de esgotar o tema, sem a menor pretensão de tal façanha, coube-nos apenas pensar que a mimetização dos conceitos, valores, palavras, direitos, senso comum, entre outros, pontos, devem ser considerados quanto ao acesso à justiça e a prova que se analisa. Uma análise mais detida dos temas que envolvem “princípios” urge não em uma seara filosófica, mas, com um olhar hermenêutico necessário.

Ao pesquisarmos e mesmo longe de esgotarmos o tema, muito longe disso, vemos a distância entre a materialidade e o rito processual. Uma coisa é a lei, outra o rito que a faz cumprir. Castor e Pólux[29] são figuras que podemos pensar entre o Código Civil e o Código de Processo Civil.

Nós não vivemos no mundo ideal, embora, as codificações sejam no apelo do seu cumprimento. Castor e Pólux, os irmãos que viviam sem se encontrarem, um dormia de dia e o outro ficava acordado, à noite o outro dormia e um ficava acordado. Essa lenda grega é cabível quanto aos Códigos Civil e de Processo Civil.

Irmãos, em tese, parecem não se encontrarem para um diálogo, a distância no tempo e no espaço, então lembro de Douglas Adams[30] quando dizia que “o pior lugar para se perder é no tempo e no espaço”, parece ser a aflição que os deuses do Direito, pelo menos em nossa terra, afligem os advogados, magistrados e professores de Direito. Ambos existem no plano real, um e o outro se revezam no sono da justiça.

Sérgio Ricardo de Freitas Cruz

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