TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM: O ENQUADRAMENTO SINDICAL E A CATEGORIA DIFERENCIADA À LUZ DA SÚMULA 374 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

O presente artigo, tem como objetivo tecer considerações a respeito da natureza jurídica do enquadramento sindical perante a atividade preponderante da empresa, analisando a hipótese da categoria diferenciada, seus direitos sindicais, enquadramentos, em face do cumprimento de convenção ou negociação coletiva, tendo como aparato a redação da súmula 374 do Tribunal Superior do Trabalho, observando sua aplicabilidade na Lei das Terceirizações.

Palavras-Chave: Terceirização. Atividade-Fim. Enquadramento sindical. Categoria diferenciada. Convenção coletiva. Acordo coletivo. Súmula 374 do TST.

2.      INTRODUÇÃO:

Partindo-se da premissa de que nosso ordenamento jurídico pátrio, está em constante mutabilidade, devendo acompanhar necessariamente a evolução da sociedade, garantindo a maior proteção aos direitos dos trabalhadores, surge a aprovação da lei de terceirização que tem como finalidade a permissão de forma irrestrita tanto da atividade-meio como a atividade-fim.

Adentrando nessa perspectiva, de um lado temos a liberdade de associação dos trabalhadores em sindicatos, para que consigam a proteção dos obreiros, mediante a negociação de acordos e convenções coletivas.

Ocorre que por outro lado, para garantir o contraditório nas negociações, não estão obrigados os empregadores a conceder vantagens em convenções coletivas na qual não foram representados por seus órgãos de classe.

Tal princípio básico no direito sindical, já sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, dificultará o cumprimento de convenções e acordo coletivos das categorias, seja elas diferenciadas ou não.

Longe de pretender esgotar a tese do presente estudo a respeito do enquadramento sindical e categoria diferenciada, o proposito do presente artigo acadêmico será demonstrar para os estudiosos da área trabalhista, o impacto que haverá na terceirização da atividade-fim, com o enquadramento sindical e os direitos alusivos à categoria em convenção ou acordo coletivo.

3.      DA ORGANIZAÇÃO SINDICAL:

“É inegável que o Estado social de direito reconhece ao lado dos direitos e garantias individuais a existência dos chamados corpos sociais intermediários e consagra o princípio pluralista, assegurando o desenvolvimento das forças sociais espontâneas. E é irrecusável que a liberdade de organização traz em si, como consequência lógica, a possibilidade de uma pluralidade sindical” (Arion Sayão Romita, sindicalismo, Economia, Estado Democrático: Estudos, São Paulo, LTr,1993, p.15)

A constituição dos primeiros sindicatos, têm-se origem na Revolução Industrial, ganhando espaço com a reunião da classe trabalhadora e operária em face dos detentores do capital.

Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite (2009, p. 604): “A história do sindicalismo teve origem nas lutas e reinvindicações de classe operária, fato que traduz, necessariamente, a idéia de liberdade do indivíduo. ”

A consolidação desse movimento, encontrou seu crescimento, especialmente, no Brasil, a partir de meados do Século XX, onde passamos a ter sindicatos para quase, se não todas as classes trabalhadoras.

A organização sindical, consistindo no direito dos trabalhadores em constituir suas organizações, garantindo o direito de sindicalização passou a ser universalizado pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, a partir de 1949, com a Convenção nº 98, de 1949, ratificada pelo Brasil.

Convenção nº 98 de 1949

Art. 3º.  Deverão ser criados quando necessários, organismos adequados às condições nacionais, para garantir o respeito ao direito sindical definido nos artigos anteriores.

Entretanto, a nossa Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, passou a adotar o princípio da unicidade sindical, através do imposto sindical, não ratificando a convenção de nº 87 da Organização Internacional do Trabalho que declara o princípio da ampla liberdade sindical, assegurando sem nenhuma distinção ou prévia autorização o direito aos trabalhadores de se organizarem.

Para Wilson de Souza Campos Batalha (1994, p. 83) “unicidade sindical implica a existência de uma única entidade representativa da mesma categoria em determinada base territorial”.

Logo, no nosso sistema jurídico, vigora a unicidade sindical, onde sujeita a possibilidade de existência de uma única entidade sindical, que representará toda a classe trabalhadora ou empregadores.

4.      DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO:

“Num mundo em que, com frequência, impera a lei do mais forte, é o grupo que pode fazer a diferença. Assim acontece com as formigas, que se unem para trabalhar, guerrear, e até para se divertir”. (Maeterlinck, apud Viana, 2009, p. 668)

As negociações coletivas, são regulamentadas no Brasil, através dos Decretos nº 21.761/31 e 24.694/34, como ensina Márcio Túlio Viana (2009, p. 669) “A negociação coletiva é fruto de uma época em que a lei pouco ou nada fazia para proteger os trabalhadores.

Foi em 1967, com a redação do comando imperativo do Decreto-Lei nº 229, que alterou os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, que a convenção coletiva passou a adotar este nome, não se sujeitando a homologação, e passando a abranger toda a categoria de classe e não apenas os associados sindicais.

O artigo 611 da CLT, passou a definir a convenção coletiva como o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho nas suas relações de trabalho.

Para Márcio Túlio Viana (2009, p. 670) todo o processo, às vezes longo, quase sempre duro, em que cada uma das partes tenta impor seus pontos de vistas, denomina-se negociação coletiva.

Com o projeto da reforma trabalhista, PL nº 6787/2016, de autoria do poder executivo, apresentado em 23/12/2016, caso aprovado, dará maior amplitude as convenções e acordos coletivos.

Isto ocorre pois conforme determina no artigo 611-A da Reforma da CLT, a convenção coletiva e o acordo coletivo do trabalho têm prevalência sobre a lei.

Enquanto que na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT de 1943, o status da convenção coletiva do trabalho era apenas uma das espécies de fonte autônoma do direito do trabalho, que deveria estar em consonância com a legislação trabalhista, no novo texto da reforma, as convenções coletivas do trabalho têm prevalência sobre a lei, nas hipóteses do art. 611-A.

Entretanto, têm que os limites materiais são mínimos, a previsão legal contempla 15 (quinze) hipóteses em que a convenção coletiva têm prevalência sobre a lei, assim podemos dizer que a convenção coletiva e acordo coletivo do trabalho, passará a ter natureza mista, visto que parte dos direitos trabalhistas podem ser negociados através de convenção ou acordo coletivo, enquanto que os demais direitos, observa-se a antiga regra da norma mais favorável ao trabalhador.

Assim, têm-se que estes direitos, não podem ser violados pelo empregador, mesmo que mediante convenção ou acordo coletivo, mas sempre poderá superá-los.

É o que acontece por exemplo com o 13º salário, que não elencado no rol previsto no artigo 611-A, não pode ser negociado em acordo ou convenção coletiva.

Importante ressaltar que as normas coletivas, não integram o contrato de trabalho, elas perduram no prazo assinado na norma coletiva, não integrando definitivamente, conforme redação da Súmula 277 do TST.

5.      DO ENQUADRAMENTO SINDICAL:

Com a verdadeira indústria dos sindicatos, com mais de 16 mil sindicatos em todo o Brasil, a grande quantidade de sindicatos pretende que as empresas, independente da sua atividade preponderante, tenham seus funcionários a eles atrelados.

Mas, qual o sindicato correto para determinada empresa?

Dois aspectos devem ser observados para o correto enquadramento sindical, o primeiro é a atividade preponderante do empregador, que analisaremos neste tópico, o segundo é a existência ou não de categoria diferenciada, que será analisado em tópico próprio.

Assim estabelece o artigo 511, § 2º da CLT/43 que compreende como categoria profissional a situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares.

Logo, analisando o artigo 511, §2º da CLT/43, em conjunto com a redação do artigo 581 da CLT/43, que determina a atividade sindical representativa da atividade econômica do estabelecimento principal.

Para que fique claro, estabelece o artigo 581, § 2º da CLT/43, que a atividade preponderante é a que caracterizar a unicidade de produto, operação ou objetivo final.

Este entendimento de enquadramento sindical de acordo com a atividade preponderante da empresa, já é pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. REAJUSTES SALARIAIS. ENQUADRAMENTO SINDICAL. Regra geral, o enquadramento sindical dá-se pela atividade preponderante da empresa, à exceção dos empregados integrantes de categoria diferenciada, em relação aos quais se define outro parâmetro que corresponde ao status profissional específico. (TST - RR: 105003320085170007, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 06/05/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015)

Portanto, para que se torne cristalino, imaginemos uma empresa, cujo o objetivo final é o comércio varejista de roupas, esta determinada empresa, contrata um funcionário para exercer a função de administrativo, por ser a atividade principal preponderante da empresa a atividade de comércio, o enquadramento deste funcionário deverá ser no Sindicato dos Empregados no Comércio.

Entretanto, há uma exceção à regra, que é o caso das categorias diferenciadas de trabalho, que veremos no tópico a seguir.

6.      DA CATEGORIA DIFERENCIADA:

Sabemos que em nosso direito trabalhista, há em prevalência o princípio da unicidade sindical, que o enquadramento sindical deve respeitar a atividade preponderante do empregador, e que existe a exceção da categoria diferenciada.

Contudo, o que é categoria diferenciada?

De acordo com o comando imperativo do artigo 511, § 3º da CLT/43, constitui categoria profissional diferenciada a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

Nas categorias profissionais diferenciadas, tais profissões são vinculadas aos respectivos sindicatos representativos, independentemente do ramo de atividade da empresa.

Exemplos clássicos, adotados pela doutrina de categorias diferenciadas, são os advogados, médicos, enfermeiros, engenheiros, visto que suas profissões são regulamentadas por estatuto profissional especial.

Além das categorias clássicas elencadas, temos a categoria diferenciada de motorista, em face da Lei de nº 13.103/2015, conforme já pacificado pelos Tribunal Superior do Trabalho, vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO. DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONÔMICA. CATEGORIA DIFERENCIADA DOS MOTORISTAS. EMPREGADOS QUE EXERCEM ATIVIDADE EM EMPRESA AGROINDUSTRIAL. ILEGITIMIDADE DO SINDICATO PROFISSIONAL. A categoria diferenciada , prevista na Lei n.º 13.103 , de 2/3/2015 , diz respeito aos motoristas profissionais de veículos automotores, que atuam nas atividades de transporte rodoviário de passageiros e transporte rodoviário de cargas. Não há, nessa perspectiva, como entender que os empregados que laboram no âmbito da Suscitada, exercendo as funções de "motoristas, tratoristas e operadores de máquinas de propriedades e empresas agrícolas" sejam destinatários da categoria profissional conceituada na referida norma. Há, de outro lado, decisão judicial reconhecendo o Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Tapiratiba e Caconde como o legítimo representante desses empregados. Conquanto ainda não transitada em julgado, a decisão proferida na ação declaratória harmoniza-se com os elementos analisados nos presentes autos. Ilegítimo, portanto, o Sindicato dos Condutores de Veículos Rodoviários de Mococa e Região para figurar no feito. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (TST - RO: 65931820145150000, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 19/10/2015, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015)

Logo, considerando o exemplo anterior, uma empresa que exercer a atividade preponderante de comércio varejista de roupas, ao contratar um funcionário para função de administrativo, deverá realizar o seu enquadramento sindical no sindicato dos empregados no comércio.

Entretanto, caso essa mesma empresa, realize a contratação de um motorista, para realização de transporte de cargas, correspondente ao produto de seu negócio, por se tratar de categoria profissional diferenciada, deverá o seu enquadramento sindical ser realizado no sindicato de sua representatividade, ou seja, o Sindicato dos Motoristas, o mesmo ocorre na contratação de um enfermeiro, que deverá ser enquadrado no Sindicato dos Enfermeiros, um motoqueiro, no Sindicato dos Motoqueiros, etc.

7.      DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 374 DO TST:

Observando a imensa insegurança jurídica, devido a grande quantidade de sindicatos de classes, assim como o fato da convenção coletiva do trabalho, e os direitos nelas aprovados serem uma das espécies de fonte autônoma do direito do trabalho.

O Tribunal Superior do Trabalho, sumulou o entendimento de que o empregado de categoria diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo, vejamos:

Súmula nº 374 do TST

NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ nº 55 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

O acertado entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, têm como objetivo garantir o contraditório nas negociações coletivas, ou seja, para validade do negócio coletivo, é necessário que a convenção coletiva do trabalho, ou o acordo coletivo do trabalho, seja representado pelos órgãos de classe da categoria do empregado e empregador.

No mesmo exemplo do Comércio, é válida a Convenção Coletiva no caso de admissão do funcionário para exercer a função de administrativo, visto que foi representada pelo Sindicato Patronal do Comércio e o Sindicato dos Empregados do Comércio.

Entretanto, quando estamos diante da categoria profissional diferenciada, não é o que ocorre na prática, enquanto que a convenção coletiva dos enfermeiros, motoristas, médicos, motoqueiros é representada pelo Sindicato Patronal de sua atividade, assim como o Sindicato do Empregado de sua atividade, o Sindicato Patronal do Comércio não participa desta negociação.

Logo, não tendo a representatividade do órgão de classe de sua categoria preponderante, no processo de negociação coletiva, não está obrigada a empresa contratante a conceder vantagens previstas na convenção coletiva da categoria diferenciada profissional.

Este é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, vejamos:

RECURSO DE REVISTA. NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA. "Empregado integrante de categoria diferenciada não tem direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria" (Súmula nº 374 do TST). Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 227320125060122, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 29/04/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015)

Por fim, considerando que não há obrigatoriedade na concessão de vantagens previstas em convenção coletiva do trabalho, na qual a empresa não foi representada, temos que essa será a grande perda de direitos na terceirização da atividade-fim.

8.      DO EFEITO APLICADO NA LEI DAS TERCEIRIZAÇÕES:

Com a aprovação da Lei 13.429 de 31 de março de 2017, que regulamenta as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, ficou determinado em seu artigo 9º, § 3º que o contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim.

A atividade-fim é aquela que compreende as atividades essenciais para quais a empresa se constitui. É o objetivo final de exploração, sua atividade preponderante.

Com a entrada em vigor da referida lei, torna-se sem efeito a Súmula de nº 331 do TST, que define como ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta.

Súmula nº 331

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03-01-74).

II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)

Logo, sendo legalmente aceitável a contratação de funcionários terceirizados para exercer atividade-fim da empresa, é onde teremos o maior impacto trabalhista no campo das convenções coletivas.

Imaginemos uma instituição financeira, ao contratar qualquer funcionário, este teria seu enquadramento sindical, como já vimos, no sindicato da sua atividade preponderante, no caso, o Sindicato dos Bancários, com todos os direitos alusivos à categoria.

Ocorre que se a instituição financeira terceirizar seus trabalhadores, estes não serão contratados por instituições financeiras, mas sim por empresas de terceirização, portanto o seu enquadramento sindical deverá ser o de sua atividade preponderante, o Sindicato dos Empregados em Empresas Terceirizadas.

Assim, como já analisamos, em conformidade com a súmula 374 do TST, não está obrigado o empregador, a conceder vantagens prevista em convenção coletiva no qual não participou, logo, a empresa terceirizada não está obrigada a conceder os direitos previstos na convenção coletiva do Sindicato dos Bancários.

Observe que enquanto funcionário direto da instituição financeira, gozaria o trabalhador de todos os direitos elencados na convenção coletiva de sua categoria, como o piso salario e demais benefícios.

Entretanto, ao ser terceirizado, não gozará de nenhum direito nela previsto.

O mesmo ocorre com as categorias diferenciadas, que ao serem terceirizadas, não gozaram dos benefícios concedidos em convenção coletiva de sua categoria.

9.      CONCLUSÕES:

Após a análise do enquadramento sindical e da categoria diferenciada, foi possível concluir que a Constituição da República do Brasil de 1988, passou a adotar o princípio da unicidade sindical, onde sujeita a possibilidade de existência de uma única entidade sindical, que representará toda a classe trabalhadora ou empregadores.

Que o enquadramento sindical deverá respeitar a atividade preponderante da empresa, com exceção das categorias profissionais diferenciadas, que devem ter seu enquadramento no sindicato representativo da classe.

Diante da súmula 374 do TST, não está o empregador obrigado a conceder vantagens previstas em convenção coletiva do trabalho no qual não foi representado pelo seu órgão de classe.

Assim, vigorando a Lei nº 13.429 de 31 de março de 2017, que regulamenta as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, com a permissão para terceirização da atividade-fim, têm-se que os direitos alusivos à categoria, seja ela diferenciada ou não, serão perdidos pelos empregados terceirizados, por não terem a participação dos órgãos de classe na negociação coletiva.

Por fim, conclui-se que a permissão da terceirização da atividade-fim, constitui verdadeira lesão ao trabalhador, em face do enquadramento sindical adequado, não havendo pelos contratantes de empresas terceirizadas a obrigatoriedade em concessão de vantagens previstas em convenção coletiva ou acordo coletivo no qual não foi representado.

10.  REFERÊNCIAS:

a.       ROMITA, Arion Sayão, sindicalismo, Economia, Estado Democrático: Estudos, São Paulo, LTr, 1993.

b.      Curso de direito do trabalho: em homenagem ao Professor Ariom Sayão Romita / Gustavo Adolpho Vogel Neto, coordenador. – 2º ed. rev. E atualizada, Rio de Janeiro, GZ ed, 2009.

c.       BATALHA, Wilson de Souza Campos, Sindicatos, sindicalismo, São Paulo, LTr, 1992.

d.      MAETERLINCK, Maurice, A vida das formigas, Lisboa, Clássica, Pág. 44.

e.       BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, São Paulo, Ed. Ltr, 2007.

f.       LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Liberdade Sindical. O problema da unicidade ou pluralidade sindical. In: Curso de direito do trabalho: em homenagem ao Professor Ariom Sayão Romita / Gustavo Adolpho Vogel Neto, coordenador. – 2º ed. rev. E atualizada, Rio de Janeiro, GZ,  2009, p. 604-630.

g.      VIANA, Marcio Tulio. Convenção Coletiva de Trabalho. Acordo Coletivo. Contrato Coletivo. In: Curso de direito do trabalho: em homenagem ao Professor Ariom Sayão Romita / Gustavo Adolpho Vogel Neto, coordenador. – 2º ed. rev. E atualizada, Rio de Janeiro, GZ,  2009. p. 668-692.

h.      Organização Internacional do Trabalho. Convenção 98, 1949. Disponível em:  http://www.oitbrasil.org.br/node/465. Acesso em: 30 de abril de 2017

i.        BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 277. Disponível em: . Acesso em: 30 de abril de 2017.

j.        BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: 105003320085170007, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 06/05/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/188914410/recurso-de-revista-rr-105003320085170007. Acesso em: 30 de abril de 2017

k.      BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso Ordinário: 65931820145150000, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 19/10/2015, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/247149690/recurso-ordinario-trabalhista-ro-65931820145150000/inteiro-teor-247149718?ref=juris-tabs. Acesso em: 30 de abril de 2017.

l.        BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 374. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-374. Acesso em: 30 de abril de 2017.

m.    BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: 227320125060122, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 29/04/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015. Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/185395119/recurso-de-revista-rr-227320125060122?ref=juris-tabs. Acesso em: 30 de abril de 2017.

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q.      BRASIL. CÂMARA. Projeto de Lei 6.787/2016. Altera o Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 - Consolidação das Leis do Trabalho, e a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, para dispor sobre eleições de representantes dos trabalhadores no local de trabalho e sobre trabalho temporário, e dá outras providências. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/deputados/discursos-e-notas-taquigraficas/discursos-em-destaque/projeto-de-lei-no-6787-2016-reforma-trabalhista/projeto-de-lei-no-6787-2016-reforma-trabalhista. Acesso em: 30 de abril e 2017.