DA AMPLA DEFESA AO CRIME: O lado oculto da advocacia

No art. 133 da Constituição Federal de 1988, o constituinte originário afirmou ser o advogado uma figura indispensável à administração da justiça, servindo esse, portanto, aos postulados da moral e da probidade, corolários de uma atuação consentânea com o limiar de uma ordenação jurídica lastreada na dignidade da pessoa humana. Não por outro motivo, outorgou-lhes inviolabilidades para o exercício do seu mister, cedendo aos causídicos a proteção necessária para fazerem da luta pelo direito a sua devoção.

Mas assim como nenhum direito é absoluto aos olhos do sistema jurídico, assim também não o são as prerrogativas e inviolabilidades dos advogados, cujos direitos quanto à função, percorrem o estrito limite normativo das regras e princípios que moldam todo o sistema legal brasileiro. Ademais, tratou o constituinte de estabelecer ao final do prefalado artigo constitucional, a expressão “nos limites da lei”. Isto é, enquanto permanecem no cerne protecional da norma, a atuação dos advogados será revestida de todas as garantias e privilégios que a Carta de Outubro lhes oferta, sendo a lógica contrária, verdadeira. Ou seja, quanto mais distante da legalidade, menos coberto suas ações estarão pelo manto constitucional e, na seara da ilicitude, serão, pois, tratados como pessoas comuns.

2.    A dinâmica dos direitos e garantias fundamentais

No que concerne aos postulados de direitos e garantias fundamentais, o cenário jurídico estabelecido pela ordem constitucional brasileira releva uma importância singular aos ditos direitos da pessoa humana. Aliás, há quem entenda que os direitos fundamentais inscritos nas constituições são a expressão positivada dos direitos humanos enquanto normas corporificadas no sistema jurídico de um Estado, consubstanciando a escolha dos direitos individuais e coletivos (sociais) que serão preservados pela ordem interna de cada Nação.[1]

Nesta senda, as garantias fundamentais seriam os instrumentos disponibilizados pelo constituinte para salvaguardar esses direitos. Ou seja, no mesmo instante que a ordenação fundamental entrega aos cidadãos um bojo normativo recheado de direitos que lhe garantam o livre exercício de sua dignidade e as prerrogativas para o exercício pleno de sua personalidade, oferece também um compilado normativo de instrumentação para que proteja as possíveis violações, bem como a iminência de lesão que uma ação humana ou estatal possam vir a realizar. Destarte, surgem as ações constitucionais (remédios constitucionais), que são o Habeas Corpus, o Mandado de Segurança, a Ação Popular, o Habeas Data e o Mandado de Injunção.

Tendo em vista a formação histórica dos direitos fundamentais, a doutrina os dividiu em dimensões e/ou gerações. Ao olhar o tempo pretérito, os estudiosos do direito desenvolveram uma dinâmica de estudo baseado no momento em que cada direito fundamental foi sendo registrado na história da humanidade, sendo este, hoje, um recurso de fomento ao estudo dos direitos do homem enquanto membro de uma sociedade organizada e jurisdicializada.

Assim, tem-se que os direitos de 1º dimensão ou geração, são os referentes à liberdade. Foram os primeiros direitos a serem inscritos nos diplomas de direito dos Estados, servindo como a força motriz que impulsionaria toda uma onda de direitos que fariam com que os Estados absolutistas fossem tragados à reforma constitutiva dos Estados de Direito.

Os direitos da 1º dimensão marcam a passagem de um Estado autoritário para um estado de Direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, em uma verdadeira perspectiva de absenteísmo estatal.

Seu reconhecimento surge com maior evidencia nas primeiras Constituições escritas, e podem ser caracterizados como frutos do pensamento liberal-burguês do século XVIII.[2]

Já os direitos de 2º geração, estão intimamente ligados à avalanche social que tomou conta das sociedades modernas, notadamente, a partir do século XIX. Comumente inseridas dentro do raio maior dos Direitos Sociais, são estes os direitos coletivos, econômicos e culturais, numa clara comunicabilidade com o postulado da igualdade (isonomia) entre os que compõem a malha social.[3]

Os direitos de 3º e 4º geração, são os relacionados com a pós-modernidade e todo o processo de globalização que submergiu a humanidade à comunhão de ideologias e às aspirações universalistas de cunho dogmático. Assim, portanto, os direitos tendentes à preservação do meio ambiente, da proteção aos consumidores e à extensão dos direitos fundamentais ao corpo coletivo enquanto sujeito de direitos, desenham as suas faces. É, pois, os direitos destacados de um sentimento de solidariedade (fraternidade) de caráter comunitário e social.[4]

Por fim, insculpida no brilhante ensinamento do professor Paulo Bonavides, o direito a Paz seria o direito fundamental de 5º geração. Transladado da sala mais profunda da razão humana, para as linhas gerais das ordenações jurídicas contemporâneas, seria a paz, no escólio do ilustríssimo professor paraibano, o horizonte a ser buscado pela humanidade. Destarte, foram idealizadas e materializadas organizações políticas para o fomento da paz, como são, por exemplo, a ONU, a OEA e, não obstante, até mesmo um tribunal para o julgamento de atos que atentem gravemente contra os direitos humanos e, ato continuo, tenham o condão de desarticularem os esforços mundiais para o atingimento da paz. A saber, o Tribunal Penal Internacional (TPI).[5]

3.    Presos à dignidade

Na ordem interna de direitos e deveres, sobre as linhas ideológicas de uma política criminal falaciosa e ainda seletiva, onde as prisões mais parecem uma grande e inesgotável lixeira social, onde os órgãos de repressão ao crime aprisionam seus bodes expiatórios para que se refrigere o fogo da insatisfação comunitária e aquele sentimento de injustiça que acomete o homem moderno, é nos estabelecimentos penitenciários onde com maior proeminência se agride os direitos fundamentais do ser humano.   

Na morfologia dos direitos humanos/fundamentais, é a dignidade da pessoa humana o ponto de convergência entre o Estado de Direito e o Estado de Polícia, rabiscando na essência da formação dos Estados, uma ponte por onde se possa cruzar a fronteira concernente aos direitos de liberdade de um cidadão com os direitos de outrem. À essa ponte dá-se o nome de ius puniendi (direito de punir).

O Estado é o detentor exclusivo do direito de punir. A ele são dadas as ferramentas jurídicas para que possa legitimamente encarcerar seus cidadãos quando estes vierem a contrariar suas normas, lesionando ou ameaçando de lesão os bens jurídicos de maior valia para a sociedade, quais sejam, aqueles cujos contornos são protegidos pelas normas de direito penal. Haja vista ser, a seara criminal, o ponto de repouso dos dados essenciais ao convívio harmônico entre os homens, sendo, este, portanto, a última ratio no que concerne à aplicação do direito e seus efeitos.

No entanto, mesmo delinquentes cujos atos transcendem a margem da lei, não estão privados dos direitos e das garantias que a Constituição Federal reserva aos cidadãos que não agridem a norma penal. Mesmo que com ressalvas, a Constituição e os diplomas infraconstitucionais, garantem uma série de direitos aos presos, cujo Estado e os órgãos que o compõem, devem respeito.

Exemplo disso, são os incisos XLIX, LXII, LXIII e LXIV do art. 5º da Constituição Federal de 1988, bem como o art. 41 da lei 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei de execução penal) que, localizado na seção II do capítulo IV, que trata exatamente dos deveres, direitos e disciplina do preso, colaciona no supracitado dispositivo legal, um corpo de direitos exclusivo aos que se encontram encarcerados. Isto é, apesar da supressão que o cárcere acarreta à alguns direitos, em outros ele é totalmente adaptável. A dignidade humana, aliás, configura-se como um desses direitos que o cárcere não faz desaparecer.

Aqui, portanto, repousa o limite da legalidade. A dignidade da pessoa humana.

O art. 1º, inc. III da Magna Carta, inclusive, afirma ser a dignidade humana um dos fundamentos da Republica Brasileira. Nos ensinamentos de Hans Kelsen, quando de suas lições acerca do ordenamento jurídico e, mais precisamente, em suas conjecturas sobre a forma piramidal de hierarquia normativa que satisfaz o quadro jurídico de um Estado, disse ele que as Constituições teriam como fundamento de validade a norma hipotética fundamental[6], estabelecida no plano lógico das ideias e não na temática jurisdicional das leis. Tendo em vista, portanto, o valor axiológico da dignidade humana e o seu grau de abstrativização, seria, pois, essa a norma hipotética de validade da norma fundamental, sendo sua supressão um abuso para com os ditames de uma ordem jurídica legítima.

Assim sendo, mais do que um rol exemplificativo de direitos, mas a concretude de um compilado normativo de garantias contra os abusos e ilegalidades, o preso tem a seu favor o direito há um tratamento digno, de ser julgado de maneira imparcial por um juiz (ou corpo de jurados) e, não obstante, ter o auxílio de um advogado que lute por suas garantias constitucionais e infraconstitucionais. A dignidade não morre quando do encarceramento de uma pessoa, nem dela se divorcia quando esta se vê aprisionada numa cela superlotada. Ela está presa à pessoa como que numa comunhão irrenunciável.

3.1.        O papel do advogado

Abre a tua boca a favor do mudo, pelo direito de todos os que se acham em desolação.

Abra a tua boca, julga retamente e faze justiça aos pobres e aos necessitados.[7]

Comumente se diz nos bancos acadêmicos que o Direito enquanto um compilado normativo de regras e princípios, aplica a lei, mas não faz justiça. Quem assim o define, tende a distinguir os conceitos de lei e justiça, sob a falsa ideia de que a lei é clara e definida e a justiça um conceito vago e indeterminado, variando de pessoa para pessoa.

 Talvez, razão reste aos que assim o definem, mas mesmo que indeterminado para os parâmetros atuais do Direito, não se deve ter a justiça como um conceito vazio, sem conteúdo mensurável aos olhos sociais. Pelo contrário, pode-se perceber quando a lei ao ser aplicada ao caso é justa, bem como quando sua aplicação se mostra injusta, dentro de uma ordem moral comum.

Fala-se, assim, entretanto, porque o não desfazimento de suas linhas repousa sobre os contornos fibrilares do conceito de dignidade. E é exatamente esse o seu conteúdo, a dignidade da pessoa humana.

A heresia maior desta noção de direito, justiça e lei, aliás, está na forma como se concebe o Direito, ou seja, como se este fosse um ser vivo, com autonomia e vontade própria, quando na verdade não é. Ao dizer essas palavras, passa-se a ideia de que o homem foi criado para o direito e não o contrário. Sendo que, pelo o que transcreve o próprio art. 1º, parágrafo único da Constituição Federal de 1988, “todo o poder emana do povo”. Em outras palavras, o Direito é que foi criado para suprir as necessidades do homem e não a sociedade para as do Direito. Portanto, se o povo quer que o Direito se restrinja apenas a aplicar a lei, assim ele fará. Mas, se a sociedade quiser que ele dê um passo ou dois na direção da realização da Justiça, assim também ele fará. Trata-se, pois, de uma questão de escolha.

Dentro dessa óptica, a função do advogado vai além de um simples operador das normas. Esse perito em interpretar a lei e extrair dela a razão, bem como ao lado dos demais órgãos que possuem por finalidade a exegese normativa, não devem se resumir apenas à responsabilidade pela captura da mens legis, mas, não de outro modo, serem também os “salvaguardas” dos direitos e das garantias dos cidadãos, bem como os protagonistas dos atos de corporificação da justiça.

Assim é que surge a essencialidade da presença do advogado na seara criminal. A indispensabilidade apregoada pelo art. 133 da CF/1988 traduz, portanto, a importância do causídico quando da defesa dos direitos de quem está no cárcere à mercê de toda a ordem de abusos e arbitrariedades por parte do Estado e dos demais detentos. A presença de um defensor é, pois, de importância singular para os que estão atrás das grades.

A população brasileira é formada basicamente de pessoas pobres, algumas, inclusive, abaixo da linha da miséria. Onde tudo lhes falta, desde o pão em cima da mesa à um copo d’água. Mais do que isso, o povo brasileiro se caracteriza por ser um conjunto de pessoas mudas, sem voz para defenderem os seus direitos quando estes são lesionados ou quando estiverem na iminência de sofrerem com um ato de violência.

A Constituição Cidadã de 1988, aliás, deu vida a uma série de direitos que garantem ao cidadão brasileiro uma forma de vida digna e, não de outro modo, também os instrumentos necessários para a busca da felicidade plena. Mas a isso, soma-se a deficiência que este mesmo povo têm para a defesa destes direitos e a dificuldade de se obter acesso ao judiciário, mesmo que o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inc. XXXV da CF/1988) disponha sempre uma percepção contrária.

Eis, portanto, o quadro ao qual se insere o advogado. Isto é, enquanto operador do direito e perito em estabelecer o liame entre a norma e o fato quando da defesa do direito, é o elo de ligação entre um justo poder de punir e a norma posta, inserido no enredo de um jogo normativo formado por ilegalidades, abusos e violações. Deve, portanto, servir de voz a quem não tem como se defender em face dos autoritarismos e agressões, sejam estes cidadãos livres ou não.

4.    Data vênia: a prisão

Como já foi dito alhures, o advogado configura peça indispensável no que tange à administração da justiça e, para tanto, goza de prerrogativas e inviolabilidades que não são extensíveis a outras classes trabalhistas. Entre elas, destacam-se a garantia de não ser violado quando da prática dos atos e/ou manifestações no transcorrer do exercício da função (art. 2º, § 3º da lei 8.906/94 – estatuto da OAB) e de não ser preso em flagrante delito sem que haja a presença de um representante da OAB ou, nos demais casos, sem que seja comunicada a respectiva seccional (art. 7º, inc. III da mesma lei).

À primeira vista, soa estranho falar de prisão àqueles que devem, no limiar da função, proteger direitos e auxiliar a administração da justiça. Mas, assim como em qualquer profissão, há os bons e maus advogados que, embora exercentes de tão bela e altruísta função, conspurcam a carreira advocatícia com suas más ações ao distorcerem a moral e infligirem às normas o seu mau caráter.

Já em 2006, em mais uma brilhante obra de cunho investigativo, o aclamado autor e jornalista Percival de Souza, descortinava o envolvimento de advogados com o crime organizado. Fornecendo, através de dados consistentes, amostras de que o envolvimento dos defensores com seus clientes iam além das causas de direito, atingindo gravemente o sistema de segurança pública.

Num dentre muitos relatórios reservados, o Ministério Público de São Paulo mostra – através do seu Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado (GAECO) – que três advogadas serviram de pombo-correio ao PCC para rebeliões serem deflagradas no interior do Estado. Uma advogada, por exemplo, em contato com um dos chefes da facção preso na cidade de Getulina, repassou ordens que, dois dias depois do encontro, começaram a resultar em ataques e mortes para 15 agentes penitenciários. Presos, os três advogados-informantes foram denunciados por formação de quadrilha, motim de presos, dano ao patrimônio público e cárcere privado.[8]

À semelhança destes casos, outros são os fatos que documentados ou não, revelam o envolvimento de advogados com o lado oculto do sistema criminal, qual seja, o crime organizado.

Recentemente, no estado de São Paulo, o Ministério Público e Polícia Civil efetivaram o cumprimento de 41 mandados de prisão e de busca e apreensão em face de acusados de envolvimento com a organização criminosa PCC. Dentre estes, os mandados incluíam o nome de vários advogados e bacharéis em direito, cuja Operação Ethos (nome dado à investigação iniciada na cidade de Presidente Prudente, onde estão dois presídios de segurança máxima), culminou na detenção de 34 defensores e do vice-presidente do Condepe (Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana de São Paulo), Luiz Carlos dos Santos. No concernente aos mandados de prisão, cinco dos investigados (todos advogados), estão foragidos da justiça e estão sendo procurados pela grande São Paulo e região metropolitana numa ação conjunta entre a Polícia Civil e a Polícia Federal, haja vista o risco destes se evadirem do território nacional.[9]

Coincidências à parte, os advogados são acusados de estreitarem as relações com a organização criminosa de São Paulo para além dos limites profissionais e, ato contínuo, servirem de coadjuvantes na peça de insegurança social que hoje acomete todo o estado paulista.

[...] Em maio de 2015, uma carta foi interceptada por um agente penitenciário, durante procedimento de varredura de rotina. A partir dela, a Polícia Civil descobriu uma célula denominada “sintonia dos gravatas” – modo como é tratado o departamento jurídico da facção criminosa. Ela foi criada inicialmente para prestação de serviços exclusivamente jurídicos aos líderes da facção, mas acabou evoluindo, e seus integrantes passaram a ter outras funções na organização.[10]

Insta salientar que os advogados e demais órgãos de persecução penal e defesa dos direitos da pessoa (como o são os promotores de justiça e juízes), tem acesso privilegiado ao sistema penitenciário e outros locais que servirem para restrição da liberdade de condenados da justiça e/ou presos provisórios (por exemplo, a súmula vinculante nº 14). Por esta esteira, pode-se depreender a magnitude das ações dos defensores que, distante dos deveres institucionais da classe, serviam de importante elo entre os líderes da facção criminosa e seus membros.

Preso em sua casa, na cidade de Cotia, o vice-presidente do Condepe afirmou ser inocente das acusações e que tudo não passa de uma meticulosa armação por conta das várias ações e denúncias que já fizera contra policiais.[11] Entretanto, pesa em desfavor do ilustre advogado um histórico de passagens anteriores pela polícia, cujos fatos vão de violência doméstica à extorsão. Aliás, por este caso, inclusive, chegou a ser preso em flagrante delito em 2011.[12]

A verdade dos fatos ainda será revelada conforme as investigações vão sendo realizadas e a promiscuidade de advogados e/ou policiais serão descortinadas. Resta, por fim, esperar a conclusão do caso, cuja repercussão negativa, infelizmente, grava mais uma mancha nesta nobre e indispensável função para o exercício de um legítimo Estado de Direito.

5.    Notas finais

Ao final de todo o exposto, conclusões não há quanto ao caso que ainda se arrasta por entre os corredores dos fatos, concernentes às verdades e mentiras que plasmam a seara criminal. Não obstante, pode-se afirmar que em toda e qualquer profissão há os maus e bons profissionais que, à revelia dos maus comportamentos de alguns poucos, devem ser exaltados em detrimento dos casos de corrupção e falta de ética.

Assim também o é dentro dos órgãos responsáveis pela persecução penal e demais atos de defesa e garantia dos direitos dos cidadãos. Não se pode nivelar uma carreira tendo em vista os comportamentos desviantes de alguns, bem como não se deve, também, fechar os olhos para as condutas contrarias à lei e a toda a ordem juridica posta. Se a lei é para todos, então que se cumpra em sua perfeita e íntegra disposição, sem privilégios e/ou prerrogativas. Aliás, deve-se ter em mente que hoje o criminoso tem outro aspecto e as teorias lombrosianas de outrora já estão superadas há muito pelo sistema criminal brasileiro.

Advogados não podem confundir a opção lastimável daqueles que passaram a fazer parte das organizações criminosas com o exercício da profissão. O direito de defesa é sagrado e a advocacia legítima é instrumental indispensável para a distribuição da Justiça e a vigência do Estado de Direito. Os maus, que nem podem ser chamados de advogados, porque nunca foram presos ou processados porque desenvolviam seu trabalho em processos, mas sim em atividades paralelas, viciadas e criminosas, precisam ser extirpados da classe, sem nenhuma complacência.[13]

6.    Referências

BIBLIA. Português. Bíblia de Estudo Defesa da Fé. Tradução de Degmar Ribas. Rio de Janeiro: CPDA, 2010.

FOLHA DE SÃO PAULO, Site. Vice de conselho de direitos humanos é preso sob suspeita de elo com facção. Disponível em: <  http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/11/1834371-policia-prende-ao-menos-32-advogados-ligados-ao-crime-organizado-em-sp.shtml >. Acessado em 03 de dezembro de 2016.

G1, Site. Advogados são presos por suspeita de ajudar facção em SP. Disponível em: < http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/policia-prende-advogados-por-suposta-ligacao-com-faccao-em-sp.ghtml >. Acessado em 03 de dezembro de 2016.

ISTOÉ, Site. Polícia busca cinco advogados foragidos após operação contra PCC. Disponível em: < http://istoe.com.br/policia-busca-cinco-advogados-foragidos-apos-operacao-contra-pcc/ >. Acessado em 03 de dezembro de 2016.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18º edição. São Paulo: Saraiva, 2014.

SOUZA, Percival de. O sindicato do crime – PCC e outros grupos. São Paulo: Ediouro, 2006.