Sentença e seus efeitos depois da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005

 Sumário. 1. A tutela dos direitos no atual estágio de garantias fundamentais do processo civil constitucional. O processo, útil e adequado, como mecanismo de adimplemento tempestivo do direito pretendido àquele que tem razão; 2. Requisitos processuais da sentença (art. 458 do CPC); 2.1. Classificação das sentenças de mérito. Teoria clássica (trinária). Sentenças declaratórias, constitutivas (desconstitutivas) e condenatórias; 2.2. Classificação das sentenças de mérito. Teoria moderna (quinária). Sentenças declaratórias, constitutivas (desconstitutivas), condenatórias, mandamentais e executivas (lato sensu); 3. Tutelas específicas; 3.1. Tutelas de urgência e sentença; 4. A impossibilidade da existência de “várias sentenças” no procedimento de primeiro grau de jurisdição. A sentença como ponto culminante do processo; 4.1. O processo de execução autônomo ainda existente nos termos do Código; 4.1.2. Conceito de sentença e sua dificuldade prática imediata; 4.1.2.1. A publicação da sentença e a regra da imutabilidade do decisório; 4.2. A possibilidade da resolução de mérito e o prosseguimento do processo no primeiro grau de jurisdição; 4.3. Sentença substitutiva da vontade da parte; 5. Conclusão.

 1. A tutela dos direitos no atual estágio de garantias fundamentais do processo civil constitucional. O processo, útil e adequado, como mecanismo de adimplemento tempestivo do direito pretendido àquele que tem razão

         As recentes reformas do processo civil brasileiro, tardias diante do texto constitucional, devem ser vistas como ajuste necessário (mas não exaustivo) para que a processualística consiga mecanismos legais e com respaldo no texto maior (interpretando a lei ordinária conforme) em tutelar os direitos, pois se viu com o passar dos anos e principalmente pós-Constituição de 88, que o modelo adotado à época do Código quando de sua promulgação (cujos méritos não podem ser esquecidos, evidentemente) não acompanhou os volumados anseios da heterogênea sociedade brasileira, carente de efetividade na prestação jurisdicional, sendo que foi a Constituição-dirigente seu impulso maior diante dos entraves legais vividos até então, tendo assim sido posta ao jurisdicionado na expectativa de que o processo oferecesse condições formais de aplicabilidade do direito material, útil e adequado à tutela dos direitos e satisfazendo a garantia fundamental do devido processo legal.

Muitos fatores contribuem para o engessamento do Judiciário, tais como: i) a carência de corpo de servidores e de juízes, aliado à falta de integralização do sistema de informação (tecnologia); ii) despreparo intelectual de grande parte da população brasileira; iii) a cultura enraizada de que “... o juiz resolve!...”, abalroando o Judiciário com questões menores e que poderiam certamente ser resolvidas por outros órgãos do próprio Estado ou mesmo pela arbitragem, que é ainda muito tímida entre nós; iv) um cipoal de leis que não contribuem com a segurança jurídica, e sim com conflitos de normas diante da produtividade heróica do legislador, que justifica boa produção de seu mandato na proporção em que tenha projetos de lei aprovados pelo parlamento, como se nossos problemas fossem exclusivamente criação de leis; v) a difícil conciliação entre a atividade docente dos agentes políticos com o múnus público, ainda que haja permissivo constitucional; vi) o fato de alguns advogados demandarem pleitos absurdos sob a desculpa da garantia fundamental do direito de ação, em nítida litigância de má-fé processual e com o único intuito de atravancar a máquina estatal, já tão deficiente, o que lhes garante mercado, evidentemente; vii) as enormes dimensões territoriais, dentre outros fatores de tomo.

Vistas algumas causas que atravancam a justiça, é preciso encontrar caminhos que dêem condições para que o dever constitucional de prestação jurisdicional de tutela jurídica justa e tempestiva seja cumprido, sob pena de descrédito das instituições públicas, principalmente do Poder Judiciário, órgão do Estado que ao final diz e deve dar o direito a quem o tenha e na medida em que o tenha. Claro que essas “causas” são só exemplificativas e devem além de serem meticulosamente estudadas pelos órgãos próprios serem implantadas de forma conjunta, irrigando as deficiências do Estado não em setores estanques e sim de forma conjunta, integrada e harmônica, o que depende em muito da vontade dos outros poderes republicanos, circunstância explicativa da grande dificuldade às reformas na órbita constitucional ou infraconstitucional.

Não é mais possível creditar que o modelo adotado pelo Código de 73 seja ainda capaz de dar o direito e na medida de quem o tenha ao tempo ainda útil à parte. Ora, o processo é instrumento da justiça e sendo a jurisdição meio de pacificação social que encontra no processo seu meio, que é meio para que se leve ao Estado-juiz o direito pretendido, deve ele se mostrar eficiente à tutela dos direitos, o que se mostrou falho até então, sendo que algumas reformas pontuais do Código, ainda que tenham o descaracterizado em virtude da “colcha de retalhos” em que ele se transformou (Freitas Câmara), foi a saída mais emergente para o manejo com tom de célere da máquina judiciária brasileira.

Não pode o processo civil, como foi pretendido à época da promulgação do Código vigente, achar que o rito ordinário e outros ali postos são suficientes hodiernamente para dar a cada um o que é seu de forma uniforme, como ocorria no passado e ocorre hoje com menos freqüência (diga-se de passagem) utilizando-se de mecanismos processuais que em essência têm procedimentos lentos e não condizentes com o novo mundo, dito pós-moderno pelos historiadores. Apesar de o Código trazer algumas exceções (rito sumário, cautelares e alguns procedimentos especiais), não será certamente o rito ordinário que resolverá as lides postas em juízo quando se percebe a mutação do modo de vida (moderno) e de anseios que não foram, ainda, acompanhados pelo processo civil brasileiro, que aos poucos, porém, acorda na medida das pressões populares e setoriais pela garantia do Estado em prestar serviços essenciais conforme se comprometeu, revogando a composição dos conflitos por sujeitos alheios aos quadros públicos (regra universal e imperativa da jurisdição). A maior amplitude de defesa do demandado pelo rito ordinário exclui ao mesmo tempo a maior eficiência do processo para o demandante que tem razão, tornando-se o processo civil ferramenta de postergação do direito do autor e protegendo assanhadamente o réu de má-fé e desprovido daquela e não sendo raro a expressão desconfortável de termos um “processo civil do réu”.

Era mais do que preciso encontrar uma solução para tutelas mais rápidas, efetivas. Se mostrou ao longo desses anos de vigência do Código que teorias de outrora eram satisfatórias mas que com o passar dos anos foram arrefecidas pelo dinamismo da doutrina e jurisprudência que chegam sempre antes da lei e reconheceram há muito tempo a falência do sistema até então adotado, diferente do que se vivia quando da promulgação e início de vigência¹ do diploma cuja idéia foi importada da Itália e teve como mentor entre nós Liebman, que fez Escola principalmente no Estado de São Paulo (“Escola Processual de São Paulo”²). Recentemente leis extravagantes ao Código de Processo Civil instituíram mecanismos formais de adimplemento do direito de forma mais célere, em nítido propósito de além de dividir funcionalmente a competência dos juízos, quer em razão da matéria quer em razão da competência territorial (mais próxima fisicamente do jurisdicionado), contribuíram para maior utilização do Poder Judiciário, o que de certa forma insuflou mais a sobrecarga dos pretórios, ainda que seu intuito tenha sido nobre. Foi o que se deu com a lei que criou os juizados especiais cíveis, por exemplo, no âmbito dos Estados-membros (art. 98, I, CF)³.

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1. Já que o Código de 73 sofreu vacatio legis, entrando em vigor somente em 1974;

2. Alexandre Freitas Câmara. A Nova Execução de Sentença, Lumen Juris, 3ª edição, RJ, 2007, p. 4;

3. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, competente para o julgamento de causas de menor complexidade, orientada pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º).

O processo autônomo, de conhecimento e de execução, apesar de ainda existir no sistema (fazenda pública no pólo passivo, alimentos, títulos executivos extrajudiciais, homologação de decisões estrangeiras pelo Superior Tribunal de Justiça que devem ser executadas no Brasil et al) tende a desaparecer ou, então, cada vez mais diminuir perante o novo regime, o que já era combatido por Niceto Alcalá-Zamora y Castilho, que se rebelava contra a cisão “conhecimento-execução”⁴. Em boa hora veio o processo ou ação sincrética, que tem o fito de unir, como fosse um todo só – e agora em regra passa a ser, principalmente depois da lei 11.232 – as fases de conhecimento e de execução. Percebeu-se que diante do volume de processos criando teias de aranha nos depósitos judiciais, eis que a quantidade de demanda é gigante (principalmente nos grandes centros urbanos como a megalópole São Paulo) não se poderia deixar que o juiz, mesmo depois de declarado o direito da parte que tem razão, não dê a ela meios para que, ainda que não finde o processo em primeiro ou segundo graus de jurisdição, conceda meios para que a parte goze dos efeitos daquele reconhecimento depois do devido processo legal, pois não fosse assim certamente a busca pelo Estado-juiz se tornaria inútil!

Não faria sentido, por outro lado, que a parte fosse buscar no Estado a tutela de seus direitos através da ação se a prestação jurisdicional não fosse capaz de substituir a vontade da parte que resistisse à pretensão do que tem razão de forma a reconhecer e satisfazer o bem da vida buscado em juízo de forma tempestiva ao pleno exercício do interesse almejado (direito).

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4. Niceto Alcalá-Zamora y Castilho, apud Freitas Câmara, op. cit. p. 4 (p. 4); no mesmo sentido, apontando a inconveniência da dualidade dos módulos “conhecimento-execução”, Gabriel José Rodrigues de Rezende Filho (Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, Saraiva,São Paulo, 6ª edição, 1963).

Depois das ações possessórias (que tem rito especial e admitiu medida liminar à tutela do direito de posse) e outros casos estanques de procedimentos especiais de jurisdição contenciosa previstos no Código e em leis extravagantes, veio o art. 273⁵ do Código de Processo Civil a consagrar a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, em substituição das cautelares inominadas (que ainda hoje servem o direito peninsular através do art. 700 do Codice di Procedura Civile italiano⁶, que regula as tutelas cautelares inominadas diante da ausência de dispositivo semelhante ao art. 273 do Código de Processo Civil brasileiro) até então utilizadas à época bem como outros meios instrumentais que não davam, tempestivamente, o direito a quem tinha razão.

Criou-se, então, regra geral de ação sincrética (“ações de cumprimento” instituídas pelas leis 8.952/94 e 10.444/02) que se desaguou aos poucos perante o sistema, fulminando a dificuldade de satisfação extemporânea do direito, evolução que tentou ser reforçada recentemente pela lei 11.232/05, como complemento das reformas operadas até então e visando desse modo dar simetria ao sistema jurídico. O mérito das reformas, não obstante, deve-se à doutrina, que é sempre pré-contemporânea e aponta ao legislador o norte a ser seguido em sede de reforma legislativa, que entre nós é fonte primária na escala de interpretação do direito positivo (princípio do primado da lei). 

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5. Importante mencionar que Marinoni já invocava a antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do Código de Processo Civil) como necessidade à efetividade do processo mesmo antes do texto entrar em vigor através da lei 8.952/94 (dissertação de mestrado defendida em 1990 sobre “Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória”, época em que muitos sequer imaginavam o instituto; a tese acabou se transformando em obra lapidar publicada pela Revista dos Tribunais, São Paulo, em 1992);

6. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do Processo de Conhecimento, Revista dos Tribunais, São Paulo, 5ª edição, 2006, p. 205.

A resposta do ordenamento jurídico certamente encontra nas tutelas diferenciadas seu marco inicial (leis 8.952/94 e 10.444/02), pois como já dito se mostrou o rito ordinário insuficiente à tutela dos direitos perseguidos na justiça (“modelo padrão”), como se todas as situações que fazem alguém buscar o Judiciário fossem amoldadas naquele “grande procedimento” (no sentido temporal, não de eficiência!), prejudicial ao autor que tem razão e também ao réu de boa-fé, que via eternizado o processo até que conseguisse convencer o juiz da inexistência do pedido do autor, o que geralmente só vinha com a sentença de mérito (sentença material). É hora de entrar em cena o novo processo civil, processo civil constitucional, tentando a lei 11.232 e outras que derrogaram o Código recentemente (leis 11.276; 11.277 e 11.280, de 2006) contemplar a efetivação do processo mais coerente e garantidor de direitos na medida em que a sociedade não suporta mais a ineficiência do Estado-juiz!

Antes, contudo, de adentrar no estudo mais pormenorizado das sentenças e o novo regime criado pela lei 11.232, cabe um escorço sobre sua estrutura perante o sistema adotado pelo Código de Processo Civil.

2. Requisitos processuais da sentença (art. 458 do CPC)

         Prevê o Código - exemplificativamente, eis que outros também existem no sistema, tal como a imparcialidade do juiz, que tem natureza jurídica de pressuposto processual (positivo) de validade e valor constitucional - que o relatório, a fundamentação e a parte dispositiva são requisitos essenciais da sentença, sem o que haverá vício capaz de inclusive anular de pleno direito e de forma insanável o julgado que descurou do exigido pela lei e Constituição.

Muito mais que formalismo estéril, tem essa práxis o objetivo de facilitar a atividade das partes e daqueles que de algum modo compulsem os autos, pois fica mais didático encontrar o caminho pelo qual o juiz conheceu, sopesou, instruiu e decidiu a lide posta à sua apreciação através da jurisdição, expressão de seu poder estatal constitucional (legítimo e imperativo no ordenamento).

Como o próprio nome denuncia: i) o relatório (inciso I) é um breve resumo das principais ocorrências que teve o procedimento, e que logicamente teve relevância para a convicção do julgador (v.g., o juiz não precisa mencionar no relatório que os autos foram devolvidos à serventia para o cumprimento de algum ato ordinatório nos casos em que haja necessidade de se esclarecer alguma dúvida quanto ao procedimento do feito, até porque via de regra os atos de mero expediente não passam pelo crivo do juiz) e que inicia o arquétipo da decisão; ii) a fundamentação (inciso II) é onde o juiz encontra e aponta as razões de fato e/ou de direito que levou ele, naquela ocasião e com o que tinha nos autos, a decidir de tal e qual maneira, cotejando leis, fatos, produção de provas e outros incidentes processuais que por ventura ocorram durante o procedimento e que devam influir em sua convicção (que é livre, porém sempre motivada). Ressalto, todavia, que não pode o juiz na fundamentação apontar os motivos que o levaram a julgar a lide procedente para o autor, mediante as provas A, B e C e não apontar o porquê as provas X, Y e Z trazidas pelo réu não têm crédito ou tem menos do que as que ele reputou como próprias ao caso concreto e assim deu o direito ao autor, pois fatalmente esta decisão será lacônica e passível de ser esclarecida com embargos de declaração para que a parte projete eventual apelo à superior instância jurisdicional. Deve o juiz, ainda que não de modo exaustivo, cotejar todos os meios de prova (direito objetivo e subjetivo) da parte que o levaram a decidir a lide pela procedência do pedido, procedência em parte etc. No Estado democrático de direito constitucional, a regra da publicidade é princípio de cabedal importância para legitimar os atos do poder público tanto no que se refere aos atos administrativos bem como jurisdicionais; iii) a parte dispositiva (inciso III), ao fim, é o momento em que o juiz aponta segundo o direito positivo os artigos de lei que tipificam os argumentos por ele utilizados e que o levaram a tomar tal ou qual decisão, em compasso com a fundamentação e, ainda, os efeitos que ela terá dali por diante, imbuído de que seu decisório deve estar em regra previsto em lei diante do princípio do primado da lei que capitaneia o ordenamento, uma que vez que até nos casos em que o juiz tenha que decidir a lide com fundamento em fontes secundárias do direito (analogia, costume, princípios gerais de direito e eqüidade) não deixa de aplicar - ainda que por via reflexa - o direito positivo (arts. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e 126/127 do Código de Processo Civil), fruto da superinflação de leis que querem prever tudo sob o pálido argumento da segurança jurídica.

Fica então o juiz preso aos termos da lei (material e processual), pois se imagina que a desenfreada legislativa ainda muito onipresente nas atividades do Judiciário inaugure o “governo dos juízes”, o que não me parece razoável diante do atual estágio de evolução que chegaram instituições republicanas essenciais à função jurisdicional: Ordem dos Advogados do Brasil, Ministério Público, Advocacia Pública, Defensoria Pública; certamente há fiscalização no cumprimento das leis (ou o critério de razoabilidade da lei interpretada) pelo Estado-juiz, sendo que eventuais abusos são corrigidos pelos órgãos hierarquicamente superiores (através do duplo grau de jurisdição - apesar de não obrigatório - reexame necessário, recursos voluntários et al).

2.1. Classificação das sentenças de mérito. Teoria clássica (trinária). Sentenças declaratórias, constitutivas (desconstitutivas) e condenatórias

         À época em que criada, a teoria clássica (trinária) amparava os anseios da coletividade, ou ao menos estava apta para tanto em sentido formal. O Estado liberal, onde o poder público encontrava sérios limites à atuação jurisdicional, eis que não se permitia medidas judiciais às quais não estavam pormenorizadamente descritas em lei, se seguindo entre outras razões o professado por Montesquieu (onde enxergava o juiz como a boca da lei⁷, vendo quebra de harmonia entre os poderes do Estado se o juiz julgasse a lide além do que tipificado pelo legislador; tal visão que encontrava, entretanto, o beneplácito na processualística da época). Os meios de execução dados ao sistema freavam o juiz aos termos precisos (literais) da lei, sendo sua atividade vista como mero cumprimento do anteposto pelo legislador e cerceando conseqüentemente medidas que poderiam melhor interpretar o direito da época, permitindo-se ao juiz tão só a aplicação vinculada da matéria ao caso concreto (subsunção normativa, que é a aplicação da lei ao caso concreto pelo juiz).

Não podia, portanto, o juiz ir além, mesmo que esse além fosse somente meio procedimental (racional) para se alcançar prestação jurisdicional eficiente. Então ao direito da época, com as limitações que havia no sistema, era de certa forma aceito e condizente com as regras que balizavam os poderes do Estado, servindo à teoria clássica como o instrumento pensado como suficiente e que atendia aos reclamos da processualística, que, aliás, era bem mais conservadora.

Tratava-se, portanto, de direito moldado à época (Estado liberal).

         A teoria clássica (trinária) focada nas sentenças e até hoje adotada por muitos processualistas⁸, principalmente sobre o argumento do conteúdo que ostentam - sendo que para essa corrente doutrinária uma coisa é seu teor, outra são seus efeitos - dividem-se em i) sentenças declaratórias; ii) sentenças constitutivas (ou desconstitutivas) e iii) sentenças condenatórias.

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7. Apud Marinoni e Arenhart. Manual..., ob. cit. p. 6; p. 415;

8. No Brasil adotam a teoria clássica (trinária) Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior, José Frederico Marques, Moacyr Amaral Santos, entre outros; na Itália também a adotam Chiovenda, Liebman, Andrea Proto Pisani, Giovanni Arieta, entre outros (apud Freitas Câmara, op. cit. p. 4; p. 25).

As sentenças (decisões) declaratórias⁹ eram e continuam sendo as que menos causaram divergências entre os processualistas quanto ao seu conteúdo ou efeitos, figurando de um modo geral como as mais simples se comparada com as outras duas (constitutivas e condenatórias, principalmente).

         Tem ela o mister de declarar (como o próprio nome já indica) uma relação jurídica, seja por um ato, fato ou por um negócio jurídico qualquer, visando a obter do órgão jurisdicional que pontifique os termos do pedido e dê carga de certeza, existência, inexistência, validade, invalidade, eficácia ou ineficácia, não tendo, porém, condão de formar título executivo¹⁰ algum e se exaurindo, portanto, com a certificação judicial que irá irradiar desde já todos os efeitos pretendidos pela decisão. Essa é, em termos gerais, a natureza jurídica das decisões (sentenças) declaratórias. O que a diferencia das demais, assim - é que apesar de outras como as condenatórias também terem carga de declaração, eis que antes de condenar o devedor à prestação de algo é evidente que no meio do caminho haja certa declaração do direito alegado - é que ela exaure todo seu conteúdo e gera todos os efeitos na própria declaração, não se precisando de outro ato, fato ou negócio jurídico para que cumpra seu papel e atinja sua finalidade.

         Importante mencionar que a parte titular de tutela mais completa em outro tipo de demanda, nem por isso tem descaracterizado o seu interesse de agir mediante ação declaratória, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial 8303/SP, julgado em 25.4.96).

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9. Arts. 4º e 325 do Código de Processo Civil, por exemplo;

10. Humberto Theodoro Júnior aponta e defende o efeito de formação de título executivo às sentenças (decisões) declaratórias, trazendo julgados do Superior Tribunal de Justiça a respeito. Todavia, creio que se trata de exceção que só reforça a regra, não a desconstituindo, portanto (As Novas Reformas do Código de Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 2006).

Daí ser considerada, tal como ocorre com as constitutivas, decisão bastante em si (satisfativa)¹¹. A declaração da matéria levantada já satisfaz o pedido do autor, que é justamente a declaração de algo, não se executando nada, conseqüentemente (diante de seu conteúdo simplificado em cotejo com as outras duas espécies: constitutivas/desconstitutivas e condenatórias puras).

As sentenças (decisões) constitutivas, também conhecidas como satisfativas, são aquelas que podem criar, modificar, ou extinguir uma relação jurídica, podendo ser positiva (constitutiva) ou negativa (desconstitutiva). Então apesar de declarar algo, pois como já dito em todas as decisões judiciais há certa carga de declaração, o declarado aqui é o meio para que a decisão atinja a finalidade pretendida pelo autor da demanda, que é justamente a constituição ou desconstituição de relação jurídica mencionada, diferença que a distingue da sentença declaratória em sentido estrito, que se contenta em somente declarar o alegado ou declarar que o alegado não existe, entre outras hipóteses. Nas constitutivas, complementarmente às declaratórias em sentido estrito, há anterior declaração e posterior constituição (ou desconstituição) - mais à frente se verá que a problemática entre as teorias clássica (trinária) e moderna (quinária) encontra estrangulamento em relação às decisões condenatórias, eis que as declaratórias em sentido estrito e as constitutivas (desconstitutivas) não se diferenciam substancialmente entre ambas as teorias. Outra diferença é que as sentenças constitutivas recaem em relações jurídicas tão somente, sendo que as declaratórias em sentido estrito podem recair em ato ou fato jurídico e não necessariamente em relação jurídica (negócio jurídico)¹²  como na constitutiva.

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11. Pontes de Miranda, Francisco C. (atualizada por Sérgio Bermudes). Comentários ao Código de Processo Civil, Tomos III, V e VI, Forense, Rio de Janeiro, 2001, 2003 e 2003.

12. Aliás, teoria do fato jurídico que Sílvio de Salvo Venosa desenvolveu em seu Direito Civil, Parte Geral, Atlas, São Paulo, 3ª edição, 2003.

São exemplos de sentenças constitutivas: i) a sentença de interdição (art. 1.184 do Código de Processo Civil), que decreta (constitui) o estado de interdição (constitutiva positiva); ii) a sentença que dissolve (desconstitui) a relação conjugal (constitutiva negativa)¹³ etc. Diante da satisfatividade que contém, tal como a declaratória em sentido estrito (regra), a decisão constitutiva pode ser dita também como bastante em si¹⁴, exaurindo todos os efeitos desejados após a constituição ou desconstituição de determinada relação jurídica e formando com a declaratória, assim, espécies de decisões já exauridas em seus efeitos (ou conteúdo). São decisões suficientes porque não precisam de posterior execução da matéria constituída/desconstituída como ocorre com as condenatórias puras pensadas sob a ótica da teoria clássica ou trinária.

         As sentenças (decisões) condenatórias são aquelas em que ensejam a formação de um título executivo, abrindo destarte oportunidade para a execução forçada para que possam ser cumpridas após regular processo de conhecimento mediante determinado procedimento. Seus efeitos, contudo, diante da teoria clássica e de acordo como foi concebida à época, não se irradiava imediatamente, eis que forçoso seria nova provocação ao Estado-juiz para que fosse iniciado novo processo (execução) ao fim de que o decidido na fase cognoscitiva fosse satisfeito pelo devedor/executado. Então vista em seus termos originários, não bastava à parte ter decisão condenatória, pois ficaria no meio do caminho entre obter ou não a tutela pretendida, necessitando do processo de execução, que lhe dava eficácia (realizando o direito material). Além de declararem um direito formam um título executivo contra o devedor, como ocorre, por exemplo, nas ações de cobrança (Nelton dos Santos¹⁵).

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13. Op. cit. p. 6;

14. Op. cit. p. 12.

15. Código de Processo Civil Interpretado (co-autor), Atlas, São Paulo, 2004, p. 426.

São decisões, portanto, não-satisfativas, não-bastantes em si¹⁶ se fossemos na contramão da teoria de Pontes de Miranda. São decisões por si só insuficientes à imediata execução do direito material e que foi concebida na época em que se vivia outra realidade entre as relações sociais e o ordenamento jurídico, o que fazia da teoria clássica instrumento adequado à tutela dos direitos reclamados na concepção do Estado liberal, já extinto entre nós.

Segundo a teoria clássica (trinária), são essas as características principais das sentenças declaratórias, constitutivas (desconstitutivas) e condenatórias, vistas de forma bem resumidas, pois maior abordagem foge do propósito aqui tratado. Note-se, contudo, que fiz questão de ressalvar se tratar de decisões judiciais, pois depois da lei 11.232, inaugurou-se nova questão à processualística brasileira: saber se essas decisões proferidas durante o procedimento, mesmo que julgando (resolvendo) o mérito da lide, total ou parcialmente, mas sem que seja extinto o processo, têm ou não natureza jurídica de sentenças... A discussão está lançada.

2.2. Classificação das sentenças de mérito. Teoria moderna (quinária). Sentenças declaratórias, constitutivas (desconstitutivas), condenatórias, mandamentais e executivas (lato sensu)

         As características principais das sentenças declaratórias, constitutivas (desconstitutivas) e condenatórias, que formam a tríade da teoria clássica, já foram tisnadas, ainda que sucintamente (item 2.1). Serão, assim, abordadas como consectário lógico, as sentenças mandamentais e executivas lato sensu, as quais formam juntamente com as declaratórias, constitutivas/desconstitutivas e condenatórias, a classificação da teoria moderna, que superou a teoria clássica por seu atual mecanismo de tutela dos direitos da sociedade contemporânea, exigente da efetividade do processo como valor constitucional (art. 5º, XXXV).

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16. Op. cit. p. 12.

         As sentenças (decisões) mandamentais podem ser conceituadas como as que possuem uma ordem do juiz no sentido de que o decidido por ele deve ser cumprindo em todos os seus termos (aqui e agora) sem outros requisitos (nova ação e novo processo) e sem mais delongas, pois o acertamento do direito já ocorreu e o determinado deve ser acatado sob pena de ensejar à parte que causa embaraço ao regular exercício da jurisdição¹⁷ sanções pelo seu descumprimento, tendo como pressuposto à sua aplicação uma coerção (execução indireta) que, diferentemente da expropriação ocorrida após o processo executivo (sub-rogação), serve como aviso e sobreaviso para que não deixe a parte endereçada do mandado (daí mandamental) de realizar o direito do adversário que foi acatado pelo Judiciário mesmo que em sede provisória, pois o processo pode prosseguir no segundo grau com eventual recurso voluntário do sucumbente (regra geral).

É decisão de ameaça; Decisão que avisa antes de punir, abrindo oportunidade ao seu voluntário (mas não espontâneo) cumprimento.

A decisão mandamental, perante o Código, e seguindo-se a forma positiva de tutelar direito, próprio do sistema civil law adotado pelo Brasil, tem previsão legal (tipicidade da forma executiva) no art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil¹⁸.

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17. Art. 14 do CPC (teoria do contempt of court importada do direito norte-americano);

18. Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (redação dada pela lei 8.952, de 1994); (...) § 4^o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito (redação dada pela lei 8.952, de 1994).

Exemplo típico de decisão judicial mandamental é a proferida em mandado de segurança (lei 1.533/51) que, aliás, não é novidade no ordenamento jurídico e que vem desde sua instituição demonstrando a inadequação da corrente doutrinária que insiste em adotar a teoria clássica como modelo padrão do Código de Processo Civil, vindo posteriormente a Constituição de 88 a dar coerência à teoria moderna com o atual sistema.

         As sentenças mandamentais estão dentro do gênero tutelas específicas, conforme o próprio tipo descreve (art. 461, caput, do CPC), que derrogaram a teoria clássica até então vigente, pois se mostrou o rito ordinário e conseqüente processo de execução insuficiente à satisfação das tutelas buscadas em juízo, diante da diversidade dos direitos, sendo que a processualística moderna afasta o limite traçado pela lei (tipicidade) como outrora e dá ao juiz, assim, maiores poderes para atingir a finalidade do processo civil constitucional, na medida em que garante o bem da vida perseguido de forma tempestiva e justa. Note-se ainda que os termos cumprimento, tutela específica, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente, ou na sentença e multa só reforçam o quê a mais (plus) das tutelas mandamentais em cotejo com a decisão condenatória da teoria clássica. Tem ela, portanto, cunho de determinação bastante em si e suficiente (satisfativa) à execução do decidido, prescindindo de processo de execução conforme o modelo adotado pela teoria clássica e que, como visto, se apresentou nos últimos tempos insuficiente à garantia fundamental da tutela do direito, falha que a teoria moderna quer corrigir¹⁹. 

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19. Nem por isso se cogita em menosprezar os que adotam a teoria clássica segundo o conteúdo ou efeitos das decisões judiciais segundo a doutrina de Liebman. É importante se utilizar da escola italiana, todavia, para justificar a evolução da teoria moderna (quinária).

         Então ainda que seja enxergada a decisão mandamental como condenatória segundo os processualistas que adotam a teoria clássica tal como Cândido Rangel Dinamarco e Humberto Theodoro Júnior²⁰, seu conteúdo (mais abrangente e ao mesmo tempo específico) exaure efeitos não encontrados na decisão de condenação pura ou propriamente dita do modelo clássico (trinária). É peculiar e mais adequada, portanto, ao anseio de adimplemento do direito material (o novo art. 475-J do Código de Processo Civil, instituído pela lei 11.232, se liga à sentença condenatória clássica e tem conteúdo punitivo, não coercitivo, não se podendo, assim, considerá-la como decisão mandamental, segundo Marinoni²¹).

As sentenças (decisões) executivas lato sensu são aquelas onde o juiz realiza meios de execução de forma direta e adequadamente ao direito pleiteado (tutela específica) no caso concreto, determinado desde a decisão que conheceu do pleito (conhecimento) o modo e como será a satisfação (material) do bem perseguido e reconhecido pelo Judiciário. Tal como as decisões mandamentais, têm carga condenatória em seu conteúdo, sendo, ainda, bastante em si e satisfativa à tutela da parte que tem razão, prescindindo-se de processo de execução (que depois da lei 11.232 é fase nos títulos executivos judiciais), pois já suficiente em seus efeitos, que são imediatos e já pré-determinados, sem o uso de ameaça (coerção) como ocorre com as mandamentais em sentido estrito. A determinação é direta e já consta nela meios executivos (satisfação) do direito. Cassio Scarpinella Bueno²² lembra que a tutela executiva não se dirige ao devedor da obrigação e efetiva-se (concretiza-se, realiza-se) independentemente e, se for o caso, até mesmo, contra sua vontade.

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20. Conforme já mencionado na p. 10.

21. Artigo encontrado no site: http://www.professormarinoni.com.br/admin/users/36.pdf ;

22. Código de Processo Civil Interpretado (co-autor), Atlas, São Paulo, 2004, p. 1406.

         O ponto de encontro e desencontro das sentenças executivas lato sensu se comparadas com as mandamentais é o fato de que sua carga (conteúdo) de “mandamentalidade” (que é condenação qualificada tal como a mandamental em sentido estrito) já é ínsita ao próprio mérito da decisão (pedido do autor), ordenando-se que o cumprimento se faça independentemente de coerção indireta, que naquela (mandamental) é tão só o meio empregado para que o mérito (pedido) seja satisfeito, não se confundindo com ele como ocorre nas executivas lato sensu. Nas sentenças executivas lato sensu coerção e mérito estão interligados diretamente, ao passo que nas mandamentais o mérito é diverso (dissociado) da forma (coerção), forma-meio, pois o juízo se utiliza do instrumento da ameaça (meio) para atingir o objetivo pleiteado (fim).

         As sentenças executivas lato sensu têm no próprio decisório os meios de sub-rogação do direito da parte, seja nas hipóteses onde o juiz determina que seus auxiliares cumpram a medida necessária ao adimplemento da obrigação descumprida pelo devedor, seja determinando que terceiros (ao processo) cumpram o decidido à custa do obrigado inadimplente, que arcará pela recalcitrância (renitente rebeldia contra a ordem judicial de mérito!).

A decisão executiva lato sensu, perante o Código e seguindo-se a forma positiva de tutelar direito, próprio do sistema civil law adotado no Brasil, tem previsão legal (tipicidade da forma executiva) no art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil²³.

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23. Art. 461, § 5^o: Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial (redação dada pela lei 10.444, de 2002).

Tal como a decisão mandamental, a decisão executiva lato sensu se insere no contexto das chamadas tutelas específicas, tão bem abordadas por Marinoni, um dos grandes responsáveis pela sua propagação entre nós.

            Os termos cumprimento, tutela específica, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente, efetivação, obtenção do resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias só reforçam o quê a mais (plus) das tutelas executivas em cotejo com a clássica decisão condenatória, outrora vista como adequada à tutela dos direitos e hoje dissonante do regime adotado pela teoria moderna (quinária), que adoto.

Tem ela, portanto, cunho de determinação bastante em si e suficiente (satisfativa) à execução-mérito do decidido, prescindindo de processo de execução (que depois da lei 11.232 é fase nos títulos executivos judiciais) conforme o modelo clássico ainda adotado por muitos e que, como visto, se apresentou nos últimos tempos insuficiente à garantia fundamental da tutela dos direitos, cedendo espaço à evolução natural do processo civil constitucional.

Não se pode negar, porém, que são decisões condenatórias; Mas ultrapassam o raio de efeitos das condenatórias puras pensadas sob a ótica da teoria clássica; são mais do que condenatórias... São também condenatórias!²⁴

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24. Ex.: a decisão judicial condenatória executiva lato sensu que despeja o locatário (art. 65 da lei 8.245/91); a doutrina brasileira de um modo geral vem adotando a classificação quinária às decisões judiciais, lembrando que se deve ao eterno Pontes de Miranda (Tratado das Ações, vol. I, Bookseller, p. 131) sua criação, sendo mais tarde desenvolvida por Ovídio Araújo Baptista da Silva (Curso de Processo Civil, vol. I, Forense, p. 407), Teresa Arruda Alvim Wambier (Nulidades do Processo e da Sentença, RT, 5ª edição, 2004, p. 77), Luiz Guilherme Marinoni (Tutela Inibitória, Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2006), entre outros.

         Eis os motivos que diferenciam, seja pelo conteúdo em si, seja pelos seus efeitos, sejam por ambos os motivos, as teorias clássica e moderna, sendo a moderna mais condizente com a sociedade contemporânea dentre outros aspectos pela heterogeneidade dos direitos e diferentes modos de se prestar jurisdição, o que cavou a necessidade de se criar tutelas específicas do direito, as quais as mandamentais e executivas lato sensu são espécies.

         Ao mencionar tutelas específicas durante o texto e apontando que os arts. 461 e 461-A (“ações de cumprimento”) e o novo regime instituído pela lei 11.232 (art. 475-I e ss. do Código de Processo Civil) reforçaram sua incidência entre nós, é preciso relembrar que tal instituto de certa forma é novo no ordenamento jurídico, tendo seu berço no direito italiano do final do século XX.

3. Tutelas específicas²⁵

         Trata-se de teoria desenvolvida no Brasil por Marinoni, a qual visa adequar as diversas tutelas de direito hoje previstas no processo civil constitucional, guiada pelo anseio de prestação jurisdicional racional, útil e efetiva.

Não será, porém, objeto de análise por ser tema evidentemente específico, tanto que não adotada por boa parte da doutrina e jurisprudência, apesar de não raro encontrarmos muitas das razões nessas fontes do direito que (entretanto) ignoram ou não destinam a titularidade ao autor, sem dúvida um de seus maiores propagadores entre nós (como já dito), seja por não adotá-la ou por adotá-la parcialmente entre outros motivos.

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25. Tutela Específica, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª edição, 2001.

         Segundo Marinoni tutela específica é gênero da qual fazem parte várias espécies: i) tutela inibitória (positiva e negativa); ii) tutela inibitória individual (art. 461 do CPC); iii) tutela inibitória coletiva (art. 84 do CDC); iv) tutela inibitória executiva; v) tutela inibitória do inadimplemento; vi) tutela de remoção do ilícito; vii) tutela específica da obrigação inadimplida ou cumprida de modo imperfeito; viii) tutela ressarcitória na forma específica; ix) tutela pelo equivalente monetário; x) tutela de imissão na posse de coisa móvel; xi) tutela de imissão na posse de coisa imóvel; xii) tutela reivindicatória; xiii) tutela de reintegração de posse; xiii) tutela de restituição da coisa que depende da desconstituição do contrato et al (um estudo aprofundado a respeito certamente pode ser encontrado nas monografias do dileto doutrinador).

3.1. Tutelas de urgência e sentença

         Até que seja legislada norma que trate das tutelas de urgência de forma mais detalhada, seguindo-se os anseios da doutrina que vem há muito tempo construindo a estrutura do atual sistema moderno de procedimentos específicos para dar conta da multiplicidade dos direitos, funciona o art. 273 do Código de Processo Civil como a espinha dorsal do instituto, traçando linhas gerais de aplicabilidade (dispositivo instituído pela lei 8.952/94 e derrogado pela lei 10.444/02), identificando-se com as sentenças condenatórias-mandamentais e condenatórias-executivas lato sensu, ficando até difícil de explicar, via de regra, as sentenças condenatórias em sentido estrito, que hoje em dia estão quase defasadas por completo do atual regime do Código na medida em que aquelas podem (também) antecipar os efeitos da tutela pretendida mesmo que através de um juízo provisório de cognição e de verossimilhança, podendo ou não ser confirmado ao final do procedimento o decidido com ou sem a conseqüente extinção do processo no primeiro grau de jurisdição mediante julgamento (resolução) de mérito da lide em primeiro ou segundo grau (art. 269 do Código de Processo Civil derrogado pela lei 11.232: módulo sincrético).

4. A impossibilidade da existência de “várias sentenças” no procedimento de primeiro grau de jurisdição. A sentença como ponto culminante do processo

         Mesmo diante da nova redação dada ao art. 162, § 1º, do CPC (lei 11.232), a sentença encerra o processo em primeiro grau de jurisdição, decidindo a lide quer pelo mérito ou não, instante em que se abre às partes oportunidade aos recursos voluntários como meios de impugnação (devolutividade) ao órgão hierarquicamente superior para tentar a reforma perante o colegiado do decidido na instância ordinária. Entendo assim pois não defendo a possibilidade de existirem diversas sentenças durante o procedimento. Sentença continua sendo uma só, vindo a lei 11.232 a trazer certa confusão ao dizer menos do que pretendeu. Apesar de existirem agora hipóteses em que o juiz aprecie todo o mérito da lide, necessariamente não terá de extinguir o processo no primeiro grau, pois as diversas tutelas hoje postas à disposição da parte que aparentemente tem razão (tendo a garantia da satisfação de seu direito mediante juízo provisório de cognição e verossimilhança) podem ser, ao final, revogadas acaso o réu-executado consiga demonstrar depois da regular instrução dos autos que aquela fumaça de direito e o perigo da demora alegados pelo autor-exeqüente na verdade não existia. Então sentença é, em meu entender (repito), a decisão final, e final porque conhece e resolve o mérito depois de todos os meios de prova dado às partes para fundamentarem suas alegações, não se podendo, assim, amesquinhá-la e confundir qualquer decisão incidental como sentença. É ela o ponto culminante do processo justamente por possibilitar a revisão depois de todo o contraditório e ampla defesa dada às partes e principalmente ao demandado, onde recairá eventual determinação judicial de constrição de seu patrimônio à satisfação do direito do autor violado, daí que somente nas sentenças é que se apela, pois a matéria devolvida ao tribunal será mais ampla do que eventual recurso atacado antes ou durante a instrução dos autos, que continuam sendo atacados pelo recurso de agravo (nos termos da lei 11.187/05). Marinoni e Arenhart negam a possibilidade de existirem “várias sentenças” (de mérito ou material) durante o procedimento em primeiro grau de jurisdição: “... o ato judicial que trata do mérito no curso da fase de conhecimento do processo não pode ser admitido como sentença. O ato judicial que implica alguma das situações do art. 269 somente pode ser definitivo com sentença quando extingue o processo ou quando encerra a fase de conhecimento...” ²⁶, sendo acompanhados por Freitas Câmara: “... deve-se, a meu juízo, continuar a considerar que a sentença definitiva é o ato de resolução final do mérito da causa. Resoluções parciais ou provisórias de mérito devem ser consideradas decisões interlocutórias... Se a cada vez que uma ‘sentença’ proferida fosse interposta uma apelação (que se recebe com efeito suspensivo e se processa nos mesmos autos em que a sentença tenha sido proferida), este processo jamais terminaria...” ²⁷.

4.1. O processo de execução autônomo ainda existente nos termos do Código

         Ainda assim é correto falarmos em processo de execução (autônomo) porque o novo regime não revogou por completo a necessidade do processo executivo²⁸ como meio instrumental à expropriação (execução forçada) em razão do descumprimento do direito violado e reconhecido judicialmente via ação. Há situações em que o processo executivo (iniciado através de ação) será necessário e continuará vigente perante o sistema processual brasileiro, seja pelo conteúdo ou origem do direito previamente conhecido e passível de ser executado. Foi essa a opção do legislador ordinário, justificada em algumas hipóteses, evidentemente.

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26. Op. cit. p. 6; p. 407;

27. Op. cit. p. 4; p. 21/22;

28. A lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, com efeito, manteve o processo executivo.

         Cito exemplos: i) fazenda pública quando é demandada (ré); ii) alimentos, que tem rito especial (a ação de alimentos imbuída de título executivo judicial não deixa de ser uma execução por quantia certa contra devedor solvente “especial”); iii) execução de título executivo extrajudicial; iv) execução da sentença arbitral; v) execução de decisão judicial estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; vi) execução de quantia certa contra devedor insolvente; vii) execução da decisão criminal condenatória transitada em julgado com o objetivo de reparação do dano causado pelo delito (et al).

4.1.2. Conceito de sentença e sua atual dificuldade prática imediata

         Depois de verificar que a nova lei 11.232 não alterou a natureza jurídica da sentença, creio que sua conceituação continua nos contornos do que já havia boa parcela da doutrina definido como sendo o ato processual exclusivo do juiz que tem o objetivo de compor a lide em primeiro grau de jurisdição (nos casos em que aprecia o mérito: sentenças materiais ou definitivas), ou ainda que não componha a lide, mediante rejeição (liminar ou não) do pedido do autor, ou extinção prematura do processo por algum vício que impede o processamento regular do feito e portanto conhecimento do mérito (carência de ação ou ausência de pressuposto processual positivo ou negativo, de existência e validade: sentenças processuais ou terminativas). Assim, não houve alteração no conteúdo das sentenças; continua ela em substância a ser o ponto culminante do processo em primeiro grau de jurisdição.

         O que houve é que a lei tentou adequar as diversas tutelas previstas no ordenamento à teoria moderna do instituto com a Constituição (duração razoável do processo instituído recentemente pela emenda constitucional 45/04) - tal como ocorrera com a antecipação dos efeitos da tutela pretendida (art. 273 do Código de Processo Civil nos termos da lei 8.952 e 10.444) e depois com as ações de cumprimento (arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil nos termos da lei 10.444) - onde não se admite mais delongas processuais que atravancam a pretendida celeridade do Poder Judiciário em virtude do excesso de formalismo, contrário à instrumentalidade do processo civil brasileiro como muito bem defendeu em excelente monografia Cândido Rangel Dinamarco²⁹.

         Tentou a nova lei que emendou o Código, então, dar meios executivos às decisões judiciais, unindo fase de conhecimento e executiva (tendência a ser regra geral nos títulos executivos judiciais) para que o direito reconhecido seja usufruído pela parte que tem razão e que a atividade jurisdicional seja útil e tempestiva e cumpra seu dever de garantia fundamental criado pelo constituinte.

         A dualidade dos processos (conhecimento e execução) trazia muita lentidão no sistema por burocratizar o caminho até o juiz. Quis-se, assim, encurtar os instrumentos da técnica processual de tutela dos direitos à satisfação do bem da vida pretendido mesmo durante o caminho natural do processo em primeiro grau de jurisdição (através do procedimento, comum ou especial).

         Críticas à parte, o objetivo da lei 11.232 em unir em fases o conhecimento e posterior execução do direito amolda o juiz compromissado com a prestação de tutela jurisdicional tempestiva, permitindo que ele dê ordens (se valendo do poder de império do Estado) e não se contente em somente proclamar as palavras da lei como ocorria durante o auge da Escola Sistemática. 

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29. Cândido Rangel Dinamarco. A Instrumentalidade do Processo, Malheiros, São Paulo, 12ª edição, 2005.

     Diante do novo regime instituído pela lei 11.232, por outro lado, a dificuldade prática imediata reside em: i) resolver a problemática de tutelar os direitos com a rapidez que todos esperam do processo sem afetar os direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que devem sempre ser abrigados sob irremediável inconstitucionalidade material (deve-se conciliar então tempestividade com oportunidade de defesa, à luz da Constituição); ii) a manutenção da lei ordinária em não tutelar os direitos segundo o princípio da igualdade (art. 5º, caput, da Constituição), pois ainda há inúmeras distorções no sistema que permitem que alguns demandados alonguem o procedimento sem que o privilégio se estique aos demais (fazenda pública no pólo passivo); iii) adequar o novo regime com a sistemática recursal, pois ficou confusa a nova redação do Código (art. 162, § 1º do Código de Processo Civil), dando margem a sérias dúvidas (objetivas) sobre qual o recurso cabível à espécie de decisão atacada, devendo dessa forma ser prestigiado mais do que nunca o princípio da fungibilidade recursal (desde que presente seus requisitos, obviamente), apesar de não ter mais previsão legal (o Código de 39 o previa), pois tem valor jurídico superior à lei positiva e deve ser aplicado nas hipóteses (excepcionais) em que a lei não conseguiu ser clara o suficiente para que as partes saibam quando e como devem utilizar de tal ou qual meio de impugnação contra o decidido pelo juiz durante ou após a produção de provas e mérito da lide no primeiro grau de jurisdição, abrindo-se o momento processual do recurso voluntário às partes³⁰.

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30. “(...) Se a jurisprudência ainda não se tornou perfeitamente uniforme, o erro da parte pode apresentar-se escusável e assim ser revelado, ainda que o recurso impróprio haja sido interposto após findo o prazo para o recurso próprio. Prevalência da regra maior do duplo grau de jurisdição e aplicação da anterior teoria do ‘recurso indiferente’, consagrada no CPC de 1939, artigo 810, nos casos de ausência de má-fé e de erro grosseiro. Fungibilidade recursal aceita na sistemática do vigente Código de Processo Civil (...)” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 16.978-0-SP, 4ª Turma, relator Ministro Athos Carneiro, j. 16.11.1992 – Decisão: deram provimento, por votação unânime, RSTJ 43/348).

         Pelo que foi visto sobre o texto novo e sua manutenção quanto à natureza jurídica da sentença, cabe mencionar que não há diferença entre resolução e julgamento. O texto antigo (julgamento), todavia, era mais técnico que o novo (resolução), pois entendo que se resolve questão incidente e se julga questão afeta ao mérito da lide, ainda que o processo não seja necessariamente extinto.

         De qualquer modo o texto novo não influi no conteúdo do ato decisório sentença, mas traz certamente mais confusão no que atine à matéria recursal, inegavelmente. Daí a desembocada que virá nos pretórios invocando o recorrente o princípio da fungibilidade recursal, plausivelmente.

         Tentou dizer a lei, ademais, que resolução não se atém, necessariamente com a extinção do processo e mesmo que houvesse decisões de mérito durante o procedimento seria ela sentença mesmo que várias fossem proferidas, tudo por causa da vinculação do art. 162, § 1º, com os arts. 267 e 269 do CPC, abolindo a palavra julgamento e colocando em seu lugar resolução.

         Mesmo assim continuo afirmando que sentença no procedimento de primeiro grau é uma só e que resolução e julgamento possuem o mesmo conteúdo, muito embora acredite que a confusão está lançada e abrirá sanha justificável aos que defenderão a modificação quanto à natureza jurídica das decisões judiciais apreciadoras do mérito da lide e seus correlatos recursos.

         Pondero, entretanto, com uma afirmação peremptória de Marinoni sobre o novo regime trazido pela lei 11.232: “... Não há racionalidade em exigir duas ações para a obtenção de uma tutela...” (Tutela Inibitória, Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2006, p. 459). Ora, se não é racional exigir duas ações para a obtenção de uma tutela, não é racional, por identidade de razão, se exigir que uma só ação provoque na lide várias sentenças incidentes ou sentenças interlocutórias no procedimento de primeiro grau de jurisdição, absolutamente.

4.1.2.1. A publicação da sentença e a regra da imutabilidade do decisório

         O fato do novo art. 463³¹ (derrogado pela lei 11.232) dizer que publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: i) para lhe corrigir, de ofício, ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; ii) e por meio de embargos de declaração, só reforça o caráter de unicidade da sentença no primeiro grau de jurisdição, não se permitindo que “várias sentenças” existam durante o procedimento. Se a lei afirma peremptoriamente que depois de publicada a sentença só algumas hipóteses excepcionais é que justificam sua alteração e desde que não se modifique seu cunho decisório (mérito), quis justamente, mesmo após o novo regime emendado ao Código, reafirmar o caráter preponderante da sentença sobre as decisões interlocutórias, não podendo ela descer seu grau de hierarquia e conviver com outras decisões incidentes ocorridas eventualmente durante o procedimento em primeiro grau.

Tanto é assim que a lei não previu a regra geral da imutabilidade das decisões interlocutórias, pois justamente elas têm natureza de decisão incidental e por isso podem sofrer modificações até o final do procedimento em primeiro grau de jurisdição. Para o Código a sentença é vista com muito mais rigor do que as decisões interlocutórias, pois essas têm mesmo um caráter bem menos abrangente e menos cognoscitivo do que a decisão final, aquela que julga depois de toda da produção de provas ao longo da instrução dos autos (mérito).

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31. Além das hipóteses exemplificativas do art. 463 do Código no tocante à inalterabilidade da sentença, há no ordenamento exceções à regra geral tais como a que: i) permite o juízo de retratação da rejeição liminar da petição inicial, nos termos do art. 296 do Código de Processo Civil e a que ii) permite o juízo de retratação da rejeição liminar da petição inicial nos termos do art. 285-A, § 1º, do Código de Processo Civil (instituído pela lei 11.277/06).

Não poderia o Código logicamente prever a regra da imutabilidade à decisão interlocutória, pois ela pode sofrer superveniente alteração ao final; daí sentença só poder ser uma só, não se podendo afirmar existir “sentenças interlocutórias” ou “sentenças incidentes” durante o procedimento em primeiro grau de jurisdição!

         E a locução “ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional...” (antiga redação do art. 463, antes da lei 11.232) tem o condão de dizer que a sentença proferida pelo juiz, julgando (resolvendo) ou não o mérito da lide, não pode ser modificada, salvo nas hipóteses em que a própria lei prevê (não somente naquelas hipóteses exemplificativas do art. 463 do Código, como já demonstrado).

         O texto derrogado se referia somente às “sentenças definitivas” (de mérito), não mencionando sobre as “sentenças terminativas” (processual), deixando à primeira vista a impressão de que somente incidia a regra da imutabilidade nas “sentenças definitivas” (materiais).

Agora ficou mais claro o texto legal derrogado pela lei 11.232 porque independentemente da decisão proferida (com resolução ou não do mérito da lide) incide de forma expressa a regra da imutabilidade (interpretação literal), consertando a lei a omissão quanto às sentenças terminativas (processuais) ao utilizar termo genérico e abrangente (quando se aprecia ou não o mérito da lide).

Boa a nova redação, pois ainda que haja o acerto da doutrina e jurisprudência sobre determinado instituto, é saudável quando a lei espanca eventual dúvida de interpretação, embora acredite que não deve a lei ser extremamente conceitual, pois o papel do comando normativo não é esse.

4.2. A possibilidade da resolução de mérito e o prosseguimento do processo no primeiro grau de jurisdição

         As diversas tutelas hoje existentes ao alcance do jurisdicionado muitas vezes acabam sendo decisões incidentais (juízo provisório de cognição e verossimilhança), passíveis desse modo de reversibilidade durante o procedimento, pois o pedido (mérito) apreciado de forma superficial e precário tem que ser revisto mediante regular instrução dos autos para dar ao juiz a possibilidade de conhecer a defesa do demandado e decidir destarte com mais certeza de convicção eventual efeito da tutela concedida em sede provisória, pois na realidade o direito alegado pela parte nem o juiz nem o tribunal conhecem com verdade absoluta; ambos formam sua convicção e decidem com o que consta nos autos, e, portanto, imbuídos de juízo de verossimilhança, ainda que bem maior na sentença do que naquela decisão que eventualmente satisfez um alegado direito antes ou durante a instrução dos autos mediante juízo bem menos cognoscitivo, evidentemente³².

4.3. Sentença substitutiva da vontade da parte

         Seguindo o objetivo do que pretendeu a lei 11.232, a sentença substitutiva da vontade da parte, espécie das tutelas específicas, está agora corretamente prevista no Livro I do CPC em razão de sua inegável natureza de conhecimento da matéria alegada, recaindo sua executividade como satisfação (efeito) da anterior cognição mediante sub-rogação do juízo (v. art. 512 do Código sobre a substituição da sentença ou da decisão recorrida pelo tribunal).

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32. A respeito Marinoni e Arenhart sobre o “juízo de verossimilhança” nas decisões de mérito: 15.10. O convencimento do juiz. Op. cit. p. 6; p. 460.

Os arts. 466-A (regra geral), 466-B (regra especial) e 466-C (regra especialíssima)³³, substituíram os revogados arts. 639/641 do Código (revogação expressa)³⁴; foi perspicaz e racional a alteração da lei com o sistema hoje adotado recaindo a máxima de que ninguém é todo mau ou todo bom, assim como a lei 11.232 (pasmem)!

Além disso, por ser sentença em sentido estrito (de natureza condenatória-executiva), não deveria estar em outro lugar senão onde foi posta (no capítulo que trata da “sentença e da coisa julgada”). Alexandre Freitas Câmara faz o seguinte apontamento sobre a sentença substitutiva da vontade da parte: “... não há sentido em incluir o trato dessa matéria após o art. 466 do CPC, que trata da hipoteca judiciária. A obrigação de emitir declaração de vontade é espécie de obrigação de fazer, razão pela qual o melhor seria que esses três artigos que saíram do Livro II do CPC viessem para logo após o art. 461 do Código de Processo Civil. Deveriam esses artigos, então, ter sido numerados como art. 461-A, 461-B e 461-C, passando-se o atual art. 461-A a ser o 461-D. De toda maneira, ficaram resolvidos os dois maiores defeitos que a doutrina apontava na sistemática original do CPC. Perdeu-se, porém, a oportunidade de corrigir outra falha (o que talvez se justifique pelo fato de haver controvérsia doutrinária a respeito do ponto): continua a lei a falar em condenação a emitir declaração de vontade, quando tal sentença tem natureza constitutiva (...)”³⁵  

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33. Revista dos Tribunais 470:270 e 493:149;

34. Art. 417 e seguintes do Código Civil;

35. Ob. cit. p. 4; p. 60/61.

           Não posso concordar, contudo, que a sentença substitutiva da vontade da parte tenha natureza constitutiva, como defende Freitas Câmara. Tem ela natureza condenatória-executiva; a constitutividade da relação jurídica declarada através da intervenção judicial é a própria condenação da promessa de emitir declaração de vontade que foi descumprida pelo demandado e daí sub-rogada pelo juízo através de seu poder estatal imanente a todos que detêm jurisdição, sendo que inexoravelmente jungida à condenação do demandado abrir-se-á o momento processual para dar-se satisfação ao direito pleiteado (a declaração de vontade sub-rogada pelo juízo); as sentenças constitutivas (desconstitutivas) são auto-suficientes (satisfativas), não precisando de posterior execução da relação jurídica constituída (ou desconstituída) conforme já expus (2.1.); fica difícil, assim, sustentar a natureza jurídica de constitutiva da sentença substitutiva da vontade da parte se é imprescindível posterior ato executivo do juízo para a cabal satisfação do pleiteado, que aliás ocorrerá na mesma fase do processado nos termos da novel lei 11.232; se fosse constitutiva, o ato judicial de constituição (desconstituição) se bastaria por si (sentença bastante em si segundo a doutrina do sempre contemporâneo Pontes de Miranda³⁶), diante de sua satisfatividade (exauriente), o que não ocorre na espécie porque o juízo determina meios de sub-rogação executiva à vontade da parte demandada inadimplente pelo descumprimento da não declaração de vontade a que se obrigou perante o demandante ou mesmo determina que terceiro o faça à custa do devedor (determinando averbação ou registro imobiliário sobre determinado imóvel objeto de contrato preliminar ou contrato-promessa, por exemplo).

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36. Op. cit. p. 12.

           Os que defendem a constitutividade dessas sentenças se baseiam no fundamento de que o ato executivo determinado pelo juízo tem cunho extraprocessual, não sendo propriamente efeito ou ato de condenação (substância), argumento o qual não concordo (com toda a vênia possível).

           Vale mencionar, ainda, que a incidência da sentença substitutiva da vontade da parte encontra óbice no direito material se este contemplar a possibilidade do direito de arrependimento³⁷ entre as partes contratantes: se há cláusula no contrato preliminar (contrato-promessa) possibilitando o direito de arrependimento aos contratantes, fica excluída a ação judicial tendente a compelir o obrigado a adimplir com sua obrigação, pois já reparada em sede extrajudicial nos termos do contrato como prévia reparação (presumida) em danos e/ou perdas, imperando destarte a máxima da lei entre as partes (pacta sunt sevanda)³⁸ e obstando eventual provocação ao Poder Judiciário.

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37. Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida; Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado; Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível;

38. Aplicação das arras penitenciais quando os contraentes, na entrega do sinal, estipulam, expressamente, o direito de arrependimento (RT 470:270 e 493:149), tornando resolúvel o contrato, atenuando-lhe a força obrigatória (AJ, 80:370), mas à custa da perda do sinal dado em benefício da outra parte se o desistente for quem as deu ou de sua restituição mais o equivalente se aquele que desistiu for quem as recebeu (RT 804:311, 716:192, 474:183). As arras penitenciais, por serem suficientes, excluem a indenização suplementar. A parte inocente, que não deu origem à resolução contratual, fará jus às arras, mas não à indenização suplementar (Diniz, Maria Helena. Código Civil Anotado, Saraiva, 11ª edição, 2005, p. 403).

           As arras penitenciais³⁹ afastam, portanto, o interesse de agir (processual) e mesmo a possibilidade jurídica do pedido de substituição da vontade da parte não cumprida (mas amparada pela hipótese de indenização como prévia reparação de danos e perdas presumida ou mesmo exclusão dela em se arrependendo a parte e desde que haja expressa menção e concordância da outra parte quando da formação do contrato no sentido da concomitância do arrependimento e exclusão da indenização antecipada), tornando eventual ação que vise substituição nesse sentido passível de ser rejeitada liminarmente pelo juízo, de ofício, em razão da natureza de ordem pública que reveste as condições da ação (art. 267, § 3º, do Código de Processo Civil)⁴⁰.

           Aliado ao sistema, a sentença substitutiva da vontade da parte é espécie do gênero tutelas específicas, hoje largamente albergadas não só pelo Código mas também por leis extravagantes tal como o Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90), o Código do Consumidor (lei 8.078/90), a Locação dos Imóveis Urbanos (lei 8.245/91), o Estatuto do Idoso (lei 10.741/03), entre outros diplomas que consagram cada vez mais no ordenamento jurídico a adoção dos microssistemas (Gonçalves, Carlos Roberto. Principais Inovações no Código Civil de 2002, Saraiva, São Paulo, 2002).

__________

39. Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado; Art. 640. Tratando-se de contrato, que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte, que a intentou, não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível; Art. 641. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida;

40. Também quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, perempção, litispendência, ou coisa julgada.

           O direito positivo não pode ser obstáculo à aplicação das teorias elaboradas pela processualística moderna, que sempre vem antes da lei e que por tal motivo não pode esperar a vigência de determinado instituto para que possa irradiar efeitos no processo. Absolutamente; devem sim as mais diversas tutelas (direito material) mesmo que não existentes ou não mencionadas perante o direito formal (positivo) serem prestigiadas se forem capazes de harmonizar o sistema e contribuir para o bom funcionamento da máquina estatal, tão deficiente e em mora com a eficiência que se espera do poder público (e a eficiência cobrada pelo art. 37, caput, da Constituição também se estica e se exige nos atos do Poder Judiciário sob pena de privilégio deste último sobre a Administração Pública em sentido lato, agredindo o princípio da igualdade!).

 Não é demais lembrar que o direito vem antes da lei (em sentido estrito), e quando o direito é previsto como garantia fundamental do Estado segundo a Constituição vigente, que exerce, aliás, papel de lei em sentido lato, soa injurídico negar aplicabilidade ao pensamento dos teóricos da técnica processual diante do formalismo do direito positivo ordinário, pois em verdade se esta negando senão diretamente vigência à própria Constituição Federal, incorrendo-se, assim, em irremediável inconstitucionalidade material.

5. Conclusão

           A lei 11.232, tocante às sentenças e seus efeitos, em verdade se mostrou apenas como mais um passo às modificações que vêm ocorrendo no Código de Processo Civil, gradualmente (o Código virou mesmo “colcha de retalhos”!).

 A primeira grande reforma (art. 273 do Código de Processo Civil instituído pela lei 8.952, de 1994) do Código introduziu a antecipação dos efeitos da tutela pretendida (em sede provisória e juízo de verossimilhança), dando início, destarte, à ação sincrética no ordenamento jurídico ao possibilitar a execução (efeitos) do decidido mesmo durante o procedimento em primeiro grau de jurisdição; a mesma lei 8.952 instituiu as decisões mandamentais (art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil), dando início às chamadas ações de cumprimento das tutelas, que foi reforçada com a instituição das decisões executivas lato sensu (art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil instituído pela lei 10.444/02), ambas dando efetividade à decisão judicial durante o conhecimento do direito (podendo ser confirmada pela sentença material) seja em razão da coercibilidade (ameaça) da decisão mandamental seja em razão da satisfatividade imediata (mérito) da decisão executiva lato sensu, seguindo-se pela tutela específica do art. 461-A do Código de Processo Civil também instituído pela lei 10.444, ficando o bloco de reformas dessa última cunhado pela doutrina como a reforma da reforma⁴¹ ou a segunda etapa da reforma processual civil⁴² segundo alguns processualistas de inegável quilate.

           Assim, as leis 8.952 e 10.444 foram o boom processual brasileiro, pois elas é que inovaram realmente a sistemática do procedimento em primeiro grau de jurisdição visando garantir efetividade à tutela dos direitos, negando contemporaneamente o modelo adotado pela processualística encabeçada por Buzaid, que via o processo (conhecimento e execução) como compartimentos estanques (incomunicáveis), necessitando destarte de ação (módulos distintos) para a satisfação do direito pleiteado, burocratizando com isso os ritos e retirando do juiz maior poder de decisão pelo estreito raio dos meios processuais ao adimplemento da obrigação não cumprida pelo demandado.

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41. Cândido Rangel Dinamarco. A Reforma da Reforma, Malheiros, São Paulo, 6ª edição, 2003;

42. Marinoni, Luiz Guilherme e Didier Jr., Fredie (coordenadores). A segunda etapa da REFORMA PROCESSUAL CIVIL, Malheiros, São Paulo, 2001.

 Temia-se o “governo dos juízes”, pois ao desamarrar a corda da tipicidade das formas executivas estaria o sistema quebrando a harmonia (“checks and balances” do direito norte-americano) imaginada entre os poderes constitucionais do Estado de direito. No entanto tal entendimento se encontra defasado diante da necessidade de interpretação teleológica que deve o juiz fazer na subsunção das normas jurídicas (tanto materiais quanto processuais).

 O Estado liberal não permitia “intromissão” (na verdade interpretação!) do previsto pelo legislador sob o pretexto de que somente a lei e como quis a lei seria tutelado ou não o direito, menoscabando o juiz da época (cujo poder era bem mais limitado) que se via preso pelo procedimento adotado e impossibilitado de alcançar através da inteligência da norma a satisfação do direito da parte imbuída de razão em poder usufruir o bem da vida pleiteado.

           A lei 11.232, que derrogou o art. 162, § 1º, do Código de Processo Civil, entre outros dispositivos, conformou ainda mais o atual regime adotado (antes ações e agora fases ou módulos, processo sincrético ou processo unitário) prevendo que sentença é o ato do juiz que implica algumas das situações previstas nos arts. 267 e 269 e ciente de que as sentenças hoje são também mandamentais e executivas lato sensu, sistematizando a tutela dos direitos no sentido de que a dualidade (fases ou módulos) de processos não é mais útil à maioria dos casos vividos pelo processo civil contemporâneo porque ineficiente à garantia dos direitos constitucionais que exigem durabilidade razoável do processo e não suportam mais ineficiência do Estado (judicial e administrativo).

           Penso, destarte, que mesmo depois da derrogação do art. 162, § 1º, do Código de Processo Civil, não há possibilidade em haver duas ou mais sentenças no processo de primeiro grau de jurisdição, pois ela (sentença) continua a ser o ponto culminante do processo, podendo confirmar ou não (parcialmente ou não) os efeitos da tutela do direito satisfeito em juízo provisório de cognição (juízo de verossimilhança) durante o procedimento; se admitirmos a existência de “várias sentenças”, portanto passíveis de recurso de apelação que subisse à superior instância na forma de “instrumento” (matéria procedimental?!), teríamos que devolver ao órgão ad quem duas ou mais vezes toda a matéria atacada (ampla devolutividade), havendo supressão de instância caso o tribunal viesse a julgar alguma questão controvertida ainda não conhecida pelo juízo natural (juízo de primeiro grau de jurisdição), em evidente inconstitucionalmente material (pois subindo os autos em virtude da apelação atacando alguma sentença proferida antes de finda a instrução o tribunal poderia conhecer da matéria alegada em sede recursal antes mesmo do juízo, sendo certo que tais hipóteses são exceções perante o sistema e jamais podem ser atividade ordinária do colegiado: v. art. 515, § 3º, do Código); e, o que é pior, teria que se aceitar a odiosa paralisação do processo ao talante do demandado de má-fé que volta e meia iria recorrer de cada ato decisório praticado incidentalmente, pois todo o processado teria que subir para conhecimento do tribunal (ampla devolutividade), emperrando os feitos em detrimento da busca à celeridade constitucional da jurisdição tão sonhada pela processualística moderna. Parece-me que aí mora o principal fundamento em não se admitir “várias sentenças” durante o procedimento no primeiro grau de jurisdição, mantendo-se, assim, a natureza jurídica de “ponto culminante do processo” e tornando-se incapaz, conseqüentemente, de se desconstituir tal construção doutrinária perante o sistema diante de uma reforma pontual e assimétrica à teoria que busca a racionalidade das tutelas através do devido processo legal (“due process of law” do sistema common law) traçado pela Constituição Federal de 88. A parte (lei 11.232) não pode prevalecer sobre o todo (sistema).

 Certamente outras emendas ao Código virão (retalhando-o ainda mais e quebrando a unidade lógica vivida à época da teoria de Liebman, o que talvez faça emergir a necessidade de outro diploma que positive com mais técnica a nova concepção do processo civil constitucional como pugna Freitas Câmara⁴³) para que se finque de uma vez por todas e sem qualquer sombra de dúvidas a sincretude cada vez mais exigida dos procedimentos, dando maior impulso à prestação jurisdicional que deve ser efetiva à tutela dos direitos, adequando-se os procedimentos às reais necessidades do direito material perseguido pela parte que busca o Estado-juiz; a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição, emendada pela EC 45/04) deve ser vista como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata⁴⁴, irradiando seus efeitos sem a necessidade de norma infraconstitucional para que eles sejam operacionalizados no processo (efeitos); o tímido conteúdo programático, ou a mecânica imagem de que a norma da razoável duração do processo é programática e conseqüentemente tem eficácia limitada e aplicabilidade mediata inviabilizará o rigor que o constituinte de primeiro e segundo graus⁴⁵ quis ver na interpretação das normas constitucionais atinentes à garantia fundamental dos direitos (cláusula pétrea nos termos do art. 60, § 4º, IV, CF).

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43. Op. cit. p. 4; p. 13;

44. José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, São Paulo, 22ª edição, 2003; segundo o precitado constitucionalista, normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional; normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da Constituição, produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir sua abrangência; normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. São portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida;

45. Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional, Malheiros, São Paulo, 18ª edição, 2006.

 Penso que um bom caminho para quebrar a morosidade do sistema existente é enxergar as garantias fundamentais afetas ao processo como normas sem conteúdo programático, não esperando a boa vontade, assim, da lei ordinária e o possível acerto do legislador infraconstitucional à boa técnica.

 Há, ao revés, a necessidade de aplicação aqui e agora do comando constitucional; o dever previsto na Constituição não espera; é impaciente!

 Disso pode-se extrair, sem dúvida, de que o direito (mesmo nos sistemas civil law como o nosso) vem antes da lei positiva em sentido estrito, principalmente pela evidência constitucional dedicada à teoria geral do processo, exigindo do hermeneuta interpretação teleológica do processo civil ordinário e buscando, assim, completar eventuais lacunas causadas pelo descaso do ordenamento jurídico (sistema), que às vezes é vítima do incauto legislador.

 Interpretar norma infraconstitucional sob a égide da Constituição (interpretação conforme) exige que o processo não seja peia à aplicação das normas de hierarquia superior, mesmo quando não haja sistema harmônico de direito positivo onde se possa extrair a vontade não só do legislador ordinário, mas principalmente a vontade do constituinte, cujo poder é de aplicação obrigatória aos poderes constituídos pela força que carrega perante o sistema jurídico vigente (hierarquia constitucional). Dar condições processuais para que o juiz atinja os objetivos almejados pelo poder constituinte originário (primeiro grau) é fazer prevalecer a Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e não quebrar a independência e harmonia entre os poderes republicanos como se imaginava em passado recente pelo Estado liberal do século XIX e final do século XX, que garantia o direito sem que necessariamente pudesse realizá-lo.

           O Estado democrático de Direito que garante o processo civil constitucional tempestivo à tutela dos direitos atende à dignidade da pessoa humana como valor supremo da república, que se fundamenta pelo poder emanado do povo e que cobra celeridade dos atos jurisdicionais sem descurar do julgamento justo (art. 1º, III, e parágrafo único, da Constituição Federal).

 O juiz é o limite da legalidade perante o ordenamento jurídico; para que se busque efetividade do processo não se pode limitar seu poder constitucionalmente previsto, pois é negar por via reflexa instrumentos de realização do direito material daquele que busca tutela do Estado através do processo⁴⁶.

           São essas, em apertada síntese, as primeiras impressões que tive sobre a lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, no que se refere à sentença⁴⁷ e seus efeitos.

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46. Vislumbra Marinoni que o processo como procedimento adequado aos fins do Estado constitucional é o instrumento através do qual a jurisdição tutela os direitos na dimensão da Constituição. É o módulo legal que legitima a atividade jurisdicional e, atrelado à participação, colabora para a legitimidade da decisão. É a via que garante o acesso de todos ao Poder Judiciário e, além disso, é o conduto para a participação popular no poder e na reivindicação da concretização e da proteção dos direitos fundamentais (Marinoni, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Curso de Processo Civil, vol. 1, Revista dos Tribunais, 2006, p. 466/467);

47. Oportuno que se diga, contudo, que a lei 11.232 trouxe algo novo e ao mesmo tempo reacendeu a polêmica sobre as sentenças e seus efeitos no processo civil brasileiro; novo porque inovou em alguns pontos, como não poderia deixar de ser algo pretendido como reforma, que traz subjacente a idéia de mudança, inovação. Reacendido, por outro lado, porque o novo regime pretendido revolveu o instituto da sentença, cuja origem remonta o latim do verbo sentire, momento em que o juiz decide o mérito da lide aplicando o direito.

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