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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Adriana Oliveira Santos
Advogada, formada pela FMU (2015), Pós Graduada em RH pela USCS (2009) e graduada em Biomedicina pela Universidade Metodista de São Paulo(2007).

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Terceirização e a Precarização da Mão de Obra

O presente estudo tem como objetivo abordar a questão da terceirização e a sua relação com a precarização da mão de obra. Buscou-se traçar um breve histórico acerca do surgimento dessa prática no Brasil e principais aspectos positivos e negativos.

Texto enviado ao JurisWay em 11/01/2016.

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1.      INTRODUÇÃO

 

O Direito do Trabalho, assim como ocorre em outras áreas, possui uma série de princípios que devem nortear as atividades dos profissionais que atuam nesse ramo.

Nesse sentido, o Brasil vem buscando ao longo da história, adequar a legislação trabalhista a esses princípios, de modo a atender tanto às necessidades dos empregadores quanto a dos empregados, como é possível verificar ao procedermos à leitura dos dispositivos contidos em nossa Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452/43), sancionada pelo então presidente Getúlio Vargas.

Entretanto, é sabido que inúmeras alterações legislativas foram feitas desde a edição da CLT, em decorrência, sobretudo, das mudanças ocorridas em nossa sociedade, sendo ainda necessária a regulamentação acerca de temas relacionados com a flexibilização das relações trabalhistas, na qual a terceirização está inserida.

A terceirização é um tema de grande relevância para o Direito do Trabalho, e vem sendo amplamente debatida no Brasil, em decorrência do Projeto de Lei 4.330/04, de autoria do deputado federal Sandro Mabel (PMDB-GO).

Em 8 de abril de 2015, depois de longas negociações que envolveram o ministro da Fazenda, o secretário da Receita Federal e o presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha (PMDB-RJ), o texto-base do PL 4330/04, foi aprovado por 324 votos a favor, 137 contra e 2 abstenções.

Entre outras coisas, o projeto permitirá, caso aprovado pelo Senado Federal e sancionado pela Presidente da República, a terceirização das chamadas "atividades-meio", o que já ocorre de forma clandestina em muitas empresas brasileiras, tanto públicas, como privadas, como evidenciado no documentário  "Terceirizado, um trabalhador brasileiro", dirigido por Jorge Luiz Souto Maior.

Como atender simultaneamente aos interesses, quase sempre antagônicos, de empregados e empregadores?

Difícil encontrar soluções prontas para essa questão, mas é extremamente importante que as normas que vierem a ser criadas pelo Estado atendam aos princípios contidos na doutrina trabalhista, e, apesar do fenômeno da globalização ser uma realidade, não podemos olvidar da consciência social do direito do trabalho.

De um modo geral, este trabalho visa analisar, através do levantamento de informações de estudos já realizados, as características dessa relação triangular (prestadora de serviços terceirizados, trabalhador e tomador de serviços) e avaliar de que modo essa situação acarretaria a precarização da mão de obra.

 

 

2. contrato de trabalho com vínculo empregatício

 

O caput do art. 442 da CLT diz que o contrato de trabalho é “o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

Entretanto, como aponta Alice Monteiro de Barros (2006, p.215) esse conceito não é bem aceito pela doutrina sob o argumento de que o contrato não corresponde à relação de emprego, mas apenas cria esta relação jurídica. A relação jurídica, por sua vez, é o vínculo que impõe a subordinação do prestador de serviços ao empregador, detentor do poder diretivo. Destaca a autora ainda que a relação jurídica se estabelece entre os sujeitos de direito e não entre sujeito e objeto, pois ela só pode existir entre pessoas.

Segundo Orlando Gomes (1995, p.95), “contrato de trabalho, é a convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador”.

 

Para Délio Maranhão, o contrato de trabalho:

 

“É o negócio jurídico de direito privado pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga à prestação pessoal, subordinada e não eventual de serviço, colocando sua força de trabalho à disposição de outra pessoa, física ou jurídica, que assume os riscos de um empreendimento econômico (empregador) ou de quem é a este, legalmente, equiparado, e que se obriga a uma contraprestação (salário)” (MARANHÃO, 1993, p.46)

 

 

De um modo geral, o contrato de trabalho com vínculo empregatício é um contrato bilateral firmado entre empregado e empregador em que o primeiro manifesta a vontade de oferecer suas habilidades enquanto o segundo manifesta o interesse em contar com o trabalho oferecido.  Além disso, a formação do contrato de trabalho pressupõe a concomitância dos requisitos contidos no Art.104 do Código Civil: capacidade das partes, licitude do objeto e consentimento.

O contrato de trabalho poderá ocorrer de forma escrita, verbal ou tácita. O contrato escrito normalmente se dá com a anotação na carteira de trabalho do empregador (CTPS), conforme exigido pela lei trabalhista.  O contrato verbal é frequentemente utilizado nos contratos por prazo indeterminado em que não há estipulação de condições especiais a ser observadas pelas partes, ficando a relação contratual regida pela legislação trabalhista e, eventualmente, por regulamentos internos da contratante. Na prática, essa forma de contratação é muito comum, mas traz riscos, pois não se cumpre a lei trabalhista, nessa modalidade, empregador e empregado combinam previamente a execução dos serviços, salário e horário, porém não se efetiva o registro em carteira.

Será tácito ou consensual  quando houver a prática evidente de reiterados atos que façam entender que o contrato de trabalho está sendo cumprido.

Os sujeitos do contrato de trabalho são o empregado e empregador, definidos consecutivamente no art. 3º e art. 2º da CLT.

  

2.1 empregado: conceito e requisitos

 

De acordo com o art.3º da CLT, “empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Tracemos uma breve análise de cada um dos requisitos que caracterizam “empregado” à luz da legislação trabalhista brasileira, quais sejam: pessoa física, não eventualidade na prestação de serviços, dependência ou subordinação, pagamento de salário (onerosidade) e prestação pessoal de serviços (pessoalidade).

Importante frisar ainda que, como bem aponta Alice Monteiro de Barros (2006, p.241), esses pressupostos deverão coexistir, pois na falta de um deles a relação de trabalho não restará configurada.

 

 “O requisito da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade”. (BARROS, 2006, p.241)

 

 

O contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é “intuitu personae”; a CLT não exige como requisito à configuração da relação de emprego que o empregado preste serviços no próprio estabelecimento do empregador.

 

Acerca do segundo requisito, o de “não eventualidade”:

 

“O serviço prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, e o trabalho deve ser de natureza contínua, não podendo ser episódico, ocasional. Um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços, pois aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de duração, que não se exaure numa única prestação, como ocorre com a compra e a venda, em que é pago o preço e entregue a coisa. No contrato de trabalho, há a habitualidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, bastando que o empregado trabalhasse uma ou duas vezes por semana, toda vez no mesmo horário, caracterizando assim a continuidade da prestação de serviços” (MARTINS, 1998, p.86).

 

Já o requisito de subordinação traz implicitamente a ideia de que o empregado tem a obrigação de cumprir as ordens determinadas pelo empregador, normas de alguma forma que estarão contidas no contrato de trabalho firmado entre as partes. A subordinação, de acordo com Sérgio Pinto Martins (1998), é o aspecto da relação de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto o poder de direção é a mesma acepção vista pela óptica do empregador. Isso significa que o trabalhador empregado é dirigido por outrem, pois se assim não fosse, não se poderia falar em empregado, mas sim em autônomo ou outro tipo de trabalhador.

 

A subordinação pode assumir diversas formas:

 

 a) técnica, na medida em que o empregado dependeria de determinações técnicas do empregador, com vistas a executar as suas funções seguindo um padrão específico e pré determinado pelo contratante do serviço.

 b) econômica, uma vez que o empregado depende economicamente do empregador para sobreviver, entretanto, há divergências na doutrina quanto a essa questão, pois entende-se que um empregado possa trabalhar para manter-se ocupado, por ter uma situação financeira que já supriria as suas necessidades de subsistência.

c) jurídica, decorrente do contrato de trabalho, do pacto laboral, proveniente do poder de direção do empregador, de seu poder de comando; é no contrato de trabalho que são observados os limites e os fundamentos da subordinação.

 d) indireta ou mediata, eis aqui a espécie de subordinação que está ligada ao tema em estudo, uma vez que é a verificada com o tomador dos serviços; do Enunciado 331 do TST depreende-se a existência de subordinação indireta com o tomador de serviços, que estabelece como o serviço deve ser feito, mas quem dirige efetivamente o trabalho do empregado é o empregador da empresa terceirizada. (MARTINS,1998,p.188)

 

 

Por fim, o salário é outro pressuposto a ser observado, sendo uma contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de trabalho, podendo ser pago em dinheiro ou in natura.

 

2.2  empregador: conceito

O art. 2º da CLTdefine como empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

O empregador é, portanto, aquele que assume o risco da atividade, assalaria e detém o poder diretivo da atividade econômica, e sendo esta uma relação com finalidade lucrativa mediante produção, distribuição e consumo, seja de bens ou serviços, para satisfazer as necessidades humanas, não há como a visualizarmos a figura do empregador sem a existência de um contrato bilateral.

Cabe destacar que segundo o § 1º do artigo 15 da Lei nº 8.036/90, que dispõe sobre o FGTS, “entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se”.

O § 1º do artigo 2º da CLT, estabelece os equiparados ao empregador:

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. São empregadores, portanto, os profissionais liberais, como engenheiros, advogados, médico, entre outros, além das instituições sem fim lucrativo e as associações recreativas, que admitirem trabalhadores como empregado.

 

Logo, nota-se que empregador é a pessoa física, jurídica ou ainda pode ser um ente que contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do empregado, tendo por esse motivo, que arcar com os riscos da atividade econômica. Podemos ainda ter empregadores por equiparação, nos casos em que, mesmo não possuindo fins lucrativos ou não exercendo atividade de empresa, há a contratação de trabalhadores como empregados.

 

3  A questão da FLEXIBILIZAÇÃO E DA DESREGULAMENTAÇÃO NO ÂMBITO DO DIREITO TRABALHISTA

O fenômeno da terceirização não pode ser adequadamente compreendido sem antes abordarmos o significado dos termos “flexibilização” e “desregulamentação” no âmbito do direito trabalhista.

De acordo com Jorge Luiz Souto Maior (2000), por flexibilização entende-se “a adaptação das regras trabalhistas à nova realidade das relações de trabalho, que permite, e muitas vezes exige, um reordenamento do sistema jurídico, não necessariamente no sentido de diminuição de direitos ou de exclusão de regras positivadas, mas no sentido de regular, de modo diferente, as relações de trabalho”.

Já a desregulamentação, de acordo com Barbagelata (1996, p.140), se relaciona com a ideia de eliminação de diversas regras estatais trabalhistas, buscando uma regulamentação por ação dos próprios interessados.

Entre os doutrinadores existem divergências quanto ao real significado dos conceitos supracitados, isto se evidencia ao verificar que uma corrente defende que flexibilização carrega um significado idêntico ao do conceito de desregulamentação, pois “flexibilizar” direitos é abrir mão dos mesmos e, por conseguinte, eliminá-los do ordenamento jurídico, sendo por essa razão, de acordo com os autores que apoiam essa corrente, “flexibilização”  um termo erroneamente empregado, de modo a, tão somente, criar um “disfarce”,  um “verniz” conceitual, por assim dizer, capaz de amenizar a gravidade relacionada ao fato de se ter direitos trabalhistas duramente conquistados ao longo dos séculos, eliminados do ordenamento jurídico.

 

"Dizem que a flexibilização e a desregulamentação (produtos da consciência

econômica do direito do trabalho) são efeitos da globalização e da informática, buscando, com isto, justificar a dominação dessas ideias a partir dos postulados da “modernidade” e do “fatalismo”. Entretanto, estes fenômenos, ainda que com feições um pouco diferentes já ocorreram na história da humanidade com outros nomes: robótica e imperialismo. Não são, portanto, fenômenos, nem modernos, nem fatais". ( MAIOR, 2000, p.20)

 

Ainda de acordo com Barbagelata (1996, p.142), é fácil atualmente constatar que os empresários e suas organizações já não se limitam a regatear e a tratar de minimizar o alcance dos dispositivos favoráveis aos trabalhadores, mas eles próprios agitam plataformas de reivindicações onde não se trata simplesmente de pôr freio às reformas, mas o que se postula é voltar atrás, flexibilizando ou mesmo suprimindo as garantias contidas na legislação trabalhista.

Em contrapartida, para outra corrente, o Direito do Trabalho passa, como qualquer outra ramo jurídico por mudanças estruturais que justificariam a “flexibilização” dos direitos trabalhistas, não podendo ser o trabalhador o único sujeito detentor de proteção legal; de acordo com esses doutrinadores, não há que se em equivalência entre os dois conceitos (terceirização e desregulamentação), vez que eles possuem, de fato, significados e aplicabilidade distintas.

Ophir Cavalcante Junior (1996), atenta para o fato de terem surgido novas formas de contratação e de organização do tempo de trabalho, bem como avanços observados no terreno tecnológico, que teriam produzido efeitos benéficos, permitindo o afastamento do homem das atividades parceladas, repetitivas, monótonas, insalubres e perigosas, prejudiciais à saúde física e mental, embora tenham provocado um decréscimo no volume de empregos e que a flexibilização foi uma necessidade surgida em decorrência dessas alterações no meio laboral.

Estudos atuais acerca das mudanças que vem sendo verificadas no mundo do trabalho, nos fazem refletir em direção oposta aos que veem nas máquinas e na tecnologia, meio que vieram para beneficiar os trabalhadores.

 Observa-se na atualidade que basta um lapso na economia para vermos extintos não só postos de trabalhos,  como também profissões outrora regulamentadas e que são varridas do mapa em decorrência dos avanços tecnológicos, empresas investem na aquisição de máquinas modernas para minimizar custos (o que nem sempre é reprovável, uma vez que já são penalizadas pela alta carga tributária incidente em todas as fases do desenvolvimento e vida de uma empresa) em detrimento de seres humanos que precisam trabalhar e se veem sendo,  desgraçadamente descartados, substituídos por bytes.

Já de acordo com Rosita Sidrim Nassar (2000), podemos conceituar flexibilização

“como o conjunto de medidas destinadas a dotar o Direito Laboral de novos mecanismos capazes de compatibilizá-lo com as mutações decorrentes de fatores de ordem econômica, tecnológica ou de natureza diversa exigentes de pronto ajustamento”.

Diante do exposto, conclui-se que a terceirização é, sem sombra de dúvidas, um modo pelo qual a legislação trabalhista foi sendo moldada ao longo da história, de modo a atender os interesses, nem sempre convergentes, dos atores da relação trabalhista.

Como muito bem enumera Vólia Bonfim Cassar (2008), a flexibilização deve ser um mecanismo utilizado apenas quando os reais interesses entre empregados e empregadores, em cada caso concreto forem convergentes.

O autor, ao se referir ao princípio da adaptabilidade, afirma que é essencial considerar que as normas trabalhistas visam atender aos empregados e aos empregadores, o que faz do Estado o ponto de equilíbrio entre esses dois lados; para que seja atendido o ponto ideal de adaptabilidade, é necessário que o Estado seja o regulador das normas, autorizando, em alguns casos, alguma flexibilidade.

 

“É necessário haver equilíbrio entre a flexibilização das relações de trabalho e a realização dos valores sociais como preservadores da dignidade do ser humano que trabalha, através da aplicação da teoria pós positivista dos princípios constitucionais, priorizando o homem, o trabalhador e sua dignidade sempre à luz das necessidades brasileiras” (...) Havendo conflito entre o princípio da proteção ao trabalhador e a necessidade de manutenção de seus empregos através da flexibilização dos seus direitos para a sobrevivência da empresa, a ponderação será a medida mais razoável a ser adotada, devendo-se observar, em cada caso, a necessidade ou não de redução de direitos adquiridos e indisponíveis para a manutenção do emprego; o que deve ser evitado é o abuso do direito, atualmente consagrado também como ato ilícito no Código Civil (Art. 187)”.

 

 

Diante do exposto, fica evidente que o princípio da dignidade da pessoa humana deverá ser observado nos casos em que a flexibilização possa vir a restringi-lo ou até mesmo eliminá-lo, gerando conflitos envolvendo os direitos e princípios trabalhistas.

 

4.  TERCEIRIZAÇÃO: CONCEITO

 

O uso da denominação terceirização poderia ser justificado como decorrente da palavra latina tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa, ou seja a sua atividade- fim.

Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários.

A terceirização, nos dizeres de Vólia Bonfim Cassar (2008), é similar ao instituto da “sous-traitance” adotado no Direito francês, uma espécie de empreitada, em que a empresa tomadora celebra com a outra pessoa jurídica ou física um contrato pelo qual esta última se encarrega da produção de um serviço, que a própria tomadora deveria executar para um cliente.

Importante ressaltar que a terceirização na prestação de serviços não se confunde com a terceirização no trabalho temporário, regido pela Lei 6.019/74.

No trabalho temporário, não há passagem de uma determinada atividade para um terceiro, ocorrendo apenas uma locação de mão de obra de uma fornecedora para uma tomadora por um determinado período, nesse caso, a responsabilidade na realização de uma determinada atividade continua a ser da empresa cliente, que se utilizará por um determinado período dos empregados de um terceiro (fornecedora), integrando-os aos seus meios de produção.

A terceirização também é chamada na doutrina de terciarização, subcontratação, parceria, locação de serviços, desverticalização, exteriorização do emprego,filialização e reconcentração.

 

“O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. Por atividade-fim entenda-se aquela cujo objetivo a registra na classificação socioeconômica, destinado ao atendimento das necessidades socialmente sentidas”. (BARROS,2006,p.103)

 

Conforme leciona Marcelo Alexandrino (2013), são consideradas atividades-meio aquelas que não coincidem com os fins da empresa contratante, com as atividades descritas como seu objeto social, e atividades-fim, por conseguinte, são as que estão relacionadas com o objeto social da empresa contratante.

De acordo com a Súmula 331 do TST, verifica-se que esse Tribunal só admite a terceirização de atividades-meio, nunca das atividades-fim da empresa contratante.

No entanto, como destaca o mesmo autor, tem sido considerada legítima a terceirização nas atividades-fim da empresa em determinadas hipóteses, como ocorre na indústria automobilística, consubstanciada a terceirização nos chamados contratos de parceria firmados entre a montadora e seus fornecedores, para a fabricação de veículos. Isso se torna possível pelo fato de que, embora seja atividade-fim da tomadora, não há irregularidade na terceirização uma vez que o serviço prestado exige alta especialização, o que afasta qualquer ingerência da cliente na sua execução, inexistindo subordinação e pessoalidade.

Alice Monteiro de Barros (2006), atenta para o fato de que é necessário cautela do ponto de vista jurídico, porquanto possa existir reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, na hipótese de fraude, ou de responsabilidade subsidiária dessa última, quando inadimplente a prestadora de serviços.

Tal fato ocorrerá quando, por exemplo, o trabalhador terceirizado desenvolver suas atividades no estabelecimento da empresa cliente, com o uso de equipamento desta e sem a presença de um representante da prestadora/contratada, em assim sendo, restará descaracterizada a terceirização, devendo ser reconhecido o vínculo empregatício entre empregado e empresa contratante.

 

         EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL

A terceirização no sentido estrito, ou prestação de serviços, tem sido legalmente utilizada no Brasil, seja como técnica de especialização das atividades, seja para propiciar uma melhor gestão dos negócios da empresa, por meio do incremento da produtividade e da redução de custos na contratação de pessoal.

Conforme Ophir Cavalcante Junior (1996), aponta na obra “A Terceirização das Relações Laborais”, no Brasil essa modalidade de emprego passou a ser difundida, nos idos de 1950, quando por aqui aportaram as primeiras montadoras de automóveis, sendo conhecida como contratação de serviços de terceiros cuja função, no meio empresarial, era, unicamente, a redução de custos.

 

“Mesmo no redirecionamento internacionalizante despontado na economia nos anos 50, o modelo básico de organização das relações de produção manteve-se fundado no vínculo bilateral empregado-empregador, sem notícia de surgimento significativo no mercado privado da tendência à formação do modelo trilateral terceirizante.

Em fins da década de 1960 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da terceirização.(...) Mesmo assim tal referência dizia respeito apenas ao segmento público do mercado de trabalho (...)A partir da década de 1970 a legislação heterônoma incorporou um diploma normativo que tratava especificamente da terceirização, estendendo-a  ao campo privado da economia: a Lei do Trabalho Temporário (Lei 6.019/74). Tempos depois, pela Lei 7.102/83, autorizava-se também a terceirização do trabalho de vigilância bancária , a ser efetuada em caráter permanente. (DELGADO, 2002, p.114)

 

 

A evolução legislativa no que tange ao tema ainda é inadequada e atrasada, contudo, o segmento privado da economia, ao longo dos últimos 30 anos, passou a utilizar essa modalidade flexível de contratação mesmo sem a existência de um amparo legal e que autorizasse tais práticas, fugindo do modelo clássico anteriormente utilizado: o de contratação direta (empregado-empregador).

Houve na jurisprudência trabalhista, nos anos 1980 e 90, uma abordagem crescente acerca do tema, por ter sido cada vez mais comum o surgimento de litígios que envolviam a terceirização.

 Foi nesse contexto que o Tribunal Superior do Trabalho editou duas súmulas jurisprudenciais que tratam do tema: o Enunciado 256, de 1986, e o Enunciado 331, de fins de dezembro de 1993 (que produziu a revisão do Enunciado 256).

O Enunciado 331 do TST iniciou uma nova etapa no desenvolvimento da jurisprudência sobre o assunto, pois seu conteúdo expressa claramente a possibilidade de terceirização das atividades-meio da empresa.

 

“Pode-se concluir que a terceirização real: a) é uma forma moderna e aperfeiçoada de organização empresarial, permitindo maior eficiência administrativa e maior aprimoramento qualitativo; b) não é uma espécie de contratação de mão-de-obra por meio de interposta pessoa; c) não logra aviltar a remuneração ou deteriorar as condições de trabalho e não tem esse objetivo. Trata-se, portanto, de uma atividade econômica normal, que pode ser desenvolvida livremente, com respaldo nas disposições do parágrafo único do art. 170 da CF [Constituição Federal]: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (NETO,1992,p.28).

 

A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho

O TST editou a Súmula 331 (Anexo I) em dezembro de 1993, revisando o Enunciado 252, do mesmo Órgão.

A súmula 331 buscou esclarecer a diferenciação que separa a terceirização lícita e ilícita, dispondo sobre os casos em que é possível terceirizar o serviço, quais sejam: no trabalho temporário para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa, ou seja, a terceirização na atividade-fim da empresa é ilegal, sendo excepcionalmente permitida no caso do trabalho temporário; serviços de vigilância; serviços de conservação e limpeza; e serviços especializados, ligados a atividade-meio do tomador do serviço.

Logo, o que a Súmula diz, essencialmente, é que as empresas que realizarem prestação de serviços especializados de vigilância, conservação e limpeza e aqueles serviços relacionados à atividade-meio, devem ser de fato especializadas nessas atividades. Isto quer dizer que não pode ser uma simples locação de mão-de-obra, sem nenhum tipo de especialização em determinada atividade. Neste sentido:

“Excluídas as quatro situações-tipo que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro, quais sejam, a) contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, não há na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos, pessoais e subordinados a outrem (arts 2º, caput e 3º,caput, CLT) sem que esse tomador responda juridicamente, pela relação laboral estabelecida”. (DELGADO,2002 p.442)

São pressupostos de licitude da terceirização que inexista subordinação jurídica e pessoalidade dos trabalhadores com o tomador do serviço. Além disso, os trabalhadores terceirizados devem manter vínculo com a empresa prestadora de serviços, e não com a tomadora. Caso fique caracterizada a subordinação jurídica ou a pessoalidade com a empresa tomadora, é configurado o vínculo empregatício e, portanto, incidirá sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à categoria do trabalho. A empresa terceirizada não pode, simplesmente, fornecer mão de obra que não seja especializada, isso seria uma forma de fraude.

“A exigência de serviços especializados impõe-se justamente para coibir a fraude. Dela decorre que a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de serviço; que tenha uma capacitação e uma organização para a realização do serviço que se propõe e, no caso de contratação indireta bipolar, que seja o prestador de serviços um especialista naquele mister. Disto decorre que o objeto do ajuste é a concretização de alguma atividade material especializada e não o mero fornecimento de mão-de-obra”. (MORAES, 2003, p.101).

 

O Ministério do Trabalho e Emprego, a fim de uniformizar o procedimento de fiscalização do trabalho, após o advento da súmula 331, editou a Instrução Normativa n° 3 de agosto de 1997, dispondo sobre a fiscalização do trabalho nas empresas, com o objetivo de coibir as fraudes. De acordo com a instrução, empresa terceirizante é a empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui essa última”.

Já a empresa tomadora é conceituada como a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros, com a finalidade de contratar serviços.

Fica determinado ainda que a tomadora e a contratada devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas, bem como que os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinadas ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante, nem podem prestar serviço diverso ao qual foi contratado. Apesar de o instituto estar regulamentado no enunciado 331 do TST, ele é utilizado de forma irregular, com o intuito de fraudar os preceitos contidos na súmula, em diversos casos, agravando a situação dos trabalhadores ligados a ele.

Se a intermediação for utilizada de forma irregular, com o objetivo de desvirtuar a legislação trabalhista, esta será declarada nula para efeitos trabalhistas e será configurado o vínculo empregatício diretamente com o tomador do serviço, segundo o art. 9° da CLT. Este artigo da CLT traduz um dos princípios basilares do direito do trabalho, qual seja, princípio da primazia da realidade. Ocorre que os empregadores, muitas vezes, tentam mascarar a relação empregatícia direta, agem muitas vezes com má fé,  utilizando a terceirização com o propósito de eliminar os encargos trabalhistas, o que fere o princípio da primazia da realidade. Essa prática fraudulenta é ilícita e precariza as condições do trabalho. Para boa parte da doutrina, a edição de uma legislação que trate detalhadamente sobre a matéria se faz plenamente necessária, porque o Enunciado 331 do TST não a disciplina de forma pormenorizada, razão pela qual ocorrem lacunas que têm ocasionado muitos prejuízos ao trabalhador. 

  

4.1 PROJETO DE LEI 4.330/04

 

O Projeto de Lei (PL) 4.330/04, foi proposto com o intuito de regular o contrato de prestações de serviços a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. Em suma, ele foi elaborado como uma tentativa de normatizar definitivamente a terceirização no país.

Em seu primeiro artigo, o projeto delimita a abrangência da lei, afirmando que ela regula o contrato de prestação de serviço e as relações dele decorrentes, quando o prestador de serviço for sociedade empresária que contrate empregado ou subcontrate outra empresa para execução dos serviços.

Nesse artigo, o projeto exclui da abrangência da lei a terceirização realizada por pessoa física e por cooperativas, sendo esta definida legalmente pelo artigo 982 § 2º, como sociedade simples. Assim, as terceirizações realizadas por cooperativas ou pessoa física continuarão sendo regidas pelo disposto na CLT, na jurisprudência e nas súmulas ora vigentes.

Já no artigo 2º, o projeto define o que é prestador de serviços a terceiros, dando a possibilidade da quarteirização nesse setor e excluindo a possibilidade de configuração de vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores da prestadora de serviço:

 

PL 4330 - Art. 2º Empresa prestadora de serviços a terceiros é a sociedade empresária destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados, ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços.

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre a empresa contratante e os trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo.

 

Ao negar o vínculo empregatício com o tomador de serviço em qualquer hipótese, o parágrafo 2º do artigo supracitado diverge de toda a doutrina existente sobre o assunto e mais especificamente da Súmula 331, que até o presente momento consolida o entendimento sobre o tema. A Súmula 331 do TST autoriza a terceirização, considerando-a como lícita nas atividades de serviço temporário especificadas pela Lei n. 6.019/74, as atividades de vigilância, atividades de conservação e limpeza e serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador. Nessas atividades, desde que não seja utilizada a terceirização de modo fraudulento, inexiste a possibilidade de vínculo empregatício com a contratante. Assim, para

que a terceirização lícita seja viável nesses ramos, não poderá haver pessoalidade ou subordinação direta entre o empregado da prestadora de serviços e o tomador, devendo a direção dos trabalhos prestados ser controlada pela empresa contratada. Porém, quando se tratar de terceirização ilícita, a súmula enseja a possibilidade de se constituir o vínculo empregatício com a tomadora de serviço, incidindo sobre o contrato de trabalho todas as “normas pertinentes a efetiva categoria obreira, corrigindo eventual defasagem de parcelas ocorridas em face de artifício terceirizante”(DELGADO, 2008, p. 444).

Verifica-se que o parágrafo 2º da PL 4.330 simplesmente desconsiderou a doutrina e a jurisprudência consolidadas até o momento, trazendo de volta a insegurança jurídica nos casos em que se terceiriza um serviço com o intuito de mascarar um vínculo empregatício.

Apesar de no artigo 4º o projeto trazer alguma segurança para o trabalhador, vetando que ele exerça atividades na tomadora de serviço diferentes das que foram contratadas, permite, por sua vez, que as atividades contratadas possam ser inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante. Atualmente só é permitida a terceirização das atividades de uma empresa privada, ou no serviço público, da atividade-meio, sendo a terceirização da atividade-fim considerada ilegal. A única exceção à regra refere-se ao serviço de telecomunicações, que por força do inciso II do artigo 94 da Lei 9.472/97 admite a terceirização dessa atividade.

Entretanto, o legislador descartou a construção jurídica até o momento, permitindo a terceirização de todas as atividades, redefinindo legalmente o ramo de atividades que podem ser terceirizadas.

Em relação à responsabilidade do tomador de serviço pelas obrigações trabalhistas, verifica-se que o legislador, no artigo 10 da PL 4.330/2004, mantém essa responsabilidade subsidiária referente ao período em que ocorrer a prestação do serviço, garantindo ação regressiva perante o prestador.

Martins (2009) entende que a responsabilidade subsidiária é que vem em substituição à outra. Trata-se, portanto, de um benefício de ordem, em que, se o devedor principal não pagar, no caso a prestadora de serviço, o devedor secundário, a tomadora, deverá arcar com as despesas.

Para Martins (2009), a inadimplência de verbas trabalhistas comprova a inidoneidade financeira da empresa. Consequentemente, a empresa tomadora de serviço tem culpa in eligendo e in vigilando, já que escolheu inadequadamente a prestadora e não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, ficando obrigado a repará-lo.

Nesse artigo, o projeto de lei, como já afirmado, mantem o entendimento do Enunciado 331 do TST, porém deixa de contemplar a exigência da participação do tomador de serviço na relação processual.

Já em relação à responsabilidade da empresa que subcontratar outra empresa para a

execução do serviço, hipótese de quarteirização, o artigo 11º do projeto acrescenta que esta é solidária pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada, respondendo ambas pelas relações trabalhistas. Nesse contexto, há solidariedade quando existir mais de um credor ou devedor de uma obrigação. Cada credor tem direito à totalidade da prestação ou cada devedor está obrigado a pagar a totalidade da dívida, como se fosse o único devedor.

Assim, o empregado que não receber suas verbas trabalhistas da empresa que o contratou poderá cobrá-las da empresa que intermediar a mão de obra para a tomadora de serviço.

O artigo 14º da PL 4.330 exige que os contratos de prestação de serviços contenham

cláusulas com a especificação do serviço prestado, o prazo para a realização dos serviços e a obrigatoriedade da apresentação periódica dos comprovantes de cumprimento das obrigações trabalhistas, dando, assim, uma certa segurança ao trabalhador em relação a seus créditos trabalhistas.

Já o artigo 3º exige a prova da inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, o registro na Junta Comercial, capital social compatível com o número de empregados, delimita parâmetros desse capital e abre a possibilidade de imobilizá-lo por meio de convenção ou acordo coletivo para o funcionamento de empresa de prestação de serviços a terceiros, visando a coibir a constituição de empresas fraudulentas e a garantir o adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.

Referente à saúde do trabalhador, o artigo 7º responsabiliza o contratante a garantir a condição de segurança e saúde dos trabalhadores enquanto estiverem a seus serviços, estando estes em suas dependências ou em local designado por ela. Prevê, por sua vez, o artigo 8º, que a contratante exija da empresa prestadora de serviços certificado de capacitação do trabalhador ou fornecimento de treinamento para o trabalhador ser colocado em serviço, quando a função exigir treinamento específico para realização do trabalho.

Ainda, o artigo 9º do projeto define que a contratante pode estender benefícios que disponibiliza a seus empregados, como atendimento médico, ambulatorial e refeição. Mas, o artigo deixa claro que isso é uma escolha da tomadora e não um dever.

O Projeto de Lei 4.330/2004 se propõe a regulamentar as relações de trabalho na prestação de serviços e acabar com a lacuna existente, trazendo mais segurança jurídica ao trabalhador.

Porém, ao analisar o seu texto, percebe-se que o projeto não cumpre o que se propõe a fazer. Rompendo em muitos aspectos com a construção jurisprudencial e doutrinária trabalhista, ele traz um retrocesso no entendimento da matéria, fazendo com que ressurjam discussões anteriormente já pacificadas pela Súmula 331 do TST.

Na verdade, a proposição acaba por generalizar a terceirização, ao admitir que a atividade-fim seja objeto de terceirização, abrindo também espaço para a quarteirização dos serviços. Ela simplesmente negligencia todo o esforço da jurisprudência na tentativa de delimitar a terceirização e torná-la menos danosa aos trabalhadores. Assim, o projeto acaba por deixar o trabalhador mais vulnerável diante desse fenômeno, uma vez que, ao que parece, o legislador, ao elaborar o projeto, preocupou-se muito mais em atender às necessidades da carência legislativa para o empresariado do que tutelar direitos dos trabalhadores.

  

 Conclusão

 

a terceirização é um fenômeno cada vez mais presente em nossa sociedade, e é por esse motivo que não se pode ignorar a necessidade de elaboração de uma legislação que regulamente, de forma adequada e bem fundamentada, essa prática.

É imprescindível que exista segurança jurídica quando o tema está relacionado à proteção de direitos trabalhistas previstos em nossa Constituição, sob pena de haver inúmeros casos de abusos e irregularidades na contratação de trabalhadores terceirizados, com a supressão de seus direitos, algo que infelizmente já ocorre, dada a lacuna normativa existente.

Nesse sentido, é possível verificar que o PL 4.330/04 se propõe a regulamentar a matéria,  preenchendo a lacuna existente, de modo a trazer maior segurança jurídica aos obreiros. Entretanto, ao prever a possibilidade de se terceirizar as atividades-fim, o legislador acabou por romper com a construção jurisprudencial e doutrinária trabalhista vigente até o momento, trazendo assim, um retrocesso no entendimento da matéria, fazendo com que ressurjam discussões anteriormente já pacificadas pela Súmula 331 do TST.

Em suma, a proposição acaba por generalizar a terceirização, ao admitir que a atividade-fim seja objeto de terceirização, abrindo espaço para a quarteirização dos serviços. Ela simplesmente negligencia todo o esforço da jurisprudência na tentativa de delimitar a terceirização e torná-la menos danosa aos trabalhadores.

Diante disso, fica evidente que o conflito de interesses existente entre empregados e empregadores, está longe de ter uma solução pacífica, pois muitas vezes o que prevalece é o interesse de apenas uma das partes, somando-se a isto também interesses políticos e também relacionados à arrecadação tributária.

A precarização da mão de obra é algo preocupante pois retira direitos básicos do trabalhador, fazendo com que ele se sujeite, muitas vezes a condições degradantes por falta de oportunidades melhores. Não é justo, portanto, que anos de conquistas na seara dos direitos trabalhistas, sejam anulados com mudanças drásticas em leis que tratem sobre flexibilização. O legislador, quando da elaboração de normas, precisa ter um senso crítico apurado e tem o dever de buscar atender aos princípios que regem determinado ramo.

Por fim, enquanto interesses econômicos prevalecerem sobre valores e princípios fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana, não poderemos falar de justiça. A precarização não interessa àqueles que se manterão em cargos políticos ou em seus empregos regidos pela CLT, só interessa àqueles que já sofrem e/ou sofrerão com seus impactos.

 

anexo i

 

súmula 331, tst:

 

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 
  II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 
  III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 
  IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 
  V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 
  VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Fonte:http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331 acessado em 31/03/2015)

 

Referências Bibliográficas

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista

n.°208500-48.2008.5.02.0313. Agravante Adriana de Andrade de Melo. Agravados: Banco

Cruzeiro do Sul S.A. e Cimacooper Cooperativa de Trabalho de Profissionais de Estruturação

Empresarial. Relator: Delaíde Miranda ArantesBrasilia, 18 jun de 2014, Disponível em:

, Acesso em: 15 abr.2015.

 

______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 331. Disponível em: http://www.tst.jus.br/sumulas>. Acesso em: 15 abr.2015.

 

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BARBAGELATA, Héctor-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. São Paulo, LTr, 1996,p. 140.

 

Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2006.

 

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. Niterói, 2.ed. Impetus, 2008.

 

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

 

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995, p. 118

 

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MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. LTr, 2000.

 

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PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo. 17. Ed. Método, 2013.

 

 

 

 

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