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Já com relação às descrições penais dos crimes de roubo e de extorsão, objeto deste artigo, os normativos são tão parecidos, que normalmente, por descuido ou desatenção da defesa criminal, os réus de forma geral acabam sendo condenados por ambos os delitos quando a eles são imputados as práticas de ambos os delitos tipificados nos artigos 157, § 2º, inciso I e 158, § 3º, ambos do Código Penal, em concurso material de crimes.

A distinção, segundo a teoria tradicional de forma geral, repousa na centralização do foco punitivo, o qual recairia sobre o comportamento do agente ou sobre a conduta da vítima.

Ocorre que no caso do roubo, é a conduta do agente que se sobressai. A final, a subtração supõe o apossamento o qual é executado pelo autor.

 Nesse cenário, a vítima, rendida pela violência ou pela grave ameaça, assistiria a tomado de seu patrimônio. Já na extorsão, ainda que presente uma conduta do agente, esta se volta para forçar a vítima a realizar, também, um comportamento. Assim, na extorsão, a realização do ilícito dependeria igualmente, de uma espécie de “contribuição” do ofendido.

Nesse sentido, oportuno é o magistério de Nelson Hungria. E de forma análoga, leciona Cezar Roberto Bitencourt.

A diferença entre os elementos nucleares da formação penal típica dos crimes leva a uma distinção quanto aso momentos consumativos. No roubo, a consumação coincide com a lesão ao patrimônio. Na extorsão, basta a realização do constrangimento. De qualquer modo, não se trata de um crime contra a liberdade individual. Isso porque o agente deseja, com o constrangimento, obter uma vantagem econômica.

É, portanto, a vontade que leva a extorsão para o vasto campo dos crimes contra o patrimônio.

Os advogados criminalistas mais atentos devem combater os excessos do poder punitivo, missão que integra o pensamento penal clássico e contribui para melhor aplicação da justiça.  

O sistema jurídico-penal brasileiro não ficou imune a tal movimento. A atual ordem constitucional, por exemplo, foi prodigiosa ao elencar várias garantias que tocam o sistema penal. A inclusão destas no espaço internacional dos direitos humanos, por seu turno, é indicativa da existência de um padrão mínimo de direito e garantias delimitadoras do poder punitivo. Assim, os documentos internacionais atuam como cartas orientadoras da funcionalidade do sistema punitivo, endereçadas não só ao legislador, mas também aos seus operadores.

É em meio a este contexto que a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) consagrou a garantia do ne bis in idem (art. 8.4.d). Ainda que cunhado para afirmar a supremacia da coisa julgada absolutória, o dispositivo tem uma proteção mais abrangente, impedindo, assim, qualquer atividade persecutória dirigida à estabelecer uma dupla punição pelos mesmo fatos. Não seriam outras as razões que levam à proscrição da litispendência ou mesmo à consagração da coisa julgada, seja absolutória, seja condenatória.

Aliás, nem seria razoável imaginar que uma pessoa condenada pudesse ser novamente processada pelos mesmos fatos. Ou seja, a afirmação da coisa julgada absolutória contém, implicitamente, o reconhecimento da coisa julgada condenatória.

Assim, sem maiores delongas, mesmo que acusação alegue como normalmente o faz que ocorre concurso material entre ambos, pois, afinal os tipos penais são diversos, não se deve descuidar que ambos tutelam o patrimônio; e, é nesse cenário que prevalece o interesse do legislador, mesmo em terreno onde se note circunstâncias de interesses e valores assecuratórios diversos, ainda sim, a tutela patrimonial deve prevalecer.

Logo, não é razoável aceitar dúplice punição quando os bens jurídicos são rigorosamente os mesmos, pois, normalmente o ataque ocorre por um único ato do agressor, devendo prevalecer para todos os efeitos penais o crime de roubo.

ENDERSON BLANCO – Advogado especialista na área criminal