Conselho Administrativo de Defesa Econômica não pode usar interceptação de comunicação telefônica como prova em processo administrativo

Por Carlos Eduardo Rios do Amaral

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu limites e restrições às investigações realizadas pelas autoridades e órgãos públicos brasileiros. Algumas dessas moderações constitucionais encontram-se consubstanciadas em cláusulas pétreas, no rol dos direitos e garantias fundamentais do cidadão e da coletividade. Portanto, imutável e indiscutível o conteúdo desses valores políticos supremos eleitos pela Assembleia Nacional Constituinte.

Dentre as cláusulas constitucionais de barreira à investigação estatal ilimitada contra o cidadão temos a inscrita no Art. 5º, Inciso XII, da Constituição, nestes termos:

“Art. 5º (...)

(...)

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

É o chamado princípio da inviolabilidade do sigilo das comunicações. No caso das comunicações telefônicas, como se extrai do dispositivo constitucional, somente poderá ser violado, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Noutras palavras, o que não seja especificamente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, será constitucionalmente vedada a violação e o compartilhamento do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo através de ordem judicial.

Assim, autoridades e órgãos públicos administrativos e civis, de qualquer natureza, inclusive do Poder Judiciário, jamais poderão instruir suas investigações, processos e procedimentos com base em interceptação de comunicações telefônicas, muito menos na condição de cessionários destas provas excepcionais.

Regulamentando o Art. 5º, Inciso XII, da Constituição, a Lei Federal nº 9.296, de 24 de Julho de 1996, limitou ainda mais os poderes investigatórios do Estado.

Logo em seu Art. 1º estabelece sem nenhuma ressalva ou exceção o segredo de justiça absoluto da interceptação das comunicações telefônicas usada como prova em investigação criminal e em instrução processual penal.

Destarte, se a Constituição não autoriza qualquer modo de empréstimo ou cessão da interceptação de comunicações telefônicas como prova em outro tipo de investigação, processo e procedimento, inclusive de natureza criminal (prova por derivação), a Lei 9.296/96 ao consagrar expressamente o manto do segredo de justiça desta prova, afasta qualquer possiblidade de sua reutilização por quem quer que seja e, ainda, aonde quer que seja.

O Art. 8º da Lei 9.296/96 mais uma vez repete o segredo de justiça da interceptação de comunicação telefônica: “A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas”.

Produzida a prova fruto de interceptação de comunicação telefônica, para demonstração de determinado fato, nos autos do inquérito policial ou do processo criminal, estará completamente esgotada sua função e objetivo legais. O sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas, assim como o segredo de justiça desta prova, imporá a proibição de seu empréstimo de qualquer natureza.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições dadas pela Lei nº 12.529/2011.

O CADE tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência.

É evidente, o CADE não possui competência para investigação criminal ou instrução processual penal. É o que basta para dizer que esta autarquia não pode utilizar em suas atribuições institucionais prova obtida através de interceptação de comunicações telefônicas. Muito menos poderá utilizá-la por empréstimo, uma vez que sigilo das diligências, gravações e transcrições, assim como o segredo de justiça desta prova, por força da Constituição e da lei, são oponíveis erga omnes.

Por fim, cabe registrar que a interceptação das comunicações telefônicas não será cabível em toda e qualquer investigação criminal ou instrução processual penal. O fato investigado deverá constituir infração penal punida com reclusão e, ainda, a prova não poderá ser obtida por outros meios disponíveis.

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Carlos Eduardo Rios do Amaral é Defensor Público do Estado do Espírito Santo