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A teoria explica que uma coisa é buscar a indenização pela perda de algo; outra é buscar a indenização pela perda da chance de algo. Temos aqui uma estreita relação com os conceitos de dano direto e dano indireto. Dano direto compreende o resultado imediato da ação, que recai sobre um bem e o ofende, resultando o mesmo um déficit econômico. No dano indireto não interessa o resultado imediato ou direto do acidente, como os danos materiais ou físicos. Importa a indagação sobre as consequências remotas e indiretas, os percalços advindos após o fato, a impossibilidade de atender certo compromisso, a não realização de um negócio combinado antecipadamente, entre outras hipóteses.

A grande diferença entre os conceitos de dano direto, dano indireto e “perda de uma chance” é que, a última, trabalha com probabilidade enquanto que os primeiros, com efetividade. A questão é que a obstrução da chance de se ter algo também pode ser danosa a uma pessoa, porém menos danosa do que a efetiva perda; E essa teoria admite a chance daquilo não ocorrer, pois se ocorresse a indenização deveria ser pelo dano efetivo. Temos, então, um dano potencial.

Como vemos, fica claro que a indenização pela perda de uma chance deve ser menor do que seria a indenização pela perda efetiva do mesmo direito. Também fica claro que o dano efetivo não precisa ser demonstrado, pois se estamos falando de uma chance, isso que dizer que o fato ainda não ocorreu.

A questão vem sendo aplicada em casos como do médico que deixa de socorrer uma pessoa doente que vem a falecer; e do advogado que se omite a interpor um recurso, acabando com a possibilidade de inverter a decisão.

É importante entender que a indenização pela perda de uma chance pode facilmente ser confundida com dano moral ou material. Por exemplo, em relação ao pai que é morto, a indenização do filho pode abranger o seu dano moral pelo sentimento de perda do pai e, o dano material, pela perda daqueles bens que ganhava do pai (estudo, comida, roupa etc.). Como se pode ver, é difícil vislumbrar a perda de uma chance na perspectiva dada no exemplo. Mas as semelhanças realmente existem, pois, assim como a responsabilidade por dano material é embasada em algo concreto, a responsabilidade pela perda de uma chance buscar espelhar-se em algo concreto. Mas a indenização por esse efeito reflexo não tem limites concretos, como ocorre na indenização por dano moral, salvo o próprio valor em concreto.

Como se percebe, a responsabilidade pela perda de uma chance mescla institutos do dano material com institutos do dano moral, constituindo-se em uma nova modalidade de dano.

Aproveitamos para expressar nossa ideia de que o dano estético, ao contrário do que muitos pensam, não passa de dano moral. E é sobre essa perspectiva que penso existir o dano pela perda de uma chance como um dano autônomo do dano material e do dano moral.

Finalmente, a responsabilidade pela “perda de uma chance” não esbarra no art. 403 do Código Civil, que refere que as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. Ocorre que as expressões “efetivos” e “efeito direto e imediato” nos trazem uma ideia de que o dano deve ser materialmente perceptível e imediatamente ocorrido.

Em julgamento ocorrido no final de 2012, a Ministra Nancy Andrighi explicou que a chance em si, desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo, é considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável. Segundo ela, existe o nexo causal entre uma conduta e o dano (lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo: a chance).

No mesmo artigo do Código Civil, em relação aos prejuízos efetivos causados por efeito direto e imediato do ato, ouso afirmá-lo inconstitucional. Exatamente, em momento algum a Constituição Federal impõe limites para a indenização. O art. 5º, inciso X, da CF diz: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” Como podemos ver, não faz referência ao prejuízo efetivo e ao dano causado por efeito direto e imediato.

Pensamos que esta é realmente a melhor maneira de aplicar o Direito: não impondo limite a sua atuação.

Arnaldo Rizzardo Filho – Advogado.

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