OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Goiânia-GO, Abril/2013.

RESUMO

Considerando que a constituição federal é a lei matriz, a lei máxima, então o direito constitucional, recebe o destaque da matéria principal do Direito Público, que tem por escopo dar direção às leis infraconstitucionais e reger o estado. Servindo como  fundamento do  ordenamento jurídico  e para que assim aconteça, esse direito se ampara nos princípios constitucionais que servem como guia  ao sistema jurídico nacional, pois todos os ramos do direito e da administração pública neles se orientam  e a eles obedecem, mesmo eles não sendo lei, deverão ser respeitados e obedecidos já que trazem como sua  finalidade última, o bem estar e os interesses coletivos gerais da população. É por meio deles que se resolvem e se harmonizam as relações jurídicas, justamente por serem nos princípios constitucionais que os aplicadores do direito se amparam pois eles são a luz que orientam e guiam o estado para que sempre prevaleça o interesse público, sem contanto ferir de morte os direitos humanos fundamentais garantidos pela Carta Magna. Por causa dessa  vital importância dos princípios para o direito constitucional bem como para todo o sistema jurídico nacional, este trabalho abordará os Princípios Constitucionais Norteadores da Administração Pública, os quais também são considerados os princípios gerais de direito, pois toda administração pública, direta ou indireta, bem como todos os ramos do direito deverão se basear e segui-los. Eles estão contidos no artigo 37 Caput da Constituição Federal de 1988, que são os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência e servem de bússola para esse imenso navio carregado de milhões de pessoas, chamado Brasil.

Palavras-chave: Princípios. Norteadores. Direito. Constitucional. Administração. Pública.

ABSTRACT: Considering that the federal constitution is the law matrix, the supreme law,then the constitutional right, receives the main emphasis of the subject of public law,which seeks to give direction under the Constitution and the laws governing the state,serving as the foundation of the legal system and that this happens,this right sustains the constitutional principles that guide the national legal system as all branches of law and public administration orient themselvesin the principles andobeythem,because even if they are not law, should be respected and obeyed because they have as their ultimate goal,welfare and collective iteresses of the general population, it is thru them that resolve and harmonize the legal relationships,being on the constitutional principles that are the executors of the law are founded because they are the light that provide guidance and steer the state so that the public interest always prevails,as long as without hurting of the death the fundamental human rights guaranteed by the Constitution.Precisely because of the vital importance of the principles for constitutional law as well as all the national legal system,this work will discuss the Constitutional Guiding Principles of Public Administrationthat are also considered the general principles of law, for all public administration, direct or indirectas well as all branches of law should rely and follow. They are contained in Article 37 Caput of the Federal Constitution of 1988,which are the principle of legality, impersonality, Publicity and Efficiency,because they serve as a compass to guide and steer this huge ship that carries millions of people in it, called Brazil.

KEY WORDS: GUIDING. PRINCIPLES. CONSTITUTIONAL. LAW. PUBLIC. ADMINISTRATION.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

Dia após dia, cresce a preocupação e o interesse dos aplicadores do direito, em empregarem os princípios constitucionais em todos os ramos do direito e na administração pública. Mesmo os princípios não sendo lei, para que prevaleça o estado democrático de direito, eles deverão ser respeitados e obedecidos.

Não encontramos nenhuma divergência doutrinária no que tange ao Direito Constitucional  ser a principal matéria do Direito Público Brasileiro, que para Silva, (1999, p.1), esse direito “sistematiza e interpreta os princípios e as normas fundamentais do Estado, pois ele é uma ciência positiva das constituições, e a constituição em seu conteúdo científico, abrange várias áreas do direito.”

Desta forma a constituição federal seja como direito constitucional geral, comparado ou positivo, estuda os princípios. A constituição federal é a lei suprema do nosso país e, portanto deve ser seguida, e o seu desrespeito constitui ofensa ao estado democrático, pois ela é a base que se apoia todo o sistema jurídico nacional em todas as relações jurídicas.

Assim sendo, a Constituição federal trouxe os princípios fundamentais a que deverá obedecer, toda a administração pública, seja ela administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União (Executivo, legislativo ou Judiciário),  de qualquer um dos entes da unidade federativa (Estados, Distrito Federal e Municípios) e esses princípios são o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Todavia devemos advertir que esses princípios só foram incluídos na Constituição Federal de 1988, quando da reforma administrativa, a fim de organizar a administração pública, sendo que o princípio da eficiência só veio a fazer parte  desse rol com a Emenda Constitucional de 1998, ou seja, somente dez anos após a reforma  administrativa é que se observou que o serviço público também deveria ser eficiente.

Devido à tamanha importância a respeito do assunto, escolhemos os princípios como tema do nosso trabalho. Por isso faremos uma breve abordagem sobre cada um dos cinco princípios contidos no rol do artigo 37 da Constituição Federal bem como de outros princípios não menos importantes para o direito constitucional  e também  para a administração pública, pois são eles os princípios, a diretriz, o firmamento e a luz que guiam todo o ordenamento jurídico.

Desta forma, na primeira parte do meu trabalho, farei uma abordagem sobre os princípios gerais para toda a administração pública dando ênfase ao artigo 37 da CF/88, que trouxe os princípios da legalidade, que diz quenão há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal.

Aos particulares é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe e à administração pública só é permitido fazer o que a lei permite; a impessoalidade afirma que a administração pública não pode ter a qualidade de própria, nem particular, não dar tratamento personalíssimo aos seus próprios atos e sim ao interesse do bem comum, sendo que os seus atos precisam ser impessoais, não podendo trazer a marca pessoal de ninguém, e ser do interesse da coletividade.

A moralidade reforça que os atos da administração precisam ser morais, ou seja, baseados na probidade, boa-fé e confiança e, é pela moralidade, que a Administração Pública faz o controle dos seus próprios atos, que é o pressuposto da validade; Publicidade, que diz que todos os atos da administração pública têm que ser obrigatoriamente públicos, ressalvados os atos referente à intimidade das pessoas e aqueles que contenham segredo de estado; eficiência, que seria onão se esbanjar do bem público, utilizando-os de forma e qualidade condizentes com o serviço a ser prestado, primando pela qualidade, mas sem desperdícios.

Na segunda parte desse trabalho, abordarei sobre os Outros Princípios Implícitos no Artigo 37 da Constituição Federal, orientadores da administração pública, explicando sobre os princípios da segurança jurídica ou o princípio da estabilidade das relações jurídicas; da supremacia interesse público; da supremacia constitucional; da unidade da constituição; da razoabilidade e da  proporcionalidade e o princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas.

O objetivo principal da minha pesquisa foi de estudar e relacionar os princípios que servem de base para toda a administração pública, pois sem eles não poderá se sustentar o estado do direito pós-moderno, considerando que eles são o sustentáculo onde se apoia toda a estrutura do sistema jurídico nacional, pois os princípios são o resultado da revolução da sociedade (Legalidade, lgualdade e Fraternidade) e da transformação da história no mundo jurídico.

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1 Conceito geral de princípio

Princípio vem do latim principium e tem significado variado, este pode ser entendido como o começo de tudo, é o nascedouro das coisas e dos seres, é o que vem antes, início, origem, ponto de partida, regra a seguir, La Norma Primaria.

Por outro lado, quando se fala em princípio no Direito, ou seja, como norma jurídica, este tem a finalidade de organizar o sistema, agindo como liame, como ligação do conhecimento jurídico, com a finalidade de atingir os fins desejados. Desta forma também são normas jurídicas só que com hierarquia superior, e escritas anteriormente as normas comuns, e estas normas são subordinadas aos princípios.

As normas servem como a base axiológica que estruturam todo o conhecimento jurídico e para esse sistema, se princípio não for norma, não terá nenhuma relação com o direito, e segundo Plácido e Silva (1991, p. 447):

Princípios significam normas elementares ou  requisitos primários instituídos como base que mostram o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.

O princípio é norma de conduta inabalável, deverá ser aplicado quando houver uma norma positiva específica, pois em caso contrário caracterizaria uma ofensa ao Estado de direito. Desta forma o princípio saiu do abstrato para o concreto, haja vista que este independe de norma infraconstitucional para a sua aplicação.

A Constituição Federal do Brasil de 1988 em seu artigo 37 trouxe os vários princípios que deverão ser seguidos pela administração pública, sendo a moralidade, a impessoalidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência (acrescentado pela EC 19/98). Esses princípios norteiam todos os atos do administrador público, que não poderá deles se afastar sob pena de desvio do interesse público em favor de terceiros. Para Mello (2008. p. 943):

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura nelas esforçada.

Os princípios devem ser respeitados e a falta de observância a esses constitui uma ilegalidade inconstitucional, pois quando isso acontece abala-se todo o sistema jurídico.

2.2 Princípios constitucionais fundamentais 

Com o passar da história do direito no mundo, os princípios constitucionais fundamentais sofreram grandes mudanças e foram grandemente questionados sobre o que seriam os princípios, se seriam eles dotados de normatividade, se seriam eles regras, e qual seriam as funções destes princípios.

Na época do jusnaturalismo, os jusnaturalistas defendiam uma tese, ora superada, onde para eles, os princípios eram conjuntos de verdades objetivas provenientes da lei dos homens e da lei de Deus. Assim para eles, a fonte dos princípios seriam as normas, e eles não consideravam o princípio como norma. Igualmente, os princípios são normas gerais de aplicação imediata, sendo ele a base do sistema jurídico. É o que nos conta Oliveira (2010, p.11):

            Os princípios são verdades jurídicas universais, e, assim sendo, são consideradas normas primárias, pois são o fundamento da ordem jurídica, enquanto que as normas que dele derivam possuem caráter secundário. Ainda, os princípios são normas que, por possuírem alto grau de generalidade se diferem das regras, que também são normas, mas não têm nível elevado de generalidade.

As regras e os princípios, de certa forma, são uma subdivisão das normas. Mas os princípios possuem um grau de abstração mais alto do que as regras. No início, os princípios eram gerais quando se comparavam com o direito, depois de sua evolução e com o surgimento da ideia de Estado de Direito e sobre tudo, com o surgimento da primeira Constituição em sentido formal escrita, os princípios se consolidaram ganhando um constitutional status, e a partir deste ponto as suas normas passaram a ser consideradas supremas e outras normas que surgiram foram derivadas a partir dos princípios.

Segundo ponto de vista de José Afonso da Silva (2002), normas jurídicas podem ser divididas de duas formas: Os princípios políticos constitucionais e os princípios jurídicos constitucionais. Os princípios políticos constitucionais são os que se tratam das decisões políticas fundamentais, ou seja, as normas ou princípios ao qual se fundamentam e se derivam as demais normas particulares e se encontram na Constituição Federal de 1988, do artigo primeiro ao quarto.

Já os princípios jurídicos constitucionais, são os princípios gerais encontrados no ordenamento jurídico (ex. princípio da supremaciaconstitucional, princípio da liberdade, etc.). Eles são os princípios fundamentais que visam definir as características ao Estado e a sociedade política, enumerando os principais órgãos político-constitucionais. Eles, podemos dizer que são um resumo das normas constitucionais.

Silva (2002) ainda salienta que na Constituição Federal de 1988, esses princípios se resumiriam em Princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado; Princípios relativos à forma de governo e à organização dos poderes; Princípios relativos à organização da sociedade; Princípios relativos ao regime político; Princípios relativos à prestação positiva do Estado; Princípios relativos à comunidade internacional.

Haja vista ser justamente o Direito Constitucional quem define as normas elementares ou  seja os princípios, os requisitos primários que servem de norma a toda espécie de ação jurídica, a qual a administração pública deverá seguir, desta forma, mister se faz trazermos neste trabalho o conceito de constituição que para Silva (2001), nada mais é que o direito público fundamental. A norma fundamental que é a base da organização do Estado e que são fundamentais aos seres humanos e ao estado Democrático de direito.

Quer dizer que todo Estado democrático tem uma constituição que, sendo a lei básica, organizará, a partir dos direitos fundamentais, a própria constituição em consonância com as normas jurídicas e as normas costumeiras.

2.3 Colisão dos direitos fundamentais

No que tange a Colisão dos direitos fundamentais, devemos trazer em pauta, Robert Alexy (2011), que se tornou bastante citado e conhecido no direito constitucional, por causa da sua teoria da colisão dos princípios fundamentais nas relações jurídicas. Na sua teoria, Alexy, não procurou igualar os direitos fundamentais, mas sim, encontrar novos dogmas e princípios contidos tanto nos códigos, como na Jurisprudência dos tribunais superiores, pois para esse autor, onde existissem direitos fundamentais poderia haver colisão entre eles, exatamente por não se saber quais seriam os titulares desses direitos, à sua restrição, e qual o tipo e intensidade de controle deveriam ser exercidos sobre o assunto.

2.3.1 Colisão entre os princípios e colisão entre as regras jurídicas

Para Alexy (1988), a colisão entre regras jurídicas são aplicadas por subsunção (que é a possibilidade de distinção entre o fato que seria a premissa menor, e o direito, que seria a premissa maior), e a colisão entre princípios são aplicados por ponderação (que é um tipo de procedimento que em determinado caso concreto, envolve o sopesamento dos princípios em colisão).

No caso de colisão entre os princípios (ALEXY, 2011), o problema será resolvido pelo sopesamento entre eles, sendo que um princípio deve ceder espaço ao outro, que seria considerado mais importante em determinado caso concreto. Nesse caso, o princípio que prevalecer, não poderá ferir de morte o outro princípio envolvido, pois ele não deixará existir no ordenamento jurídico ou de gerar seus efeitos jurídicos.

Isso quer dizer que a colisão entre eles será resolvida por sopesamento (um cede espaço a outro por ser considerado mais importante, mais pesado naquele determinado caso), pois os princípios são todos importantes, não existindo hierarquia ou supremacia entre eles, em cada caso será aplicado um princípio que tenha mais peso, mas isso não quer dizer que o outro princípio envolvido será excluído do sistema jurídico, ambos continuarão válidos, só que um terá mais peso do que o outro naquele determinado caso.

Todavia, como a ponderação não é um simples juízo intuitivo, para que o operador do direito faça esse sopesamento entre os princípios envolvidos, ele deverá seguir e obedecer a determinadas etapas e critérios que envolvem uma comparação das alternativas que ele tem para cada caso concreto, a fim de chegar à decisão final. E quanto a essas etapas ou critério, Coelho (2011, p.1), se refere a elas como sendo três juízos:

1.    De adequação – nesta etapa serão avaliadas as alternativas para ver qual princípio melhor se encaixa ao caso envolvido;

2.    De necessidade – se verificará se as alternativas existentes são necessárias para aquele caso, mas, portanto sem sacrificar mortalmente outro princípio envolvido;

3.    De proporcionalidade em sentido estrito – que é a prevalência de um princípio sobre outro princípio em determinado caso. 

Por outro lado, o contrário acontece com as regra jurídicas, que no caso de sua incompatibilização, a solução para o problema seria a exclusão de uma das regras em colisão, pois a norma ordena que seja aplicada uma regra em determinado caso, e somente aquela regra é que deverá ser aplicada, não cabendo outra em seu lugar, pois seria ela, a condição necessária e suficiente para a validade daquele caso, e esse processo, recebe o nome de subsunção do caso à regra de direito. Assim, as regras fixam antecipadamente o fato que conta como condição necessária e suficiente para sua aplicação, e já fixam com antecipação a decisão que o aplicador deverá dar ao caso concreto (ALEXY, 2011).

Tem-se finalmente, que as normas e as regras jurídicas poderão ser cumpridas ou mesmo, descumpridas, e no segundo caso, aquele que as desobedecer, pagará pela sua desobediência.  Já no que tange aos princípios, como normas que ordenam todo o sistema jurídico, eles deverão ser obedecidos para que não se caracterize uma afronta ao estado democrático de direito.

2.3.2 Ponderação e proporcionalidade

Para Pimenta (2007), a ponderação tem que levar em conta a proporcionalidade, ou seja a intensidade e a importância na intervenção de um determinado direito fundamental, levando-se em conta que quanto maior for a intervenção desse direito, também os fundamentos para que ela ocorra, deverão ser maiores, para que essa intervenção possa ser justificada. Desta forma  deverá existir uma certa racionalidade na escolha de um determinado princípio, observando-se a sua importância e a consequência do choque entre os princípios envolvidos.

A ponderação deverá se dar  de três modos: primeiramente deverá haver uma definição quanto a intensidade da intervenção. Em segundo plano, deverá se verificaro grau de importância dos direitos fundamentais que justifiquem tal intervenção. E, finalmente, deverá ocorrer a ponderação dos princípios, para ver se é de fundamental importância, a satisfação de um direito fundamental, em detrimento do outro envolvido.

2.3.3 Sopesamento entre direitos individuais e entre direitos coletivos

Pimenta (2007, p.3), dizque a colisão de direitos fundamentais poderá ocorrer de duas formas:

1.    Forma estrita - ocorre quando as colisões acontecerem somente no campo dos princípios dos direitos humanos fundamentais, por exemplo, o direito fundamental de um sujeito se colide com o direito fundamental de outro sujeito (ex. liberdade de opinião versus a liberdade de  imprensa).

2.    Forma ampla - aqui seria a colisão entre direitos fundamentais individuais e interesses fundamentais coletivos.

Devemos observar, entretanto, que no caso de colisão entre direitos individuais (forma estrita), e direitos fundamentais coletivos (forma ampla), deverá ser sopesado o mais importante, e geralmente prevalecerão os direitos coletivos, que são muito mais abrangentes que somente os direitos individuais.

2.4 Princípios fundamentais implícitos e explícitos no art. 5º. §2º da Constituição Federal

O parágrafo 2° do artigo 5º da Constituição Federal (cláusula de abertura) faz a introdução aos direitos humanos fundamentais, como vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade, etc, que é somente um rol exemplificativo e não taxativo, que poderão estar explícitos ou implícitos na Constituição, onde afirma que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, e a adesão a esses tratados vem reforçada no artigo 5º. Parágrafo 3º, quando diz que os tratados e convenções internacionais que tratem a respeito de direitos humanos fundamentais depois da  aprovação pelo Congresso Nacional, valerão como emendas constitucionais.

Silva (2003) traz a classificação dos direitos humanos que têm caráter de direitos fundamentais, dependendo do regime adotado, onde uns são expressos na nossa Constituição Federal, outros implícitos e os que decorrem de tratados internacionais, da seguinte forma. 

         Os direitos individuais expressos na CF - são os que vêm descritos no art. 5º;

         Os direitos individuais implícitos são os que se apresentam de forma implícita nos incisos da CF, que seriam o desdobrar de cada princípio explícito do artigo 5º. Da CF;

         Os direitos individuais decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil é signatário.

2.4.1 Ramificação dos princípios

Dos princípios expressos na Constituição Federal, em especial os contidos no artigo 5º. Parágrafo 2º., deles decorrem outras ramificações de princípios  como por exemplo o princípio da dignidade da pessoa humana em que dele se ramifica outro princípio, o da proibição de experiências genéticas degradantes com o ser humano, e, mesmo se o princípio não vier expresso na carta magna, nem por isso ele será desprovido de normatividade.

Pois são eles que servem de ponderação na hora de se aplicar a lei aos princípios conflitantes, tendo como finalidade dar primazia aos interesses constitucionais que sejam mais importantes e fundamentais, sendo que esses direitos fundamentais não são apenas os direitos e  as garantias individuais, mas, abrangem  também, os direitos e garantias sociais (direitos políticos, direitos à nacionalidade, etc).

O Princípio da igualdade, por exemplo, se ramifica para princípio da igualdade de oportunidades, igualdade de sexos, igualdade de capacidades, etc. Todos os princípios contidos na Constituição são meramente rol exemplificativo, pois de cada um deles, poderão surgir outros princípios, pois é justamente essas ramificações dos princípios que dão vida, existência e corpo aos demais ramos do direito.

O Direito Constitucional existe para que os outros ramos do direito possam se embasar e se fortalecer nos princípios de ordem geral, tornando a vida em sociedade possível, tendo em mente que sempre prevalecerá o princípio do interesse coletivo sobre o interesse individual, que é um dos pilares que sustentam o Direito Constitucional e todo o estado democrático de direito, e a finalidade primordial dessa cláusula de abertura material do artigo 5º. Parágrafo 2º. da constituição foi de dar proteção aos princípios e  direitos fundamentais expresso ou não, naquele rol e também aos provenientes de tratados e acordos internacionais firmados pelo Brasil.

2.5.Surgimento dos princípios em alguns países

Com a primeira Constituição formal nos Estados Unidos da América, com ela nasce a ideia do estado de direito e somente a partir deste ponto histórico, é que os princípios receberam the constitutional status, passando assim, a serem princípios fundamentais, se consolidando e sendo indispensáveis à sua aplicação, pois são eles que dão vida e legalidade ao sistema jurídico. Então temos:

         Principio do devido processo legal  (Due process of law )- Nasceu na inglaterra e se expandiu nos Estados Unidos da América (1215);

         Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade (Grundsatz der Angemessenheit und der Verhältnismäßigkeit), veio do Direito  alemão (por volta de 1946);

         Princípio da igualdade das partes ou da isonomia (ísa méri̱ archí̱ ti̱s isóti̱tas í̱) originou-se na Grécia (por volta de 508 A.C).

         Princípio da igualdade formal surgiu com a Revolução Francesa, em 1781 (Libertè, Egualitè, Fraternitè).

2.5.1 Due Process of Law no direito comparado

            Embasados nas palavras de Brawerman (2012), verificamos que o devido processo legal ou o due process of law, originado no direito anglo-saxão, na constituição de 1215  surgiu primeiramente na Inglaterra, vindo a se desenvolver nos Estados Unidos, que foi denominada de Magna Carta  e a sua finalidade era a de acautelar-se contra as intervenções do rei João Sem Terra. E com essa finalidade os barões impuseram ao rei, que promulgasse a  lei de terras que, dado ao apelido do rei ser  Magnânimo João a tal carta passou a ser chamada de  Magna Carta - que era nada mais, nada menos que uma lei sobre o direito às terras (per legem terrae).E a partir dessa época é que a Carta Magna passou a ser uma garantia tanto para os nobres quanto para a burguesia , pois o povo, nessa época,  ainda não estava incluído nessas garantias.  E, é daí que surgiram os nomes: João Sem Terra e Carta Magna.

            Morais ( 2001, p. 138) informa que segundo dados históricos, com a  morte do rei  Ricardo (Coração de Leão) seu irmão João (Sem Terra) assumiu o trono da Inglaterra e começou a cobrar  do povo e da nobreza muito  mais impostos do que eles deveriam e poderiam pagar, e aquele que não pagasse tal tributo ao rei, sofreria os prejuizos, dentre os quais seria a destrição dos bens com a consequente invasão da sua  propriedade. A partir daí a nobreza, usando do seu poder de persuasão, obrigou o (rei a editar um documento a fim de assegurar os seus direitos Magna Charta Libertatum) e a finalidade principal desse documento era  a de  limitar os poderes do rei, formalizando os direitos dos nobres.

           Jacob G. Hornberger (2005, p.1), que a Carta Magna, representava uma garantia contra os abusos da coroa inglesa, “Magna Carta - the Great Charter - was a prohibition against the exercise of arbitrary seizure of people or their property by government officials”, (a grande carta, ou a carta magna era a proibição das medidas arbitrarias dos oficiais do governo contra as pessoas e a sua propriedade)  e no seu art. 39 assim dispunha :

         No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land.(nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País).

                                Com a evolução da sociedade, também as lei evoluiram e a lei da terra, criada na época do Rei João sem terra, se transformou no devido processo legal que proteje os cidadãos, e eta presente em todas as constituições dos países mais desenvolvidos. Então vejamos o que nos conta  Hornberger (2005, p.1):

“Over the centuries, that phrase — “the law of the land” — gradually evolved into the phrase “due process of law,” the same phrase our American ancestors insisted be made part of the Constitution through the adoption of the Fifth Amendment, which is part of the Bill of Rights (“No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury”), protects against abuse of government authority in a legal procedure”. (Ao longo dos séculos, a frase -" a lei da terra "- evoluiu gradualmente para a frase" devido processo legal ", a mesma que frase nossos ancestrais americanos insistiram que fizesse parte da Constituição por meio da adoção da Quinta Emenda (“Ninguém deve ser detido para responder por um crime capital, ou por outro crime infamante, a não ser em uma denúncia ou acusação perante um Tribunal do Júri”), que hoje é parte da Declaração de Direitos, e protege contra o abuso da autoridade do governo em um processo legal).

Na tão mencionada Magna Charta Libertatum continha o princípio do devido processo legal, o due process of law, que era a  garantia um processo justo, tanto para a privação do patrimônio como da liberdade dos indivíduos pois a Magna Charta Libertatum garantia ao homem, no caso de ameaça de sua liberdade ou de privação de seus bens, um julgamento pelos costumes do seu país.

2.5.2 O devido processo legal na Constituição Federal de 1988

Com o passar do tempo e a evolução da história, o Devido Processo Legal passou por sérias adaptações e restrições aos arbítrios do poder do estado, mais especificamente do poder legislativo no que tange a elaboração de leis, que devem passar primeiramente pela apreciação do devido do processo legal, para somente após isso se falar na sua  aprovação, e devem ter como a sua finalidade primordial a garantia do direito do cidadão e de toda a coletividade, e não privilegiar arbitrariamente, como era feito no passado,  uma pessoa ou  classe de pessoa.

A constituição brasileiraque trouxe expressamente o Princípio do Devido Processo Legal foi a de 1988, pois as Constituições anteriores traziam somente de forma implícita este princípio tão importante, que ora vem expresso no artigo 5º, inciso LIV que fala da igualdade de todos sob os olhos da lei e as garantias dos cidadãos e neste, inclui-se o devido processo legal.

Assim dispõe o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal que:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...].

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Diante do exposto, podemos entender que ninguém será julgado senão por juízo competente e pré-constituído, e que tenha direito ao devido processo legal: nullum crimen sine lege ou nulla poena sine lege.

O artigo acima quer dizer que todo cidadão tem direito, garantido pela constituição brasileira, a um processo que seja justo e regular, e o Devido Processo Legal é um princípio muito amplo e a partir dele decorrem todos os outros princípios que exigem a garantia de um processo e de uma sentença justa como por exemplo, a ampla defesa e o contraditório e o acesso de todos à justiça (falaremos de cada um a seguir).

            Nos amparamos no conhecimento de TUCCI e CRUZ e TUCCI (1989), que afirmam que são derivados do Devido Processo Legal os princípios  da isonomia, do juiz natural, da inafastabilidade da jurisdição, etc, o rol de princípios é extenso mas  somente exemplificativo, pois outros princípios poderão advir do devido processo legal.

Na constituição brasileira de 1988 os princípios ganharam vida, sendo que somente quatro princípios haviam sido trazidos para toda a administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade), e somente dez anos após, com a EC19/98, foi acrescentado o princípio da eficiência ao rol geral de princípios (abaixo abordaremos mais amplamente sobre cada um desses princípios).

Silva (2008, p. 94) resume os princípios referentes:

         A organização dos poderes e à forma de governo;

         A organização da sociedade;

         A prestação positiva do Estado;

         A existência, estrutura, tipo e forma de Estado;

         A comunidade internacional;

         Ao regime político.

Os princípios são de vital importância para o sistema jurídico, seja no Brasil, França, Alemanha, Itália, Grécia, Estados Unidos, etc. São os princípios que dão vida e organização tanto no sistema jurídico como no sistema administrativo de qualquer país, e com a evolução da história do mundo, outros princípios surgirão, pois com a transformação da sociedade, o que é importante hoje, amanhã terá outro significado distinto.

2.5.3 Due process of law e as medidas de freios e contrapesos

David (1998) assevera que como o princípio do devido processo legal, foi inspirado na constituição de 1787, emendas 5ª e 14ª, e se referia a Common Law (América do norte) e após, expandiu os seus efeitos para a área penal e processual civil, e depois também passou a ser utilizada na Administração Pública, sendo que a sua finalidade é a de tentar conter os excessos do Poder Público, ordenando que este atue de forma correta com o particular, pois se ele (Poder Público) vier a prejudicar o cidadão, este último, tem o direito de ação contra o ato estatal ilegal.

É exatamente aqui que se fala em medidas de freios e contrapesos, as quais o cidadão poderá fazer uso, a fim de ver cessar uma ofensa a direito seu, pois por intermédio dessas medidas, os princípios da razoabilidade e da racionalidade impõem regras ao poder de polícia estatal, e o estado deverá se utilizar do devido processo legal se quiser processar o particular, isso significa que para o estado atuar, ele deverá também respeitar os ditames legais, pois ele não pode causar prejuízos ao particular, suas ações deverão ser embasadas na lei.

2.5.4A Declaração universal dos direitos humanos (The Bill of Rights) e a Convenção americana de direitos humanos

Princípio de tamanha importância também está contido de forma explícita na Declaração Universal dos Direitos Humanos que assim traz em seu artigo 8º: “Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.  Isso quer dizer que àquele que descumprir a lei será dado um processo que seja devido e justo, isso tudo para a proteção dos direitos humanos fundamentais.

Também podemos verificar o Princípio do Devido Processo Legal na  Convenção Americana De Direitos Humanos,  também denominado de Pacto São José da Costa Rica (BUENOS AIRES, 1967),  em seu artigo 8º, que estabelece sobre as Garantias Judiciais dizendo que todos os indivíduos terão o direito de serem ouvidos judicialmente, por um juízo competente e num prazo razoável.

Independente do ramo do direito em questão, o Princípio do Devido Processo Legal é uma das garantias constitucionais que se aplica a todas as áreas do direito (por exemplo: Direito Penal, Constitucional, Administrativo etc), pois esse Princípio serve como base de apoio para todos os outros.

Por exemplo, para o cidadão responder em juízo à cerca de algum ato processual, a ele será garantido o direito de defesa e o direito do devido processo legal, pois ninguém pode ser condenado ou destituído de seus bens sem que a ele seja dado o direito de defesa, a partir deste ponto, outros princípios se envolvem que são o do contraditório e da ampla defesa, pois são ambos necessários para assegurarem o Devido Processo Legal.

O Princípio do devido processo legal para Filho (2010), busca a eficácia dos direitos garantidos ao cidadão trazidos na CF/88, considerando que as demais garantias não seriam suficientes sem que houvesse um processo que fosse legal e devido pois somente assim, se possibilita que os atos jurídicos do estado sejam controlados, garantindo desta forma o Estado Democrático de Direito, que significa, neste caso, a participação popular nas decisões governamentais. E, para que este Estado Democrático de Direito seja mantido, ele terá que trabalhar visando o bem popular via de um processo que seja devido e legal, que é o sentido oposto de um processo que seja arbitrário.

Outrossim, os direito e garantias constitucionais dos cidadãos, primeiramente precisam ser defendidos para só então, serem efetivados. É nesse momento que surge o devido processo legal, pelo qual as normas processuais deverão ser obedecidas e as decisões (administrativas ou judiciais) motivadas, a fim de que todos possam receber um tratamento igual e justo sem arbitrariedade das autoridades judiciais ou administrativas.

Barbosa apud Carvalho (1994), diz que o princípio do devido processo legal protege a liberdade do cidadão, em seu sentido mais amplo entre esta podemos incluir a liberdade de fazer e não fazer, de ir e vir, a liberdade de expressão, etc. O devido processo legal protege os bens das pessoas, sejam eles corpóreos ou incorpóreos, pois o devido processo legal é nada mais nada menos que  uma garantia do cidadão, ao direito de acesso ao Poder Judiciário, pois este processo tem que ter como base uma justiça igualitária para ambas a partes.

2.5.5  Tutela da vida, da propriedade e da liberdade

Trazendo em seu sentido mais amplo, o devido processo legal visa  tutelar não somente a  vida, mas também a liberdade e a propriedade, pois uma precisa da outra para viver em plenitude, e é isso que Jansen (2004) adverte, que o termo  vida não se refere somente a manutenção ou a destruição da vida (como por exemplo a pena de morte no Brasil, admissível em estado de guerra), mas também a certos valores permitidores de uma melhor apreciação da vida, como por exemplo o lazer, a honra, a intimidade etc, que têm como objetivo a garantia de  uma melhor qualidade de vida do cidadão.

 Quanto a Liberdade, a Constituição Federal Brasileira não especificou o tipo de liberdade, desta forma quando da sua interpretação  caberá ao seu intérprete a sua análise, que não poderá restringir o alcance do dispositivo legal constitucional, Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir). A liberdade pode ser de locomoção, expressão do pensamento, de imprensa, de associação, de fazer e não fazer etc, e obviamente todo tipo de liberdade deverá ser consonante com a lei.

Por outro lado quando se fala do direito a propriedade, este tem um sentido bem mais amplo que a propriedade material, pode ser propriedade intelectual, moral etc, pois a própria Constituição Federal mesmo salienta em seu artigo 5º, inciso V, que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Entendemos então que poderá haver indenização material a danos causados contra a propriedade moral e a imagem da pessoa.

3PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Conforme bem dispõe a constituição, art. 37, a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e também ao princípio da eficiência artigo (EC 19, de 1998).  Então temos:

1.    Legalidade

2.    Impessoalidade

3.    Moralidade

4.    Publicidade

5.    Eficiência

Há de se esclarecer, igualmente, que o disposto no artigo supracitado é rol exemplificativo; existem outros princípios que poderão ser invocados, como o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse do particular entre tantos outros contidos de forma implícita ou não na Constituição (abaixo abordaremos sobre alguns deles).

3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

3.1.1 Princípio da Legalidade e suas origens

            A Constituição Federal no seu artigo 5º inciso II traz o princípio da legalidade, afirmando que “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Desta forma este artigo se impõe, afirmando que as divergências sejam resolvidas pela lei, e somente por lei, a pessoa será obrigada a fazer ou não fazer algo. Vale lembrar que este princípio é genérico, ou seja, vale para todos. Nesse sentido a respeito da liberdade do individuo, do povo de forma geral é a de que ele pode fazer de tudo o que a lei permite, menos o que a lei proíbe. Se a lei não proíbe, é permitido.

Se o principio da legalidade emana da lei, então podemos dizer, que a lei é a mais pura expressão do direito colocada na forma escrita, que emana de autoridade competente, que surge após o trâmite de um processo que foi anteriormente traçado pelo Direito, prescrevendo as condutas mais corretas, que teriam uma sanção jurídica que seria imperativa (de mando), ou seja, uma norma jurídica de caráter abstrato e geral (vale para todos- todos deverão obedecer), a qual geralmente é expedida pelo órgão que representa o povo, pelo Poder Executivo (excepcionalmente), ou pelo Legislativo.

Para Ichihara (1980, p.33) “[...] legalidade é um princípio basilar do Estado de Direito, que se traduz [...] em constituir a segurança jurídica e social do povo”.  Sem o princípio da legalidade o estado estaria fadado à ilegalidade, assim como ocorria num passado não muito distante, Ichihara (1980), diz que a legalidade é a base do estado democrático de direito, pois é ele que dá  segurança à população de modo geral.

3.1.2 Princípio da Reserva Legal

É por intermédio do Princípio da Reserva Legal, que nenhum fato pode ser considerado crime se não existir uma lei que assim o considere, e nenhuma pena pode ser aplicada, se não houver sanção pré-existente e correspondente ao fato. O Princípio da Legalidade constitui um limite real ao poder estatal de interferir na vida privada das pessoas. É pela Reserva Legal, que há esta permissão às pessoas como a liberdade de agir, mas também limites, e sejam esses limites, positivos ou negativos, deverão vir contidos na lei.

Para Novelino (2011) aos agentes públicos, a liberdade de agir encontra sua fonte legítima e exclusiva nas leis e, se houver lei proibindo alguma atividade, os agentes públicos não terão liberdade de agir. Se não houver previsão legal para o Estado agir, ele não poderá fazê-lo. A lei, para o particular, significa poder fazer, enquanto para o poder público, significa dever fazer.  

O princípio da reserva legal é uma decorrência do princípio da legalidade. Desta forma pode-se afirmar que o princípio da legalidade é muito mais abrangente do que o princípio da reserva legal, pois ele não é abstrato ou genérico, mas sim concreto, e incide somente onde a constituição assim estabeleceu.

Todos os comportamentos humanos são submetidos ao princípio da legalidade, mas nem todos, estão submetidos ao principio da reserva legal. Sua abrangência é menor, mas seu conteúdo é mais amplo, exigindo tratamento de matéria exclusivamente pelo legislativo, sendo que o Executivo não participa normativamente.

Capez (2003) a respeito do princípio da reserva legal afirma que por força da constituição federal, somente a lei pode cominar penas, no que tange a matéria penal, e a proibição de cláusulas gerais não alcança o crime culposo, pois nesse tipo de crime, não tem como se detalhar as condutas típicas, pois não se teria dados suficientes, sendo que as condutas humanas são em termos gerais muito amplas, para se pormenorizá-las. Esse é o motivo porque o legislador faz uma previsão genérica para o caso de crimes culposos.

Segundo Novelino (2011), o princípio da legalidade consiste na submissão a todas as espécies normativas, elaboradas em conformidade com o processo legislativo constitucional, que são as leis em sentido amplo, e o princípio da reserva legal incide apenas sobre campos materiais específicos, submetidos exclusivamente ao tratamento do Poder Legislativo que são as leis em sentido estrito.

 Quando a Constituição, se exigir a regulamentação integral de sua norma, por lei em sentido formal, nesse caso, trata-se de reserva legal absoluta; mas, se apesar de exigir a edição desta espécie de lei, permite que ela apenas fixe os parâmetros de atuação a serem complementados por ato infralegal, trata-se de reserva legal relativa. Diante disso Silva (2000. p. 421) coloca que:

No princípio da legalidade e no da reserva legal, o primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer se necessariamente por lei formal. [...]quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso a caso, à lei, encontramo-nos diante do princípio da reserva legal [...] tendo em vista o poder que a Constituição outorga ao Poder Legislativo [...] quando essa outorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relações tem-se o princípio da legalidade.

Então, a legalidade obedece e se submete ao que a lei estabelecer, e a reserva legal, são os casos especificados pela própria constituição (caso a caso). A doutrina costuma diferenciar o princípio da legalidade com o da reserva legal, para eles, o primeiro é a submissão total a lei e o segundo incide na regulamentação da matéria por lei formal.

 Assim, temos a reserva legal absoluta quando a norma constitucional exige para sua integral regulamentação, a edição de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional, elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional.

Deste modo, reserva legal será absoluta, quando uma determinada matéria em questão só pode ser regulada por ato vindo do Poder Legislativo (via processo legislativo), quer dizer, somente a lei poderá regular determina matéria prevista na Carta Magna, sem que o Poder Executivo participe.

 Assim se posiciona a respeito da reserva legal absoluta Nunes (2000, p. 61):

O princípio da reserva legal absoluta significa a sujeição e a subordinação do comportamento dos indivíduos às normas e prescrições editadas pelo Poder Legislativo – apenas a lei em sentido formal, portanto, poderia impor às pessoas um dever de prestação ou de abstenção.

Como já foi exaustivamente abordado, pela reserva legal absoluta, toda a sociedade tem o dever de se sujeitar a fazer ou não fazer algo imposto pela lei. Se a lei permitir, poderá ser feito, mas se a lei não permitir, não poderá ser feito. Tudo dependerá da lei em vigência.

Reserva legal relativa para Novelino (2011), ocorre quando a Constituição Federal, apesar de exigir edição de lei formal, permite a fixação de parâmetros de atuação da administração, que poderá complementá-la por ato infralegal, é claro que respeitando os limites ou requisitos estabelecidos pela legislação.

Isso quer dizer que uma determinada matéria pode ser regulada por atos normativos que, mesmo não vindos do Poder Legislativo, também tem força de lei, ou seja, a matéria poderá vir de atos regulados pelo Poder Executivo, desde que a lei seja observada (exemplo: as leis delegadas, as medidas provisórias e também os decretos). 

Então se apesar de a Constituição exigir a edição de lei formal, permitindo que ela fixe apenas os parâmetros de atuação a serem complementados por ato infralegal, então estaremos diante do princípio da reserva legal relativa. Oliveira (1980, p.144) assim esclarece:

A reserva relativa de lei formal possibilita uma certa partilha de    competência legislativa, para inovar o direito vigente, entre lei e o regulamento. Se a reserva é absoluta, inexiste a partilha de competência, sendo a lei a única fonte, que se estrutura no Poder Legislativo, podendo legitimamente constituir direito novo.

Isso quer dizer que se a reserva legal é formal, ela permite compartilhar a sua competência, mas se for reserva absoluta, como próprio nome já  menciona, não há essa participação, a lei é a fonte única de poder.

Ainda com referência a reserva legal relativa, Canotilho apud Moraes (2001, p. 68) assim escreve:

Quanto a certas matérias, a Constituição preferiu a lei como meio de atuação das disposições constitucionais, mas não proibiu a intervenção de outros actos legislativos, desde que a lei formal isso mesmo autorize e estabeleça, previamente, os princípios e o objeto de regulamentação das matérias (reserva relativa). [...] a lei deve estabelecer ela mesmo o respectivo regime jurídico, não podendo declinar a sua competência normativa a favor de outras fontes (proibição da incompetência negativa do legislador)..

Os casos de reserva legal relativa foram estabelecidos na Constituição Federal, que permitirá, excepcionalmente, a complementação da legislação por atos normativos infraconstitucionais. Mas se for reserva legal absoluta, somente a lei poderá autorizar.

Reserva legal ou de reserva de lei, quer significar que determinadas matérias somente podem ser tratadas por lei, não se admitindo o uso de qualquer outra norma, e dentre essas matérias podemos destacar o Direito Penal e o Direito Tributário e abaixo abordaremos de forma mais ampla sobre estes dois temas, pois estas duas disciplinas são as que mais afetam a vida das pessoas: o Direito Penal atinge a liberdade, e o Direito Tributário atinge o patrimônio das pessoas.

3.1.3 O princípio da estrita legalidade para a administração pública

3.1.3.1 A não vinculação dos particulares

O Artigo 37 da Constituição Federal prevê o princípio da legalidade e como ramificação dela, temos o Princípio da legalidade estrita  ou estrita legalidade, que diz que as decisões judiciais devem basear-se nas normas legais pertinentes. O ato administrativo é vinculado ao princípio da legalidade estrita. Quanto as ações privadas, elas não são vinculadas ao princípio da legalidade estrita, pois ao particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, como bem determina o art. 5º, II da Constituição Federal do Brasil: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Então se a lei não proíbe, é permitido.

3.1.3.2 A vinculação da administração pública

Quanto a administração pública ocorre diferentemente do particular, sendo que somente é permitido fazer o que a lei determina. A vinculação do ato administrativo ao princípio da legalidade estrita é assunto bastante debatido na doutrina.

E para reforçar o que acima falamos Sundfeld (2004), afirma, com referência ao princípio da estrita legalidade, que se a lei autorizar a prática de tal ato, a administração pública poderá executá-lo, caso contrário haverá ilegalidade no ato praticado ou abuso de poder por parte do administrador público, que poderá ser responsabilizado disciplinar, civil ou criminalmente, conforme a circunstância.

Quanto ao particular, é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe. E para que o Poder Público possa obrigar os indivíduos, a praticar determinado ato, ele deverá ter fundamento na lei, pois o princípio da estrita legalidade determina que o estado fica proibido de agir contra a ordem jurídica, pois o seu poder de ação já vem determinado na própria lei.

Corroborando como assunto em pauta, Bandeira de Mello (2003), acrescenta que a legalidade estrita esta intimamente ligada com o estado democrático de direito, pois a administração pública, seja no exercício do poder vinculado ou discricionário, está presa ao princípio da estrita legalidade, para que seus atos não se tornem nulos de pleno direito, pois o poder público está obrigado a agir em conformidade com os princípios fundamentais que norteiam a toda a administração pública.

3.1.4 Legalidade no Direito Penal

Com referência a importantes documentos originários da história brasileira, Siqueira e Oliva (2007, p.1), esclarecem que a norma mandamental originou três documentos de extrema importância: No século XIII  a Magna Charta Libertatum; as colônias inglesas  adveio o Bill of Rights; E em 1789, surgiu Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Quanto ao Brasil, continuando na mesma linha de raciocínio de Siqueira e Oliva (2007), este adotou o princípio da legalidade no direito penal em vários momentos tanto no Código Penal quanto na Constituição Federal.

Podemos afirmar com clareza que os princípios de Direito Penal são regras de que se serve todo o sistema jurídico, inclusive o sistema penal, a fim de nortear as condutas humanas, estabelecendo-lhes certas restrições.

Para Telles (2004), foi exatamente sobre as bases constitucionais que o direito penal foi edificado e são justamente os princípios penais e constitucionais que norteiam todo o direito penal. E, sem os princípios que norteiam esse ramo do direito, as regras estabelecidas se não fossem observadas não teriam nenhum valor.

Luisi (2003), bem esclarece que o Princípio da Legalidade Penal é herança comum das civilizações e também consta em importantíssimos documentos internacionais da nossa era, pois é esse princípio que controla a atuação do Estado quando da criação e fixação das penas.

Esta é uma limitação para a atuação do Estado, no aspecto penal, uma vez que este, somente poderá por intermédio da lei, tipificar situações como criminosas, instituir sanções ou estabelecer penas.

Ainda que o fato seja imoral, antissocial ou danoso, não há como se imputar a alguém, uma sanção penal pela conduta praticada, pois a conduta tem que estar tipificada na lei penal, pois para o Direito Penal, o princípio da legalidade tem reserva absoluta de lei, sendo que somente a lei pode impor sanções e tipificar as condutas como criminosas, protegendo assim o cidadão contra a ação danosa do Estado, impondo limites para a repressão de condutas que sejam ou não tipificadas pela lei, fixando assim a responsabilidade penal, de acordo com a natureza do crime, e estipulando o regime para o seu cumprimento.

 Capez (2003), afirma que pela via infralegal não se poderá criar norma Penal, pois isso é reserva legal absoluta da Constituição Federal do Brasil. Quem cria norma é a lei, por intermédio do Poder Legislativo, que por meio de procedimento próprio e adequado, poderá impor penas e criar tipos penais.

Marques (1954) informa que são duas as dimensões ao princípio da legalidade, a jurídica e a política, elas são as garantias provenientes da própria constituição, dos direitos e garantias individuais de todo cidadão, sendo que é na dimensão jurídica que se determinam as normas penais incriminadoras de forma específica, estabelecendo a devida cominação legal para cada crime.

Salientando sobre o assunto, Bruno (1956), adiciona que é pelo princípio da legalidade, que a lei penal passa a ser a origem exclusiva de declaração dos crimes, e cominação das penas legais impostas a cada crime, mas para isso, exige a anterioridade da lei penal, que defina tal fato como crime determinando a pena correspondente.

Para Sznick (1993), é justamente pelo princípio da anterioridade, que a lei vai regular o comportamento das pessoas, traçando as normas permitidas e limitando as condutas dos cidadãos, mesmo antes deles praticarem qualquer ato.

O comportamento das pessoas precisará produzir algum efeito negativo no campo social para que a conduta seja enquadrada dentro do ordenamento jurídico, pois se a conduta for lesiva, as normas do Direito Penal entrarão em ação para solucionar o conflito de interesses que venha a surgir, passando o Estado a exercer o seu direito de punir, mas não podemos esquecer que a lei deve ser anterior ao fato praticado para que possa enquadrado em tal lei e assim sofrer a penalização.

A irretroatividade da lei penal vem descrita no artigo 5º, XL, da Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Isso quer dizer, que as leis penais devem atingir apenas fatos posteriores a sua vigência, ou seja, somente os fatos supervenientes a sua entrada em vigor, com atuação do tempus regit actum.

Toda regra comporta exceção, então o princípio da irretroatividade da lei penal, vigora somente em relação à lei mais severa, admite-se desta forma a retroatividade da lei mais benéfica, conforme bem dispõe o art. 5º, inc. XL, da Constituição Federal de 1988, conforme já destacamos nas linhas acima.

Toledo (1994) salienta que lei penal mais grave só será aplicada no seu período de vigência, ela não poderá retroagir. Essa regra se aplica ao direito material seja da parte especial ou geral do Código Penal, não importa que sejam normas incriminadoras ou reguladoras da dosimetria da pena, da imputabilidade penal ou de outros regimes do direito penal pátrio.

Assim contribui Bitencourt (2000, p.111).

Nos crimes permanentes ou continuados aplicar-se-á a lei posterior em vigor, desde que ainda perdure a permanência ou a continuidade, mas resultam impuníveis a continuidade dos atos precedentes à entrada em vigor da lei.

É indiscutível que se a lei penal mais nova for mais gravosa, a lei penal antiga terá ultratividade e regerá o fato em detrimento da lei nova. Podemos falar aqui, do princípio da retroatividade in mellius. Vale destacar que o Código penal no seu art. 3º traz casos excepcionais da ultratividade da lei, independentemente de serem mais ou menos gravosas, pois a sua vigência será previamente delimitada ou delimitável. 

Santos (1985, p.50 e 51) colaboram dizendo que:

Trata-se de determinar a lei penal aplicável no caso concreto. Esse critério específico é o da lei penal mais favorável. Assim, na sucessão de leis penais no tempo, os conflitos entre a lei nova e a lei anterior são resolvidos pelos critérios da lei penal mais favorável ao autor (de qualquer modo, e sem restrições): se a lei anterior, então essa é a lei aplicável; se a lei posterior, então esta é a lei aplicável.

O que Santos (1985), informa que a lei penal mais benéfica poderá retroagir de dois modos, como acima já destacamos pela abolitio criminis ou pela novatio legis in mellius, então vejamos: Abolitio criminis - é pela abolitio crimminis que se exclui a punibilidade. É por intermédio dela, que o fato passa a não mais ser considerado criminoso e consequentemente não será  mais penalmente tutelado. Novatio legis in mellius, é a próprialei nova que apresenta um tratamento penal menos pesado, a norma incriminadora é mais branda, e isso pode ocorrer se houver  causa de diminuição de pena, uma atenuante. Nesse caso, a lei nova terá incidência imediata com efeitos retroativos.

E as causas atenuantes estão expressas no artigo 65 e 66, do Código Penal e dentre elas podemos destacar, a menoridade civil na data do fato, ou ser o agente maior de setenta anos, na data da sentença; o desconhecimento da lei; se o agente tiver cometido o crime, por motivo que tenha havido relevante valor social ou moral; se ele tiver tentado, após a prática do crime, evitar ou tiver diminuído as consequências, ou reparado o dano antes da sentença. Se houve coação a qual ele não podia resistir, ou se estava cumprindo ordem de autoridade superior, ou se ele estivesse na influência de violenta emoção provocada pela vítima; se ele tiver cometido o crime por causa da influência de multidão em tumulto a qual ele não tenha provocado; se ele confessar a autoria do crime, e por último, se tiver havido circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, mesmo que não esteja prevista na lei.

Os condenados pela lei penal não podem sofrer restrições ou privações de liberdade, além daqueles limites necessários para a execução de pena, o poder discricionário deverá ser exercido dentro dos limites definidos em lei. Bem salienta Dotti (1998), que o princípio da legalidade, é o fundamento maior da segurança jurídica, e quando da execução penal, procura distinguir com firmeza a sentença, mas ressalvando os direitos do condenado, que não foram atingidos pela sentença.

3.1.5 Legalidade no Direito Tributário

O Direito Tributário atinge o patrimônio das pessoas, e a Constituição Federal, no seu artigo 150, inciso I, traz o princípio da legalidade tributária, e prescreve que apenas as situações contidas na lei são tributáveis, ou seja, nenhum tributo poderá ser criado, reduzido, extinto, ou sofrer aumento, sem que tenha definição legal.

E essa edição de lei deverá ser feita pela pessoa política competente. Isso quer dizer, que a União é competente pelos tributos federais. Aos Estados, competem os tributos estaduais. Aos Municípios, compete os tributos municipais e finalmente, ao Distrito Federal, cabe à edição de leis tributárias distritais.

       Com a finalidade de trazermos um conceito de Direito Tributário, selecionamos um autor que é autoridade no assunto. Para o professor Sabbag (2009, p. 3), o conceito de Direito tributário, nada mais é que uma.

[...] ramificação autônoma da Ciência Jurídica, atrelada ao Direito Público, concentrando o plexo de relações jurídicas que imantam o elo do Estado versus contribuinte, na atividade financeira do Estado, quanto à instituição, fiscalização e arrecadação de tributos.

O direito tributário apesar de ser um direito autônomo está preso ao direito público, pois envolve estado versus contribuinte, isso quer dizer que, o estado cobra impostos etc, e o contribuinte, satisfaz a vontade do estado, ou seja, o cidadão, paga os impostos, etc., caso contrário sofrerá as penalidades da lei.

Nos dizeres de Harada (2009, p. 290), ele também traz uma definição  ao Direito tributário, da seguinte forma: “é a disciplina jurídica que estuda as relações entre o fisco e o contribuinte”. Para Harada (2002) esse ramo do direito, disciplina o processo em que o estado faz uma retirada compulsória, de parte do patrimônio dos particulares, aos quais ele denomina de súditos, e o faz com o devido amparo legal.

3.1.5.1 A estrita legalidade nas normas tributárias

A Constituição Federal, para dar um caráter mais rígido às normas tributárias, instituiu o princípio da estrita legalidade, para evitar abusos e discricionariedades em relação aos tributos, pois é o princípio da legalidade que permite ou não permite o aumento dos tributos, e isso recebe o nome reserva absoluta de lei.

Iurconvite (2006), diz que é o princípio da reserva legal, traz para o estado, um limite no seu poder de cobrar tributos, pois ele somente poderá cobrar o que a lei prever expressamente, e é a lei, que deverá trazer os sujeitos ativo e passivo (an debeatur - quem deve e quantum debeatur - quanto deve), e os requisitos autorizadores da cobrança, como por exemplo, qual será a alíquota e a base que utilizada para se calcular o tributo, e pelo princípio da irretroatividade dos tributos, deve-se advertir, que para que o estado cobre qualquer tributo do contribuinte, a lei deverá ter autorizado previamente.

O Direito Tributário cria e disciplina as relações jurídicas entre o Estado (fisco) e os contribuintes, ou perante seus responsáveis ou representantes legais. Mas para que isso aconteça o Estado/fisco, terá que se utilizar das vias legais a fim de proceder na arrecadação dos tributos, que nada mais é que o resultado do poder de tributar. Desta forma, o Direito Tributário, é um direito de arrecadar pecúnia-dinheiro dos cidadãos, e ele faz tudo com base na lei, pois somente com base na lei é que o estado poderá instituir aumentar, modificar (etc) os tributos.

É pelo princípio da legalidade, que a segurança da coletividade é garantida, e a Constituição Federal (Brasil, 1988), protege a propriedade dos indivíduos, em seus arts. 5º, XXII, dizendo que para a lei brasileira, todos são iguais, sem nenhum tipo de discriminação, garantindo a todos o direito à propriedade privada e também fala da ordem econômica, garantindo a todos o trabalho, e entre outros direitos.

Se a Constituição Federal, que é a lei magna, não protegesse como cláusula pétrea o direito à propriedade privada (sendo um direito individual, não se pode negar que o direito a propriedade é cláusula pétrea, ele é um direito tão importante que já vem logo nos primeiro artigos da lei maior), seria muito simples o estado, usando de seu poder de império, invadir a propriedade privada sem nenhuma explicação.

Por outro lado, é claro que o estado poderá intervir na propriedade privada, desde que sejam casos estabelecidos na lei como, por exemplo, se a propriedade não estiver cumprindo a sua função social ou se o proprietário estiver fazendo o cultivo de plantas psicotrópicas (caso bem mais grave em que ele perderá a sua propriedade).

Temos ainda o art. 150, I, da Constituição Federal (Brasil, 1988) que diz, que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. Se não existisse tal garantia à sociedade que vedasse o aumento de tributo sem lei anteriormente em vigor,  os tributos poderiam ser fixados ou alterados de outra forma que não fosse a própria lei. Isso seria muito perigoso para a sociedade de forma geral, pois estaria à mercê das vontades desregradas do estado-administração, que poderia, a seu bel prazer, cobrar o que melhor lhe aprouvesse, a qualquer momento, e o povo teria que arcar com esse pagamento ilegal.

É pelo Direito tributário que o estado, para que possa continuar a mover a máquina estatal, e atender as necessidades da população, pratica essa atividade financeira (monopólio estatal) que nada mais é que arrecadar dinheiro do povo (que recebe o nome de receitas), para aplicar na gestão dos trabalhos realizados (denominada de despesas), que será convertido em prol da mesma sociedade contribuinte (que pode ser denominado de bem comum, pois reverte para o bem de todos). Podemos ainda dizer que direito tributário, é o direito que a lei assegura ao estado ( que vem do poder de império da administração) de tributar os cidadãos (que somos todos nós, os contribuintes), impostos, taxas e contribuições de melhoria.

3.1.6 Restrições ao princípio da Legalidade

As restrições ao princípio da legalidade são situações especiais que vêm previstas expressamente na Constituição Federal, e, diga-se de passagem, são exceções, situações esporádicas como o exemplo do Poder Executivo, que poderá editar leis delegadas, medidas provisórias, e ainda,  decretos autônomos. Também temos o Estado de Defesa e o Estado de Sítio, que também são situações não corriqueiras, e devido a sua grande importância faremos uma abordagem mais ampla no próximo tópico.

Tanto o Estado de Sítio quanto o Estado de Defesa são considerados situações de anormalidades institucionais, e desta forma podem ser descritos como dois tipos de restrições ao princípio da legalidade. A constituição Federal traz em seus artigos 136 e 137 sobre Estado de Sítio e o Estado de Defesa (Brasil, 1988) da seguinte forma:

O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçada por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Em ambos os Estados, de defesa e de Sítio, só poderão ser instituídos por decreto assinado pelo presidente, e nesses casos em especial, os poderes da  Administração pública poderão ser aumentados, podendo ela praticar atos que geralmente não teria autorização para tal, por ser excepcional. Vale ressaltar que ambos são estados provisórios, isso quer dizer estado temporário e assim que terminar o perigo, não será mais necessário a sua manutenção ou conservação.

3.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

3.2.1 Conceito de impessoalidade

Poderíamos conceituar a Impessoalidade como, a qualidade da entidade de não ser própria, de não ser particular, quer dizer, não dar tratamento personalíssimo aos seus próprios atos. Tais atos não podem visar os interesses da própria entidade pública ou mesmo o interesse de terceira pessoa, mas sim o bem comum (de todos).

Se procurarmos em qualquer dicionário a palavra Impessoalidade (FERREIRA, 1977), poderíamos dizer em nossas palavras, que é a qualidade de ser impessoal, aquilo que não é pessoal, que não se refere à pessoa ou pessoas. Bem por isso, a Administração deve ter o caráter impessoal e público, não favorecendo ou desfavorecendo interesses particulares, políticos ou de determinados grupos, pois isso configuraria uma ofensa à impessoalidade, que deve ser uma norma de conduta praticada e observada por todos os agentes públicos.

O artigo 1º, caput da CF/88 (Brasil, 1988), diz que a República Federativa do Brasil, é um Estado Democrático de Direito que tem como caráter Fundamental, o princípio da impessoalidade, e no seu inciso III, traz como fundamento da república a dignidade da pessoa humana, e o artigo 5º, caput,diz que todas as pessoas são iguais perante a lei, devendo ser tratados igualmente, sem privilégios de uns em detrimentos de outros. Desta forma, não seria necessário que o princípio da impessoalidade estivesse expresso no artigo 37, caput da Constituição Federal, vez que esse princípio decorre diretamente dos artigos acima destacados.

O princípio da impessoalidade tem como função principal de servir de ponte, de liame, entre os princípios estruturais e os deveres deles decorrentes. Assim é por intermédio dele que se estabelece que Administração Pública  não  deva  trazer a  marca pessoal do administrador, haja vista que os atos públicos não são praticados pelo servidor, mas pela Administração a que esse servidor pertence.  O artigo 37, § 1º da Constituição Federal (Brasil, 1988), reforça dizendo que “A publicidade dos  atos,  programas,  obras,  serviços  e  campanhas  dos órgãos dela  não  podendo  constar  nomes,  símbolos  ou  imagens  que  caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”, pois como já afirmamos, os atos são praticados pela administração e não pelo servidor.

Já no que tange aos danos que os agentes públicos causarem a terceiros, o art. 37, §6º da Constituição Federal assim assevera (Brasil, 1988):

         As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Esse artigo traz a teoria do órgão, a qual atribui a responsabilidade pelos danos causados a terceiros, não ao agente que o praticou, mas tão somente a pessoa jurídica que por este foi representada, claro que sem retirar a possibilidade de regresso contra o culpado, se este tiver agido com dolo ou culpa.

3.2.2 Fundamentos do princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade encontra seu fundamento no Estado de Direito  ou Estado Democrático, haja vista o seu significado intrínseco com o final do absolutismo soberano e o começo  de um Estado de Direito, onde este age em nome dos cidadãos e para a proteção dos interesses do bem comum.

Desta forma, o Estado de Direito tem o seu fundamento da própria impessoalidade, pois a atividade estatal tem que ser legal, ou seja, fundamentada na própria lei que autoriza a pratica de determinados atos, e esses atos praticados pelo estado precisam sempre levar em conta os interesses individuais e coletivos dos seus administrados, ou seja, da própria sociedade e não o privilégio de pessoas determinadas (aqui configuraria a ilegalidade do ato e sua nulidade de pleno direito).

Neste ponto, podemos claramente falar na soberania popular, onde o voto de todo cidadão ter o mesmo valor, onde todos votam, e o representante escolhido nessa votação, exercerá em nome do povo, suas funções, em prol de toda a sociedade e não de um ou algum individuo em particular. Além do mais, essas decisões estatais deverão ser pautadas na lei, respeitando o estrito sentido do princípio da legalidade e da impessoalidade devido à ligação íntima desses dois princípios.

Hely Lopes Meirelles(2002, p. 89 e 90), afirma que:

O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico principio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. 

Em decorrência da aplicação do princípio da impessoalidade as atividades praticados pelos funcionários públicos, sejam eles atos regulares ou não,  sejam eles atos lícitos ou não, é a  administração que os está praticando, pois o agente atua em nome da administração e não em nome próprio.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001), reforçando mais a respeito desse assunto, afirma que o exercício de fato que acontece quando funcionários irregulares (aqueles que não são investidos no cargo) praticam atos, esses atos serão válidos, tendo em vista que os atos são do órgão público e não do agente que o praticou. 

3.2.3 Faute du Service

Se o serviço público for ineficiente, e prejudicar o direito, ou o interesse de terceiro, será a falta da administração, faute du service e não a falta do agente, pois a administração responde pelos danos que seus agentes causarem.

Para Moraes (2007, p.935 e 936):

A falta do serviço público não depende de falta do agente, mas do funcionamento deficiente, insatisfatório, ou  ineficiente que decorre o dano. Assim, a falta do serviço ocorre quando o serviço público simplesmente não funciona, ou, ainda, funciona de forma precária e insatisfatória. [...], a faute du service fundamenta-se ou na culpa individual do agente causador do dano, ou na culpa do próprio serviço ficando configurada a culpa do serviço e responsabilidade do Estado.

A faute du service (teoria francesa) que significa que a falta do serviço independe da culpa ou falta do agente, mas sim da ineficiência do serviço público causador de danos a terceiros, pois muitas vezes o serviço público ou funciona precariamente ou não funciona de forma geral, nesses casos, o estado é responsável.

3.2.4 Impessoalidade, Imparcialidade e Igualdade.

Parte da doutrina brasileira tenta distinguir  o princípio da impessoalidade com a igualdade tentando identifica-la como fundamento dos deveres de própria imparcialidade.

Segundo pensamento de Ávila (2004, p. 22):

A impessoalidade pode levar à igualdade, mas com ela não se confunde. É possível haver tratamento igual a determinado grupo (que estaria satisfazendo o princípio da igualdade); porém, se ditado por conveniências pessoais do grupo e/ou do administrador, estará infringindo a impessoalidade. 

Diante do exposto, entendemos que o tratamento diferenciado a determinado grupo ou categoria de pessoas, poderia se caracterizar numa descriminação, pois deve ser preservada a igualdade e esta, não está baseada  em conveniências pessoais de certas pessoas ou grupo de pessoas, pois isso feriria de morte o princípio da igualdade, o contrário seria dizer, se essas diferenças tivessem base na lei, se fossem regulado pelas  normas legais, daí não se estaria ferindo a igualdade, como o exemplo da reserva de  número de vagas preferenciais a pessoas com deficiência física nos concursos públicos (tratamento desigual aos desiguais).

3.3 Princípio da Moralidade

3.3.1 Definição de moral

Para que possamos discorrer sobre princípio da Moralidade, mister se faz primeiramente, entrarmos em uma elucidação  sobre o que significa esta tão falada  Moral, e Aurélio  Buarque de    Holanda   Ferreira  (1986,  p.  1.158),  traz   a seguinte definição: “Moral. Do lat. Morale. Conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto, para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada. É o conjunto de nossas faculdades morais, brio, vergonha”.

A nossa Constituição Federal elegeu como um de seus princípios fundamentais, a Moralidade, em que toda a administração Pública deverá obedecer em todos os seus atos praticados, pois a moralidade administrativa é princípio informador de toda a ação administrativa.

A Moralidade esta intimamente ligada com os preceitos éticos produzidos pela sociedade, que variam de caso a caso. E assim sendo, o modo que a Administração Pública encontrou como instrumento de controle dos seus próprios atos, foi o processo administrativo, pois ele é um meio amplo de investigação, onde se pode chegar a um questionamento de sua oportunidade e conveniência e também ao mérito do ato ou da decisão. Assim, moral, tem base na probidade, na boa-fé, na confiança e também na honradez.

A moral interna institucional é ela que impõe condições ao exercício de qualquer um dos poderes, e, em obediência a esse princípio, administrador deverá, além de seguir as determinações da lei, também pautar sua conduta na moral comum, e seus atos deverão ser voltados para o interesse público.

3.3.2 Controle da Moralidade administrativa

Cabe ao Poder Judiciário controlar a moralidade dos atos da Administração, e ao responsável pela prática de atos imorais, é cabível sua responsabilização com base nos artigos da Lei n. 8.429/92. Então vejamos (Brasil, 1992):

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

A Lei acima destacada, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos, nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, e nos artigos 9 e 11 da mesma lei, dispõe sobre  os atos considerados imorais e ilegais levando-se em conta que esse rol é meramente exemplificativo, e aqui podemos, como título de exemplo, citar alguns atos contidos nesse rol, como por exemplo, usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular, intermediar liberação de verbas, estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar, vender bem público abaixo do valor de mercado, adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento) etc.

E no seu artigo 12 da lei supra, prevê as penas aplicáveis a cada caso, como por exemplo, multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, proibição de contratar com o Poder Público ou mesmo receber incentivos fiscais, isso tudo sem prejuízo da sanção penal cabível ao caso. Tem-se novamente, que analisar caso a caso para ver a pena aplicável.

3.3.3 Meio de controle pelo judiciário da Moralidade Administrativa

               Haja vista que o Poder Judiciário pode controlar a moralidade dos atos administrativos, a Constituição Federal Brasileira estipulou dois mecanismos de controle para esse fim, os quais faremos uma breve abordagem sobre a ação popular e a ação civil pública.

Ação Popular está prevista no artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal de 1988 e diz que:

Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e ônus de sucumbência.

            A ação popular é a ação judicial utilizada para desconstituir atos lesivos contra a moralidade administrativa, devendo ser subscrita por qualquer cidadão, mediante prova da cidadania que poderá ser o seu passaporte ou o seu título de eleitor com o comprovante da votação. 

Ação Civil Pública - é a Lei n. 7.347/85 que prevê a ação civil pública, que tem por objetivo a proteção de interesses transindividuais:

Os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (cofres públicos), na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

            Se o ato for imoral, violará direitos metaindividuais, então  vem à ação civil pública para resolver o problema, pois ela é a ação adequada para o controle da moralidade, podendo o infrator sofrer as sanções previstas no artigo 37, § 4º, Constituição Federal que prevê a perda da função pública: suspensão dos direitos políticos; declaração de indisponibilidade dos bens; obrigação de ressarcir ao erário etc.

            Contudo, devemos ressalvar, que a Lei 8429/92 em seu art. 23, I, diz que o prazo prescricional para propositura da ação de improbidade administrativa é de 5 anos a contar do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança. Se passar desse prazo, prescreve o direito para se entrar com esse tipo de ação.

3.3.4 Súmula Vinculante nº 13

3.3.4.1 Processo de produção e edição de súmula vinculante

Produção: Com a morosidade do Poder Judiciário e do administrativo devido ao excesso e acúmulo de trabalho, surgiu a Emenda 45/2004, que tratou da reforma do Judiciário, e trouxe para o ordenamento jurídico o instituto denominado súmula, com efeitos vinculantes, que é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, então foi acrescentando o art. 103-A na Constituição Federal, regulamentado pela Lei 11.417/2006, que diz que o STF, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, poderá aprovar de ofício ou por provocação, súmula com efeito vinculante em relação aos demais “órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.

A súmula vincula (como o próprio nome sugere) toda a administração pública, deverá obedecer, e no caso da administração não atendê-la, seus atos serão anulados. Se no caso a desobediência em não atender a súmula vier do poder judiciário, conforme bem expressa a Constituição Federal no art. 103-A, § 3^o (Brasil, 2004),  a decisão sofrerá a pena de cassação, e outra decisão será proferida no lugar da decisão cassada.

Requisitos: Para que uma súmula vinculante seja editada, conforme bem explicita o art. 103-A, da CF, regulamentado pela Lei 11.417, de 19/12/2006 (Brasil, 2006), alguns requisitos deverão ser preenchidos e se ausente esses requisitos, a súmula padecerá de vício formal. Então como um dos requisitos, deverá haver o entendimento da maioria dos ministros do STF a respeito de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, objeto das súmulas deverão ser normas determinadas, é a mesma coisa que fala § 1º do art. 2º da Lei supracitada, dizendo que o enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas que tenham controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Para o STF, esse novo instituto jurídico, chegou em boa hora, e em nossa última investigação, encontramos 32 súmulas vinculantes sobre assuntos dos mais variados na área civil, penal, administrativa, trabalhista, financeira etc, e o STF, para editar tais súmulas, deverá obedecer os limites impostos pela própria Constituição para que elas não padeçam por ilegalidade, pois mesmo o poder do Superior Tribunal Federal, que é a corte suprema no Brasil, não poderá ser exercido sem limites, tudo e todos deverão obedecer a lei.

Súmula Vinculante 13: Para reforçar o pensamento já exposto, surgiu a Súmula Vinculante número 13 a fim de impedir a prática do nepotismo, pois é justamente o artigo 37, inciso II da Constituição que diz que além dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência a administração pública somente poderá contratar seus administrados via de concurso público, vedando o nepotismo, incluindo o nepotismo cruzado, dando a única ressalva para contratação sem concurso público, “as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Mesmo que não houvesse lei nesse sentido, pelo princípio da impessoalidade e da moralidade administrativa não seria lícita à contratação de parentes, tornando assim, a prática do nepotismo, ato ilícito que viola também o dever de tratamento igualitário da administração.

Igualmente, foi o ministro Ricardo Lewandowski, relator do RE 579.951 -4 quem deu origem à súmula, dizendo que o Plenário já havia se manifestado a respeito da proibição ao nepotismo antes mesmo da Resolução do CNJ de  número 77 conforme a ementa do julgamento em que foi Relator o Ministro Joaquim Barbosa, no  MS 23.780/M.

Sempre foi muito comum no Brasil, desde a época do seu descobrimento, a concessão de favores. A sociedade também evoluiu, passando a não mais aceitar esse tipo de comportamento das pessoas que estão no poder, que exercem o munnus publico, pois o salário dessas pessoas é pago com o suor do trabalho de todos os brasileiros, via impostos e taxas [...] não se admitindo mais o chamado cabide de empregos ou barriga de aluguel por parte da administração pública. [...] existem possibilidade de exceções à súmula vinculante número 13, no caso dos rincões do Brasil afora onde realmente não se encontra mão de obra qualificada não tendo como fugir à contratação de pessoas da mesma família daquele que esta no poder. Tem que se estudar caso a caso para que não ocorram fraudes, tanto à lei como aos princípios constitucionais.

Num passado não muito distante, quem entrava na função pública levava consigo a família toda e os amigos mais próximos, mas a partir da súmula vinculante acima, isso ficou proibido, sendo que o STF abriu uma ressalva somente para os casos em que no interior do Brasil não se pode encontrar mão de obra qualificada, daí é autorizado à contratação de parente do administrador público, se esse preencher as qualificações exigidas para tal cargo.

Para reforçar isso, vem a Resolução 246 do STF de 18/12/2002, que foi alterada pela resolução 249 de 5/2/2003, art. 7º, XVIII: que veda ao STF utilizar de cargo ou função, e influências para obter favorecimento para outrem ou para si mesmo, e manter cônjuge ou parente, em linha reta ou colateral, até o 3º grau, sob sua subordinação hierárquica.

O Regimento Interno do STF no seu artigo 355, § 7º, fala quase a mesma coisa, só que se refere aos cargos em comissão, ressaltando que  para funcionário efetivo do Tribunal, não poderá ser nomeado para cargo em Comissão, ou designado para função gratificada, parente ou cônjuge etc.

Desta forma a lei pretende combater o nepotismo e a chamada barriga de aluguel, que é vício no princípio da impessoalidade e com fundamento nesse princípio, o Estado tem o dever de ser neutro (imparcial) e objetivo, considerando o povo como um todo, sem privilegiar determinada pessoa porque é parente ou amigo íntimo.

3.3.5 Moralidade e Nepotismo

               Assim se posiciona Meirelles (1990, p. 79) a respeito da moralidade e o nepotismo:

A moralidade administrativa constitui pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública. [...] entendida como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. [...] a moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima.

            Pelo princípio da moralidade administrativa, não é suficiente que o administrador público cumpra fielmente a legalidade, ele também  deverá respeitar os princípios éticos da Justiça e da  razoabilidade, sendo que este princípio é o pressuposto de validade de todo ato da administração pública, que veio  após a Constituição Federal de 1988.

            Nepotismo (tema já tratado no princípio da impessoalidade) configura a ideia de favoritismo, que não se relaciona com  a moralidade ou a  impessoalidade, pois a regra, deveria ser a investidura de novos funcionários mediante aprovação em concurso público, ressalvadas as exceções, ou seja, aquelas decorrentes de nomeação para cargo em comissão conforme já destacamos anteriormente. Em todos os casos, Constituição da Federal/88 veda em texto de lei, que a  máquina estatal seja usada para satisfazer interesse privado. Nesses casos poderá haver possibilidades da livre nomeação para que o administrador possa  desta forma, organizar a  casa, mas tendo em vista o interesse da coletividade e não os interesses privados.

Freitas (1997) se referindo ao princípio da moralidade, afirma que tanto a técnica como a hermenêutica tentou dar independência ao princípio da moralidade, pois ela veda comportamentos que não sejam baseados na ética, na moral e nos bons costumes, e, o autor identifica a ética com a justiça , quando determina que devessem tratar aos outros da forma que gostaríamos de ser tratados, e relaciona essa outra pessoa como se fosse à sociedade, pois a moralidade exige que os atos públicos sejam praticados de acordo com a lei de forma a proteger e avivar a lealdade e a boa-fé junto da sociedade, bem como lutar contra atos que possam lesionar a moral provocada por ações públicas que não tenham probidade ou  dignidade.

3.3.6 Nepotismo cruzado

Vele lembrar que também é proibido o nepotismo cruzado, onde se caracteriza a falta de ética institucional, que nada mais é que a proibição da troca de favores entre as pessoas públicas impedidas de contratar seus familiares, que é regulado pela Resolução n° 07 do Conselho Nacional de Justiça de 2005.

            O Brasileiro tem fama de sempre dar um jeitinho para tudo. E este foi o jeitinho que os agentes públicos encontraram para continuar a contratar, indiretamente, seus parentes e amigos íntimos, ou seja, pela troca de favores, caracterizado como o nepotismo cruzado, que é um ajuste recíproco na nomeação de pessoa proibida de contratarem.

A impessoalidade e a igualdade estão intrinsecamente ligadas, andam de mãos dadas como duas twin sisters (irmãs gêmeas). Se houver ofensa a uma delas, a outra também sentirá devido a sua ligaçãoíntima. Os vícios no princípio da impessoalidade maculam todo o estado de direito, pois é o benefício de alguns, custeado com o dinheiro de toda a sociedade. E esse dinheiro deveria ser aplicado em obras públicas, com o proveito de todos e não somente dos filhos e parentes de fulanos e cicranos, o que caracteriza uma vergonha nacional em prejuízo de toda a sociedade.

3.3.7Espécies de desvio de poder

           Segundo nossas pesquisas, podemos destacar três espécies de desvio de poder, Osório (1998, p.155):

1- Excesso de poder- nesse caso o agente público  tem competência, mas essa é extrapolada, ou se no caso não há essa competência, o agente público usando de dissimulação invade competência de outro agente. Mesmo havendo competência para a prática do ato, ele vai além/fora dos limites legalmente permitidos;

2- Desvio de finalidade- nesse caso há competência, mas  o agente busca fins diversos daqueles previstos como de interesse público, dessa forma, por motivo pessoal, no qual podemos destacar como,  o espírito de vingança ou perseguição ou mesmo seu interesse próprio, político, etc., ou o agente busca o interesse de terceiro em detrimento do interesse público,  ou ainda, o agente ainda busca um interesse público diverso daqueles previstos, ou seja, ele foge do fim específico. E por último poderá ainda ocorrer o chamado:

3- Desvio De Poder - que também pode ser considerado como um tipo de omissão administrativa lesiva.

Osório (1998, p.156) diz que:

A doutrina clássica desenvolveu mecanismos de controle de uma legalidade substancial dos atos administrativos, proporcionando espaço para o desenvolvimento dos princípios da legalidade e moralidade administrativas, [...] A moralidade, no entanto, não se esgota na ideia de legalidade substancial, pois pode haver leis imorais [...] inconstitucionais. A moralidade administrativa abrange padrões objetivos de condutas exigíveis do administrador público, independentemente, inclusive, da legalidade e das efetivas intenções dos agentes públicos.

A doutrina salienta que a administração pública deve pautar-se pela moralidade, mas podem existir leis imorais, que seriam desta forma, inconstitucionais, pois todo o sistema jurídico repele esse tipo de lei, pois a moralidade da administração exige condutas baseadas na legalidade e independem das intenções do agente público. Aqui poderíamos citar o velho clichê em latim:Non omne quod licet honestum est - Nem tudo que é lícito é honesto.

3.3.8 Lei da Ficha Limpa (135/2010)

3.3.8.1 Processo para a criação de uma lei

A constituição federal em seu artigo 29, inciso XIII, diz que também por iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, “pelo menos, cinco por cento do eleitorado”, isso quer dizer que também o povo poderá propor projetos de leis que se tornarão lei, e quando uma lei se forma que é a função do poder legislativo, ela traz consigo deveres e também direitos à população envolvida. Contudo, para que um projeto de lei se transforme em lei, ele deverá passar por um processo legislativo, e este se inicia quando alguém toma a iniciativade propor uma determinada lei (MENDES, 2009. P. 916, 923).

3.3.8.2 Iniciativa de lei

A iniciativa para se propor uma determinada lei pode se apresentar em diversas formas e por diversas pessoas e assim podemos enfatizar:

Comum ou concorrente: quando apresentada por cidadãos no caso de iniciativa popular, pelo Congresso Nacional ou pelo Presidente de república;

Reservada: é a própria Constituição Federal que reserva a possibilidade ao início do processo de criação de uma lei e somente órgãos ou autoridades determinadaspoderão fazê-la, e  a própria constituição federal de 1988 em seu artigo 61 (Brasil, 1988) assim destaca:

A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

Então pelo que o artigo acima reza (Caput § 1º, incisos e alíneas), a competencia ficaria da seguinte forma:

         Privativa do Presidente da República quando tratar de assuntos referentes às  Forças Armadas, sobre a criação e extição de cargos públicos etc, que tratem de assuntos referentes sobre a organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, organização tanto do Ministério Público quanto da  Defensoria Pública da União, e também as normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal,etc.

         Privativa do Senado, da Câmara dos Deputados e dos Tribunais de contas da União;

         Privativa de órgãos do judiciário: quando for iniciativa dos tribunais, e podemos aqui destacar os Tribunais de Justiça, STJ e STF;

         Privativa do MP.

O projeto passará por uma fase inicial de discussões, no Senado e na da Câmara dos Deputados. Depois passará pelo Congresso Nacional para que seja discutido e votado, podendo ser emendado se houver necessidade. Então o congresso aprovará o projeto de lei e o remeterá ao chefe do executivo para a sua sanção ou veto.

Se o presidente vetar, o Congresso Nacional tem 30 dias para apreciá-lo. Se o Congresso mantiver o veto, o projeto será arquivado. O veto poderá ser rejeitado por maioria absoluta dos senadores e deputados. Vetado ou sancionado o projeto de lei, se inicia a fase complementar do processo legislativo, que é a promulgação e publicação do projeto de lei (MENDES, 2009. P. 916).

3.3.8.3 Lei de iniciativa Popular

O artigo 61 da CF/88, em seu parágrafo 2º. fala que também o povo pode iniciar de uma lei ndo for do seu interesse. Então vejamos:

A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Na Verdade as leis são feitas para toda a sociedade, o povo de modo geral, e a população poderá dar inicio a uma lei, de assunto que seja do sei interesse. Então a esse momento deste trabalho pensamos ser importante darmos um breve destaque a Moralidade Eleitoral, haja vista a lei complementar número 135/2010, que foi denominada de Ficha Limpa que inseriu outras inelegibilidades no rol já estipulado pela Lei Complementar nº 64/90 (Estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências). E mais, esse Decreto Lei amplia o tempo pelo qual as pessoas ficam inelegíveis.

Sem sombra de dúvidas, houve polêmica  no que diz respeito à restrição do sufrágio universal, pelo qual o direito de votar e ser votado, deve ser o mais amplo possível, a fim de não se eliminar alguns candidatos do pleito.

A Lei Complementar nº. 135/2010, ou Ficha Limpa (Brasil, 2010), teve origem no Projeto de Lei de iniciativa Popular 519/09, que teve iniciativa da igreja católica pela Comissão Brasileira Justiça e Paz - CBJP, da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), primeiramente foi a Campanha da Fraternidade de 1996 da CNBB em que o tema era: Fraternidade e Política. Depois teve prosseguimento com a campanha cujo nome era: Combatendo a Corrupção Eleitoral que ocorreu em Fevereiro de 1997.

Esse projeto ganhou força e passou a ser denominado Projeto Ficha Limpa e foi liderada pelo Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE), e durante um ano coletou assinaturas dos brasileiros que chegou a 1,3 milhão assinaturas o que significou 1% do eleitoradonacional (todos os estados brasileiros participaram), e isso só foi possível graças ao instrumento chamado, internet (CONGRESSO NACIONAL, 2009).

3.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 

3.4.1 Conceito

O Princípio da Publicidade é mais um dos princípios orientadores da Administração Pública, e diz respeito à obrigação de se dar publicidade aos atos da administração pública, e isso quer dizer levar ao conhecimento de toda a populaçãoos contratos, atos, ou instrumentos jurídicos praticados pela Administração Pública, para que via da transparência desses atos permitir que qualquer do povo possa questioná-los e desta forma, também controlar os atos praticados pela administração.

A Administração tem a obrigação de ser transparente em todos os seus atos, inclusive de ofertar as informações que estejam contidas em seus bancos de dados, conforme estabelece o art. 5º, XXXIII da CF (Brasil, 1988):

Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Todas as informações a respeito da pessoa, ela terá direito de saber, ressalvando somente as que são de segredo de estado, para a segurança da própria sociedade.

A EC/19 no seu artigo 37, § 3º (Brasil, 1998), diz que os registros administrativos e informações sobre as ações do governo, serão informados aos usuários, mas respeitando as exceções previstas na constituição federal, pois o público tem o direito de saber o que esta acontecendo dentro da administração pública, e pelo princípio da publicidade todas as informações precisam ser fornecidas a quem se interessar em saber sobre elas, isso quer dizer, que deverá haverá  transparência dos atos administrativos.

Meireles (2002), diz que conforme a CF/88 em seu artigo 37, em que traz os princípios para a administração pública, no caso do princípio da publicidade, esse  tem a intenção de tornar público, tanto os atos da administração, como também o comportamento dos agentes públicos, no que tange aos atos já praticados, como também aos atos que ainda serão praticados, e todo cidadão tem direito a pedir qualquer tipo de certidão ou cópias desses atos, devido a sua obrigatória publicidade.

É exatamente isso, a administração pública tem que prestar contas ao público e tornar públicos todos os seus atos, pois na verdade o administrador público é funcionário do povo, pago com o dinheiro do povo, e desta forma, se qualquer interessado quiser saber dos atos já praticados, e os que ainda estão em andamento, é da responsabilidade e da obrigação do agente em fornecer tais documentos, tornando público os seus atos.

Para Silva (2007), o poder público, exatamente por ser público, por pertencer ao povo, deve ser transparente para que toda a população saiba o que esta acontecendo ou que ainda irá acontecer dentro da administração pública, para ver se o público concorda ou não, pois é em nome do povo que os atos serão praticados, e o público tem o direito de saber e contestar se necessário.

3.4.2  Exceções ao princípio da publicidade

Considerando que toda regra comporta exceções, também o princípio da publicidade traz algumas exceções às suas regras, as quais deverão permanecer em sigilo. É a constituição federal (Brasil 1988) que obriga o poder público, independente de pagamento de taxa, a prestar informações aos interessados, e o interessado poderá entrar com habeas data, caso o poder público se negar a oferecer as informações de seu interesse. Mas se por outro lado, se o poder publico informar dados da vida privada da pessoa, a bancos de dados ou pessoas que não digam respeito a esses dados, caberá indenização por danos materiais e morais, conforme o caso.

Quanto ao sigilo a respeito das informações, temos alguns casos especiais da legislação infraconstitucional, que vale a pena dar destaque ao Código de processo penal que no seu artigo 20, fala sobre a sigilosidade do inquérito a fim de se elucidar  fatos, ou quando  haja interesse público, e a autoridade policial não pode informar a vida regressa da pessoa, nos atestados de antecedentes, somente podendo fazê-lo no caso de haver  alguma condenação anterior.

Isso quer dizer que se necessário o inquérito policial será sigiloso a fim de se assegurar a apuração da verdade, pois em determinados casos, se houver a publicidade dos atos, ficará difícil ou até mesmo impossível de se provar o verdadeiro acontecimento dos fatos.

O Código de Processo Civil, também traz exceções quanto ao sigilo em seu artigo 155 dizendo que os atos processuais são públicos e que as exceções para que corram em segredo de justiça, são: quando o interesse público assim o exigir, nos casos da vida privada da pessoa, e o terceiro interessado juridicamente também poderá consultar os autos e solicitar certidão judicial da sentença e do inventário e da partilha, pois tem seu interesse patrimonial envolvido.

Outro caso excepcional é o contido na lei 8.666/93 que é a lei das licitações, artigo 3º, § 3º, que diz que as licitações serão públicas, porém o conteúdo das suas propostas até a data da abertura correrá em sigilo.

             Segundo o RE 71.652 do STF a publicidade somente se feita através de órgão oficial (que é o jornal, público ou não, que se destina à publicação de atos estatais), que surtirá os efeitos previstos na lei não bastando à mera notícia veiculada na imprensa, e assim, com a publicação dos atos, presume-se o conhecimento de todos do povo, incluindo o conhecimento dos interessados com referência aos atos praticados, e inicia-se a partir daí, o prazo para se interpor o recurso cabível, e também começarão a contar os prazos de decadência e prescrição.

3.4.3 Garantias contra a negativa injustificada de oferecimento de informações pelo Poder Público

No mundo pós-moderno em que vivemos, com as inovações tecnológicas, especialmente com o surgimento da internet, coletar dados pessoais ou públicos da vida dos cidadãos, se tornou muito fácil. Contudo os dados referentes à vida pessoal ou patrimonial das pessoas precisam ser preservados a fim de se garantir a intimidade dos indivíduos.

Se o abuso de poder  tiver caráter negativo, ou seja, a administração pública não oferece ao particular as informações solicitadas, o cidadão tem duas garantias contra esse abuso de poder da autoridade administrativa: habeas data e Mandado de Segurança.

Habeas data: A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º. LXXII instituiu o habeas data, que é um remédio constitucional que visa à tutela dos direitos e garantias à informação:

[...] conceder-se-á habeas-data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

O Habeas data: tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é personalíssima (a respeito do requerente). Toda informação ao meu respeito é de meu interesse particular, mas nem toda informação do meu interesse particular, é ao meu respeito.

Meireles (2006), confirmando o que dispõe a constituição federal, afirma que o habeas data, é o meio garantido pela nossa constituição federal que foi colocada à disposição das pessoas (físicas ou jurídicas) que tem a finalidade de  assegurar o conhecimento de registros a respeito dessas pessoas, quando essas informações estiverem tanto no poder  das repartições públicas, como no poder dos particulares que tenham acesso ao público, a fim de que as pessoas possam retificação de seus dados pessoais.

Filho (1991), corroborando com o assunto, afirma que o Habeas data, é a ação mandamental, sumária e especial, e também um remédio constitucional, que tem o fim de garantir os direitos das pessoas, referente ao acesso a informações sobre elas mesmas, ou retificar informações que estiverem erradas, constantes em bancos de dados de entidades públicas ou de caráter público.

A Lei nº 9.507, de 12 de Novembro de 1997.  Regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data no seu artigo 7º, diz que Se Concederá habeas data, para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, que conste no registro ou banco de dados de entidades governamentais ou empresas que tenham caráter público como, por exemplo, SERASA, SPC etc; ou para corrigir dados, se no caso a pessoa interessada não quiser fazer isso por processo sigiloso, administrativo ou judicial, ou ainda para a anotação nos registros da pessoa interessada.

Mandado de Segurança: A Lei nº 12.016, de 7/8/2009: disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências e, em seu Art. 1^o  estabelece que caberá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpusou habeas data, se a  pessoa física ou jurídica sofrer violação ou receio de vir a sofrê-la pela autoridade. Desta forma, cabe mandado de segurança para amparar o direito líquido e certo de se obter informações de interesse privado, coletivo ou geral.

A Lei 8429/92 no seu art. 11, IV é a lei que trata da improbidade administrativa e dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício das suas funções públicas, e o artigo e inciso em destaque, diz que, da negativa de publicidade aos atos oficiais caracteriza improbidade administrativa, que são atos atentatórios contra os princípios da Administração Pública.

Decreto-lei 201/67 art.1º, XV dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, o artigo e incisos acima destacados falam dos crimes de responsabilidade dos prefeitos e sobre o seu julgamento pelo poder judiciário, por crime de responsabilidade, no caso de não fornecerem as certidões que lhes forem solicitadas sobre as ações e atos do prefeito em relação ao município.

3.4.3.1 Lei da Transparência nº 12.527/11

A lei de transparência no Brasil, surgiu para tornar público os atos do Governo,permitindo a qualquer pessoa  o acesso à Informação Pública, ou seja, acesso a documentos e informações que estejam sob a guarda de órgãos públicos, seja nos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, a nível da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Os órgãos públicos têm o prazo de 20 dias (prorrogáveis por mais 10) para o fornecimento dos dados solicitados , e o requerente das informações,  não tem necessidade nem mesmo de justificar o pedido. Isso quer dizer que se as informações prod não sigilosas são, necessariamente, públicas  desta forma todos os cidadãos, terão acesso a essas informações.

Desta forma, a lei supra citada em seu artigo1^o diz que (Brasil, 2011): “Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto noinciso XXXIII do art. 5^o, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal”. 

A Lei da Transparência ou  Lei de Acesso à Informação, em resumo quer que as publicidade nas informações seja a regrae o sigilo, a exceção. que o público possa ter acesso facilmente as informações que desejar, e que essas informações sejam claras e de fáceis compreensão nclusive das pessoas mais simples, com menos grau de instrução. Elas terão que ser transparentes, ou seja, nada de coisa escondida (por de baixo do pano) como geralmente costumam ser as coisas ilegais. As informações deverão ter amplo acesso do publico em geral, e serem divulgadas mesmo sem solicitações.

Devemos ressaltar outrossim, o inteiro teor do parágrafo 2º. da lei em pauta (Brasil, 2011):

Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres. 

Desta forma, a lei impõe que não somente os órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, sociedades de economia mista, empresas públicas, entidades controladas direta ou indiretamente pela União, como também as entidades de caráter privado mesmo que sem fins lucrativos que recebam recursos públicos, deverão prestar informacoes, tornando seus atos públicos em forma de cumprimento da lei.

3.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

3.5.1 Conceito

Trazendo uma simples definição de Eficiência do Dicionário Aurélio (1977), podemos dizer que esta, é a ação de se produzir um efeito desejado por alguém. E Moraes (1999, p. 65), diz que:

Eficiência é o que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social.

Eficiência se traduz na simples forma de não se esbanjar do bem público, utilizando esses em forma e qualidade condizentes com o serviço a ser prestado, primando pela qualidade, mas sem desperdícios, pois o dinheiro público vem da arrecadação do dinheiro de cada  cidadão.

Meirelles (1990, p. 90), diz que o administrador público tem dever de ser eficiente: “[...] que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional”. Isso quer dizer que a Administração Pública deve sempre buscar aperfeiçoar a prestação dos serviços públicos, ou melhorando os que não estiverem satisfatórios, ou ainda, mantendo a qualidade dos serviços que estiverem suprindo as expectativas, tendo sempre como finalidade diminuir gastos, zelando pela qualidade nos serviços, e o bem comum.

Como acima destacamos, o princípio da eficiência foi instituída  pela   EC  19,  não se limitando somente   a  qualidade  do  serviço  prestado  pela  administração  pública direta e indireta,  mas  também  se a aplica  aos  serviços que possam ser realizados por terceiros via de concessão de serviços públicos.

No âmbito federal, temos as Leis 8.987/95 e 9.074/95, atualizadas pelo artigo 22 da Lei 9.648/98, que dão  exemplos da melhor eficiência no que se refere à coisa pública e  dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, que resguarda a supremacia da eficiência do serviço a ser prestado a todo o povo brasileiro.

Vale lembrar, que mesmo antes da inclusão do princípio da publicidade na Constituição Federal com a emenda constitucional 19/98, a Administração Pública tinha como obrigação ser eficiente na prestação de serviços (conforme dispõe as Leis supramencionadas).

3.5.2 Nova redação ao artigo 37 da CF/88

A Constituição Federal trazia no seu art. 175, parágrafo único, inciso IV a obrigação de manter serviço adequado nas concessões ou permissão dos serviços públicos prestados pelas empresas que obtivessem o direito de explorá-los mediante processo licitatório. Foi daqui que surgiu na edição da Emenda Constitucional, a exigência da eficiência dos serviços prestados pelos permissionários e concessionários de serviços públicos. Mas isso ainda não era princípio constitucional.

Desta forma, com a reforma do texto original da CF/88, foi levada ao Congresso Nacional através da Proposta de Emenda Constitucional - PEC 173 proveniente do Executivo, a qual alterou vários artigos da Constituição Federal, no âmbito da Administração Pública, o qual se denominou de e Projeto de Reforma Administrativa. Desta forma foi inserido no caput do artigo 37 mais um princípio aos quatro ali já expressos, que foi o Princípio da Eficiência no serviço Público (BRASIL, 1998).

3.5.3 Previsão constitucional

São vários os artigos da Carta Magna que preveem o Princípio da eficiência e assim podemos destacar os principais:

         Artigo 37, II - fala da investidura em cargo ou emprego público  que somente será aceito por concurso público de provas ou provas e títulos, exceto para os cargo em comissão (já falamos desse artigo anteriormente). Antigamente era comum a ocupação de cargos públicos por indicação, mas agora somente via de concurso se ingressa em emprego público, caso contrário haverá inconstitucionalidade no ato praticado.

         Artigo 39, §2º-  fala dos cursos de aperfeiçoamento dos servidores públicos, como requisito para a promoção na carreira.

         Artigo 41 - se refere à obrigatoriedade dos três anos de estágio probatório, pois é pelo estágio que o servidor provará sua eficiência.

         Artigo 41, §4º- fala da avaliação de desempenho do servidor como condição à aquisição de estabilidade. Podemos dizer que esta norma e de eficácia limitada, haja vista ela estar na dependência da lei complementar.Por outro lado essa comissão de avaliação geralmente é formada por funcionários da própria administração e, vale ressaltar, que é muito raro a perda do cargo após os três anos do estágio probatório, a não ser por crimes contra a própria administração.

         O Artigo 41, III - Esse inciso é importante, pois diz que o servidor público estável, só poderá perder o cargo em razão de insuficiência de desempenho, via procedimento de avaliação periódica do seu desempenho, e isso tudo na forma da lei complementar, na qual se assegura a este, a ampla defesa e contraditório. E podemos dizer que esta norma também é de eficácia limitada, haja vista ela também estar na dependência da lei complementar.

         Quanto ao Artigo 169 em seus incisos, reza sobre até qual porcentagem sobre o valor da arrecadação, poderão os entes federados gastar com  despesas de pessoal,  e quais as medidas que deverão tomar para cumprirem a sua meta limite de gastos.

         Artigo 169, §3º, II - “Exoneração dos servidores não estáveis”, isso quer dizer que mandando para casa os servidores que não tenham estabilidade, também economizará dinheiro público.

         Artigo 169, §4º - diz que o servidor estável poderá ser exonerado se as medidas adotadas pela administração pública não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei, mas o Poder Público é obrigado a dizer por que escolheu um e não outro servidor. (BRASIL, 1998).

Todos esses artigos e incisos da constituição Federal que tratam da eficiência no serviço público e nesse sentido, Junior (2007), em seu artigo: “Existe aplicação do Principio da Eficiência ou é palavra contida em texto constitucional de eficácia contida?”, diz que há um excesso de cargos comissionados pelos administradores públicos o que é altamente prejudicial aos serviços públicos.

Esses cargos fazem com que o serviço público perca seu caráter permanente passando a ser transitório, passageiro e isso não acontece de vez em quando, mas sempre, e a constituição determina à administração pública, a observância irrestrita ao Princípio da Eficiência, sendo que ao administrador público cabe o fiel cumprimento da lei,  e a  população, cabe cobrar do administrador público, que atue com probidade. 

3.5.4 A exigência da eficiência na Administração Pública

Para que o serviço público flua normalmente conforme as necessidades e exigências do povo, há uma grande necessidade da eficiência no setor público, utilizando das palavras de Gasparini (1995, p.209),

 [...] a eficiência se prende às variedades das exigências políticas, culturais e sociais de cada região e em face do momento a ser vivenciado pelos cidadãos. As atividades dos serviços públicos abarcam as de oferecimento de comodidades ou utilidades materiais (energia elétrica, telecomunicações, distribuição de água domiciliar), as fruíveis diretamente (transporte coletivo, coleta de lixo) ou indiretamente (segurança Pública) pelo administrador, de forma preponderante, e ou pela Administração. (serviços administrativos).

A eficiência tem que ser um meio eficaz e  rápido, a fim de resolver as necessidades da população e se o estado procrastinar em atendê-las, no sentido de realização dos serviços públicos, este terá até mesmo que indenizar o particular por danos sofridos.

3.5.5 Formas de controle

Os tribunais de contas no Brasil são órgãos constitucionais que têm função de auxiliar o Poder Legislativo, no controle externo da Administração Pública. Desta forma são eles quem fiscalizam os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e também o  Ministério Público. Eles possuem autonomia administrativa e financeira e competência própria, mesmo sendo órgãos auxiliares.

Os tribunais de contas são órgãos independentes e não se subordinam ao judiciário, executivo ou a legislativo, eles sim, auxiliam o poder legislativo no controle da administração pública, e a sua discricionariedade e competência vêm da própria lei, e o controle do ato administrativo poderá ser efetuado sob o aspecto da legalidade e do mérito. A administração pública controla o mérito do ato administrativo quanto a sua conveniência, oportunidade e eficiência de atuação. Então, a pessoa  que editar o ato, é que será a pessoa responsável para revogá-lo.

Conforme a Súmula 473 do STF que, diga-se de passagem, é uma súmula antiga, datando do ano de 1969, diz que o controle da legalidade deste ato, ficará a critério da própria Administração  bem como do Judiciário. Então vejamos o a sua íntegra (BRASIL, 1969):

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

É de fundamental importância ressaltar novamente, que é a Ação Civil Pública e a Ação Popular, elas são meios processuais idôneos para atacar atos que sejam lesivos ao patrimônio público, e também aqueles que possam vir a ofender os princípios da Administração Pública.

Vale ressaltar que a Ação Civil Pública é usada para a defesa do consumidor, do patrimônio histórico ou cultural e do meio ambiente, e o responsável por essa ação é o Ministério Publico bem como Estados, o DF e os Municípios  que são as pessoas jurídicas de direito público interno, que poderão desfazer atos, tanto de terceiros contra interesses supraindividuais, quanto os atos danosos praticados pelo  administrador público quando ofendam esses interesses. 

O Artigo 70 da Constituição fala que a “fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, [...] será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo controle interno de cada Poder”. Percebe-se neste artigo que a Administração Pública direta e indireta passa pelo controle da legalidade, legitimidade e economicidade em seus atos e contratos quanto aos aspectos patrimoniais, orçamentários, financeiros e contábeis. E este controle é feito pelo Tribunal de Contas da União, e o rol de competência deste vem explicito no artigo 70 da Constituição Federal e também na Lei n° 8.443/92.

            E para encerrar o trabalho sobre mais um princípio constitucional, nesse caso o Princípio da Eficiência trazemos as palavras contidas no Artigo de autoria de Junior (2007, p. 1),  onde ele afirma que a administração pública deve visar o  bem comum, e servir ao povo, pois é o povo que paga os seus salários. E os tribunais de contas órgão de controle da função administrativa têm por obrigação e competência verificar se os gestores públicos estão agindo em consonância com o  princípio da eficiência, afastando as atividades que signifiquem esbanjamento dinheiro público recomendando a  aplicação das sanções administrativas, pois o dinheiro de imposto e outros, pago pela sociedade, deverá ser revertido e ela mesma, e cabe aos tribunais de contas fazerem essa fiscalização.

4 OUTROS PRINCIPIOS NORTEADORES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

4.1 Outros princípios implícitos na Constituição Federal

Já abordamos amplamente sobre os cinco princípios expressos no artigo 37 da Constituição Federal os quais são: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Estes são os princípios orientadores da atuação de toda a Administração Pública. Mas estes princípios não são os únicos contidos nesse artigo, há também princípios implícitos que são decorrência dos demais princípios os quais  podemos assim destacar:

Os  princípios da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas, da supremacia do interesse público, da supremacia constitucional, da unidade da constituição, da razoabilidade e da proporcionalidade.  Abaixo faremos uma brevíssima abordagem sobre cada um desses princípios.

4.1.1

O princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas

Esse princípio impede o desfazimento sem motivo, de atos ou situações jurídicas, mesmo se estes atos não estiverem em consonância com texto legal (digamos que sejam atos com nascimento defeituoso ou irregular), sendo que no ato  tenha ocorrido alguma contrariedade à lei durante sua formação, em muitos casos, desfazer  o ato ou a situação jurídica criada pelo ato irregular, poderá ser muito mais danoso e prejudicial do que manter o ato já criado, em particular, quando houver algum tipo de repercussão  social.

 Assim não se invalida ato que já tenha alcançado seu objetivo, e que não tenha causado  nenhum dano a  direitos de terceiros  ou ao interesse público. Há casos em que as anulações e revogações são praticadas, não para satisfazer interesse público, mas sim, para a satisfação de interesses secundários, então  neste caso, ocorre abuso ou desvio de poder. Por outro lado se no caso tiver ou não, ocorrido abuso ou desvio de poder, esses atos precisam ser revistos para que não se tornem elementos contrários à ordem jurídica.

            O princípio da estabilidade das relações jurídicas está previsto no artigo 2.º, parágrafo único, inciso XIII, Lei nº 9.784/99 que reza que a Administração Pública obedecerá a vários princípios, e dentre eles o princípio da  segurança jurídica. E nos  processos  administrativos deverão ser  observados, “os critérios de interpretação da norma  administrativa da forma que melhor garanta o atendimento  do  fim  público”, vedando a partir daí que a nova interpretação da norma se faça retroativamente. Isso para não prejudicar aqueles que já receberam os efeitos da norma.

Nesses casos, a lei quer garantir que haja estabilidade nas relações jurídicas entre o poder público e o interesse dos cidadãos, pois a norma criada pela administração pública deve visar primeiramente o interesse do público. Se a norma não causou danos, ela não poderá ser aplicada retroativamente.

            O artigo 55, da mesma lei diz que: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. Percebe-se que esse artigo quer reforçar ainda mais o ponto de que se o ato não causar danos aos interesses públicos, ele não precisará ser revogado. Ele poderá isto sim, ser validado ou invalidado pela própria administração pública para atender ao interesse público.

Carneiro (2009), afirma que o princípio da segurança jurídica decorre a ideia principal do Estado de Direito, pois o Direito tem a finalidade de oferecer a toda à população, certa estabilidade no convívio social. E a segurança jurídica se previne contra tudo o que possa causar danos à própria ordem jurídica, fazendo com que as normas de Direito sejam fielmente cumpridas.  

4.1.2 O princípio da supremacia do interesse público

A constituição federal inseriu no seu texto legal o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e podemos constatar isso claramente nos dois artigos abaixo destacados (BRASIL, 1988):

         Art. 127 - afirma que o Ministério Público é instituição permanente  e necessária à função jurisdicional do Estado, e sua tarefa é a defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e individuais indisponíveis e  do regime democrático brasileiro.

         Art. 173 - diz que tirando as exceções legais, o estado somente poderá explorar diretamente a atividade econômica quando imprescindíveis à segurança nacional ou quando for de interesse e de relevância à população.

A supremacia do interesse público sobre o interesse privado é nada mais nada menos que, um princípio geral de Direito público, pelo qual a própria Administração Pública deverá sempre considerar o interesse coletivo sobre o interesse particular. Este princípio, é a  condição de existência da própria sociedade, é um pressuposto para um convívio social adequado, pois o poder público age para atender aos  interesses do povo a quem ele representa o interesse geral, o bem comum geral da população, e não a interesses de uma pessoa ou classe de pessoas.

Se no caso surgirem conflitos entre o interesse público  e o interesse privado, o interesse público deverá permanecer em detrimento ao interesse privado, pois se entende  que o interesse coletivo precisa ser colocado num nível superior ao interesse particular, cabendo ao poder judiciário fazer o juízo de legalidade do ato, no caso de conflito de interesses, mas mesmo com essa preferência dos direitos públicos em detrimento aos direitos privados, o estado não pode nunca se esquecer, ou mesmo aniquilar os direitos fundamentais que são  fundados na dignidade da pessoa humana, e são eles quem  justificam a existência do Estado.

4.1.3 O princípio da supremacia constitucional

A constituição federal é a carta régia, a lei maior que justifica e garante o estado de direito, é ela que guia e ilumina todas as outras leis e garante o estado democrático de direito, e corroborando com o assunto, Corrêa (2002, p.11), assim se expressa:

O princípio da supremacia da Constituição, que tem como premissa a rigidez constitucional, é a ideia central subjacente a todos os sistemas jurídicos modernos. [...] A Constituição situa-se no vértice de todo o sistema legal, servindo como fundamento de validade das demais disposições normativas. Toda Constituição escrita e rígida, como é o caso da brasileira, goza de superioridade jurídica em relação às outras leis, que não poderão ter existência legítima se com ela contrastarem.

            A supremacia da constituição (que esta no topo da pirâmide jurídica) quer se referir a superioridade hierárquica da Constituição sobre os demais atos normativos, e devido à rigidez constitucional, ela impõem uma superioridade material e formal das normas constitucionais sobre todas as demais normas.

Nenhum ato jurídico será considerado válido se contrariar a Constituição.  As normas anteriores e contrárias ao novo comando constitucional não são recepcionadas e assim, revogadas.  E, as normas posteriores que se chocarem com a Constituição deverão, via do processo de controle de constitucionalidade, ser declaradas nulas.

O princípio da supremacia constitucional e o princípio da interpretação conforme a Constituição, quer dizer que se houver alguma interpretação que seja contrária à constituição, como ela é a lei maior, a carta magna, a interpretação contrária a ela, deverá ser retirada do ordenamento jurídico.

Isso poderia ser denominado de controle de constitucionalidade (haja vista a constituição Brasileira ser rígida e escrita), em que toda norma que contrarie a constituição federal será declarada ilegítima, pois a norma constitucional tem maior eficácia do que as outras normas do sistema jurídico, por estar num patamar mais elevado que as outras normas, então são as normas constitucionais que o intérprete jurídico deverá optar no momento de sua escolha, isso no caso de haver essa necessidade.

4.1.4 O princípio da unidade da constituição

É em função desse princípio que se deve compreender que a Constituição precisa ser entendida de maneira sistemática e não de maneira isolada, para se evitar contradições entre suas normas e entre os princípios constitucionalmente estabelecidos.

A Constituição é o elo que outorga sistematicidade ao ordenamento jurídico, servindo de base para qualquer outro meio de interpretação e, é a partir dela que todas as outras normas deverão ser interpretadas, sem violar o que ela, a norma matrix (matriz) dispõe.

Pelo princípio da unidade da constituição, as normas constitucionais precisam ser vistas e analisadas de maneira integral e não separadamente, para que se  evite divergências ou possíveis contradições que possam surgir. Sobre esse ponto, Canotilho (1991, p. 162), afirma que pelo princípio da unidade, a constituição “ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições entre as suas normas e princípios jurídico-políticos constitucionalmente estruturantes”, pois o princípio da unidade da constituição obriga a sua interpretação globalizada e não de forma separada, haja vista que as normas constitucionais, são preceitos de normas e princípios que estão ligados a um sistema interno unitário, global e geral.

Barroso (1999, p. 147), leciona que princípio da unidade da Constituição que é  muito aplicado na Alemanha, que também considera que “uma disposição constitucional não pode ser considerada de forma isolada ou ser interpretada exclusivamente a partir de si mesma. Ela faz conexão de sentido com os demais preceitos da Constituição, a qual representa uma unidade interna”.  Considerando a partir daí, o princípio da unidade da interpretação da Constituição, como um dos mais importantes princípios constitucionais, quais todos os ramos do direito devem seguir.

4.1.5 Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade

Esses dois princípios que não devem ser considerados separadamente haja vista que, oPrincípio da Razoabilidade também recebe o nome de Princípio da Proporcionalidade ou Princípio da adequação dos meios aos fins, e este é muito utilizado para solucionar o choque entre os princípios jurídicos.

A origem do princípio da razoabilidade surgiu da ideia de razoabilidade da doutrina norte-americana, que veio do princípio do devido processo legal, e depois de 1970 o Supremo Tribunal Federal, passou a substituir o termo razoabilidade pelo termo proporcionalidade. Desta forma o Supremo Tribunal Federal, seguindo os padrões americanos, no que tange a cláusula do Devido Processo Legal, fala que tanto a Razoabilidade quanto a Proporcionalidade possuem sede constitucional contida no artigo 5.º, LIV, da Constituição Federal, isso com respeito ao seu aspecto material (CASTRO, 1989).

Pelos princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, é imposta uma ideia de limite ao direito da administração pública para que esta não intervenha  de forma abusiva ou desnecessária. E, eles passaram a obter grande relevância  quando da atuação administrativa, por meio do poder de polícia, e em geral na expedição de todos os atos discricionários.

4.1.5.1 Razoabilidade

Pelo princípio da razoabilidade, entende-se que a Administração pública deverá obedecer a critérios fundados na razão para a prática de atos, utilizando como parâmetro, o senso normal das pessoas normais para o exercício de suas funções, não se admitindo conduta desassociada por parte do administrador público.

Ao administrador público, foi concedida pela lei, certa margem de discricionariedade quando da necessidade em adotar providências em cada caso concreto, mas isto deverá ser adequado ao interesse social e o uso da razão, com referência a tal providência adotada, por isso denominado princípio recebeu o nome de razoabilidade, pois é justamente via do princípio da razoabilidade, que se busca uma solução mais razoável e adequada para o caso concreto, que tenha como base a própria lei.

Os atos administrativos só serão válidos se proporcionais a sua necessidade, em outra palavras, eles só terão validade se exercidos no exato tamanho da sua necessidade, em atendimento do interesse público  que destes necessitarem, pois o excesso na atuação administrativa não reverte em benefício de ninguém, configurando ilegitimidade por parte da Administração, a adoção de medidas que ultrapassem o necessário para atender os fins de sua função.

Há quem denomine a proporcionalidade de princípio dos princípios, isso considerando que se houver colisão entre os princípios constitucionais, por estarem em uma mesma posição hierárquica, a proporcionalidade é quem deverá resolver esse conflito nos casos concretos, valorizando mais um princípio, mas sem, contudo ferir de morte a essência do outro princípio envolvido.

4.1.5.2 Proporcionalidade

Podemos pensar em proporcionalidade como um sentido de proporção, medida justa, adequada e apropriada à necessidade exigida pelo caso concreto, e a sua finalidade, é a de evitar resultados desproporcionais e que não estejam baseados na justiça e na lei. Aqui surge a ideia de que as medidas a serem tomadas pela administração pública devem estar atreladas ao interesse público e devem ser proporcionais a esse interesse, pois os atos que não estiverem nesta categoria, neste patamar, serão considerados ilegais, e como tal, serão anulados pelo judiciário ou mesmo pela própria administração.

Vale lembrar que o  princípio da proporcionalidade encontra-se descrito na lei 9.784/99 no art. 2, parágrafo único, VI que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e esse artigo estabelece que nos processos administrativos sejam observados, entre outros, os critérios de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

4.1.5.3 Inseparabilidade da Razoabilidade e da Proporcionalidade

Diante do exposto, percebe-se que não se pode separar a Razoabilidade da Proporcionalidade, pois tanto um princípio como outro, pode ser entendido como a proibição do excesso no desempenho da função pública, e ambos têm a finalidade de adequar os meios aos fins, da atividade administrativa para que não haja abuso aos direitos fundamentais. Sendo a Proporcionalidade uma forma da Razoabilidade, um ato só será razoável quando for necessário, adequado e proporcional ao ato requerente.

CONCLUSÃO

O princípio é norma de conduta inabalável, é o mandamento nuclear de todo sistema, é a base que brilha e embasa as normas que nele devem se apoiar, pois é através dos princípios que se tem o espírito da lei, que servirá de critério para aplicação das normas, caso contrário poderia se caracterizar uma ofensa ao Estado de direito.

Assim, os princípios saem do estado abstrato para o estado concreto, pois eles independem de norma infraconstitucional para a sua aplicação, e vinculam toda a administração pública, que deverá respeitá-los e obedecê-los, pois eles são o alicerce onde toda a estrutura jurídica se assegura e se mantêm firme, eles são a base primordial para que se mantenha o Estado Democrático, são o sustentáculo tanto para a elaboração, quanto para a aplicação do direito pátrio.

O Direito constitucional é a regra mãe, é a lei fundamental que traça as diretrizes principais, disciplina a política do Estado e os direitos e as garantias individuais, e a Constituição Federal de 1988, trouxe um número infindável de regras e princípios que a administração pública (interna ou externa, da administração direta, indireta ou fundamental) deve se orientar para a prática dos seus atos, e foi o artigo 37 da CF/88 que trouxe uma relação de princípios fundamentais, os quais foram  o coração do nosso trabalho, os quais tratamos na primeira parte do nosso trabalho, que foram os princípios da: Legalidade: diz que Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, sendo que a diferença entre a administração e os particulares, é que o segundos poderão fazer tudo o que a lei não proíbe, mas quanto à administração publica somente poderá fazer o que a lei permite; Impessoalidade: o estado veda a concessao de privilegios e a discriminacao entre as pessoas, e neste caso cabe o antigo cliché que diz: tratar aos iguais igualmente, aos desiguais desigualmente na proporçao de suas desigualdades; Moralidade: esta ligado a medida de freios e contra pesos a fim de se evitar desvio de poder da administração pública, pois seus atos deverão se pautar na boa fé e na lagalidade; Publicidade: que tráz a regra de que todos os atos da administracao deverao ser publicos salvo excecoes expressas na lei como as informacões de segredo de estado e as que tratam da vida íntima das pessoas. E finalmente o princípio da Eficiência, que só veio a ser acrescentado pela EC 19/98, ou seja após dez anos da introdução dos princípios para a administração pública da Constiruição Federal do Brasil de 1988, e pelo princípio da eficênca, poderíamos em brevissima síntese dizer que é o nao esbanjar do bem publico, pois o patrimônio público é de todos os Brasileiros, e todos devemos zelar pelo nosso próprio patrimônio.

Na segunda parte deste trabalho nós falamos sobre outros cinco princípios de muita relevância ao Direito Constitucional e que estão implícitos no artigo 37 da Constituição Federal orientadores da administração pública assim destacados: Princípio da segurança jurídica ou o princípio da estabilidade das relações jurídicas: impede que certos atos sejam desfeitos, mesmo que sejam atos não consonantes com a lei, pois em certos casos seria muito mais predicial desfazer a situação jurídica por ele criada, do que a sua manutenção, especialmente quando houver algum tipo de repercussões social; Princípio da supremacia interesse público: a finalidade da atividade administrativa é a de atender ao interesse da coletividade,  por isso o interesse público deverá prevalecer sobre o interesse particular; Princípio da supremacia constitucional: é a  constituição federal que guia e ilumina todas as outras leis e garante o estado democrático de direito,  ela é a lei maior que esta no topo  vertical do sistema jurídico, todas as outras leis têm que respeita-la, pela sua superioridade hierárquica; Princípio da unidade da constituição:  a Constituição não pode ser entendida de maneira isolada a fim de se evitar  divergências ou contradições que possam surgir entre as normas e princípios jurídicos-políticos constitucionalmente estruturantes, pois tanto as normas  quanto os princípios estão ligados a um sistema interno unitário, global e geral. E finalmente o Princípio razoabilidade e da  proporcionalidade: esses dois princípios impõem limites ao direito da administração pública pois ela não pode intervir de forma abusiva ou desnecessária.

Desta forma podemos claramente perceber que os Princípios Constitucionais têm a finalidade de ordenar e orientar o juízo e as partes a fim de uma solução justa, e pode-se afirmar, que sem a orientação de tantos princípios especificamente designados a cada caso, o  mundo jurídico viraria uma completa bagunça onde com certeza uma parte seria privilegiada em detrimento de outra, onde quem tem poder (dinheiro), assim como acontecia num passado não muito distante, sempre seria o dono  da  razão: The reasonbelongs to the king (a razão pertence ao rei).

Com a finalidade de ilustrar este trabalho, citaremos Thomas Jefferson, (2006, p.148) onde ele assim se referiu quanto à justiça e aos princípios essenciais do governo americano: “I deem [one of] the essential principles of our government, and consequently [one] which ought to shape its administration,... equal and exact justice to all men, of whatever state or persuasion, religious or political”. (Julgo [um dos] os princípios essenciais do nosso governo e, conseqüentemente, [um] que deve moldar a sua administração,... justiça igual e exata para todos os homens, de qualquer estado ou persuasão, religiosa ou política).

E, é exatamente isso o que os operadores do direito Brasileiro, tanto quanto os operadores do direito americano procuram que a aplicação dos princípios seja feita, atendendo não somente a forma peculiar de cada caso, mas seja aplicada de forma geral, para que sempre prevaleça a justiça, pois também a Carta Magna brasileira garante a igualdade entre todos os cidadãos brasileiros, onde a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na proporção de suas desigualdades.

Como conclusão, temos que os Princípios Constituem toda a base de um sistema, e  não existe hierarquia entre eles, cada um é importante em uma área da administração pública ou jurídica, sendo que para cada caso concreto, rege um princípio específico,e tanto os princípios quanto as  normas jurídicas, devem atender ao bem estar de toda a sociedade, e o sistema jurídico deverá estar sempre de vigília a fim de garantir a aplicação das normas e dos princípios, seja em qual ramo do direito estas se encontrarem, para  que sempre  prevaleça o Estado Democrático de Direito neste maravilhoso país called Brazil (denominado Brasil).

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