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A POSIÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NAS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL.


Autoria:

Fernando Costa Martins


Fernando Costa Martins, Estudante e Pesquisador do Direito.

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Resumo:

O Direito Penal deste século, vem apresentando várias inovações, decorrentes das evoluções de varias teorias por todo o mundo, e que inevitavelmente acaba por nos atingir. Estuda-se aqui os efeitos de duas delas.

Texto enviado ao JurisWay em 25/06/2012.

Última edição/atualização em 26/06/2012.



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INTRODUÇÃO: O presente trabalho, diante das aguçadas teses do funcionalismo, mais especificamente a do chamado “Direito Penal do Inimigo”, e da classificação dos momentos vividos pelo direito penal em velocidades (atualmente no total de 4 velocidades), tem por objetivo traçar um paralelo, entre os mesmos, terminando por deixar clara a interligação que existe entre a teoria do Direito Penal do Inimigo e a classificação em velocidades do Direito Penal.

Primeiramente uma singela explanação, para que se tenha noção do que venha a ser o Funcionalismo.

Em um primeiro momento, (mais precisamente no final do século XIX e inicio do século XX) na tentativa de dar um conceito analítico de crime, surgiu a teoria causal naturalista de Von Lizst, que entendia o crime, como sendo uma ação voluntaria, que causava ou tinha possibilidade de causar uma modificação do mundo exterior; neste momento o dolo e a culpa integravam o terreno da culpabilidade, que era composta também pela imputabilidade.

Já pelo ano de 1930, e seguintes fora desenvolvida a teoria do finalismo de Hans Welzel. Welzel, observa que a teoria causal naturalista, confundia conduta com ação, não se apercebendo que a conduta é o gênero, da qual são espécies a ação (facere) ou a omissão (non facere). Welzel observa ainda, que o dolo e a culpa, não integram a culpabilidade, mas sim o próprio fato típico, o dolo e a culpa estão intrínsecos no momento da conduta. Assim, toda conduta é dirigida a certa finalidade. É neste momento (da migração do dolo e culpa para o fato típico), que a culpabilidade se mantém somente com elementos normativos, daí o advento da teoria normativo-pura e passa a representar um pressuposto para a aplicação da pena; um juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta. A potencial consciência da ilicitude, ganha espaço autônomo, e passa a integrar, juntamente com imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa os únicos requisitos da culpabilidade, os quais permanecem intactos até hoje.

Em estágio mais avançado, surgem pensadores, (na maioria jus filósofos) que se preocupam não em dar um conceito para o que venha a ser crime, mas sim, dar explicações acerca das funções, (daí o nome funcionalismo) da missão, do Direito Penal.

Surge então, o funcionalismo teleológico ou moderado de Claus Roxin, que em combate ao legalismo excessivo, enxerga o delito de outro ângulo, entendendo não ser crime por exemplo os delitos de bagatela, por conta da falta de tipicidade material. Roxin, defende ainda a teoria da imputação objetiva, contribuindo imensamente para a evolução da politica criminal.

Numa visão totalmente oposta à de Roxin, surge o funcionalismo sistêmico ou radical do professor alemão, Gunter Jakobs. Jakobs chega ao extremo de entender que o Direito Penal, tutela a norma, e somente por via indireta o bem jurídico (a vida, v.g.). Ele parte das teorias do contrato social defendidas por Rousseau, Look e Hobbes, e sugere medidas extremas para quem insistir em quebrar o pacto social (leia-se: violar a norma imposta pelo Estado), tratando este como inimigo. Jakobs ampara-se ainda, nas teorias de Luman e de filósofos como Kant.

Existem ainda o funcionalismo do controle social de Hassemer (que se ampara na tese do garantismo penal - Luigi Ferrajoli) , e o funcionalismo reducionista de Zaffaroni (que reestrutura os elementos do crime, principalmente, no que tange a tipicidade (requisito do fato típico desde 1906 com Bindig), instituindo a teoria da tipicidade conglobante). Entretanto, para os objetivos a que se propõe esse humilde trabalho, fiquemos somente com o funcionalismo racional ou moderado de Roxin, e com o radical de Jakobs.

Explanada a questão do funcionalismo, adentremos à tese do Direito Penal do Inimigo, como proposto no inicio da obra.

Desde 1985, já se referia à expressão “Direito penal do inimigo”. Todavia, somente em 2003 é que Jakobs lança seu livro intitulado de “Direito Penal do Inimigo”, trazendo um discurso afirmativo e legitimador acerca de uma posição radical, à favor do chamado Direito Penal do Inimigo. Abre-se aqui um parênteses para a questão do nome dado por Jakobs, à teoria. Entendemos que deveria chamar-se Direito Penal Contra o Inimigo.

Para Jakobs, existe um Direito Penal do Cidadão que é um Direito Penal pautado nas garantias penais (nullum crimem nulla poena sine lege v.g.), processuais penais e constitucionais. De outra banda, existe também, segundo a concepção de Jakobs, um Direito Penal do Inimigo, esse, um Direito Penal que reduz as garantias, (isso quando não chega ao ápice de extingui-las), que pune atos meramente preparatórios, que usa (e abusa) das leis penais em branco e ainda dos tipos penais abertos, dentre outras tantas formas de se reduzir os corolários da liberdade individual.

A diferença entre o delinquente chamado “cidadão” e o delinquente “inimigo”, reside na intenção. O delinquente “inimigo”, segundo a concepção de Jakobs tem por objetivo quebrar o pacto social. O Estado como o maior interessado na manutenção da ordem, e da norma, deve tomar medidas enérgicas (verdadeiras medidas de guerra) contra o “inimigo” (que é aquele que quebra, ou tenta quebrar reiteras vezes o pacto social, e por conseguinte a convivência em sociedade)

Pede-se licença ao leitor, para se indagar: e no Brasil existem resquícios do chamado direito penal do inimigo? A resposta é afirmativa. Peguemos como exemplo a lei de abate, que permite à FAB (força aérea brasileira) mediante a autorização do Presidente da República, destruir (em pleno voo) aeronave de que se suspeita estar transportando drogas. Note-se que in casu, ocorre simplesmente a extinção de um suposto inimigo, isso à revelia do judiciário e com desrespeito a garantia do devido processo legal, pois que ocorre ali a destruição sumária da aeronave, e de quebra a violação ao principio da não culpabilidade.

O Direito Penal do Inimigo, o pune (o inimigo) de forma enérgica, não pelo que ele fez, mas sim por quem ele é. É sem dúvida a mais visível representação do Direito Penal do Autor, que deve ser repugnado em um Estado Democrático de Direito, que deve punir o agente pelo que ele fez (Direito Penal do Fato) e não por quem ele é. Deve então a tese do Direito Penal do Inimigo se rechaçada, e, segundo cremos, a melhor forma de se fazer, é apegando-se à teoria do Garantismo Penal, do Jus Filosofo Luigi Ferrajoli.

Passemos a entender daqui em diante, o que vem a ser o Direito Penal em Velocidades, para após, irmos nos dirigindo para a fase final de nossa proposta.

Podemos entender o tema como “etapas do Direito Penal” (leia-se: os momentos vividos, e os objetivos perquiridos pelo Direito Penal). É uma tese criada pelo professor José Maria Silva Sanches.

Num primeiro momento, no chamado Direito Penal Clássico, que é o Direito penal de 1.ª velocidade, notamos que o Estado velava pela imposição de pena privativa de liberdade e concomitantemente pelas garantias e liberdades do individuo. Garantias como, a do devido processo legal, do principio da presunção de inocência ou da não culpabilidade etc. Note-se então que o Direito Penal de 1ª velocidade é marcado pelas junções pena privativa de liberdade + garantias.

O Direito Penal de 2.ª velocidade tem por escopo a aplicação para casos menos graves, de pena não privativa de liberdade (as chamadas penas restritivas de direito), e ao mesmo tempo pela redução rectius, relativização de garantias. É exemplo entre nós a lei 9.099/95 que institui os juizados especiais criminais, e permite o instituto da transação penal, que se encaixa em perfeita harmonia com os requisitos do direito penal de 2ª velocidade, ou seja, aplica-se pena não privativa de liberdade, mas, por outro lado, relativiza-se garantias (não há, ao menos na transação penal, presunção de inocência, ou, para os que entendem que há, não há como negar que ela é mitigada).

O Direito Penal de 3ª velocidade é o mais terrível. Ele é a junção do que há de pior no Direito Penal de 1ª e 2ª velocidade. Assim, ele defende a aplicação de pena privativa de liberdade e simultaneamente a redução das garantias. É aqui que se concentra o fulcro de toda essa explanação, pois que, é no Direito Penal de 3ª velocidade que se encontra subsumido o chamado Direito Penal do Inimigo.

Fala-se ainda, em um Direito Penal de 4ª velocidade, que, advirta-se não é criação de Silva Sanches. Diz-se que nasceu na Itália. Essa 4ª velocidade, examina o tratamento diferenciado conferido a que é ou a quem um dia já foi Chefe de Estado. Está intimamente ligado com o Direito Internacional Penal, que não se confunde com o Direito Penal Internacional (regras de extraterritorialidade). No Brasil, atentemo-nos para a EC- 45/2004 (reforma do judiciário) que institui o § 4º no art. 5º da CF/88, dizendo que o Brasil se submete á jurisdição de tribunal internacional, ao qual tenha manifestado adesão. Atualmente a questão concentra-se no TPI, com sede em Haia na Holanda, e com jurisdição subsidiaria (só atua se a justiça nacional competente não o fizer).

CONCLUSÃO: A tese radical do Direito Penal do Inimigo, vai na contramão com o nosso Direito Penal, que é um Direito Penal do Fato e não do Autor. Um Estado Democrático de Direito, como é o nosso deve velar pelas garantias do cidadão (ao máximo possível), e não reduzi-las. Por esses, e por uma serie de motivos outros, que aqui, em respeito ao objetivo traçado, não se ousa enumerar deve o Direito Penal do Inimigo ser rechaçado; e segundo cremos a melhor forma de fazê-lo é a com a teoria do Garantismo Penal, como já dito.

Esse Direito Penal do Inimigo, como se pode observar, encaixa-se na terceira velocidade do Direito Penal, que, por consequência dos motivos apresentados supra, também deve ser rechaçada.

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Comentários e Opiniões

1) Kamilla (10/11/2012 às 14:37:47) IP: 186.226.79.112
"Velocidades do Direito Penal"... Tema não muito conhecido entre a maioria de nós, acadêmicos de Direito, todavia, importante para compreender o "Discurso Punitivista do Estado".
Teu artigo, Fernando Costa Martins, merece atenção por contribuir significativamente para nossos estudos/e principalmente, para o crescimento enquanto jurisconsultos "em formação". Todo conhecimento é válido... Compartilhar o aprendizado é sem dúvida crescer em nobreza! Parabéns pelo artigo, trouxestes a lume matéria "escondida" aos olhos de muitos, cujas vendas devem ser arrancadas para que se possa tratar "situações" sob óticas diferentes. Vejamos:
Não vamos pensar no "criminoso" (DIREITO PENAL DO AUTOR), mas no INDIVÍDUO preso em flagrante injustamente, que, afirma-se, NÃO FEZ NADA contrário à lei, e se pergunta: "O que o Estado me oferece para provar minha inocência???!"
Respondendo a indagação teremos: Na 1ª Velocidade esse cidadão terá a CF/88, o CP e o CPP inteiros para utilizar como ferramentas para provar sua inocência, podendo ser preso caso não prove sua inocência.
Na 2º Velocidade este mesmo cidadão NÃO terá todas as ferramentas à sua disposição para poder provar sua inocência - v.g.: A transação penal, onde antes mesmo de existir processo o indivíduo PODE SER RESPONSABILIZADO criminalmente, BASTANDO QUE ACEITE. Faço uma ressalva neste ponto, acredito que esse instituto (transação penal) fere ainda que indiretamente o princípio da "presunção de inocência". Não obstante, por outro ângulo, há que se ressaltar que muito embora se relativiza e flexibiliza garantias e direitos, em compensação não se prende o indivíduo, por isso se pode "relativizar" já que AO FINAL NÃO SERÁ A LIBERDADE DO CIDADÃO ATINGIDA (já que não está no campo "PRISÃO"), mas sim seu patrimônio, seu tempo...Temos uma resposta mais rápida porque diminui os atos processuais, diminui os prazos e por isso puni-se mais rapidamente, mas em contrapartida por ter relativizado as garantias, o "Estado simplesmente diz": "EU NÃO VOU TE PRENDER, mas fica submetido à prestação de serviços à comunidade, etc... " (Embora não seja "PRISÃO", é "PENA"!). Logo, há críticas veladas sobre o assunto.
Na 3º Velocidade, as garantias desse cidadão estarão flexibilizadas, mas ao contrário da segunda, esse indivíduo pode se preso. Ou seja, aqui, com a redução das garantias e direitos, o Estado responde de forma intensa e rápida. Para um discurso punitivista, esse 3ª momento é o mais efetivo, tendo em vista que a sensação de impunidade, insegurança diminuem... o que data vênia, trata-se de ledo engano! Prisão não é sinônimo de Justiça!
A partir do momento que o Estado relativiza garantias/direitos, diminuindo as oportunidades de se provar a inocência, a chance de condenar pessoas inocentes é grande! Injustiça jurídico-penal é inadmissível! E mais, acabasse por colocar mais pessoas no sistema penitenciário, o que não é útil para sociedade e muito menos para os penalistas "de plantão", tendo em vista que a prisão deve ser o último caso, isto é, SOMENTE APÓS ESGOTAR TODAS AS POSSIBILIDADES DE DEFESA.
Fernando Costa Martins, que outros trabalhos como este possam ser postados! Tenho certeza que o "universo acadêmico" agradece!
Sucesso!
2) Kamilla (10/11/2012 às 14:51:20) IP: 186.226.79.112
"Velocidades do Direito Penal".Tema pouco conhecido entre a maioria de nós, acadêmicos de Direito, todavia, importante para compreender o "Discurso Punitivista do Estado".
Todo conhecimento é válido.Compartilhar o aprendizado é sem dúvida crescer em nobreza!Parabéns pelo artigo, trouxestes a lume matéria "escondida" aos olhos de muitos, cujas vendas devem ser arrancadas para que se possa tratar situações sob óticas diferentes.
Estudar o Direito é isso,trocar e compartilhar informações!
Sucesso!


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