RESUMO

O presente trabalho trata a respeito dos efeitos do neoconstitucionalismo que provocam direta ou indiretamente a ineficácia social do direito de acesso à justiça, partindo de uma análise sob a ótica dos direitos fundamentais. Desta forma, traça-se como objetivo geral abordar acerca da efetividade do exercício do direito fundamental de acesso à justiça consoante as previsões teóricas do Neoconstitucionalismo, sob a perspectiva da teoria dos Direitos Fundamentais. Como objetivos específicos, discutir a respeito das concepções de neoconstitucionalismo e sua crise atual, levando em consideração as influencias na Constituição Federal de 1988; propiciar doutrinariamente as concepções de direitos fundamentais e conceituar a expressão justiça. Formulou-se como questão de pesquisa: O nosso Estado Democrático de Direito, que se concretizou ao longo dos tempos, garante tal direito, sob a égide de uma sociedade livre e igualitária? Nesta investigação, foi adotado o método dedutivo enquanto método de pesquisa tendo em vista o referencial bibliográfico deste trabalho e, como técnica, a pesquisa bibliográfica, baseando-se na documentação indireta, especialmente da pesquisa documental, a partir de uma análise hermenêutica. Nele estão contidas as ideias e as mudanças de paradigma que tem mobilizado a doutrina e a jurisprudência nos dias atuais, uma nova percepção da Constituição e de seu papel na interpretação jurídica em geral, que se desapega do atual modelo neoconstitucional em crise, buscando apresentar a tutela coletiva como nova proposta de transformação, abordando sobre a sua recepção no pensamento jurídico brasileiro. Além disso, discute-se a questão do risco de uma judicialização excessiva da vida social, da ausência do direito de acesso à justiça enquanto direito fundamental de natureza instrumental, como também suas razões de ineficácia social e os problemas que o excesso de constitucionalização do Direito podem acarretar. Para isso, devemos ampliar nossa compreensão sobre a necessidade de garantia de um direito fundamental de extrema relevância, no intuito de preservação dos demais direitos fundamentais. Posto que, o acesso à justiça, embora presente na atual Constituição, na prática não surte o efeito desejado, seja no caráter sócio-político e jurídico de sua prática, como também nas relações de convivio social e interação que isso provoca.

Palavras-chave: Acesso à justiça. Direitos Fundamentais. Eficácia. Neoconstitucionalismo.

 ABSTRACT

The present work deals with the effects of neoconstitutionalism that directly or indirectly provoke the social inefficiency of the right of access to justice, starting from an analysis from the point of view of fundamental rights. Thus, it is a general objective to address the effectiveness of the exercise of the fundamental right of access to justice according to the theoretical predictions of Neo-constitutionalism, from the perspective of the Fundamental Rights theory. As specific objectives, to discuss about the conceptions of neo-constitutionalism and its current crisis, taking into account the influences in the Federal Constitution of 1988; propitiating doctrinal conceptions of fundamental rights and conceptualizing the expression justice. It was formulated as a research question: Has our Democratic State of Law, which has come to fruition, guarantee this right, under the aegis of a free and egalitarian society? In this research, the deductive method was adopted as a research method in view of the bibliographic reference of this work and, as a technique, the bibliographic research, based on indirect documentation, especially documentary research, from a hermeneutical analysis. It contains the ideas and paradigm shifts that have mobilized doctrine and jurisprudence today, a new perception of the Constitution and its role in legal interpretation in general, which detaches itself from the current neoconstitutional model in crisis, seeking to present the collective tutelage as a new transformation proposal, addressing its reception in Brazilian legal thinking. In addition, the question of the risk of an excessive judicialization of social life, of the absence of the right of access to justice as a fundamental right of an instrumental nature, as well as its reasons of social inefficiency and the problems that the overconstitutionalization of the Law may entail. To this end, we must broaden our understanding of the need to guarantee a fundamental right of extreme relevance, in order to preserve the other fundamental rights. Since access to justice, although present in the current Constitution, in practice does not have the desired effect, be it in the socio-political and legal character of its practice, as well as in the relations of social coexistence and interaction that this causes.

Keywords: Access to justice, Fundamental rights, Efficiency, Neo-constitutionalism.

INTRODUÇÃO

Dentro dessa sociedade plural e globalizada, marcada pelas diversidades culturais, a ciência do Direito não pode em nenhum momento se apartar de sua função social, quiçá ficar petrificado no tempo, deixando de acompanhar as mais variadas transformações, mas sim buscar atender as complexas problemáticas exigidas e se adequar às novas vertentes.

Por outro lado, a finalidade e o compromisso, que o Estado assegura aos preceitos constitucionais básicos inerentes a figura essencial do indivíduo tem se mostrado contraposta ao desenvolvimento econômico capitalista mercantilizado e ao desenvolvimento social desigual.

Nesse sentido, acolher os anseios sociais e satisfazer os direitos fundamentais individuais e coletivos é algo que surge a partir desse novo contexto constitucional brasileiro, repaginado com nuances neoconstitucionais evolutivas, fruto de uma jornada que carrega consigo os diversos elementos da doutrina positivista e agora bebe de princípios democráticos contemporâneos, o que faz com que a importância desses direitos fundamentais seja reconhecida, principalmente no tocante ao acesso à justiça.  

Desse modo, este trabalho trata de questões concernentes a crise do neoconstitucionalismo e seus efeitos, dentro de um contexto de ineficácia social do direito de acesso à justiça, numa tentativa de compreender o seu valor para a garantia dos direitos fundamentais e numa busca pela justiça jurídica e social.

Nesse sentido, o assunto escolhido ganha relevância na medida em que passa a gerar profundas mudanças na forma de enxergar o problema complexo de ineficácia social de acesso à justiça, envolvendo diversas questões a serem aclaradas. Portanto, seu tema central, “Neoconstitucionalismo e ineficácia social do direito de acesso à justiça, uma abordagem sob a ótica dos direitos fundamentais”, vem sendo apresentado diante das percepções da carência e relevância de discussões no campo jurídico, na seara jurisprudencial e doutrinária, considerando as mudanças políticas, sociais e culturais nos últimos tempos.

Isso nos leva a repensar sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais e as diversas relações advindas de sua interpretação, convergindo para o aparecimento de novas concepções jurídicas como elementos garantidores de justiça e inclusão social. A partir daí, surge a inquietação: é possível termos um direito de acesso à justiça eficaz, com amparo na teoria dos direitos e garantias fundamentais, numa perspectiva neoconstitucionalista?

Partindo dessa problemática, há uma inquietação em verificar se efetivamente o nosso Estado Democrático de Direito, que se concretizou ao longo dos tempos, garante tal direito, sob a égide de uma sociedade livre e igualitária, com a prevalência da justiça indistintamente, para todos. A tentativa de responder essa pergunta vem sendo dissertada ao longo deste estudo fundamentada nas obras de Luigi Ferrajoli, Mauro Cappelletti, Luís Roberto Barroso, dentre outros.

É obvio que não há a pretensão de trazer uma resposta definitiva a essa questão, a intenção é fazer algumas reflexões sobre esse assunto, e apontar para a alternativa da tutela coletiva como ferramenta de transformação da realidade social atual.  

O objetivo fundamental desta monografia é abordar acerca da efetividade do exercício do direito fundamental de acesso à justiça consoante as previsões teóricas do Neoconstitucionalismo, sob a perspectiva da teoria dos Direitos Fundamentais.

Como objetivos específicos as intenções são: discutir a respeito das concepções de neoconstitucionalismo e sua crise atual, levando em consideração as influencias na Constituição Federal de 1988, com o intuito de entender seus impactos no direito fundamental de acesso à justiça; propiciar doutrinariamente as concepções de direitos fundamentais, como também o conceito da expressão justiça, demonstrando as relações intrínsecas que ambos possuem.

Também objetiva-se apresentar brevemente o panorama das discussões doutrinárias no âmbito do Direito Constitucional e Processual, acerca do acesso à justiça enquanto direito instrumental para a garantia dos direitos humanos fundamentais, procurando enfocar as modificações culturais que isso provoca; e por último expor a necessidade do instituto da tutela coletiva como instrumento assecuratório de acesso à justiça.

No presente trabalho é utilizado o método dedutivo, partindo-se de um estudo abrangente a respeito de neoconstitucionalismo, acesso à justiça e direitos fundamentais, desde a sua origem histórica até os tempos atuais, utilizando-se também de legislação internacional acerca da temática em questão, com maior ênfase aos princípios, direitos e garantias que regem o processo jurídico.

Para tanto, é adotado preliminarmente o método hermenêutico enquanto método de pesquisa, tendo em vista o referencial bibliográfico deste trabalho. Apesar de ser um método que traz consigo a discussão de conhecimentos já vistos, suas considerações são feitas tomando por base o que estava implícito a partir de um novo olhar, um novo paradigma.

A técnica utilizada é a de pesquisa bibliográfica, baseando-se na documentação indireta, especialmente da pesquisa documental, a partir de uma análise verificada de dados, livros jurídicos de renomados autores clássicos e contemporâneos, revistas jurídicas, pesquisa em internet e artigos científicos, conforme as referências ao final apresentadas, com o intuito de relacionar as variadas informações e discussões sobre o tema.

Considerando estes fatores o trabalho foi estruturado em três capítulos, o que permitiu desenvolvermos uma melhor compreensão, de acordo com os estudos teóricos realizados. O primeiro capítulo trata a respeito do neoconstitucionalismo e sua crise no atual ordenamento jurídico brasileiro, e suas influencias na Constituição Federal de 1988, como também as concepções de justiça e direitos fundamentais, para em seguida ser trabalhado um aspecto norteador da discussão temática que é o direito fundamental de acesso à justiça enquanto direito instrumental e seus impactos no neoconstitucionalismo brasileiro.

O segundo capitulo é pensado para discutir a respeito dos seguintes tópicos: a eficácia jurídica versus a eficácia social do direito de acesso à justiça no Brasil, sob a ótica dos direitos fundamentais, diante dos efeitos do neoconstitucionalismo; e as razões de ineficácia social do direito de acesso à justiça.

No último capítulo está sendo apresentada a possiblidade e necessidade de efetivação do direito fundamental de acesso à justiça a partir da relevância social da  tutela coletiva, por meio das discussões doutrinárias no atual cenário constitucional brasileiro, partindo de um viés contributivo por parte do Judiciário no sentido de assegurar os direitos das pessoas,  dentro de um plano teórico que defende uma atuação estatal proativa em todos os seus níveis e Poderes, pela busca da máxima concretização dos direitos fundamentais.

A culminância se dá com as considerações finais, apontando para as profundas modificações que vem se processando nos valores da sociedade brasileira contemporânea. Sociedade essa que tem clamado por justiça e equidade. E a necessidade da presença generalizada de novas formas de soluções de problemas jurídico-sociais, num sentido de ter um papel significativo nesse processo que urge por mudança, como é o caso da tutela coletiva, no que diz respeito ao acesso à justiça.

Em suma, necessita-se trazer à tona a importância de ampliarmos nossa compreensão sobre a temática em questão, por meio de um enfoque minucioso a respeito das mudanças constitucionais que ocorreram e continuam a acontecer, abordando novas perspectivas, além de permitir conhecermos a trajetória de algumas discussões que já começaram a ser travadas.

1.    NEOCONSTITUCIONALISMO, JUSTIÇA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

O neoconstitucionalismo vem se processando e influenciando nas relações individuais e coletivas da sociedade brasileira em sua complexidade, que começa a se construir por meio de fragmentos de circularidade cultural que se fundem, tornando-se um conjunto de coisas que fazem parte dos ritos sociais e de nossas próprias concepções, incluindo em seu dinamismo globalizado a participação da coletividade.

Tomando por base a concepção neoconstitucionalista evolutiva, respeitando as garantias fundamentais, essa temática é digna de notoriedade na seara do Direito brasileiro, como também as discussões acerca da eficácia social de um sistema de justiça social mais humano e justo, dentro de um Estado Democrático e em sua relação com a atual Constituição Federal.

Contudo, o direito fundamental de acesso à justiça, com previsão no art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, não tem se tornado tão eficaz diante dos efeitos do neoconstitucionalismo, sob a perspectiva da teoria dos direitos fundamentais.

1.1  O NEOCONSTITUCIONALISMO E SUA CRISE

A partir de uma perspectiva conceitual semântica, o prefixo neo, que significa novo, não aponta simplesmente para uma ideia de que estaria surgindo um novo constitucionalismo, mas sim um dos movimentos mais significativos e notáveis do Direito, principalmente na sociedade brasileira dos dias atuais, tendo por objetivo assegurar e promover os direitos fundamentais, a partir da valorização dos direitos humanos, estando presente de forma substancial em nossa atual Carta Magna.

Esse novo modelo, que buscou interpretar o Direito se aproximando de aspectos morais, passa a colocar o Direito Constitucional no centro do sistema jurídico, dando um considerável valor axiológico para a interpretação da norma, carregando consigo profundas mudanças ao assegurar força normativa aos princípios constitucionais, rompendo com as concepções positivistas dos outros modelos de constitucionalismo, trazendo a ideia de que ele representaria a superação do positivismo jurídico. 

 De acordo com Barroso (2009) constitucionalismo significa Estado de direito, poder limitado, respeito aos direitos fundamentais, cuja trajetória longa e acidentada tem como marco inicial simbólico a experiência de Atenas, nos séculos V e VI a. C, seguida pela República de Roma, mas desaparece do mundo ocidental às vésperas do início da era cristã, por mais de mil anos, no entanto  após as revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII surge o chamado constitucionalismo moderno, com destaque para as experiências inglesa, americana e francesa, ressurgindo no século XX , pós tragédia do nazismo e da guerra, a partir do momento em que a  Alemanha desenvolveu um modelo constitucional de sucesso.

Barroso (2007) considera então que historicamente surge um novo direito constitucional, denominado de constitucionalismo do segundo pós-guerra, após o fracasso do Positivismo. É o que hoje denominamos de neoconstitucionalismo.

Não obstante as sociedades terem suas características próprias e experimentarem momentos peculiares, todas elas discutem acerca do neoconstitucionalismo.Como afirma o jurista mexicano Miguel Carbonell (2003) em sua coletânea organizada intitulada Neoconstitucionalismo(s), não existe apenas um neoconstitucionalismo, mas vários.

Mais particularmente, no caso do ordenamento jurídico brasileiro esse novo modelo tem causado efeitos que provocaram inúmeras transformações, modificando assim todo o nosso sistema de interpretação do Direito, que deixou de ser alicerçado exclusivamente pela aplicação completamente positivista da norma, garantindo uma interpretação principiológica e valorativa com bastante substância e conteúdo. Dessa forma, a ideia de uma única teoria normativa foi ultrapassada e adquiriu a roupagem de uma construção complexa e plural de métodos, argumentação jurídica, filosófica e doutrinária.  

A preocupação desse novo constitucionalismo foi com a efetivação dos princípios e do Estado Democrático, no intuito de garantir o respeito às minorias, principalmente depois que o mundo assistiu aos massacres dolorosos pós segunda-guerra, sendo necessário uma ruptura com o Estado de Direito. De acordo com BRITTO, mencionado por Gutierrez Sobrinho (2012), sob essa óptica, não mais é possível ocorrerem, ainda que com lei autorizadora, as barbáries havidas sob a égide do Estado de Direito, afinal o poder se torna legítimo por todos os ângulos.

Consideramos então que o fator relevante para o surgimento do neoconstitucionalismo foi o caos instaurado e o medo pós-guerra, mais notadamente a dizimação de seis milhões de judeus pelo governo nazifascista alemão, que levou as constituições a criarem ou fortalecerem uma jurisdição constitucional com a instituição de mecanismos efetivos de proteção aos direitos fundamentais.

 A esse respeito pondera Sarmento (2007) que as constituições europeias pós segunda-guerra são documentos repletos de normas impregnadas de elevado teor axiológico, contendo relevantes decisões substantivas e se debruçam sobre uma ampla variedade de temas que outrora não eram tratados pelas constituições, como a economia, as relações de trabalho e a família, por exemplo.

Mas é claro que Constituições anteriores à Segunda Guerra Mundial já traziam em seu bojo uma série de direitos fundamentais e normas de cunho econômico e social. Ocorre que dada à influência e credibilidade do positivismo, que tinha como padrão os ditames legais, tais direitos eram considerados meros programas, enquanto não houvesse lei que o instrumentalizassem (BONAVIDES, 2006).

Dessa forma, o que prevalecia até a Segunda Guerra Mundial era uma concepção jurídico-positivista como a fonte principal, senão a única, do Direito, carregado de normas/regras a serem cumpridas e não questionadas. E segundo Ronald Dworkin (2002, p. 41) “o sistema positivista é formado unicamente por regras, que respeitam o processo de aplicação binário do tudo ou nada”. Ou seja, a norma pode ser válida ou não, aplicável ou inaplicável ao caso jurídico concreto. O que é típico do positivismo Kelsiano.           

Mas a sociedade, que viveu momentos de turbulências, não comporta mais aquele modelo positivado fechado em si. Eis que surge o novo constitucionalismo, cuja aparição se dá após a redemocratização e a promulgação da Constituição da República de 1988.

De acordo com a visão de Barroso (2007) o neoconstitucionalismo no Brasil ocorreu num ambiente de reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da atual Carta Magna, a qual não possuía  embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulsão com que tem sido emendada ao longo dos anos, sendo ela capaz de promover, de maneira bem-sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento, para um Estado Democrático de Direito.

Esse novo modelo mudou drasticamente a realidade social brasileira, que na verdade saía de um regime ditatorial, cuja marca era a  imposição ferrenha de regras e padrões  de conduta social positivistas, alicerçadas na doutrina de hierarquia e disciplina militar, como também uma limitação exacerbada da liberdade por meio de uma “censura” desenfreada, para uma realidade paradoxalmente diferente, onde se extrapola os limites da permissividade como um todo, cujas consequências são percebidas na descrença do modelo constitucional então vigente, totalmente desacreditado entre nós.

Rompe-se com o entendimento positivista da estrita legalidade, abraçando um modelo externo à nossa realidade, marcado pela presença de normas-princípios, unicamente porque queríamos importar mais uma vez para um Brasil, multicultural e multifacetado, o modelo europeu sem ao menos mensurar com a precisão necessária as consequências que isso traria a longo prazo.

Afinal de contas, os resquícios culturais da dominação colonial nos ensinaram a historicamente a supervalorizar a cultura do outro em detrimento da nossa desde o berço. Importamos os modelos europeus de uma forma centrífuga para o nosso ordenamento jurídico e aplicamos em todas as regiões brasileiras como se cada uma não tivesse suas próprias características.

 Não é que o neoconstitucionalismo seja um conjunto de modelos que não deve ser seguido, mas é que no Brasil foi implantado simplesmente porque buscava-se uma mudança brusca, romper com o modelo antigo a qualquer custo. Isso não podemos negar.

O que não percebemos foi que não há estrutura social que perdure se não houver dentro dela uma estrutura filosófico-histórica de cunho cultural que impunha limites de controle e ações por parte dos seres humanos, principalmente no tocante ao respeito dos direitos alheios, o que não estamos percebendo na realidade brasileira atual. Assim o problema não estava na aplicação do modelo, mas na sua forma de aplicação, posto que não tem alcançado os resultados esperados, a efetivação da cidadania e da justiça social.

Nesse sentido podemos considerar o que afirma Virgílio Afonso da Silva (2007, p. 141) ao dizer que quando a interpretação constitucional não é igual à interpretação jurídica geral, cabe a doutrina constitucional discutir de forma concreta o método ou conjunto de métodos compatíveis e aplicáveis à Constituição Brasileira, como também iniciar uma discussão de base, de conteúdo, que vá além da discussão metodológica. 

Virgílio Afonso Silva (2007) foi mais além e afirmou ainda que não se pode querer fazer direito constitucional alemão no Brasil, demonstrando que houve de fato uma ânsia em rejeitar o modelo antigo, o que mais prejudica do que fomenta a discussão sobre especificidades da interpretação constitucional.

Em uma realidade plural como a nossa, emergida dos ideais positivistas de ordem e progresso, não tem sido nada fácil sentir os efeitos positivos desse novo constitucionalismo. O que vislumbramos é a crise desse modelo em praticamente três décadas de existência. 

Até porque parte da doutrina e da jurisprudência local não se desvencilha da relevância da aplicação da doutrina jurídico-positivista no contexto social, enquanto expressão filosófica, modelo também importado pós-Revolução Francesa, digno de críticas também, uma vez que carrega consigo esses ideais de ordem e progresso nunca vistos, desde sua implantação, quiçá culturalmente sentidos pela grande maioria de brasileiros totalmente massacrados pelas desigualdades sociais e econômicas, onde percebemos que  garantia de direitos e cumprimento de deveres não são para todos de forma isonômica.

A intenção é demonstrar que fica claro que o neoconstitucionalismo tem sido implantado em sociedades que vislumbraram tragédias, como também foi o caso da África do Sul, em que a segregação racial era válida e expressa em lei.

Em nossa realidade, esse modelo trouxe também modificações em termos hermenêuticos, com algumas consequências sociais negativas, visto que, ao dar margem para maiores reflexões, muitos estudiosos do Direito e o nosso Judiciário interpreta a norma muitas vezes carregados de subjetividade ou influenciados demasiadamente por determinada corrente filosófica, sem ter no mínimo um maior esforço interpretativo.

É inegável que havia um culto formal à lei, mas nos dias atuais os efeitos neoconstitucionais, que teoricamente buscam as garantias e preservações dos direitos fundamentais, têm sido sentidos de forma contrária. Percebemos aqui uma supervalorização do Poder Judiciário em detrimento dos outros, sendo que há uma descrença total no Poder Executivo, o que tem acarretado em sua desvalorização.

Isso se torna uma contradição descabida e gritante, uma vez que em nossa suprema Carta Magna está escrito que o poder emana do povo, o qual elege seus representantes. No entanto, talvez se isso fosse de fato cumprido, ou seja, o Executivo cumprindo seu papel, essa ideologia neoconstitucional não estivesse em crise tão rapidamente, e o Legislativo estaria cumprindo sua função com mais eficácia. 

Essa nova onda de fortalecimento do Judiciário em detrimento dos outros poderes tem ganhado forças devido aos escândalos de corrupção envolvendo o Poder Executivo e aos ideais filosófico-jurídicos trazidos pelo neoconstitucionalismo, tornando invisível a atuação do Poder Legislativo.  

A interpretação dessa nova metodologia nos leva a uma extensa investigação valorativa dos elementos fáticos, jurídicos e sociais. No ponto de vista fático percebemos que as torturas e a imposição sofridas pela ditadura cívico-militar acarretaram na aplicação crescente dessa teoria complexa em sua totalidade, para dentro de uma realidade que não se mostrou preparada numa perspectiva econômica, política, social e culturalmente falando, considerando o aspecto de que temos vários brasis é dentro de um Brasil multifacetado. 

A partir dos aspectos socioculturais e econômicos o que percebemos é que a justiça e a lei não beneficiam os menos favorecidos, o que tecnicamente na prática representa a grande maioria dos brasileiros e que de fato são as mais carentes de justiça, tanto do ponto de vista legal quanto social. Verifica-se que esse neoconstitucionalismo em nossa realidade reestrutura o sistema jurídico, mas não prepara a sociedade para a mudança e entra em crise totalmente.

De fato, percebemos e sentimos a supremacia da Constituição, que agora não está mais neutralizada pela lei como era no positivismo ortodoxo, permite-se a inquirição de valor, e ao juiz efetivar os direitos garantidos no texto constitucional, ainda que contra a vontade da lei, afinal a Constituição é de hierarquia superior. Mas, por outro lado, pode nos levar ao abismo de um desenfreado ativismo judicial. 

E nesse caso todo cuidado é necessário, porque “um pelotão de juízes que pensam da mesma maneira é capaz, sem dúvida de derrubar leis populares, obstaculizar cursos de ação política aprovados pelo povo e alterar criticamente nossas instituições” (Dworkin, 2017, p. 608).

Esse ativismo judicial, quando segue um viés bastante ortodoxo, na prática interrompe o processo evolutivo de independência e supremacia dos Poderes, onde a harmonia entre eles perde espaço para o que consideramos desmandos do Poder Judiciário, levando muitas vezes ao abuso de poder, e não é percebida, de fato, uma verdadeira preocupação com a aplicação da justiça social.  No entender de Humberto Ávila (2009) o ativismo judicial, por vezes se mostra arbitrário, pois ao desconsiderar as regras legisladas enseja insegurança jurídica e desestabiliza a sociedade.

É evidente que o Poder Judiciário tem exercido um papel totalmente autoritário, imerso em uma realidade na qual a teoria diverge da prática, pois, em tese, há de se seguir o princípio da separação dos Poderes – princípio geral do Direito Constitucional –, sem o qual não há reconhecimento do Estado Democrático de Direito, como instrumento capaz de atender ao Constitucionalismo e o funcionamento do organismo estatal.

O que de fato vemos é que a busca pela harmonia e defesa dos interesses da coletividade tem perdido espaço para os ditames dos juízes, como donos da razão e da justiça social como um todo, tendo em suas palavras a expressão final do que deve ser cumprido sem pestanejar, cujas ingerências interferem sobremaneira nas opções políticas dos demais Poderes, mexendo com toda a estrutura organizacional do país, produzindo uma constitucionalização de direitos sociais e democráticos, o que não deveria ocorrer, posto que existem o Executivo e o Legislativo.

O Judiciário, alicerçado num discurso de corrigir aspetos morais e combater a corrupção e a crise social que o país vive hoje, tem adentrado invasivamente na seara do Legislativo. No entanto, na concepção de  Humberto Ávila (2009), num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, o Poder Judiciário não deve assumir, em qualquer matéria e em qualquer intensidade, a prevalência na determinação da solução entre conflitos morais, devendo haver regras gerais destinadas a estabilizar esses conflitos, reduzindo a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistência ou desconsideração, cabendo a sua edição ao Poder Legislativo e a sua aplicação, ao Judiciário.

O perigo está justamente aí, na justaposição desnecessária, o que de certo modo atrapalha o progresso material e moral dos povos, uma vez que vislumbramos cotidianamente um desenvolvimento social regressivo decorrente desses fatores e da atividade do poder público. Claro que em alguns casos difusos um eventual ativismo judicial se justifique, devido aos momentos de inércia do Legislativo.

Eis que o neoconstitucionalismo tem buscado sobreviver nesse contexto, cujos efeitos tem penetrado o seio de nossa sociedade, e sua eficácia alcançado a letra fria da lei, por osmose e por força da supremacia das normas constitucionais, numa tentativa pouco assertiva de modificar a atual conjuntura brasileira, o que tem sido alvo de grandes críticas, por parte dos estudiosos do Direito.

Mas esse efeito neoconstitucional de dizer o Direito a partir de uma interpretação jurídica, que fatidicamente se torna uma interpretação Constitucional, direta ou indiretamente, avançou a passos largos, contribuindo indiretamente para a decadência desse mesmo neoconstitucionalismo, visto que tem demonstrado sua ineficácia social na prática.

Estamos inseridos numa realidade social em que até mesmo a eficácia e a validade das leis são questionadas e a jurisdição constitucional perde parte de sua relevância e não é suficiente para garantir direitos individuais e coletivos.

Hoje as várias maneiras de  interpretar o Direito ou os diversos direitos prescritos na atual Carta Magna em alguns momentos nos conduz aos desmandos muitas vezes gritantes do Judiciário, que em algumas situações tem dividido opiniões quanto aos seus posicionamentos jurídicos em alguns julgados até mesmo no Supremo Tribunal Federal, como também no andamento de alguns processos, como é o caso da Operação Lava Jato, que para muitos brasileiros em alguns momentos não tem respeitado alguns preceitos constitucionais existentes, ou em outros aspectos tem protegidos corruptos.

Em contrapartida, o Brasil é um país de cultura positivista, cujo Direito é fundamentalmente positivado desde sua gênese, onde uma maioria conservadora busca manter seus direitos/interesses preservados, sendo impositivo que se mantenha uma integração sistemática de todo o texto constitucional, no intuito de continuar controlando o poder.

Vale destacar que esse poder, na concepção de José Afonso da Silva (2012), é um fenômeno sociocultural, um fato da vida social, que pertence a um determinado grupo e reconhece que ele pode exigir certos atos, uma conduta conforme com os fins perseguidos. Então, é admitido que podem nos impor certos esforços custosos e sacrifícios, fixando aos nossos desejos certos limites, e prescrevendo certas formas às nossas atividades, visto que esse poder pode ser definido como uma energia capaz de coordenar e impor decisões, visando à realização de um determinado fim.

Desse modo, muito se pensou em estabelecer maneiras de consolidar as formas, possíveis e necessárias, de aplicação e separação desse poder no seio social, por meio da separação das funções estatais no intuito de garantir uma segurança política, não permitindo de modo algum uma judicialização da política, sendo inconcebível ao Judiciário implementar políticas sociais que são de competência do Poder Legislativo, para que não vislumbremos inconstitucionalidades por meio de “inovações” judiciárias em nosso ordenamento. Sem mencionar o fato de que é o Poder Legislativo que na prática deve representar o povo.

Lenza (2014) considera que na base da separação dos poderes há um nexo causal entre a divisão do poder e a liberdade individual, sendo que o Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais, uma vez que a distribuição do poder entre órgãos estatais dotados de independência é tida pelos partidários do liberalismo político como garantia de equilíbrio político que evita ou, pelo menos, minimiza os riscos de abuso de poder. 

É sabido que a supremacia última pertence ao povo, conforme previsão constitucional, balizada no princípio democrático, visto que este quando se reúne sob um governo é ao Legislativo que cabe o poder máximo, e assevera Gilmar Mendes (2014) que o que deve fazer leis para os demais, deve necessariamente ser-lhe superior. Não é à toa que ao observarmos simbólica e humanisticamente a posição do Congresso Nacional em Brasília, percebemos que aquelas Casas que representam o Legislativo, o povo, estão projetadas no centro do poder, em relação às demais e são os prédios mais elevados.

Um dos elementos cruciais das críticas ao neoconstitucionalismo é justamente esse. Seus efeitos retiram do legislador a possibilidade de decidir em alguns pontos, principalmente quando a constitucionalização arbitrária do Direito acaba amputando em demasia sua liberdade, e, de certo modo, negando autonomia ao povo, o que atribui um caráter significativamente antidemocrático ao neoconstitucionalismo, amputando os direitos de escolha para as próximas gerações em diferentes momentos históricos sem a necessidade de criação de novas constituições.

Por isso, há um paradoxo inquestionável quando o Judiciário adentra na seara do Legislativo, visto que os juízes não são eleitos pela massa para lhes representar democraticamente, rompendo todo e qualquer elo de ligação entre a justiça e o princípio democrático, diluindo aos poucos a divisão dos poderes.

A intenção não é desmerecer a figura dos juízes, que há muito tempo têm sido vislumbrados erroneamente como seres superiores e majestosos, e não tão dignos de confiança como deveriam ser. Eles também são forças motrizes capazes de engrenar o sistema estrutural do Judiciário brasileiro, para o alcance de justiça social tanto no aspecto formal quanto material de sua prática.

No entender de Peter Haberle (1997) a vinculação judicial à lei e a independência pessoal e funcional dos juízes não podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade, sendo de fato  errôneo reconhecer as influências, as expectativas, as obrigações sociais a que estão submetidos apenas sob o aspecto de uma ameaça à sua independência, visto que elas contêm também uma parte de legitimação e evitam o livre arbítrio na interpretação, e essa garantia da independência dos juízes somente é tolerável, porque outras funções estatais e a esfera pública pluralista fornecem material para a lei.

Pois como parte integrante da sociedade, o juiz tem a função de conciliar Direito com a vida, garantindo a liberdade e o bem comum. Ao julgar, deve fazê-lo com equilíbrio e sabedoria, sempre aberto para as mutações sociais.

Devemos mencionar o fato de que o neoconstitucionalismo idealiza um Judiciário que na prática não existe, pois na verdade este Poder enfrenta visíveis deficiências em sua difícil realidade de labor diário, como é o caso da sobrecarga de trabalho, insuficiência de juízes e serventuários, falhas no ensino jurídico, morosidade, excesso de burocracia, dentre outras.

Outra crítica ao neoconstitucionalismo se estrutura na questão da escolha da técnica da ponderação em detrimento da subsunção e pela aplicabilidade direta das normas-princípios ao caso concreto, o que tem ocasionado insegurança jurídica e imprevisibilidade. De acordo com Humberto Ávila (2009, p. 10) “É preciso dizer, no entanto, que não é a ponderação, enquanto tal, que conduz à constitucionalização das regras constitucionais e legais, à desvalorização da função legislativa e ao subjetivismo”.

O que provoca essas consequências é a concepção de ponderação segundo a qual os princípios constitucionais devem ser usados sempre que eles puderem servir de fundamento para uma decisão, independentemente e por cima de regras existentes e/ou de critérios objetivos para sua utilização.

O discurso doutrinário brasileiro leva a crer que a intenção de constitucionalizar o ordenamento jurídico implica em aperfeiçoá-lo e aproximá-lo dos ideais de justiça social baseados na igualdade de direitos, nas liberdades, cidadania e solidariedade, descritos em nossa atual Carta Magna, se revitalizando pela própria Constituição.

Porém, na concepção de Sarmento (2007) é necessário, no Brasil, problematizar a questão, mostrando também o outro lado da moeda, nesse caso os perigos de uma “panconstitucionalização” do Direito, ou mesmo uma constitucionalização metodologicamente descontrolada. E devemos concordar que muitas vezes somos conduzidos a esse fundamentalismo constitucional ou “panconstitucionalismo”, principalmente quando fazemos uso exagerado dos princípios, o que ocorre com frequência com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Pondera Schier (2005) que isso tem ocasionado uma compreensão inadequada da dogmática constitucional principialista, visto que nem tudo pode ser reconduzido aos princípios e, até mesmo, ao princípio da dignidade da pessoa humana, o qual tem sido aplicado em qualquer caso, de qualquer modo, até mesmo os casos pouco complexos em que a simples subsunção a regra infraconstitucional poderia solucioná-los. Entretanto, rebuscamos a solução do caso com a inadequada incidência deste princípio constitucional.

Isso ocasiona uma situação de insegurança e dependência do entendimento subjetivo do julgador, além de ser uma contraposição a técnica de filtragem constitucional, pois não devemos reduzir a aplicabilidade direta da Constituição e a irradiação de suas normas-princípios aos demais ramos do Direito, o que acarretaria a exclusão do modelo de interpretação das normas-regras e a um decisionismo judicial.

Se as concepções neoconstitucionais são demasiado radicais, prejudicando a supremacia dos poderes, e indo de encontro aos princípios fundamentais de segurança jurídica, democracia e liberdade, não devem ser sequer levadas em consideração. O que percebemos é que o neoconstitucionalismo brasileiro praticado nos dias atuais passa por uma séria crise existencial e social. 

Tem-se buscado um neoconstitucionalismo democrático em sua essência, assecuratório da atuação firme e racional de um Judiciário protetor e promotor dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia, ligando de fato o Direito com as exigências de uma justiça social que ampare a moralidade e a cidadania, por meio de uma racionalização do uso dos princípios sem descartar a importância das regras e da subsunção, mantendo a  Constituição conectada com os direitos fundamentais numa relação dialógica com a sociedade.

1.2  OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A economia atual baseia-se na dinâmica capitalista de acumulação marcada pelo marketing da criação incessante de novas necessidades de consumo e da mercantilização das coisas num processo dinâmico, onde as pessoas decidem o que fazer avaliando os custos e os benefícios em meio a uma variedade de opções que surgem, e escolhem aquelas que acreditam que irá lhes proporcionar um maior bem-estar ou que tenha maior utilidade.

Nesse sentido, as relações sociais são cada vez mais permeadas pelos valores da comercialização das relações entre os indivíduos e a vida humana. Queremos uma sociedade em que tudo está à venda e o poder aquisitivo vale mais do que os valores morais.  O que de certo modo tem se tornado um empecilho para a garantia dos direitos fundamentais.

Todavia, o ser humano é um ser social e como tal lhe é assegurado um desenvolvimento humano digno, a partir do respeito para com o outro e da satisfação de suas necessidades no presente sem comprometer as condições das futuras gerações, num processo de conquista, garantia e compartilhamento de direitos fundamentais que pelo menos assegurem sua existência.

Essa garantia de tais direitos é o elemento essencial para que haja equilíbrio e harmonia nas relações humanas, do ponto de vista econômico, cultural e social, sendo necessário protegê-los individual e coletivamente, uma vez que eles asseguram a proteção dos bens jurídicos individuais, como é o caso do direito da dignidade da pessoa humana, que é considerado o princípio chave dos direitos fundamentais em nossa sociedade.

Entenda-se dignidade da pessoa humana, de acordo com a concepção de  Wolfgand Sarlet (2009, p. 67), como uma qualidade intrínseca e distintiva reconhecida de cada ser humano, o que o torna merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, gerando, então, um complexo de direitos e deveres fundamentais, além de garantir condições de existência mínimas para uma vida saudável, propiciando e promovendo a participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. 

Dessa forma, o Estado, através da tutela jurisdicional, tem ainda a finalidade precípua de realização do seu papel social, ou seja, buscar a pacificação social com distribuição efetiva da justiça, no intuito de garantir e fazer cumprir a sua efetivação, pois são direito básicos, individuais, sociais, políticos e jurídicos.

Esse termo direitos fundamentais possui algumas expressões muitas vezes concebidas como sinônimas: direitos humanos, direitos humanos fundamentais, liberdades públicas, direitos dos cidadãos, direitos da pessoa humana, direitos do homem. Ficando ao nosso critério encontrar uma expressão que se enquadre em nossa realidade jurídico-social. 

Em uma concepção mais humanística eles são direitos humanos que dão liberdade, vida, igualdade, educação, etc., para todos os indivíduos. Assim, é possível elencar uma série de direitos fundamentais: direito à vida, à liberdade, igualdade, legalidade, liberdade de manifestação do pensamento, dentre outros. Devendo esses direitos ser respeitados em todas as nações democráticas, sem distinção de credo, etnia, cultura, etc. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 abarcou todos eles, explicita ou implicitamente.

Ao ampliarmos nossa percepção, podemos afirmar os direitos fundamentais como aqueles considerados essenciais para qualquer ser humano, independentemente de qualquer qualificação pessoal, constituindo um núcleo intangível de direitos dos seres humanos catalogados na ordem jurídica do país.

A partir daí diferenciamos esses direitos de direitos humanos, entendendo que direitos humanos seriam aqueles relacionados aos valores da liberdade e igualdade previstos na esfera jurídica internacional, enquanto os direitos fundamentais seriam os direitos humanos enfatizados no ordenamento jurídico interno de um determinado país, ou seja, prescrições jurídicas limitadas no tempo e no espaço.

Verifica-se então que elencá-los não é tarefa fácil, porém não é uma missão impossível, embora, em que pese as doutrinas nacional e internacional se limitarem a formular classificações. Mas o importante é que hoje esses direitos constitucionalizaram os diversos ramos do Direito, possuindo notável abrangência e relevância, que sua eficácia penetra em nossa Carta Magna afastando qualquer dispositivo com eles incompatíveis, por força do que chamamos supremacia constitucional.

Por se tratar de um conceito moderno para a humanidade, as primeiras manifestações de fato relevantes acerca dos direitos fundamentais foram as das Revoluções Americana de 1776 e Francesa de 1789. Sendo eles desenvolvidos na jurisprudência dos tribunais constitucionais e das instâncias supranacionais de Direitos Humanos, como a Corte Europeia de Direitos Humanos, que revelaram o conteúdo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental, possuindo uma série de regras.

Numa perspectiva ainda acontecimental, o que consideramos direitos fundamentais são produto da tradição anglo-saxônica de restrição política e institucional dos poderes do Estado Absolutista, que buscavam efetivar liberdades essencialmente individuais, como de manifestação, livre pensamento, reunião, locomoção, livre exercício de atividade profissional, ao lado de liberdades políticas e civis.

No entendimento de Silva (2012) as declarações de direitos assumiram, inicialmente, a forma de proclamações solenes em que, em articulado orgânico especial, se enunciam os direitos. Atualmente, nos ordenamentos nacionais integram as constituições, adquirindo o caráter concreto de normas jurídicas positivas constitucionais, por isso, configuram declarações constitucionais de direito, o que tem consequência jurídica prática relevante.

A partir da instituição de novas Constituições, como é o caso da Lei Fundamental de Bonn (1949) e da Constituição Italiana (1947), que continham em seus textos o estopim para a virada metodológica na teoria da norma, denominada de neoconstitucionalismo ficou verificado que a hermenêutica positivista não servia para conferir eficácia aos direitos fundamentais.

Isto porque o positivismo apresentou alguns traços marcantes que o tornava inquestionável e absoluto para a aplicação da letra da lei, e como afirma Bonavides (2009) um desses traços foi abreviar as reflexões sobre a Constituição para reduzi-la a uma classificação legalista, considerada uma lei técnica de organização do poder e exteriorização formal de direitos.

Por isso, as constituições anteriores serviam unicamente como bússola de orientação para o legislador na aplicação da lei, não devendo ser invocadas como fundamento de defesa de direitos, onde os direitos fundamentais ocupavam a posição apenas de leis infraconstitucionais sem força normativa, nem para conter os abusos ou omissões cometidas pelos legisladores e operadores do Direito, em todo o ordenamento jurídico. 

Rompendo com o paradigma positivista impregnado, BONAVIDES (2009) afirmou que os direitos fundamentais, em rigor, não se interpretam; concretizam-se, então a metodologia clássica da Velha Hermenêutica de Savigny, aplicada à lei e ao Direito Privado, quando empregada para interpretar direitos fundamentais, raramente alcança decifrar-lhes o sentido. 

Numa análise evolutiva, os direitos fundamentais podem ser articulados em pelo menos três gerações ou dimensões da seguinte forma: a primeira geração, que é a das conquistas dos direitos individuais ou políticos consagrando a liberdade em suas esferas; a segunda, da qual emanam os direitos sociais, econômicos e culturais, consagrando o valor da igualdade; e mais tarde a terceira geração, na qual há a valorização dos direitos relativos à paz, ao desenvolvimento econômico e ao preservacionismo ambiental, visando consagrar o valor da solidariedade.

No Brasil percebemos que ainda há carência de eficácia necessária para a efetivação desses direitos, sendo que em algumas regiões notamos mais do que em outras. Assim como em algumas searas do Direito brasileiro são mais notáveis do que em outras. Na esfera penal, por exemplo, questiona-se sobremaneira o motivo pelo qual temos uma das maiores populações carcerárias do mundo e em condições subumanas, sem mencionar o fato de que não há uma real preocupação com o aspecto da ressocialização.

O artigo 5º, §1º da Constituição Federal determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, cabendo aos poderes públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo) promover o desenvolvimento desses direitos, sendo que, conforme afirma Paulo Gustavo Gonet Branco (apud Vieira 2010) “deve o ordenamento jurídico mover-se na esfera dos direitos fundamentais”.

Considera-se o fato de que eles não são meras esculturas ornamentais destinadas ao embelezamento da ordem constitucional.  São normas jurídicas dotadas de aplicabilidade imediata (CF, art. 5º, §3º) e que devem ser cumpridas como qualquer outra.  Nos dias atuais, esses direitos têm eficácia tanto no plano vertical, ou seja, na relação Estado-indivíduo, quanto horizontal, que diz respeito a aplicação deles nas relações privadas.

Destaque-se também a concepção a partir de uma dupla significação de eficácia vinculante dos direitos fundamentais, tomando por base as ideias de Ingo Wolfgang Sarlet (2006) partindo do viés de que se os órgãos dos três Poderes estavam obrigados aos direitos fundamentais por meio de um critério formal e institucional, então, também em um sentido material e funcional todas as funções exercidas pelos órgãos estatais também o são.

Francesco Santoni, citado por Borges e Vieira Junior (2013), concebe direito fundamental a partir da referência da incidência do princípio da dignidade da pessoa humana nas relações de trabalho, como uma eficácia horizontal de um direito fundamental, vinculada à garantia mais geral da personalidade humana e identificada, ao mesmo tempo, com as liberdades fundamentais que caracterizam o estado de civilização, em diversas Constituições italiana e latino-americanas. 

A aplicação e concretização desses direitos em nosso ordenamento jurídico ocorre quando os juízes afastam a incidência de uma regra, que no caso concreto mostra-se injusta, para dar aplicabilidade a um direito fundamental, que passa pela interpretação principiológica, uma ponderação em detrimento da subsunção.

A esse respeito Robert Alexy (1993) utiliza-se da técnica da ponderação para trazer uma análise da teoria normativa material dos direitos fundamentais, a partir da distinção entre regras e princípios, sendo essa distinção uma das colunas mestras do edifício da teoria dos direitos fundamentais, numa perspectiva de possibilidade e de limites da racionalidade no âmbito desses direitos. Dessa forma, torna-se possível, principalmente na esfera de atuação do Poder Judiciário, a resolução de determinada demanda com base em princípios, especialmente, quando o caso versar sobre direitos fundamentais.

No entendimento de Karl Larenz (1997) os princípios são pautas directivas da normação jurídica que, devido a própria força de convicção, podem justificar resoluções jurídicas. Já regras passam a possuir agora um suporte fático abstrato. Isto quer dizer que regras devem ser aplicadas quando um fato concreto se subsume a um suporte fático abstrato de uma regra.

Silva (2009) considera que o conceito de suporte fático dos direitos fundamentais é de suma importância para sua concretização e aplicação, uma vez que é comum que se pergunte se esse ou aquele ato, fato ou estado é protegido por essa ou aquela norma que garante um direito fundamental, ou se essa ou aquela ação estatal configura, ou não, uma intervenção nesse âmbito de proteção.

Consoante Silva (2009) suporte fático abstrato é o formado, em linhas gerais, por aqueles fatos ou atos do mundo que são descritos por determinada norma e para cuja realização ou ocorrência se prevê determinada consequência jurídica: preenchido o suporte fático, ativa-se a consequência jurídica. Enquanto suporte fático concreto, intimamente ligado ao abstrato, é a ocorrência concreta, no mundo da vida, dos fatos ou atos que a norma jurídica, em abstrato, jurisdicizou.

Por isso, o método de se aplicar um direito fundamental, seja subsunção, sopesamento, seja ponderação ou outro, dependem diretamente da extensão atribuída ao suporte fático dos direitos fundamentais. Em síntese, um suporte fático restrito restringe a aplicação de um direito fundamental, enquanto um suporte fático amplo otimiza sua aplicação.

Mas é o movimento neoconstitucional que efetiva no Brasil os direitos fundamentais, mesmo sem a existência de leis, pois se passou a enxergar nos princípios constitucionais verdadeiras normas jurídicas, superando a tradição positivista que não via neles caráter normativo. Nessa linha de pensamento, Robert Alexy (2002, p. 86) assevera que “os princípios são normas que ordenam a realização de algo dentro, evidentemente, de suas possibilidades jurídicas”.

Essas concepções neoconstitucionais que prezam pela supremacia da constituição e pela regra da ponderação na aplicação dos direitos fundamentais, são explicadas por três teorias, conforme ideia de Pedro Lenza (2009).

A primeira é a teoria dos quatro status, formulada por Georg Jellinek, afirmando que o indivíduo fica diante do Estado de quatro maneiras ou status: passivo, no qual o indivíduo tem deveres a cumprir perante o Estado, por meio de mandamentos ou proibições; negativo, em que ele tem liberdade intangível pela atuação estatal; positivo, no sentido de direito de exigir do Estado certas prestações; e por fim, o ativo, no qual o indivíduo atua diretamente sobre a vontade do Estado, exercendo direitos políticos.

A segunda teoria diz respeito à eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que é atingida nas relações entre o indivíduo e o Estado, como também nas relações entre particulares, de modo horizontal, direta ou indiretamente.

Para Lenza (2009) a eficácia indireta se dá quando os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar leis que viole esses direitos, como ainda, positiva, voltada para a sua implementação por parte do legislador, ponderando quais devem ser aplicadas nas relações privadas. Já a eficácia direta ocorre quando alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de intermediação legislativa para a sua concretização.

Há ainda a teoria da eficácia irradiante, que ligada à dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais, nesse caso a dignidade da pessoa humana, a igualdade substantiva e a justiça social, vincula a atuação estatal à observância de seus preceitos, ou seja, a atuação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário sem contrariar os ditames da dimensão objetiva, devendo sim, conforme ensina Luigi Ferrajoli (2002), implementá-los.

Por último, os direitos e garantias fundamentais são normas jurídicas dotadas de aplicabilidade imediata e que devem ser cumpridas como qualquer outra, consoante disposto no artigo 5º, §3º, CRFB/88. O que nos leva a perceber sua relevância incomensurável enquanto normas/princípios em nosso ordenamento jurídico como um todo.

 Contudo, na prática a teoria é outra, vemos diversas situações de reiteradas violações dos direitos fundamentais em vários segmentos da população, como também assistimos a crise de representatividade do Poder Legislativo, onde um neoconstitucionalismo em crise já não consegue se manter, até mesmo na tutela dos direitos fundamentais, na proteção de minorias e a garantia de funcionamento da própria democracia.

Resta à sociedade apegar-se à esperança de melhores prognósticos diante de uma crise social cada vez mais intensa; teme-se, inclusive, que haja um caos absoluto em todas as instâncias sociais. Vislumbra-se, assim, uma sociedade que clama por justiça social, diante da ineficácia da aplicação dos direitos humanos fundamentais.

1.3  O CONCEITO DA EXPRESSÃO JUSTIÇA SOCIAL E SUA RELAÇÃO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Justiça social pode significar, num sentido amplo, promover a justiça de forma igualitária para todos os indivíduos, independentemente do contexto social em que esteja inserido. Um exemplo clássico disso é o prescrito na Carta Magna, em seu artigo 5º, que diz que os desiguais devem ser tratados de acordo com a justa medida de suas desigualdades. Justiça social pode significar, num sentido amplo, promover a justiça de forma igualitária para todos os indivíduos, independentemente do contexto social em que esteja inserido. Um exemplo clássico disso é o prescrito na Carta Magna, em seu artigo 5º, que diz que os desiguais devem ser tratados de acordo com a justa medida de suas desigualdades.

Assim sendo, é salutar que ocorra a redução da fome, tenhamos uma educação inclusiva quantitativa e de qualidade, a redução da pobreza em todas as suas formas, bem como, promover uma sociedade pacifica, e inclusiva para o desenvolvimento social sustentável, proporcionando o acesso à justiça.

 No entanto, verificamos que esses direitos individuais, coletivos e sociais, e os objetivos sociais em nossa realidade, se depara com a balança em descompasso. Nega-se ou omite-se direitos, utilizando-se o discurso, a oratória de haver condições de cumprir essa ou aquela medida, se modificarmos esse ou aquele aspecto, o que na prática ou é inconcebível no momento ou é algo impossível.

 Assistimos de fato a atuação de um Estado negligente e omisso, que se justifica sempre mergulhado em crises econômica, social e política, onde é visível o avanço cada vez maior da gritante desigualdade social que tem se tornado um vetor motivador de aspectos negativos do indivíduo. Isso quer dizer que podemos correlacionar esse entendimento às políticas voltadas ao desenvolvimento humano e social, diante da impureza dos mecanismos incertos e desalinhado do Estado nas diversas omissões que ocorrem.

Isso acarreta um desequilibro latente na distribuição de renda e riquezas, fazendo com que famílias terceirizem a educação de seus filhos, posto que os provedores do lar necessitam se preocupar com o sustento imediato, como também traz um rol de outros fatores, a saber: baixa qualidade da saúde, violência, aumento da criminalidade, dentre outros, os quais são o oposto de justiça social e igualdade de direitos. Todavia, “cabe ao indivíduo ultrapassar os limites, aos quais deve deter se a ação do Estado”. (Carnelutti, 2010, pg. 33).

Esses fatores, acontecendo simultaneamente, a longo prazo podem levar a civilização à barbárie. O indivíduo aos poucos vai perdendo suas características de ser social e sua humanização, começando a cometer arbítrios e ilegalidades, chegando ao ponto de se sentir dominado pelo sentimento de impunidade em seus atos contrários aos ditames da lei, e ser tomado pelo sentimento de injustiça social.

Para que esse sentimento de injustiça não evolua a tal ponto que retroceda aos primórdios, ignorando a existência do Estado de Direito e um ordenamento jurídico capaz de equilibrar o convívio harmônico, e comece a fazer justiça com as próprias mãos, almeja-se a garantia um acesso à justiça jurídica e social, seguindo os preceitos dos direitos fundamentais de forma mais eficiente e eficaz.

Carnelutti (1957, p. 17) afirmou que “a justiça humana não pode ser senão uma justiça parcial; a sua humanidade não e senão resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode fazer é buscar diminuir esta parcialidade”.

Nota-se a partir desses pressupostos que as discussões acerca da justiça social é um dos assuntos mais controversos no Estado Democrático de Direito hoje, cuja complexidade é notável, ora podendo ser considerada como virtude inata dos indivíduos, ora pode ser vislumbrada como elemento essencial para a manutenção da democracia social e da cidadania. É nesse contexto, dinâmico e mutável, que a justiça social pode ser considerada como uma virtude inata às pessoas, que faz com que pratiquem o bem e evitem o mal.

Ainda no auxílio à busca pelo justo, tentamos classificar a Justiça, ora sob uma ótica, ora sob outra. Embora válida até hoje, trata-se de um conceito formal, pois necessita delimitar o que cabe a cada um e isso variará em cada Estado e em cada época.

Aos responsáveis pela aplicação da justiça é necessário que tenham posturas que vá além do cotidiano, tornando-se referenciais influenciadores de todas as áreas de suas vidas, os levando a se tornarem pessoas com responsabilidades maiores para com a sociedade.

Partindo da ideia de que a justiça é uma prática ideal a ser seguida pelo indivíduo, a sociedade e o Estado, o que inclui e interliga o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, a noção de justiça reside no fato de que há um nível médio de aceitação das regras jurídicas pelos cidadãos, por considerarem que elas são justas. É a suposição da autonomia política dos próprios cidadãos que acreditam na ideia de que as leis emanam do povo e nele encontra o seu fundamento e o seu limite.

A ideia de justiça está presente também nas normas de trato social como é o caso da moral, da religião e da etiqueta, nessa última menos frequentemente. Essa aparece de modo absoluto ou relativo, mas, se partirmos do pressuposto de que a justiça é relativa, poderíamos, perigosamente, concluir, que não existem leis injustas.A justiça social ocorre quando o princípio da isonomia impera nas relações humanas.

 A justiça pode ocorrer diretamente ligada à lei, de acordo com sua finalidade. Se a Lei é boa ou ruim, não interessa, em princípio. É nesse sentido que se fala em Tribunal de Justiça, Justiça Estadual ou Federal etc. Em outras palavras, são órgãos que aplicam a Lei ao caso concreto. Ou pode simplesmente preocupar-se em dar a cada um o que é seu, tornando a lei essencialmente boa, para que essa lei seja feita de forma justa.

Há situações em que nos perguntamos até onde devemos seguir o que está escrito na norma jurídica, sendo guiados efetivamente pela Constituição, quando na verdade o que queremos é encaixa-la ao caso prático literalmente, interpretando as situações e decidir em prol de alguém que em nossa concepção de justiça merece não sofrer sanção. É aí que nasce a importância da vinculação entre a justiça e os direitos fundamentais a serem seguidos, seja como normas, seja como princípios.

 Ao estabelecermos um elo de ligação entre os direitos fundamentais e a justiça social, vemos que sentimento de justiça é inerente ao ser humano, e somente com base em tal sentimento busca-se a efetivação dos direitos fundamentais, num viés de que a verdadeira justiça é capaz de promover efetivamente os valores morais, o direito natural, intrínseco à natureza humana. Quando a justiça convencional coincide com a justiça substancial, estamos sob o império de uma ordem jurídica justa e legítima.

Reflexões filosóficas de lado, pode-se afirmar que, indubitavelmente, a ideia de justiça é uma constante em nosso pensamento, pois o ser humano busca intensamente essa justiça. Sem conseguir defini-la cientificamente, em todos os seus parâmetros, podemos, ao menos, formular alguns critérios, a fim de nos orientarmos.

Em alguns países o jurista corrige e completa a lei guiado por orientações subjetivas, com a valoração de interesses pelos próprios sentimentos, a jurisprudência, os costumes, a equidade, os fatores sociológicos. Nessa concepção não há vontade da lei, sendo esta a que o homem lhe atribui, haja vista as constantes modificações da jurisprudência.

Enquanto que no Direito Brasileiro, a orientação é a de que o aplicador da Lei deve se ater aos critérios da justiça convencional. Apenas quando faltarem subsídios para tal, ou por ser a lei incompleta, ou mesmo por faltar lei para o caso concreto, é que será aplicada a equidade. Assim preconiza o Código de Processo Civil, por exemplo.

Então, socialmente falando, a ideia de justiça faz parte da essência do Direito. Para que uma ordem jurídica seja legítima, é necessário que seja a expressão da justiça. E a justiça se torna viva no Direito quando deixa de ser apenas uma ideia e se incorpora às leis, dando-lhes sentido, e passa a ser efetivamente exercida na vida social e praticada nos tribunais.

Foi a Declaração Universal dos direitos Humanos, proclamada pela Resolução 217, na Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, que consagrou a ideia de justiça social intrinsecamente vinculada aos direitos fundamentais, por meio da universalidade de direitos como indicativo universal para todas as pessoas do planeta, além de princípios como a individualidade, interdependência e a irrenunciabilidade desses direitos.

Pensar em Direitos Humanos, Direitos e Garantias Fundamentais, sem contrapor a estes, um entendimento sustentável do que seria justiça social, se tornaria algo utópico, pois existe um clamor, social em busca dessas garantias, já elencadas nos documentos supra, mas, também em nossa Magna Carta Política de 1988, em seu Artigo 5º, Caput, que trata da igualdade de direitos sem distinção, até mesmo para estrangeiros residentes no país, e seu Artigo 6º Caput, que elenca uma série de direitos sociais.

É nesse contexto que percebemos como de fato a ideia de justiça que foi construída ao longo dos tempos na sociedade brasileira interfere nos direitos fundamentais, no intuito de respeitar a dignidade humana, nas relações jurídicas e sociais, intersubjetivas ou não. Visando assegurar qualidade de vida, garantir o desenvolvimento sustentável e a inclusão social de todos os indivíduos nesse processo, com todos os seus benefícios, no intuito de assegurar uma justiça nas dimensões ética, social e econômica.

Isso nos leva a repensar os direitos fundamentais e sua relação com o ordenamento jurídico em sua totalidade, no seu modo de interpretação, convergindo para o aparecimento de novas concepções puramente vinculadas à atual Carta Magna e as transformações neoconstitucionais na realidade brasileira, onde o papel do juiz se mostra fundamental.

Dentre os direitos e garantias fundamentais tutelados constitucionalmente, temos o exemplo significativo do devido processo legal que, no processo, trata-se de regras preconizadas na Carta Magna e por meio de leis que devem ser devidamente postas em prática, objetivando garantir um processo devido, no qual  todo indivíduo tem o direito de ser ouvido, dentro de prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, consoante preceitua o artigo 8º, 1, da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica.

Essa justiça social que hoje pode representar também um meio de intersecção entre o processo mais humano e a justiça, outrora só era obtida por quem possuísse poder aquisitivo no Brasil, o que se perpetuou por muitos séculos, uma vez que só quem tivesse dinheiro para custear as despesas de um processo teria êxito na satisfação dos seus direitos.

É perceptível que a busca pela justiça numa perspectiva dos direitos fundamentais não é tarefa fácil, principalmente numa sociedade em que assistimos a decadência dos valores humanos e morais em todos os aspectos, sendo a garantia de acesso à justiça um dos maiores, senão o maior instrumento, capaz de garantir uma ordem jurídica justa e então efetivar o exercício da cidadania plena e dos preceitos morais em sua totalidade.

1.4O ACESSO À JUSTIÇA COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL DE NATUREZA INSTRUMENTAL

Em nossa Constituição Cidadã são inúmeros os mecanismos que resguardam o acesso à justiça enquanto direito fundamental, o qual não possui somente um viéis de cunho social protetivo, mas que a partir de uma concepção neoconstitucional busca obter sua eficácia por meio da promoção das condições de igualdade, do exercicio dos direitos fundamentais, defendendo de forma veemente a inclusão de todos, propondo o Direito como fonte de libertação, tendo o judiciário um papel bastante significativo.

De acordo com Ragazzi (2010) a atual Carta Magna garantiu o acesso à justiça de maneira ilimitada, de modo que  todo e qualquer cidadão tem o direito de solicitar ao Poder Judiciário a prestação da tutela jurisdicional e reclamar tanto os direitos individuais como também os coletivos.

Mais do que uma nova ideologia, esse modo de pensar que foi ganhando espaço no escopo social, simboliza uma ruptura de paradigma dos ideais positivistas ortodoxos solidificados, numa tentativa de ultrapassar as barreiras sociais e econômicas que tem se perpetuado por gerações.

A garantia de acesso à justiça nos dias atuais é condizente com a segurança de um desenvolvimento social mais humano, no sentido de fazer valer e prevalecer uma ordem jurídica com a efetivação do exercício da cidadania em sua plenitude.

De acordo com Mauro Cappelletti (1988) o acesso pode ser encarado, portanto, como o requisito fundamental, o mais básico dos direitos humanos, de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.

Cappelletti (1988) afirma que a expressão acesso à justiça é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico, sendo o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado, devendo primeiramente ser acessível a todos, e segundo deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

Na concepção de Luiz Guilherme Marinoni, referenciado por Tavares (2013) o direito de acesso à justiça não depende somente da eliminação dos óbices econômico e sociais que impedem ou dificultam esse acesso, pois possui outras faces, garantindo, dentre outros, o direito de pedir a tutela jurisdicional e o direito ao uso da técnica processual adequada às necessidades do direito material, visto que não há democracia num Estado incapaz de garantir o acesso à justiça.

Partindo desses pressupostos podemos considerar que o acesso à justiça é sim um direito fundamental de natureza instrumental, pois, além de assegurar o acesso à justiça, tutela os demais direitos fundamentais prescritos em nossa Carta Magna, dentre eles a liberdade, a vida, segurança, proteção, etc.

Sobre isso, de acordo com Mauro Cappelletti, mencionado por Tavares (2013) o acesso à justiça parte de uma “dimensão social” do direito e da justiça, representando uma tentativa de resposta aos problemas e crises derivados das profundas transformações das sociedades industriais e pós-industriais modernas, nas quais o pedido de Justiça adquire um sentido cada vez mais decisivo para multidões cada vez mais vastas; de petição de igualdade não somente formal, senão real e efetiva igualdade de possibilidades.

Dessa forma, o direito fundamental do acesso à justiça deve penetrar sobre a lei e todo o ordenamento jurídico por força da supremacia das normas constitucionais, ultrapassando quaisquer efeitos sociais negativos, afastando quaisquer disposições incompatíveis a ele, caminhando par e passo com os direitos e garantias fundamentais.

 Entre nós, percebemos que a Constituição Federal de 1988 foi, sem sombra de dúvidas, o mais proficiente instrumento legal pátrio de ampliação da cidadania e das garantias de efetivo acesso à justiça: o art. 5º, inciso LXXIV, dispõe que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”; prevê em seu art. 134 a criação da Defensoria Pública: “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”. Dessa forma, verificamos que a nossa Carta Magna ampliou as garantias de efetivo acesso à justiça a todos.

Ainda, a Constituição Federal brasileira, em seu art. 5º, § 2º, afirma que “toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável”. Como também a Convenção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, em seu art. 6º, parágrafo 1º, garante que toda pessoa tem o direito a uma audiência equitativa e pública, dentro de um prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial.

A intenção da atual Constituição é uma justiça social e garantista, num viés mais humano, que encontra suporte principalmente nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º, que consagram as garantias da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, também dispõe de artigos que promovem o direito de todos ao acesso à justiça, a exemplo do artigo 5º, XXX, afirmando que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. ” Então a necessidade é de saber aplicar esses dispositivos. Nesse entender, podemos considerar o que disse CARNELUTTI (1957, p.33) que “a batalha não é para a reforma da lei, mas para a reforma do costume”.

O acesso à justiça intimamente ligado à justiça social funciona como uma ponte entre a lei, a ordem, o avanço e desenvolvimento sociocultural e a justiça, entre a lei e a efetivação prática da garantia de todos os direitos, visto que alguns séculos atrás, mais precisamente XVIII e XIX, só formalmente as pessoas tinham acesso à justiça, e podiam propor ou contestar ação.

Para Ragazzi (2010) o acesso à justiça, compreendido como um direito fundamental de segunda geração não pode ser entendido como um simples acesso ao Judiciário, pois é algo mais amplo que envolve todas as necessidades do cidadão no que se refere à informação sobre direitos e ações correspondentes.

Hoje, qualquer indivíduo tem o direito de ser ouvido, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza”, conforme preceitua o artigo 8º, 1 da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos - São José da Costa Rica.

Consoante Schier (2005) o acesso à justiça enquanto direito instrumental pode e deve ser vislumbrado como instrumento de atuação, intervenção e transformação da realidade social injusta, um meio de se conseguir ter acesso a todos os outros direitos da nossa Carta Maior, na medida em que suas normas, produto de uma constituinte democrática, dialogam com aquela estrutura da qual, anteriormente, eram vistas como simples reflexos. Objetiva-se a recuperação do espaço jurídico enquanto espaço de lutas e, também, de emancipação.

Falar em acesso à ordem jurídica justa é também falar em justiça eficaz, que é um dos maiores problemas do nosso sistema jurídico hoje. Justiça eficaz não simboliza simplesmente dar a cada indivíduo o que é seu, conforme a vontade da lei e em seu devido tempo, mas garantir que os direitos humanos e individuais não sejam violados, numa perspectiva de igualdade de possibilidades.

Nos dias atuais o direito de acesso à justiça representa a condição para o alcance da plenitude democrática, já que é peça fundamental para o exercício da cidadania e preservação da dignidade humana. É um direito cuja denegação acarreta a de todos os demais, visto que se os mecanismos que impõem o seu respeito, não passa de uma mera declaração jurídica. 

O direito de acesso à justiça não é só o direito de ingresso ou o direito à observância dos princípios constitucionais do processo, mas também o direito constitucional fundamental de obtenção de um resultado adequado da prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF).

Prestação jurisdicional que leve em conta a tutela buscada, o efetivo e amplo direito de defesa e o contraditório, o direito de participação no processo decisório, com todas as possibilidades argumentativas e de apresentação de provas, o dever de cooperação entre as partes e o magistrado, exploração de todo e qualquer auxílio na compreensão das questões em debate, tendo em conta o caráter transindividual da repercussão do que for decidido em processo de natureza coletiva.

2.    A INEFICÁCIA SOCIAL DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA

O direito fundamental de acesso à justiça possui um amparo teórico de extrema relevância. Trata-se de um redimensionamento desse direito sob as delineações do neoconstitucionalismo, que conduz novas experiências jurídicas na medida em que possibilita uma abordagem sobre a constituição através da promoção e proteção dos direitos fundamentais.

Mas a teoria não tem sentido se não conjugada e conexa às relações sociais. Neste aspecto, é importante frisar que o exercício do direito em comento encontra empecilhos de diversas ordens, mas principalmente de natureza jurídica, política, social, cultural e econômica. Ainda é precária a concretização do direito fundamental de acesso à justiça no Brasil.

2.1  EFICÁCIA JURÍDICA VERSUS EFICÁCIA SOCIAL

Não convém aqui abordar a respeito da eficácia jurídica e social do direito de acesso à justiça sem antes tratar da eficácia jurídica e social da atual Carta Magna, sob os efeitos de um neoconstitucionalismo em crise, talvez de identidade.

Devemos compreender primeiro, de acordo com a ideia de Vieira (2010) que a atual Carta Magna quando da sua promulgação trouxe consigo uma ideia de democracia participativa de cunho eminentemente social, simbolizando a consolidação de direitos sociais, por meio da implementação de políticas públicas, o que até hoje não ocorreu, tomando por base a realidade social brasileira nos dias atuais.

Destaque-se que sem direitos fundamentais efetivamente protegidos não existe democracia, e como afirma Bobbio (2004)

sem democracia não existem condições mínimas para a solução pacífica de conflitos que surgem entre os indivíduos, entre os grupos  e entre as grandes coletividades tradicionalmente indóceis e tendencialmente autocráticas que são os Estados, apesar de serem democráticas com os próprios cidadãos. Bobbio (2004, p.203)

Seguindo esse pressuposto é perceptível que a eficácia da norma constitucional não é garantida simplesmente por sua positivação, está totalmente envolvida em uma gama de conteúdos existentes na sociedade, que envolvem todos os aspectos sociais da vida das pessoas, numa relação dialógica, que no entendimento de Jacques Chevallier, citado por  Vieira (2010), tem a obrigação de ser eficaz e se  encontra integrada num conjunto mais vasto, formado por uma constelação de decisões que encaixam umas nas outras, ligadas entre si.

Ferdinand Lassale (2016, p.16-17) ao tratar de eficácia jurídica da norma constitucional afirmou que “a Constituição é uma lei fundamental que, se pretende ser merecedora desse nome, deverá informar e engendrar as outras leis comuns originárias dela, cujos fundamentos existem necessariamente porque devem existir”.

Por isso Lassale (2016) verbalizou que essa lei por si só possui uma força ativa, que exige pela necessidade, que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente são, de tal modo que, a partir desse instante, não é possível ser decretada, naquele Estado, embora alguém quisesse, outra qualquer.

Essa eficácia constitucional descrita por Lassale (2016) só se torna possível porque existem fatores reais do poder que funcionam como força ativa e eficaz para informar todas as leis e instituições jurídicas da sociedade, determinando que não possam ser em substância, a não ser tal como elas são.

Isto quer dizer que a norma atinge sua eficácia de acordo com as relações sociais de poder e os interesses em jogo. Na visão de Lassale (2016) essa seria em síntese, em essência, a Constituição de um país, ou seja, a soma dos fatores reais do poder que regem um país. E vai mais além, afirmando que não é possível imaginar um Estado onde não existam os fatores determinantes reais do poder, quaisquer que eles sejam.

Destaque-se sua afirmação de que dentro de certos limites, também a consciência coletiva e a cultura geral da Nação são partículas, e não pequenas da Constituição, além é claro dos outros organismos sociais que fazem com que existam duas Constituições em um país, que seriam uma Constituição real e efetiva, o que podemos conceber como social, integralizada pelos fatores reais e efetivos que regem a sociedade, e a outra Constituição escrita, sendo que “de nada servirá o que escrever numa folha de papel, se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder”. (Lassale, 2016, p.53)

A esse respeito cabe levarmos em consideração a afirmação de Peter Haberle (1997) ao dizer que todo aquele que vive num contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indiretamente ou, até mesmo diretamente, um interprete dessa norma, visto que o destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico.

Essa relação de participação social ativa que Haberle menciona e Lassale denomina de fator real do poder, de fato existe, no entanto não é fator condicionante para justificar a eficácia da norma constitucional. Todavia, as concepções de Haberle se aproximam muito mais com nossa realidade social hoje do que as ideias de Lassale.

A partir desse momento, cabe fundar-se nas lições de Konrad Hesse (1991), em contraposição às ideias de Ferdinand Lassale, ampliando de forma bastante significativa nosso entendimento, demonstrando a necessidade de salvaguardarmos a eficácia normativa constitucional, ao afirmar que

A força normativa da Constituição não reside, tão somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. A Constituição jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente (indiiduelle Beschaffeheit der Gegewart). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis da pela ordem constitucional -, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung). (HESSE, 1991, p.19).

Nesse momento é imprescindível diferenciar a eficácia jurídica da norma de sua efetividade ou eficácia social. A primeira diz respeito ao que é possível exigir judicialmente como fundamento na norma. Isto quer dizer que a eficácia jurídica representa a qualidade da norma produzir, em maior ou menor grau, determinados efeitos jurídicos ou a aptidão para produzir efeitos, dizendo respeito à sua aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade.

Na visão de Bobbio (2011) a eficácia de uma norma se dá no aspecto de saber se ela é ou não seguida pelas pessoas a quem se destina (os chamados destinatários da norma jurídica), sendo que o fato dessa norma existir enquanto norma jurídica não quer dizer que ela também será constantemente seguida.

Gilmar Mendes (2014) considera que

A eficácia da norma deve ser compreendida como a sua aptidão para produzir os efeitos que lhes são próprios. Esse princípio, na realidade, vem sancionado, entre nós, no §1º do art. 5º da Constituição, que proclama a aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. (MENDES, 2014, p.101)

Mendes (2014) afirma ainda que se pode falar de um princípio da força normativa da Constituição de alguma forma contido no princípio da máxima efetividade, prevalência aos pontos de vista que tornem a norma constitucional mais afeita aos condicionamentos históricos do momento, garantindo-lhe interesse atual, e, com isso, obtendo-se máxima eficácia, sob as circunstâncias de cada caso.

Alguns doutrinadores abordam acerca da eficácia da norma jurídica classificando-as considerando seus entendimentos. De acordo com Gisele Welsch (2018) a doutrina aborda acerca da eficácia da norma classificando-a em dois grupos: aquelas que dependem, para a geração de seus efeitos principais, da intervenção do legislador infraconstitucional e aquelas que, desde logo, por possuírem suficiente normatividade, estão aptas a gerar seus efeitos e, portanto, dispensam uma interposição legislativa.

Noberto Bobbio (2010) classifica as normas jurídicas, conforme sua eficácia, como gerais e singulares, afirmativas e negativas, categóricas e hipotéticas.

 José Afonso da Silva em sua obra “Curso de Direito Constitucional Positivo” vinculou a eficácia da norma à sua aplicabilidade, sendo a eficácia uma potencialidade e a aplicabilidade representaria a praticidade, ou seja, a aptidão de uma norma jurídica eficaz ser aplicada às situações as quais se destina, seja eficaz juridicamente por ser aplicável ou na medida de sua aplicabilidade.

Ele considerou três tipos de eficácia quanto à aplicabilidade: plena, contida e limitada, sendo a mesma definição utilizada por Ingo Wolfgang Sarlet (2012) para as normas jurídicas dos direitos fundamentais.

Gisele Welsch (2018) afirma que Luís Roberto Barroso também classificou três tipos de normas: de organização, que englobam as normas de decisões políticas fundamentais, definidoras de competências, as que criam órgãos públicos e as que estabelecem processos e procedimentos; as normas definidoras de direitos, tendo relevância os direitos fundamentais; e as normas programáticas. E Maria Helena Diniz classifica as normas constitucionais em relação à sua intangibilidade e à produção de efeitos concretos.

Welsch (2018) também considera a posição doutrinária de Eros Roberto Grau, o qual propõe uma revisão e reformulação da noção de eficácia e efetividade à luz da Constituição de 1988, partindo da ideia de que a decisão pela aplicação do Direito no caso concreto constitui, na verdade, uma decisão pela sua execução, isto é, pela sua efetivação.

Para Welsch (2018), Graus tem um posicionamento doutrinário diferenciado dos tradicionais porque concebe a eficácia social ou efetividade dissociada do plano da aplicação da norma, manifestando-se após o momento da aplicação, já que nada garante que as decisões tomadas pelo Judiciário sejam efetivamente cumpridas pelos seus destinatários, tampouco garantindo que sejam realizados os fins buscados por elas.

Gisele Weslch considera o estabelecimento dos seguintes consensos a respeito da eficácia jurídica da norma: todas as normas jurídicas têm eficácia jurídica; a eficácia jurídica é sempre variável; e todas as normas jurídicas também são, em alguma medida, diretamente aplicáveis.

Conforme preconiza Barroso (2009, p. 318) “toda norma destina-se à produção de algum efeito jurídico, como consequência, a eficácia jurídica – isto é, a pretensão de atuar sobre a realidade – é atributo das normas de Direito”.

Já a eficácia social ou efetividade nos conduz à concreta aplicação dos efeitos da norma juridicamente eficaz, estando fortemente ligada à sua função social e a aplicação do Direito justo para todos. Na visão de José Afonso da Silva (apud WESLCH, 2018) a lei é tanto mais eficaz quanto mais se projeta no meio social, em que deve atuar; quanto mais seus termos abstratos se enriquecem de conteúdo social, do Direito, se não há um mínimo de eficácia a lei não passará de mera construção teórica.

A esse respeito, consideremos as afirmações de Hesse (1991),

A condição de eficácia da Constituição jurídica, isto é, a coincidência de realidade e norma, constitui apenas um limite hipotético extremo. É que entre a norma fundamentalmente estática e racional e a realidade fluída e irracional, existe uma tensão necessária e imanente que não se deixa eliminar [...] a Constituição jurídica, no que tem de fundamental, isto é, nas disposições não propriamente de índole técnica, sucumbe cotidianamente em face da Constituição real. A ideia de um efeito determinante exclusivo da Constituição real não significa outra coisa senão a própria negação da Constituição jurídica. (HESSE, 1991, p.11).

Para Hesse as forças políticas se movem de acordo com suas próprias leis, que atuam independentemente das formas jurídicas, cujas forças ativas se dispõem a orientar e disciplinar as condutas segundo a ordem nela estabelecida. Segundo ele,

Faz-se mister encontrar, portanto, um caminho da normatividade em favor do domínio das relações fáticas, de um lado, e a normatividade despida de qualquer elemento de realidade, do outro. Essa via somente poderá ser encontrada se se renunciar à possibilidade de responder às indagações formuladas com base numa rigorosa alternativa. (HESSE, 1991, p.14).

Todavia, em concordância com Haberle (1997) devemos levar em consideração que

O processo político não é um processo liberto da Constituição; ele formula pontos de vistas, provoca e impulsiona desenvolvimentos que, depois, se revelam importantes da perspectiva constitucional, quando, por exemplo, o juiz constitucional reconhece que é missão do legislador, no âmbito das alternativas compatíveis com a Constituição, atuar desta ou daquela forma. (HABERLE, 1997, p.27)

No entender de Miguel Reale, mencionado por Vieira (2010), a eficácia social da norma se traduz por um direito autêntico que não é apenas declarado, mas sim reconhecido, vivido pela sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir-se, cuja regra deve, por conseguinte, ser formalmente válida e socialmente eficaz, ou seja uma regra jurídica que só tem sentido pleno se encontrar correspondência no viver social e se transformar em momento da vida de um povo.

E de fato, como pondera Harbele (1997), uma Constituição estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera pública, dispondo sobre a organização da sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, não podendo tratar as forças sociais e privadas como meros objetos, ela deve integrá-las ativamente enquanto sujeitos. Essa Constituição é um espelho da publicidade e da realidade, e não é apenas isso, ela é, metaforicamente falando, a própria fonte de luz, que tem, portanto, uma função diretiva eminente.

Consoante Hesse (1991) a norma constitucional não possui existência autônoma em face da realidade, sendo que a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade, e essa pretensão de eficácia não pode ser dissociada de suas condições históricas de sua realização, que estão numa relação de interdependência de diferentes maneiras e regras próprias, contemplando as condições naturais, econômicas, técnicas e sociais, além do substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo.

Dessa forma, a eficácia social é a concretude da eficácia jurídica, numa relação em que uma depende da outra para que exista no plano material, pois a norma foi feita para produzir efeitos no seio da sociedade.

Para Hesse (1991) se a intenção é de preservar a força normativa da Constituição num mundo em processo de permanente mudança político-social, pretendemos preservar a força normativa dos seus princípios fundamentais, e no caso de nossa Constituição cidadã, consolidada pelos direitos fundamentais, esta trouxe consigo normas de direitos de acesso à justiça, numa perspectiva de busca de eficácia social para a coletividade.

 Isso deve ocorrer por meio de uma conscientização geral, o que harmoniza e transforma o convívio social de maneira efetiva, como também o sentimento popular no que se refere a direitos e garantias, além de justiça jurídica e social. 

A eficácia jurídica do direito de acesso à justiça se respalda em todos os artigos e incisos presentes em nossa Carta Magna, e vai além quando torna o Poder judiciário seu guardião, ao trazer uma garantia de que todos os brasileiros deverão ter o direito de acionar esse Poder quando houver a necessidade de assegurar seus direitos enquanto seres humanos e sociais, fazendo valer a ordem jurídica justa, num viés de justiça social, intrinsecamente vinculando os direitos fundamentais e valoradas pela ideia de busca de cidadania.

Considerando agora o aspecto da eficácia social do direito de acesso à justiça, esse se dá por duas frentes: a primeira diz respeito ao sentimento e ideário de justiça dentro de um processo, enquanto a segunda se dá na seara da garantia de acesso e certeza de justiça social para todos de forma isonômica, o que se insere dentro do ambiente coletivo e ganha formas. A pretensão de eficácia desse direito no seio social leva em consideração essas duas realidades.

Dessa forma, a eficácia jurídica de acesso à justiça também se mede de acordo com sua efetividade social desempenhada diante dos indivíduos, ganhando amplitude e se tornando essencial para a aplicação de uma constituição balizada nos direitos fundamentais. A intenção dos nossos legisladores é buscar minimizar as mazelas sociais que afligem milhares de brasileiros, ao tentar aproximar a norma à realidade social.

Uma das várias compreensões que podemos extrair de tudo isso é que a eficácia jurídica e a social do direito de acesso à justiça caminham par e passo, mas não são sinônimas, quiçá podemos extrair delas o mesmo sentido.

Como bem destaca o professor Ingo Wolfgang Sarlet, citado por Welsch (2018) não há como dissociar a noção de eficácia jurídica da aplicabilidade das normas jurídicas, pois a eficácia jurídica representa justamente a possibilidade de aplicação da norma aos casos concretos, com a consequente geração dos efeitos jurídicos que lhe são inerentes.

 Principalmente, se considerarmos o fato de que no Brasil existe uma Constituição que juridicamente falando possui uma eficácia inquestionável, no entanto socialmente falando não é sentida e tem estado desacreditada por nós. Isso nos conduz a transformá-la em um texto com ideias bonitas, mas que não saem do papel, sem os efeitos desejados na vida cotidiana das pessoas. A tendência é que “se a força normativa da Constituição venha a falhar, tornar-se-á, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente” (Hesse, 1991, p.23)

Então bom seria se pudéssemos extrair do direito de acesso à justiça sua eficácia jurídica enquanto um atributo normativo, ou seja, aquilo que se pode exigir diante do Poder Judiciário, juntamente com tudo que poderia derivar disso e as condutas que o realizam e que, por qualquer razão, não vieram a acontecer de modo espontâneo.  Bastaria, assim, identificar o efeito pretendido pelo dispositivo e as condutas necessárias para torná-lo real e solicitar ao Judiciário que os produzisse no mundo dos fatos, de forma ativa e coletiva.

A complexidade da vida e das construções e relações humanas repercute, como é natural, no direito, que também vai desenvolvendo formas cada vez mais complexas. Então se faz pertinente que a eficácia social direito de acesso à justiça tenha um alcance astronômico, que seja sentido em todos os segmentos sociais, garantindo uma justiça social para todos, produzindo o efeito pretendido pelo dispositivo.

Vale ressaltar que os dispositivos constitucionais de acesso à justiça são dispositivos instrumentais, o que os torna necessários para que outros dispositivos sejam cumpridos com as eficiência e eficácia necessárias, como a liberdade, a igualdade, as dignidades da pessoa humana, dentre outros.

 O que importa aqui, entretanto, não é questionar por quais razões não ocorre a eficácia social do direito de acesso à justiça, esse tema será examinado adiante. O que se pretende é fazer perceber que eficácia no âmbito jurídico é diferente de eficácia no âmbito social, sendo que ambas podem ocorrer direta ou indiretamente ao mesmo tempo, o que é o ideal. Ou simplesmente em alguns casos, nunca ocorrer, ou até mesmo ocorrer tardiamente, principalmente em nossa realidade social marcada pelos estigmas de violência, corrupção, descredito político e econômico, entre outros aspectos negativos que maculam nossa nação.

Há um caráter hierárquico de eficácia de norma jurídica, então a eficácia de direito de acesso à justiça se traduzirá na eficácia de todos os outros dispositivos, cujos efeitos podem ser sentidos seguindo um critério hierárquico, e para isso é extremamente relevante que façamos uma analogia com as modalidades de eficácia da norma jurídica apontadas por Ana Paula Barcellos (2017).

Barcellos (2017) afirma que o ponto mais alto de eficácia da norma constitucional será ocupado por aquela mais apta a produzir o efeito pretendido pelo dispositivo no âmbito da realidade, sendo ela a eficácia positiva ou simétrica, decrescendo até a modalidade de eficácia mais indireta e débil. 

Nesse contexto, a efetividade social de direito de acesso à justiça ultrapassa a aplicação da norma e segue adiante, significando a realização prática do Direito, sua materialização, a concretude de sua função social, a aproximação entre o dever ser da norma e o ser da realidade social. Hesse (1991) afirma que a radical separação, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser e dever ser não leva a qualquer avanço, eventual ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo. 

Numa relação dialógica podemos considerar que uma depende da outra, salientando que a efetividade de acesso à justiça depende de sua eficácia jurídica, operando os efeitos que lhe serão inerentes.  Não se trata apenas da vigência dessa norma, mas sobretudo de sua condição de atuação, isoladamente ou conjugada com outros normas. Se o efeito jurídico pretendido pela norma for irrealizável, não há efetividade possível.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, em certo aspecto constata-se um consenso, uma vez que não parecem existir dúvidas a respeito da distinção entre a vigência (existência e/ou validade) e a eficácia, seja qual for o sentido que a esta última se vá atribuir.

O direito de acesso à justiça pode ser considerado um direito de prestação que assegura os demais direitos, no sentido de natureza prestacional, como também um direito de defesa, seja por uma abstenção do Estado, seja para garantir um direito fundamental imprescindível.

A identificação dos destinatários e beneficiários pode também envolver alguma complexidade: a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, por exemplo, é um debate em torno desse tópico. Por fim, que consequências podem ser associadas ao descumprimento das normas constitucionais, as modalidades de eficácia jurídica propriamente ditas, é um tema que tem sido objeto de estudo, como se pôde observar.

Nesse diapasão, cabe ao Judiciário a tarefa de oferecer respostas concretas e engajadas às questões que lhe são postas em condições históricas definidas e experimentadas. Não há de prender-se mais às elaborações filosóficas e retóricas que às situações determinadas e determinantes ocorridas num contexto social específico e apurável pelos juízes que vivem o seu tempo de Direito com o Direito do seu tempo.

É no Poder Judiciário que se resolverão os casos que se encontrarem no limbo de definição de cada direito, ou que contiverem colisão entre eles, afetando, ou não afetando seus núcleos. Rousseau mencionado por Gilmar Mendes (2014, p. 51) afirmou que “não existe nem pode existir nenhum tipo de lei fundamental obrigatória para o corpo do povo, nem sequer o contrato social”. Por isso a função de nossa Carta Magna não seria limitar garantias, mas sim apenas cuida dos poderes instituídos, não podendo restringir a expressão da vontade do povo soberano (Mendes, 2014). E o judiciário deve se manter em sua posição enquanto guardião dessa Constituição.

De fato, não se pode falar em um modelo unicamente adequado de acesso à justiça para o atual momento do Direito brasileiro. Tanto os críticos mais ferrenhos ao neoconstitucionalismo, alinhados com o positivismo clássico, como os próprios neoconstitucionalistas mais modernos podem perceber as inúmeras razões de ineficácia social e jurídica da norma de direito de acesso à justiça, diante das diversas situações que se apresentam no cotidiano.

Portanto, para a efetividade social das normas de acesso à justiça é essencial o compromisso de diversos setores da sociedade, seja dos governos movendo políticas públicas que condicionem o exercício da cidadania, seja por meio do desenvolvimento da consciência pública quanto ao reconhecimento da imprescindibilidade deste feito. Do contrário, estar-se-á prejudicada a consolidação da justiça social em nossa sociedade. 

 Por isso, nessa visão neoconstitucionalista de eficácia jurídica e social de acesso à justiça, a partir da ponderação, da análise do caso concreto, que se resolverão as mazelas levadas ao judiciário, razão pela qual torna-se necessário estabelecer os limites de atuação para tal intervenção, dando segurança jurídica às relações sociais referentes aos direitos fundamentais.

2.2  RAZÕES DE INEFICÁCIA SOCIAL

O país que mergulhou num novo momento social, buscou um desenvolvimento econômico, que ainda não foi sentido em larga escala, mas reflete os seus efeitos negativos na grande maioria destituída de direitos e garantias, distante dos valores trazidos pela Constituição, conferindo a um deprimente contexto de pobreza e desigualdade social, totalmente alheio aos direitos fundamentais.

Nesse contexto, o direito fundamental de acesso à justiça no Brasil, partindo de um pressuposto neoconstitucionalista evolutivo, respeitando as garantias fundamentais, é um tema de grande relevância na seara do Direito brasileiro, como também as discussões acerca da eficácia social de um sistema de justiça social mais humano e justo, dentro de um Estado Democrático e em sua relação com a atual Constituição Federal.

Isso produz uma reflexão importante. A reflexão se dá na tentativa de mostrar que há necessidade de se propor um sistema de justiça mais justo, que contribua com o desenvolvimento econômico e social do coletivo, construído a partir de um sistema jurídico e procedimental mais humano, onde as conquistas já garantidas não podem ser desprezadas.

Já não cabe mais o argumento de que não há investimento estatal suficiente nas áreas sociais por causa da escassez de recursos, considerando que há outras formas de superar essas circunstâncias, pois esse discurso frequente e descabido de necessidade de recursos é apresentado como argumento para adiar investimentos socialmente importantes, uma vez que uma economia pobre pode ter menos dinheiro para desprender em serviços de saúde e educação, mas também precisa gastar menos recursos financeiros para fornecer os mesmos serviços  que nos países mais ricos custariam mais caro. 

Esta justificativa quanto à inviabilidade de políticas públicas para a promoção da efetividade de direitos fundamentais funda-se mais em uma orientação política que impede a inspiração das grandes massas e provoca a manutenção das disparidades sociais.

Dessa forma, a ineficiência do poder público em oferecer os mecanismos para o exercício dos direitos e garantias estabelecidos pela Carta Magna também é um fator que compromete a eficácia social da norma constitucional.

Na medida em que as normas constitucionais não se qualificam de eficácia social tem-se a resultante da descaracterização da Constituição da República, caracterizando-a pura e simplesmente como letra morta, e como consequência de um idealismo teórico e eloquente, no ponto de vista literário e político.

No mínimo o que se busca alcançar quando se fala em eficácia é algum resultado, o que não se consegue sem a colaboração ativa de todos os componentes do corpo social, com uma visão de pleno funcionamento do direito de acesso à justiça, tendo em sua aplicabilidade prática a utilidade necessária para trazer as melhorias almejadas. Assim descobre-se como essa ineficácia social está intimamente vinculada as ideias de justiça, desenvolvimento e cidadania, numa interrelação social que por si se completa.

As dificuldades que envolvem a construção da eficácia jurídica das normas, e particularmente dos princípios, são de natureza dogmática e hermenêutica. Isto é: estão no plano jurídico basicamente, ainda que elementos da realidade sejam relevantes e devam ser considerados na discussão hermenêutica, como se verá.

Outro problema, distinto, embora igualmente importante, é saber se o efeito pretendido pelo enunciado normativo se verifica frequentemente no mundo dos fatos. Um conjunto de circunstâncias, de natureza variada pode impedir a realização prática dos efeitos pretendidos por uma norma: seu comando pode ter sido superado socialmente, ou seja, cai em desuso; as pessoas simplesmente desconhecem o comando, simplesmente não conhecem a norma; não há, na localidade, órgão do Poder Judiciário e o acesso ao mais próximo é difícil e dispendioso; as pessoas não têm recursos para ir a juízo; ou pode ocorrer do Judiciário interpretar o dispositivo e não dar significado a ele, dentre outros.  

Na concepção de Cappelletti (1988) o acesso efetivo à justiça tem sido aceito como um direito social básico e tem crescido nas modernas sociedades, contudo o conceito de “efetividade” é, por si só algo vago, visto que a efetividade perfeita poderia ser expressa como a completa igualdade de armas, o que naturalmente é utópico, sendo as diferenças entre as partes incapazes de ser completamente erradicadas.

Além dessas circunstâncias, a modalidade de eficácia jurídica que venha a ser reconhecida às disposições jurídicas em geral, e às constitucionais em particular, poderá também ser um obstáculo à sua efetividade. Na verdade, as modalidades mais débeis de eficácia jurídica representam uma dificuldade para a efetividade dos enunciados normativos, na medida em que o que se pode exigir judicialmente pouco contribuirá para a produção dos efeitos por eles pretendidos. 

A esse respeito compreendemos que o ordenamento jurídico atribui eficácia ao efeito pretendido pelo enunciado normativo do direito de acesso à justiça, mas a falta de efetividade ou mesmo suas imperfeições, causadas por obstáculos que vão surgindo no meio do caminho (custas judiciais, tempo, possibilidade das partes, dentre outros), provoca uma ineficácia social, principalmente quando as relações de poder interferem nas decisões judiciais.

Assim, a falta de efetividade ou eficácia social de acesso à justiça é dotado de várias causas e consequências, todas merecendo o estudo detido em sua área própria e a atenção do jurista. Uma dessas causas, acima elencada é a debilidade da eficácia jurídica que, nada obstante, não se confunde integralmente com a própria noção de efetividade, essa também débil.

Apesar dos inúmeros avanços já conquistados na consolidação de um integral acesso à justiça, instrumento essencial à efetivação dos direitos componentes da cidadania plena, muitos empecilhos ainda existem à completa efetividade deste direito social básico. Esta efetividade somente se daria num contexto em que as partes possuíssem completa igualdade de mecanismos para lutar por seus direitos.

Felizmente isso vem se modificando, claro que ainda falta um caminho gradativo a seguir nos aspectos formal e prático. Seria utópico afirmar que já ocorre um sistema de acesso à justiça mais justo na sociedade brasileira, a qual carrega consigo a herança e o legado de inúmeros obstáculos que perpassam as searas educacionais, morais, étnicas, culturais. E estes obstáculos se apresentam de forma ainda mais intensa quando se trata das classes menos favorecidas.

Sobre isso, de acordo com Mauro Cappelletti, citado por Tavares (2013)

o acesso à Justiça surge de uma “dimensão social” do direito e da justiça, que representa uma tentativa de resposta aos problemas e crises derivados das profundas transformações das sociedades industriais e pós-industriais modernas, “nas quais o pedido de Justiça adquire um sentido cada vez mais decisivo para multidões cada vez mais vastas; de petição de igualdade não somente formal, senão real e efetiva igualdade de possibilidades (TAVARES, 2013, p.35)

Podemos correlacionar esse entendimento às políticas voltadas ao desenvolvimento humano e social, em nosso contexto atual, político, social, e econômico, diante da impureza dos mecanismos incertos e desalinhado do Estado nas diversas omissões sociais, educacionais e administrativas. Nesse viés, “o Estado é um gigantesco robô, do qual a ciência pode fabricar o cérebro, mas não o coração. Cabe ao indivíduo ultrapassar os limites, aos quais deve deter se a ação do Estado”. (Carnelutti, 2010, pg. 33).

A ideia é que se chegue à justiça jurídica, para que assim possamos alcançar uma sociedade mais justa, equânime e harmônica, onde as relações individuais sejam menos mercadológicas e mais humanas.

A justiça jurídica, na prática, só era obtida por quem tivesse dinheiro para arcar com as despesas de um processo. No começo deste século, com o crescimento do capitalismo, começam as reivindicações e as preocupações de índole social, quando a garantia do acesso à justiça passa a ter mais relevo. E mesmo assim as custas processuais se solidificaram e perduram como um dos maiores obstáculos até hoje. Na concepção de Cappelletti (1988, p.18) “qualquer tentativa realística de enfrentar os problemas de acesso de começar por reconhecer a situação de que os advogados e seus serviços são muito caros”.

A terminologia justiça está diretamente ligada a dar a cada um o que é seu, como também em dar a cada um o que é seu conforme a vontade da lei e em seu devido tempo. Isso é justamente uma barreira que ultrapassa gerações em nossa realidade jurídica, onde muitas pessoas quiçá alcançarão seus direitos, porque não tem a certeza de estarem vivos para isso.

Essa delonga produz outros efeitos em cascata e como pondera Cappelletti (1988) se considerarmos os índices inflacionários, como é o caso do Brasil, por exemplo, isso pode ser devastador, porque aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente desfavorecidos de recursos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores a aqueles a que teriam direito.

Sendo o Brasil dotado de uma péssima distribuição de renda, podemos concluir o quão limitador é o acesso à justiça, e por que não dizer, à cidadania como um todo, devido a desigualdade econômica, uma vez que os procedimentos judiciais necessários à solução de uma lide, possui custos normalmente elevados e devem ser necessariamente pagos pelos autores, incluindo os honorários advocatícios e algumas custas judiciais. Consiste na mais importante despesa individual, os honorários advocatícios, que representam a esmagadora proporção dos altos custos do litígio, pois os advogados e seus serviços são muito caros.

Vemos claramente que o artigo 6º, parágrafo 1º da Convenção Europeia para Proteção dos Direitos Humanos, de que a justiça não cumpre sua função dentro de um prazo razoável, não passa de uma utopia descabida no Brasil de desigualdades, onde não existe possibilidade das partes, e como afirma Cappelletti (1988) algumas espécies de litigantes gozam de uma gama de vantagens estratégicas.

Diante disso já vislumbramos as seguintes problemáticas: o elevado custo do processo, a morosidade processual e do julgamento, a inacessibilidade da justiça. Junte-se a isso a fragilidade do sistema de justiça brasileiro em todas as searas, dentre outros.  Passando prioritariamente pela esfera socioeconômica, tais limitações também possuem aspectos culturais, psicológicos e, na esfera do Direito, jurídicas e procedimentais.

Os indivíduos menos favorecidos, exatamente aqueles que, por sua condição social, mais fragilizados se encontram, mais vulneráveis estão ao domínio de grupos econômicos e dos poderosos, e mais dependentes, portanto, de uma atuação do Estado para resguardar os seus interesses, tão desprezados.

 Estes efeitos indeléveis geram descrença na justiça, a partir do momento em que o cidadão toma conhecimento da sua lentidão e ineficácia, como também das angústias e dos sofrimentos psicológicos trazidos por ela.

Entretanto, a Convenção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, em seu art. 6º, parágrafo 1º, garante que toda pessoa tem o direito a uma audiência equitativa e pública, dentro de um prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial. Ainda, a Constituição Federal Brasileira, em seu art. 5º, § 2º, afirma que “toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável”.

As limitações causadas em razão do estrato social a que pertence o cidadão, apesar da decorrência lógica da desigualdade econômica, possuem também aspectos sociais, educacionais e culturais. Por isso, grande parte dos cidadãos não conhece e não tem condições de conhecer os seus direitos.

Sobre esse aspecto Cappelletti (1988) afirma que a falta de aptidão de reconhecer a existência de um direito juridicamente exigível é uma barreira especialmente séria para os despossuídos, mas não afeta somente os pobres, visto que diz respeito a toda a população em muitos tipos de conflitos que envolvem direitos. Em diversas circunstancias o que o brasileiro precisa é de educação de qualidade, no sentido de acesso ao conhecimento, e quebra de obstáculos culturais arraigados de preconceitos, o que faz com que ocorra retrocesso jurídico, socialmente falando.

Como afirma Cappelletti (1988, p.24-25) “é difícil mobilizar as pessoas no sentido de usarem o sistema judiciário para demandar direitos não-tradicionais”.

Essas barreiras sociais necessitam ser superadas. E mais ainda a questão da divisão desigual da renda. Quanto menor o poder aquisitivo do cidadão, menor o seu conhecimento acerca de seus direitos e menor a sua capacidade de identificar um direito violado e passível de reparação judicial; além disto é menos provável que conheça um advogado ou saiba como encontrar um serviço de assistência judiciária. Saliente-se que quanto mais pobre é o cidadão, mais difícil também é o seu contato com um advogado.

Finalmente, quando os pobres conseguem algum acesso à justiça, correm o risco de tê-la muito precária, como exemplos têm a assistência judiciária que tem seus serviços, muitas vezes, deficientemente prestados.

Ainda, outro ponto importante diz respeito à disparidade que surge quando um litigante habitual se defronta com um litigante eventual. Esta distinção se verifica entre indivíduos que frequentemente estão em juízo com aquele que nunca, ou poucas vezes, sentou-se perante um juiz. Os habituais têm maior experiência com o direito, possibilitando melhor planejamento do litígio.

O aspecto psicológico deve necessariamente ser considerado. As pessoas menos favorecidas economicamente de alguma forma temem os advogados, os juízes e os promotores. Os juízes são encarados como seres superiores, enquanto os advogados indignos de confiança.

A maioria das pessoas tem receio de estar em juízo, seja por decepção com o resultado de alguma ação em que estivesse envolvida ou tivesse interesse, ou por temerem represálias ao recorrerem à justiça, ou ainda, represálias da própria parte adversária. Para o brasileiro, o Poder Judiciário, é inacessível, não é confiável e não garante a justiça, seja nas relações individuais seja sociais e/ou coletivas.

O ordenamento jurídico brasileiro, estruturado nas concepções idealistas burguesas de séculos passados, passa por uma crise econômica e de legitimidade consubstanciada em constante denúncias de corrupção, favorecimentos ilícitos, nepotismos, carência de recursos materiais e humanos, centralização geográfica de suas instalações dificultando o acesso à justiça de quem mora nas periferias, além da inexistência de instrumentos de controle externo por parte da sociedade. Esses são outros fatores que têm contribuído para o aumento das restrições de grande parcela da sociedade à acessibilidade.

Dentro das restrições de caráter eminentemente judiciário, há que se destacar a polêmica acerca da limitação da capacidade postulatória, que tantos debates vem gerando entre os operadores jurídicos. A exigência da presença de advogado em todo e qualquer processo (já relativizada pelo Poder Judiciário) tem sido vista por um lado como elemento castrador da efetividade ao acesso e por outro como garantia a ele, ou seja, como instrumento de limitação ou elemento fundamental ao exercício pleno da cidadania.

Avançamos e muito no que diz respeito às resoluções de lides, com a criação de juízos para pequenas causas, como também com o advento da assistência judiciária gratuita para aqueles que não possuem recursos financeiros, como também no sentido de criarmos e aprimorarmos cada vez mais os mecanismos de conciliação e mediação de conflitos.

Todavia, existe um fator complicador que não deve deixar de ser considerado. Os obstáculos não podem simplesmente ser eliminados um a um, uma vez que muitos problemas de acesso são inter-relacionados, e as mudanças tendentes a melhorar o acesso por um lado podem exacerbar barreiras por outros, como é o caso de ocorrer uma tentativa de redução de custos, que provocaria a eliminação da representação do advogado em certos procedimentos, e poderia levar a litigantes de baixo nível econômico e educacional a “advogar” em causa própria, o que não saberiam, de fato. (Cappelletti, 1988).

Infere-se, do quanto exposto, que, mesmo sendo cumprido, o direito de acesso à justiça não consegue alcançar seus fins em sua totalidade, revelando-se imprópria com relação à finalidade social, pois difícil é se garantir acesso de todos a uma justiça justa, já que se verificam obstáculos em face disso. E nesse caso, “o nosso direito não conhece outra medida que a do materialismo mais baixo e grosseiro, não encara a questão senão do ponto de vista pecuniário” (Ihering, 2009, p.56)

Uma das finalidades sociais do direito de acesso à justiça é garantir a sustentabilidade em sua supremacia, como elemento no processo sociocultural de evolução dos indivíduos, assegurando a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos fundamentais, no seu modo de interpretação, o que tem se repaginado cada acontecimento histórico, no intuito de prezar pelo bem-estar de todos os indivíduos, aliado a isso está a democracia, que afirma a soberania popular no poder como meio de efetivação dos direitos previstos. Esses fatores unidos e em pleno funcionamento simbolizam a perpetuação de uma sociedade justa e igualitária em sua amplitude.

Essa ideia de justiça social a nível de realidade brasileira, nos dias atuais, em todos os seus parâmetros, ainda é uma prática ideal a ser seguida, para que de fato seja assegurado o exercício dos direitos individuais e coletivos, como também o bem-estar, o desenvolvimento e a igualdade como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Isso pode começar a partir da efetivação de um direito social básico, que é dar às partes a igualdade de meios para lutar por seus direitos, o seu acesso à justiça.

 Na compreensão de Guimarães (2014) a massificação do consumo e o fortalecimento dos exercedores de atividades econômicas têm provocado alterações sensíveis na sociedade brasileira, achacada pelo empobrecimento cultural causado pela padronização de gostos, hábitos, opiniões, valores e pela imensa dificuldade de defesa contra as práticas abusivas.

Na visão de Guimarães (2014) o aparelho estatal, apesar dos dispositivos constitucionais que obrigam a proteção pelo Estado dos interesses transindividuais, como se vê, por exemplo, do inc. XXXII do art. 5º e do inc. III do art. 129, se mostra ineficaz quando cotejado com a velocidade e organização dos agentes econômicos que através de diversos expedientes procuram inibir a defesa de direitos e inibir o acesso à justiça, mormente ao Poder Judiciário.

As ações individuais, facilitadas pela implantação dos juizados especiais e decorrentes do direito de acesso à justiça, visto na perspectiva que o caracteriza como sinônimo de acesso ao judiciário, diante das inúmeras violações perpetradas pelos agentes econômicos em detrimento de milhares de pessoas, mormente as hipossuficientes, têm resultado na imobilização do Poder Judiciário e impossibilitado a efetividade da justiça em face da morosidade no julgamento das causas, transformando os direitos garantidos constitucionalmente em meras declarações políticas de conteúdo e função mistificadores.

 Esse é outro fator de grande relevância, pois, de acordo com Ihering (2009)

não há sentimento legal, por firme e são que seja, que possa resistir à prolongada influência de um mau direito, porque se embota e se extingue devido à essência do direito, que, como já dissemos por múltiplas vezes, consiste na ação. A liberdade de ação é para o sentimento legal o que o ar é para a chama; se a diminuis ou paralisais, acabarás com tal sentimento (IHERING, 2009, p. 52)

Nos dias atuais devemos dar um enfoque de acesso à justiça na tentativa de quebrar paradigmas desses modelos existentes cujas bases travam o sistema judiciário como um todo ou em parte. A ideia é mesmo buscar driblar os inúmeros problemas que o Judiciário tem enfrentado, de forma mais articulada e compreensiva. Uma solução mista e plurarística.

De acordo com Cappelletti essa nova onda de reforma tem um enfoque mais amplo e podemos considerar até mesmo mais diversificado, no sentido de que inclui a advocacia judicial ou extrajudicial, e vai mais além quando centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. É o que ele denominou de acesso à justiça por sua abrangência. (Cappelletti, 1988).

Na ideia de Cappelletti (1988) esse enfoque encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas  de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, a possibilidade de utilização de pessoas leigas ou para profissionais, tanto como juízes quanto como defensores, direito substantivo passando por modificações no intuito de evitar ou solucionar litígios de modo dinâmico, sendo que essas reformas devem ser inovadas na esfera da representação judicial.

Porém sabemos que isso, com o passar do tempo modifica as crenças e ideologias de justiça no cenário do espaço em que está sendo utilizado, pois efetivará o direito de acesso à justiça gradativamente. 

Claro que a situação da eficácia da justiça social no que tange ao processo justo e humano ainda não é satisfatória, sendo pouco notáveis os mínimos avanços sociais ocorridos devido aos motivos justificadores do atual quadro. No entanto, a luta deve ser por um processo contemporâneo pautado na efetividade das decisões judiciais justas, a partir dos efeitos neoconstitucionais que isso provoca.

No que diz respeito aos efeitos do neoconstitucionalismo, nesse contexto, mais precisamente sobre os indivíduos, podemos considerar o que afirma TAVARES (2013):

não se nega que o atual estágio centraliza seu foco no Poder Judiciário, depositário de grandes expectativas de concretização dos ideais emancipatórios. Não parece adequada, contudo, a afirmação de que se trataria de um movimento despolitizador, por propor o direito como fonte de libertação e o Judiciário como agente dessa transformação. (TAVARES, 2013)

Essa quebra de paradigmas no tocante a possibilidade de obtenção de eficácia social de acesso à justiça a partir de uma perspectiva neoconstitucionalista eficaz e eficiente tem se mostrado como uma forma de assegurar e promover condições de igualdade, exercício dos direitos e das liberdades fundamentais, defendendo de forma veemente o Direito à inclusão de todos, onde o judiciário tem papel de grande relevância.

Entretanto são inegáveis as críticas negativas quanto aos efeitos do neoconstitucionalismo em nossa realidade hoje, o que também se torna um dos maiores entraves ao acesso à justiça, visto que sua eficácia ainda não é perceptível e este demonstra ser um sistema em ampla crise social, o que tem provocado descredito geral, cuja repercussão não tem sido favorável.

Os indivíduos não acreditam sequer que é possível haver justiça nesse país. O direito de acesso à justiça para muitos é meramente simbólico e representa letra morta da lei. Ressurgir das cinzas como a fênix não é algo vislumbrado pela grande maioria dos brasileiros, que assistem as ações de um Poder Judiciário mergulhado em escândalos de corrupção, imerso nas mais variadas injustiças sociais. Mas que fique claro que a injustiça não suplanta nossos direitos, esses se deixam suplantar, e conforme preconiza Ihering (2009)

não basta que para que o direito e a justiça floresçam em um país, que o juiz esteja disposto a cingir sua toga [..] é mister que cada um contribua por sua parte para essa grande obra, porque todo o homem tem o dever de esmagar, quando chega a ocasião, essa hidra que se chama a arbitrariedade e a ilegalidade (IHERING, 2009, p. 43)

De fato, não se vê uma preocupação efetiva com a garantia dos direitos fundamentais ou com a real eficácia das normas constitucionais, seja princípios ou regras, no âmbito da eficácia dos direitos fundamentais, como vetor de promoção e concretização das promessas constitucionais, sociais, culturais, ambientais e econômicas.

Todavia, salienta Sarmento que pensar na pré-compreensão como limite ao poder decisório do juiz e fundamento de uma suposta segurança jurídica é um equívoco, sobretudo diante do fato de que em uma sociedade plural e complexa como a brasileira, a existência de múltiplas visões de mundo disputa o mesmo espaço social e normativo (STRECK, 2009).

A concretização dos direitos fundamentais, positivados no texto constitucional, assegura ao Direito, principalmente o constitucional, a sua utilização enquanto um instrumento de poder em prol de uma emancipação humanitária e social, com destaque para as categorias sociais mais desfavorecidas.

Numa perspectiva que envolve o acesso à justiça e os demais direitos fundamentais, o ponto central é concernente à eficácia jurídica e social (efetividade) de tais normas, o que muitas vezes só se encontra na letra da lei, que não passa de um pedaço de papel.  Nesse aspecto devemos considerar as ponderações de Ferdinand Lassale, ao dizer que quando não existe a eficácia jurídica a Constituição não passa de um pedaço de papel.

Entende-se então que não existe, de fato no Brasil, uma eficácia social e jurídica ao direito de acesso à justiça, por meio de uma construção e valorização dos direitos fundamentais mais sólida e imperativa, mas fatores externos, ligados a interesses particulares e corrupção, tem tentando ditar regras que ultrapassam a eficácia e aplicabilidade da lei no contexto atual. E nossa Carta Magna tem resistido firme, não sabemos até quando, pois, o modelo neoconstitucional já não está atendendo as expectativas, urge ser repaginado.

Ao considerarmos a ideia de Vasconcelos Neto (2012) de que o acesso à justiça deve servir como um paradigma para guiar a evolução constitucional no sentido de proporcionar a máxima efetividade dos direitos individuais e coletivos, onde tal base teórica deve incidir sobre cada aspecto jurídico, como a ideia de um Estado justo pautado na democracia, tanto durante a fase da confecção da lei quanto na sua aplicação na prática, sem esquecer a observância dos procedimentos processuais para que estes sejam céleres e eficazes, verificamos que ainda existe um caminho a ser trilhado para que alcancemos nosso propósito.

É sabido que a aplicabilidade imediata é qualidade inerente a toda e qualquer norma constitucional (mesmo de eficácia limitada), independentemente da expressa previsão do artigo 5º, § 1º, da nossa Carta Política, e mais ainda a de acesso à justiça.

Do ponto de vista principiológico, da norma estatuída no artigo 5º, § 1º, da Constituição, pode-se dizer que ela impõe aos órgãos estatais e aos particulares a outorga da máxima eficácia e efetividade aos direitos fundamentais, em favor dos quais milita uma presunção de imediata aplicabilidade e plenitude de eficácia, mas na realidade a práxis é outra. 

Todavia, a produção dos efeitos próprios e plenos das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais pode apresentar dificuldades em razão da dependência de esclarecimento ou integração da mesma por norma infraconstitucional assim avocada pelo próprio constituinte.

Agredimos diariamente os direitos fundamentais dos outros, como também o Estado assim o faz, algumas vezes por omissão. É nesse momento que o Poder judiciário falha em sua missão precípua, a salvaguarda da Constituição. E o que pode acontecer com o Brasil nesse caso é o que afirma Hoffman, mencionado por Guimarães (2014)

Apesar de o anseio e de a busca por justiça não serem perspectivas recentes ou novidade, ao que parece, o Brasil está caminhando para repetir em todos os aspectos o péssimo exemplo de outros países, em especial do Estado Italiano, no que tange à interferência da Corte Européia em sua soberania, decorrente do problema da exagerada duração do processo. (GUIMARÃES, 2014)

Ao Poder Judiciário cabe, no constitucionalismo contemporâneo, a tarefa mais elevada de impedir afrontas e desfazer, com eficácia e eficiência imprescindíveis, os desmandos que acometem, ameaçam e agridem os direitos fundamentais. Por isso compete a ele fazer-se pronto na dimensão dessa competência, sem o exercício dos quais os direitos fundamentais são atingidos irremediavelmente e as agressões lesam todo o sistema jurídico, colocando abaixo a própria jurisdição como um direito.

No exercício dessa competência, ademais, compete ao Poder Judiciário fazer-se alerta para interpretar os direitos fundamentais considerando o texto e o contexto constitucional, a sede e a influência dos direitos sobre os quais se questionam, estender-se tão amplamente quanto seja necessário e possível para que ele realize uma tarefa de Justiça social e não de injustiças menores.

Destaque-se que, como ressalva Vasconcelos Neto (2012) o termo “acesso à justiça” difere de “acesso ao judiciário”, ou seja, não se resume apenas no mero acesso aos tribunais. Este, dentre muitos outros, é corolário daquele.

O acesso ao judiciário em busca de proteção dos bens de natureza difusa ou coletiva é um meio de tornar ampla a capacidade da justiça em beneficiar um número indeterminado de pessoas por meio de uma ação apenas. Posto que “toda injustiça não é, portanto, mais que uma ação arbitrária, isto é, um ataque contra a ideia do direito (Ihering, 2009, p.32).

O que buscamos é um acesso amplo e efetivo a uma ordem jurídica adequada e justa, pela qual devem ser pautados os princípios e normas que estejam alicerçadas num processo coletivo ou a atuação jurisdicional em geral, mesmo diante de tantas razões para não acreditar.

 3.    EFETIVANDO O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA

O direito fundamental de acesso à justiça, dado o seu grau de amplitude, a saber, aplicação, eficácia e efetividade, precisa de um instrumento processual prático e eficiente, para que possa ganhar forma e assim funcionar como mecanismo para a aquisição e garantia dos demais direitos humanos, bem como das necessidades coletivas, que também podem abranger grandes anseios da sociedade. A intenção é realizar um acesso à justiça massificado, onde a função social do direito é concretizada de forma ampla, célere e mais econômica.

Em outra via, temos um problema paradigmático relevante que precisa ser rompido, e algumas vezes o será às duras custas, pois as leis processuais e materiais brasileiras ainda suportam ideologias fruto da concepção individualista, onde a justiça brasileira adquiriu a cultura de solucionar conflitos no plano individual.

Por isso, na maioria das vezes, falta acesso e tutela a todos ou alguns dos direitos essenciais para que possamos viver dignamente, posto que enfrentamos os diversos problemas educacionais, de saúde, de concretização de direitos para as pessoas (independente de credo, gênero, etnia, etc.), econômicos, políticos, ambientais e sociais.

3.1  TUTELA COLETIVA

As constantes transformações culturais pelas quais as relações sociais contemporâneas passam, trouxe consigo mudanças nos modos de pensar e agir dos indivíduos enquanto seres humanos e sociais, criando novos modelos e formas de conflitos, os quais emergiram necessitados de uma tutela jurisdicional especifica, a partir do momento que as preocupações deixaram de girar em torno de assegurar as condições humanas de dignidade, vida,  liberdade, etc., e  deram lugar a uma crescente preocupação pela manutenção dessas condições.

No decorrer do tempo, tal circunstância adquiriu, no Brasil, contornos ainda mais problemáticos, uma vez que houve o aprofundamento dos problemas sociais, bem como os mecanismos judiciais foram deslegitimados no imaginário coletivo.

Passou a imperar a corrupção nas relações políticas, a educação ficando cada vez mais precária, as relações individuais baseadas em relações de mercantilização, dentre outros aspectos, têm fragilizado o ordenamento jurídico e põem em risco a materialização dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados. O que dificulta proporcionar ao povo brasileiro um verdadeiro acesso à justiça, seja jurídica seja no âmbito social.  

O ideário neoconstitucionalista advindo com a atual Carta Magna cidadã se encontra em crise, não sendo capaz de dar a eficácia necessária ao direito de acesso à justiça, e ao partirmos para a necessidade contemporânea de dar ao Poder Judiciário a força motriz necessária para que funcione dentro dos limites ideais de normalidade, e de dar ao processo, numa abordagem restrita do conceito de acesso à justiça, uma rápida duração.

Some-se a isso o dever do Estado de prestar a jurisdição a todos e de instituir mecanismos judiciários equipados e suficientes ao atendimento dos conflitos sociais, mas não tem cumprido sua função social, o que com o surgimento das demandas coletivas, e diante da crise já instaurada na jurisdição, vem se agravando e necessitando de mecanismos especializados para o atendimento e resolução dos conflitos de interesse coletivos.

Trentin & Trentin (2011) afirmam que é algo preocupante o que se vê no cenário atual, pois o Direito não está conseguindo acompanhar as alterações sociais e tecnológicas do mundo moderno, que por consequência não se adapta a solucionar as questões que envolvem os direitos da população de massa. Nesse viés, José Luiz Bolzan de Morais, citado por eles, disse que, “portanto, é mister que busquemos imediatamente a adaptação do Direito, como mecanismo de regulação do convívio social, a uma realidade que não se adapta aos seus pressupostos tradicionais”.

Ao avaliar essas condições, torna-se viável uma análise acerca da necessidade de implantação efetiva da tutela coletiva, como um meio em si eficaz para a garantia do direito de acesso à justiça, diante desse momento crítico em nossa realidade social em que o neoconstitucionalismo já se encontra em crise e a sociedade clama por mais igualdade nas relações humanas e maior eficácia dos direitos fundamentais essenciais para vivermos com dignidade.

Em primeira análise, para facilitar nosso entendimento da proposta em questão, é importante destacar que foram surgindo interesses de proteção e garantias coletivos e transindividuais a nível global, como é o caso da proteção e preservação do meio ambiente, para esta e futuras gerações, além de outros direitos sociais, cada vez mais necessitados de reconhecimento e tutela.

No Brasil, conforme explicita Azevedo (2013)

os interesses transindividuais não foram facilmente identificados e agrupados de maneira que pudessem ser devidamente assegurados. Escondidos nos rincões de uma sociedade eminentemente marcada pela individualidade e egoísmo, os direitos coletivos somente vieram à tona após largas transformações sociais, impulsionadas pela Revolução Industrial e pelo advento do Estado Social de Direito. Em verdade, a coletividade somente presenciou a eclosão dos interesses massificados após sofrerem o limite de suas transgressões, fazendo com que esses direitos, até então tímidos e ocultos, emergissem ao plano social evidenciando sua urgência por tutela e reconhecimento. (Azevedo 2013, p. 113-114)

Eis que surge então a necessidade de tutela dos direitos coletivos. Na visão de Patricia Costa Santana (2013) o processo coletivo nasceu

com a marcante necessidade de viabilização do acesso à justiça, visando à tutela de direitos que tivessem muitos titulares, mas em que as parcelas devidas a cada um fossem inestimáveis ou indivisíveis para sua manifestação em juízo , ou para permitir que com apenas um processo e uma decisão todos os potencialmente afetados fossem abrangidos, ainda que seus direitos fossem particularizáveis. A grande característica da jurisdição coletiva é o fato do tratamento de inúmeras situações jurídicas por meio de um único processo, de uma só sentença. (SANTANA 2013, p.12)

Foi incorporada à nossa legislação por meio de um processo esparso e gradativo.  Consoante assevera Azevedo (2013) iniciou-se com a Lei de Ação Popular (Lei n. 4.717/65), se ampliou com a aprovação da Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347), em 1985, desabrochou com o advento da Constituição Federal de 1988, seguida do Código de Defesa do Consumidor em 1990 (Lei n. 8.072).

Mas não parou por aí, surgiram os códigos setorizados e os estatutos, bem como as legislações especiais, as quais passaram a complementar e integrar o sistema utilizado para a proteção dos interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos. (Azevedo 2013)

Na concepção de Langer (2010) alguns instrumentos como é o caso do mandado de segurança coletivo (CF, art. 5º, LXX), o mandado de injunção (CF, art. 5º, LXXI), o habeas data, chamam atenção para a tutela dos direitos da coletividade, como também outros dispositivos constitucionais como a defesa do consumidor e o do meio ambiente.

 Complemente-se a esses instrumentos os mencionados por Guimarães (2014), a saber, a ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), a ação civil pública (CF, art. 129, III), o dissídio coletivo (CF, art. 114, § 2º), a ação de impugnação de mandato eletivo (CF, art. 14, §§ 10 e 11) e a ação direta interventiva (CF, art. 36, III).

Sobre essa diversidade de dispositivos que trata da tutela coletiva Esteves (2016) afirma que

o fato de não haver unidade legislativa dificulta o trabalho do hermeneuta que almeja valer-se de uma interpretação sistemática e principiológica. A pluralidade de diplomas normativos, editados em períodos tão distintos e dentro de contextos bastante diversos, traz empecilhos para que se perquira sobre os fundamentos teóricos da tutela coletiva que foram consagrados na legislação posta. (ESTEVES, 2016)

Esteves (2016) consubstancia seu entendimento mencionando Bellinetti e Sturion de Paula, os quais afirmam que “ a ausência de sistematização unificada gera conflitos em torno de pontos essencialmente fundamentais para a própria efetividade do processo coletivo, tal como a competência para o julgamento das ações coletivas”.

Esteves (2016) faz menção a Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/10) como dispositivo que possui previsões a respeito do direito coletivo, conforme art. 21.

Faz-se necessário compreender que a tutela coletiva é um termo que carrega consigo seus significados do ponto de vista doutrinário, como também alcança as mais variadas dimensões sociais. Segundo Langer (2010) ela é um exercício jurisdicional diferenciado no qual seus quatro elementos, litigio, processo, partes e juiz, carecem de uma nova roupagem para a garantia dos interesses da coletividade.

Afirma Vasconcelos Neto (2012) que a tutela processual coletiva surge com o reconhecimento dos chamados sujeitos coletivos que apresentaram uma necessidade de ter seus direitos protegidos sob um novo enfoque processual. Para tratar dos direitos coletivos, não seria ideal, sendo às vezes até impossível, utilizar-se dos institutos do processo de âmbito individual.

Utilizando-se dos ensinamentos de Santos (2007), os direitos ou interesses coletivos são, sem dúvida, os direitos do século XXI. Assim, falar em processo coletivo é falar em evolução do processo em geral, pois reconhece que deve haver rompimentos nos institutos tradicionais focado no ser individual que não condiz mais com a sociedade pluralista em que se vive.

 Essa tutela vislumbra acesso à justiça numa perspectiva material como um sistema acessível a todos, para produzir resultados socialmente justos, e o processo coletivo, considerando a importância do bem jurídico nele tutelado, é compreendido como uma ferramenta destacada para a garantia dos direitos fundamentais coletivos.

No entendimento de Esteves (2016), o que ele denomina tutela jurisdicional transindividual, é um termo é bastante recente para o Direito, motivo pelo qual ainda não se pode afirmar que suas bases teóricas estejam substancialmente pacificadas. Além disso temos no Brasil diplomas normativos tratando do processo coletivo, o que dificulta a implementação de uma técnica hermenêutica sistemático-principiológica, sobretudo considerando que eles foram editados em conjunturas muito diversas e sob a égide de Constituições diferentes.

Diante disso Esteves (2016) afirma que doutrinadores da área tem buscado elaborar modelos de códigos de processo coletivo, a fim de institucionalizar as evoluções da matéria e permitir formas de interpretação mais abrangentes e sistemáticas.

Ada Pellegrini percebe a necessidade de um repensar a processualística brasileira dando-se maior ênfase às tutelas de ações coletivas, constando ainda que uma utilização eficaz de tutela coletiva tem o condão de promover o acesso à justiça de toda uma coletividade. (Langer 2010).

Já Guimarães (2014) trata o que ele considera como ações coletivas como instrumentos de proteção e defesa de direitos, posto que permitem a agilização do Poder Judiciário, o qual reduzirá a quantidade de ações individuais, aumentará  a efetividade da tutela jurisdicional através dos efeitos erga omnes da coisa julgada, inibem as práticas atentatórias aos direitos metaindividuais em face do menor desequilíbrio de forças e da repercussão econômica incidente sobre o patrimônio do sujeito passivo, além de que garantem a razoável duração do processo.

Elton Venturi, citado por Guimarães (2014) afirma que as ações coletivas são condições de “existência e prevalência da democracia”, pois estão aptas a romper as inúmeras barreiras opostas ao acesso à justiça, mediante o emprego de técnicas diferenciadas de legitimação ativa e de extensão subjetiva da eficácia da coisa julgada, inclusive defendendo a assunção pela tutela coletiva de função extraordinária, indispensável ao Estado Democrático de Direito.

A partir dessas concepções e da ideia de que nos dias atuais não obtemos resultados socialmente justos a partir da atuação jurisdicional, onde o Poder Judiciário passa por uma crise social, já detentor de repulsa e descrença geral do povo brasileiro, mesmo tendo tentado reagir a isso, temos como um dos pontos centrais dessa discussão o papel do Judiciário em um Estado Democrático de Direito marcado por inércias executivas e legislativas, seja na realização de políticas públicas seja na efetivação das garantias individuais.

Para Vasconcelos Neto (2012) com o advento do Estado Democrático de Direito e o reconhecimento da importância da tutela dos interesses coletivos a ciência processual evoluiu – e deve continuar evoluindo – no sentido de ter, em um de seus recortes, o processo coletivo dotado de eficácia para resolver situações complexas pelo fato de envolver a grande “massa”.

Segundo Boaventura de Souza Santos, mencionado por Trentin & Trentin (2011) as inovações que a proposta incorpora visam a reestruturação do sistema da justiça procurando adequá-lo às dinâmicas socioeconômicas e demográficas do território e ao movimento processual existente. Mas, têm sobretudo, como objetivo central uma melhor qualidade, eficiência e eficácia e maior acessibilidade do sistema de justiça, fomentando o recentramento das funções dos tribunais e na promoção e defesa dos direitos dos cidadãos.

Para Ada Pelllegrini Grinover, mencionada por Trentin & Trentin (2011) o reconhecimento jurídico dos interesses coletivos de certa forma reestruturou a figura desse Estado Democrático contemporâneo colocando em relevo sua configuração política, emergindo da necessidade de tutela dos interesses coletivos novas formas de gestão participativa da coisa pública, como instrumento de racionalização do poder, significando uma nova forma de limitação ao poder do Estado.

Aqui o conceito unitário de soberania, entendida como soberania absoluta do povo, delegada ao Estado, é limitado pela soberania social atribuída aos grupos naturais e históricos que compõem a nação (Trentin & Trentin, 2011).

Desse modo, os legisladores e operadores do Direito devem se alicerçar em novas formas, procedimentos e possibilidades de aplicação para as tutelas coletivas, tendo em vista procurar relevar a crise jurisdicional e estatal, frutos das crises econômicas, políticas e notadamente sociais.

Na concepção de Trentin & Trentin (2011) o Direito ao atuar em ações coletivas, leva o magistrado frequentemente a não apenas aplicá-lo de fato, mas a conceber, em realidade, uma opção política, a propósito do bem jurídico ou do interesse social, o que merece maior proteção pelo Estado e, assim, qual o outro interesse que deverá ser limitado para que aquele possa ser tutelado.

 Dessa maneira, a fluidez dos conceitos que se liga à proteção coletiva, como também os instrumentos a ela ligados, como a noção de proporcionalidade, de interesse público e de bem comum, outorga ao magistrado um poder semelhante àquele desempenhado pelos representantes políticos da sociedade, impondo ao juiz uma nova forma de pensar as questões a ele sujeitas. (Trentin & Trentin, 2011).

A partir daí entende-se que as crises jurisdicionais são fomentadas principalmente pela política, economia e globalização, produtos de uma crise estatal que já não suporta a ausência de uma justiça social, num contexto de igualdade e equidade nas relações humanas. Essa crise se insere em todas as instituições sociais, e tem buscado as concepções jurídicas que não encontra na ineficácia social da norma.

Dessa forma, as leis tradicionais não têm sido devidamente aplicadas, uma vez que são meras transcrições perpetradas pelo Legislativo e precariamente fiscalizadas pelo Judiciário. Essa crise, portanto, está intrinsecamente ligada à crise da justiça e do próprio neoconstitucionalismo.

Urge-se então pela tutela coletiva, como mecanismo de aplicação do Direito e da justiça, um modelo que na atual conjuntura ganha cada vez mais força, por simbolizar a efetivação da tutela jurisdicional, como solução para os conflitos. Pois, necessitamos confiar em algo que traga um novo paradigma diferenciado dos modelos então existentes, devido a nossa expressão de vontade de transformação de modo real, tangente e coletivo, como novas instituições processuais, um novo código processual coletivo, na busca pela resolução de conflitos sociais.

Isso é necessário hoje porque o Poder Judiciário do jeito que se encontra não está preparado para atender essas demandas coletivas, o que leva às razões de ineficácia social de acesso à justiça, cuja deficiência na prestação jurisdicional é sentida em todo o território nacional.

Elencamos no capítulo anterior os graves e profundos problemas que enfrenta a jurisdição brasileira, como também suas razões de ineficácia. Agora, no aspecto coletivo, é relevante atentar-se para a crise na jurisdição, com o objetivo de buscar soluções para construir um novo modelo de tratamento de conflitos.

Primeiro devemos compreender o conceito de jurisdição a partir da concepção de Alcalá-Zamora Y Castilho mencionada por Langer (2010) como sendo a função desenvolvida pelo Estado para conhecer, decidir, e se necessário executar as sentenças proferidas como caráter imperativo por um terceiro imparcial, instituído pelo próprio Estado e situado acima das partes, acerca de uma ou mais pretensões litigiosas deduzidas pelas partes, e trazidas ao julgador pelo correspondente processo. Sendo essa jurisdição a soma de quatro elementos, a saber, dois subjetivos, as partes que pedem e o juiz que decide, e dois objetivos, o litigio e o processo.

Para Langer (2010) na seara coletiva o que se verifica é um exercício jurisdicional diferenciado, em que os elementos que a compõem assumem feições próprias, destinadas a tutela de direitos e interesses transindividuais, ou seja, direitos compartilhados por classes, grupos ou categorias de pessoas, determináveis ou indetermináveis.

Segundo, cabe trazer para a discussão outro conceito que reveste de sentido a necessidade de uma tutela coletiva, que é o do litigio coletivo, sob o viés do direito coletivo. Dessa forma, devemos compreender que litigio coletivo é aquele baseado em um direito de interesse coletivo em sentido amplo, que é trazido ao Judiciário mediante o competente processo, o qual deve ser pensado como um instrumento garantidor da melhor prestação jurisdicional aplicável ao caso, o instrumento da máxima garantia dos interesses da coletividade.

Mas então vale a reflexão: como tratar coletivamente os litígios individuais, visto que nossa intenção também é solucionar o problema do empilhamento de processos. Nesse sentido Trentin & Trentin (2011) trazem o esclarecimento de Dinamarco que diz que se tratarmos o litigio individual de forma coletiva teremos um excelente benefício indireto para toda a sociedade, na medida em que um único processo resolve problemas tradicionalmente diluídos em milhares deles, contribuindo para a diminuição da morosidade geral da prestação jurisdicional.

Claro que nesse caso o processo proposto deve ter um representante adequado, e como afirma Langer (2010) deve ser capaz de patrocinar a causa com a máxima eficiência instrutória e postulatória, e ser conduzido por um juiz que se apresente como um agente comprometido com os ideais do Estado Democrático de Direito, e consciente da importância da sua decisão para a garantia dos interesses da coletividade.

O processo coletivo, nesse contexto, diferente do processo individual, porque tem como causa de pedir um direito coletivo no sentido amplo, seja ele difuso, coletivo em sentido estrito ou individual homogêneo. Esse direito coletivo na concepção de Trentin &Trentin (2011)passa a existir diante das normas trazidas dentro do Direito Brasileiro, tendo em vista a tutela dos direitos de massa, cujas experiências advém desde 1934 com a ação popular.

Sobre as questões que permeiam o direito coletivo, Ragazzi (2010) acredita que se a tutela jurisdicional deve entregar a todos exatamente aquilo que eles têm direito, então cabe ao Poder Judiciário destinar aos detentores dos direitos requeridos a devida tutela especifica quando ainda é capaz de ser efetiva, conforme prevê a Emenda Constitucional 45 ao tratar de tutela jurisdicional prestada em tempo razoável, quando ainda é possível perceber sua utilidade de fato.

O que objetivamos é demonstrar a necessidade de termos um processo coletivo que funcione como um instrumento para que os direitos humanos e fundamentais sejam apreciados e garantidos de forma efetiva, num momento crítico do neoconstitucionalismo.

O modo como são aplicados os meios e mecanismos que são destinados a efetividade jurisdicional acaba por não concretizar a busca pela satisfação dos direitos pleiteados de forma eficaz, o que desgasta o sistema jurídico e também determina a geração de uma crise social pela falta de sustentabilidade das novas exigências advindas desta.

Daí o reconhecimento de direitos que extrapolam a individualidade, e que necessitam de uma tutela diferenciada, estamos falando agora de bens e direitos de todos, que merecem ser cuidados para a garantia do bem-estar e a vida de todos, na maneira mais ampla que podemos alcançar.

Eis que aparece a tutela coletiva de direitos, que na visão de Trentin & Trentin (2011) surge como uma ferramenta muito adequada para proporcionar ampliação e democratização do acesso à justiça, uma vez que pretende abarcar tantos quantos sejam os lesados, especialmente aqueles que, em razão dos obstáculos socioeconômicos, não poderiam demandar individualmente, como também o mecanismo hoje, talvez mais viável, para desafogar o Judiciário, pois não haveria a repetição de inúmeras ações individuais versando sobre a mesma causa.

Isso também representa um cuidado necessário de proteção de outros princípios constitucionais como sustentabilidade, liberdade, igualdade, além da preservação do exercício da democracia cidadã. O que não deixa de ser uma preocupação, direta ou indiretamente com os direitos fundamentais essenciais pela manutenção da qualidade de vida de cada ser humano enquanto ser social. 

Para isso cabe então aos nossos juristas uma dupla batalha:  a batalha pela concretização dos direitos coletivos em sentido amplo e já positivados nas legislações constitucional e infraconstitucional, e a batalha pela ampliação e criação de novos direitos que melhor amparem os interesses da coletividade. (Langer, 2010, p. 198).

 Isso pode ocorrer se tivermos um acesso à justiça eficiente e efetivo. Langer (2010, p. 206) aponta duas frentes para a problemática de acesso à justiça, como sendo a acessibilidade ao sistema, como a garantia de acesso igualitário e sem empecilhos a todos os indivíduos, e a qualidade de suas decisões.

Trazendo para a seara coletiva, tem-se que o direito de acesso à justiça assume feições próprias e diferenciadas, o que pode se configurar como efetivo pela ausência de obstáculos tanto para a proposição, como para o desenvolvimento do processo (pelos custos, nas dificuldades de produção de provas, pressões políticas, dentre outros) até chegar-se a uma decisão que não somente ponha fim à lide, mas sim que apresente uma solução para o problema social deduzido em juízo, além é claro de ser um direito que  viabiliza os demais direitos. 

Ou pode-se partir do viés de que o que no processo coletivo os verdadeiros titulares do direito em questão não ingressarão na lide, então o acesso à justiça será tanto mais eficaz quanto maiores forem os canais que ligarem os cidadãos aos representantes adequados, e quanto maior for a atuação destes na defesa da coletividade.

A intenção é um acesso à justiça resguardado pelo representante adequado, sem que o cidadão tenha necessariamente de procurar auxilio. O que pode ser considerado uma espécie de acesso à justiça coletivo, na qual uma demanda coletiva, caso seja realizada eficientemente, refletirá também sobre os dilemas individuais, simbolizando, assim, a promoção de benefícios para a sociedade.

O direito fundamental de ter acesso à justiça não é um fim em si mesmo e se encontra limitado pelo próprio caráter da jurisdição, na medida em que substituta da atividade das partes em conflito. Não é à toa que o art. 3°, inciso III, do Projeto de Lei n. 5.139/2009, utiliza a expressão máxima eficácia, elegendo-a como princípio da tutela coletiva de direitos, ao lado do amplo acesso à justiça e da participação social.

A técnica processual tem razão de ser, na medida em que conferir às partes a efetividade da tutela jurisdicional. Não faz sentido que a técnica seja vista como um fim a ser alcançado, independente do resultado do processo, que sendo meio, deve ser efetivo.

Mesmo que surjam alguns percalços, o cabimento ou utilização de ações coletivas, são cada vez mais necessárias. Assim a decisão do processo versará sobre direitos que afetam uma coletividade. Isso deve ser a bússola para que tais processos recebam o tratamento diferenciado, e que as decisões ali exaradas promovam o efetivo acesso à justiça daqueles que ali serão os realmente atingidos. (Langer, 2010, p.208).

Desse modo, o acesso à justiça estará totalmente ligado às decisões sociais justas, num contexto onde existirá um Poder Judiciário tomador de decisões judiciais justas, visto que,  na afirmação de Horácio Waderlei Rodrigues citando Kazuo Watanabe,  uma das  problemáticas do acesso à justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes, pois não se trata apenas de possibilitar o acesso à justiça enquanto instituição estatal, e sim viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. (Langer, 2010).

Isso produzirá um resultado justo, um verdadeiro alcance do objeto da demanda, processo coletivo será um direito coletivo em sentido amplo. Resultado justo partirá da premissa de que será aquele que melhor assegurar os interesses coletivos em juízo, do contrário não haverá direito de acesso à justiça em sua prática, somente na letra fria da norma sem produzir efeito algum. 

Destaque-se que esse objeto da demanda, como preconiza Langer (2010) pode ser traduzido por um problema ou situação ilegal que atinge direta ou indiretamente um grupo determinável ou indeterminável de pessoas.

Destarte, as decisões judiciais do processo coletivo deverão preocupar-se com o resultado prático da demanda e resolver o mérito da lide no sentido de pôr fim a um problema que atinge uma parte da sociedade ou toda ela. Somente assim o acesso à justiça será concreto, com a solução do litígio, e sem a necessidade de novas e desnecessárias demandas.

Devemos pensar esse processo coletivo como um facilitador da participação dos cidadãos na reivindicação de seus direitos. Marinoni (2008) assim complementa:

Não basta pensar em direito de defesa, direito de proteção ou mesmo estabelecer direitos sociais. É também necessário conferir aos cidadãos a possibilidade de participação na vida social – por meio de canais legítimos – para que os direitos sejam realmente respeitados pelo Poder Público e pelos particulares. (MARINONI, 2008, p. 77-78)

Esse processo pensado e concretizado coletivamente trará consequências, sendo uma delas, de acordo com Grinover (1998),  a de  tornar eficaz a participação democrática, onde o processo funciona como o veículo dessa participação democrática, participação essa que ocorre mediante a justiça, concretizada pela efetiva prestação da assistência judiciária e pelos esquemas da legitimação para agir, o que no plano processual se insere no quadro da democracia participativa, por intermédio da participação popular.

O que se quer demonstrar com isso é que mesmo que o cidadão não procure a jurisdição, a tutela coletiva será a garantia do devido amparo na esfera jurídica que está ao seu redor para a preservação e garantia dos direitos que afetam a todos.

Para tanto, Langer (2010) assevera que é necessário ter em mente as vantagens do processo coletivo, a fim de que a comunidade jurídica dê o devido valor a este tipo de demanda, encarando-a como uma importante forma de tutela dos direitos da sociedade.

 Ele fundamenta seu argumento citando Ricardo de Barros Leonel, o qual defende o processo coletivo como um instrumento destinado a tornar acessível a justiça para aquelas situações em que ocorram ameaças ou lesões a interesses e direitos que pelos métodos tradicionais do processo de cunho clássico ou individual não seriam tuteláveis, o que será melhor tutelado se o for pelo modo coletivo considerado.

Não queremos de modo nenhum extinguir o processo individual ou reduzir sua importância em detrimento da aplicação da tutela coletiva. Seus próprios conceitos diferem, sendo o coletivo considerado um potencializador de mudanças sociais, pois, de acordo com do PIierson, mencionado por Rosa (2004, p. 76), estas transformações se processam “na sua forma mais eficiente”, através de movimentos sociais, como de multidões, ressurgimentos religiosos e linguísticos, moda, reforma, revolução, reproduzindo afinal novas instituições.

Percebe-se então que a tutela coletiva pode servir de instrumento para a concretização do acesso à justiça. Diferentemente do processo individual, a atuação dos legitimados em prol da sociedade resguardará direitos aos cidadãos, sem que estes tenham necessidade de procurar o judiciário, trazendo benefícios para a sociedade.

E os resguardará numa tutela mais eficiente, em um processo garantidor de direitos, movido por um legitimado capacitado e engajado para a defesa dos interesses coletivos, e julgado por um juiz comprometido com a efetivação dos princípios do Estado Democrático, que agirá em beneficio desta e de futuras gerações. (Langer 2010).

Leal (2007) dá sua importante contribuição com o aduzido nos termos abaixo: Essa necessidade de distanciamento teórico e dogmático do processo coletivo do individual dá uma nova dimensão ao escopo do processo civil e traz consequências importantes no papel do Judiciário sobre questões antes reservadas à política e à economia, tais como a efetivação de políticas públicas, o fortalecimento da representação de grupos sociais e o impacto das ações coletivas sobre orçamento, finanças públicas, concorrência e mercados

Todavia, sabemos que demandas individuais sempre estarão presentes em nossa sociedade multifacetada, considerando que “aquele que foi atacado em seu direito deve resistir, é um dever para consigo mesmo” (Ihering, 2009, p.31).  Pretendemos alcançar uma maior efetividade na utilização de ações coletivas como forma de acesso à justiça e proteção de interesses sociais, que afetam direitos que extrapolam a individualidade do cidadão.

Com isso poderemos dar ao resultado do processo uma função social, trazendo uma solução para a coletividade e resguardando interesses de pessoas que sequer participaram do processo. O que, para Hugo Mazzilli, mencionado por Langer (2010), significa uma defesa judicial de interesses intrinsecamente individuais que possuem defesa judicial coletiva, seja em benefício dos lesados, seja ainda em proveito da ordem jurídica.

A ampliação no uso das demandas coletivas para a proteção de interesses frente ao Poder Público torna-se, então, mecanismo de participação da sociedade na administração da coisa pública. Nesse passo, as demandas coletivas acabam assumindo o papel de verdadeiro instrumento de democracia participativa, servindo para extravasar as diversas orientações populares sobre os rumos a serem adotados pelo governo nacional. Por outro lado, servindo a este papel, esta classe de ação apresenta-se como elemento de realização de direitos fundamentais.

Vasconcelos Neto (2012) considerou que um sistema processual coletivo maduro é instrumento importantíssimo para levar o amplo acesso à justiça a todos, principalmente aos hipossuficientes, em sentido econômico ou intelectual.

Pode-se considerar hipossuficientes, seguindo o entendimento de Vasconcelos Neto (2012) aqueles que dentro das complexas realidades sociais são isoladamente os mais frágeis  perante adversários poderosos do ponto de vista econômico, social, cultural ou organizativo, merecendo, por isso mesmo, maior atenção com relação a seu acesso à ordem jurídica justa e à participação por intermédio do processo, por exemplo , segurados da Previdência Social, consumidor, pequenos investidores, dentre outros.  

Todos estes sujeitos coletivos assim são conceituados por Wolkmer (2001) como identidades coletivas conscientes, mais ou menos autônomos, advindos de diversos estratos sociais, com capacidade de auto-organização e autodeterminação, interligadas por formas de vida com interesses e valores em comuns, compartilhando conflitos e lutas cotidianas que expressam privações e necessidades por direitos, legitimando-se como força transformadora do poder e instituidora de uma sociedade democrática, descentralizadora participativa e igualitária.

Deve haver aqui um romper, uma verdadeira quebra de paradigma, com um modelo neoconstitucional que está revestido de privações de direitos, onde a lei por si só não sustenta a tutela coletiva, o que torna necessário uma nova interpretação por parte dos operadores do direito, uma ousadia na aplicação da legislação da tutela coletiva em busca da justiça.

No entender de Grinover (1998), assim como foi necessária uma nova mentalidade para construir o arsenal brasileiro das ações coletivas, a aplicação correta da lei também depende de uma nova postura. É preciso quebrar resistências, incentivar a mudança de mentalidades.

Vencidos os paradigmas tradicionais, buscando-se um amadurecimento do processo coletivo, onde o amplo acesso à justiça é proporcionado, dá-se uma nova feição ao Direito Processual, agora revestido de sujeitos coletivos que anseiam por demandas a serem atendidas, para que ocorram de fato transformações sociais que possam nos guiar para um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Esses novos processos estariam carregados de motivações políticas e sociológicas. As políticas seriam a redução dos custos materiais e econômicos na prestação jurisdicional; a uniformização dos julgamentos, com a consequente harmonização social, no intuito de evitar decisões contraditórias e aumentar a credibilidade dos órgãos jurisdicionais e do próprio Poder Judiciário como instituição republicana; a maior previsibilidade e segurança jurídica.

Esses serão processos coletivos capazes de inserir a sociedade dentro de uma oportunidade de participação direta na efetivação de seus interesses, tornando-a mais independente das vontades dos agentes políticos que a representa indiretamente, sendo uma opção contra a crescente crise da representação política, onde meios alternativos como a postulação de direitos através do devido processo legal é instrumento hábil de expressão da vontade coletiva.

Sobre a interferência da política cada vez mais decadente, enquanto óbice para a criação de uma tutela coletiva, e até mesmo um código, Azevedo (2013) diz que

Decadente é o cenário da política nacional em matéria de ética e seriedade na produção legislativa. De qualquer forma, é por esse espinhoso caminho legislativo e contra essa imensa gama de poderosos que os defensores da evolução da tutela coletiva parecem estar lutando. Contudo, embora árduo o caminho a ser percorrido, tem-se, com a vênia dos estudiosos que pensam o contrário, que é chegado o momento da construção de um Sistema Único de Processo Coletivo, calcado em uma consistente base principiológica, apta a conferir a defesa efetiva dos direitos transindividuais. (AZEVEDO, 2013, p. 127)

A esse respeito afirma WOLKMER (2001)

A capacidade transformadora da “vontade coletiva” comunitária, evadindo-se dos arranjos parlamentares representativos e dos influxos cooptativos do Estado, desloca os critérios de legitimidade da representação formal (delegação/mandato) para modalidades plurais que medeiam entre a participação autônoma e a representação popular de interesses (WOLKMER, 2001, p. 140)

Não obstante, a intervenção judicial nas políticas públicas ocorre em razão de ser essa uma função ligada direta ou indiretamente com os propósitos do direito contemporâneo (Salles, 2006).

Dentre as motivações sociológicas estaria o aumento das demandas de massa instigando uma “litigiosidade de massa”, que precisa ser controlada em face da crescente industrialização, urbanização e globalização da sociedade contemporânea. Diante disso, o Direito não só é condicionado pelas realidades do meio, como também age como condicionante (Rosa, 2004).

Gregório Assagra de Almeida, citado por Azevedo (2013) assevera que

O direito processual coletivo brasileiro é uma instituição constitucionalizada de índole política e social e compõe o rol das garantias constitucionais da sociedade brasileira. Trata-se de instrumento constitucional de proteção e efetivação potencializadas da Constituição e de suas garantias fundamentais. Ele tem como princípio primário de fundamentação o próprio princípio democrático (art. 1º, caput, da CF/88). Assim, a sua codificação, para legitimar-se socialmente, tem de sair do mero ambiente acadêmico ou do ambiente dos gabinetes dos juízes ou promotores, ampliando-se o debate para a participação efetiva da sociedade civil e de todas as instituições legítimas de defesa social. Somente assim é que será possível a implementação de um sistema coerente com o modelo e o projeto constitucional consagrado na CFRB/88. (AZEVEDO, 2013, p. 129)

Diante do exposto, devemos considerar, conforme preconiza Esteves (2016) que que atualmente vive-se em sociedades complexas e multipopulacionais, a tutela transindividual se mostra o instrumento mais promissor para solução de conflitos, de modo que a criação de um código de processo coletivo seria muito proveitosa para nortear a atuação jurisdicional e promover a segurança jurídica, que os interesses metaindividuais demandam.

Esteves segue mais adianta e assegura que a necessidade de um Código de Processo Coletivo provém da própria natureza dos interesses coletivos, que são ontologicamente diferentes dos individuais, onde o conteúdo axiológico do princípio de acesso à justiça, garantia fundamental insculpida no art. 5, inciso XXXV, não se esgota mais numa perspectiva individualista.

Para Esteves (2016) é imprescindível para a adequada proteção dos interesses transindividuais que se promulgue um diploma normativo consciente das peculiaridades desses interesses, o que será verificado pela consagração de princípios pautados em ideais de solidariedade e de responsabilidade social.

Sobre isso Azevedo (2013) pondera que

Na atualidade, a codificação do processo coletivo brasileiro não está tão distante quanto parece. O empecilho talvez esteja imbricado à falta de união que paira sobre a comunidade jurídica brasileira, a qual impede a solidificação de um objetivo e ao mesmo tempo favorece a falência de boas propostas, tornando-se presa fácil para a represália organizada. É como diz o ditado: “uma só andorinha não faz verão”. Se o processo é coletivo também o tem de ser o seu esforço reformador, sem o qual continuaremos esbarrando nos contratempos e na falácia da produção legislativa tupiniquim. (AZEVEDO, 2013, p.129)

Esteves (2016) considera que o Poder Legislativo e as forças dominantes temem ampliar o alcance da tutela transindividual, e que até o momento atual o legitimado coletivo ocupa, regra geral, o polo ativo. O art. 5º da Lei da Ação Civil Pública alude à legitimidade para propor a demanda. Na atual tutela jurisdicional transindividual brasileira, não é possível, a princípio, o ajuizamento de demanda em face de uma coletividade.

Lênio Luiz Streck, citado por Langer (2010), afirma que a sociedade atual necessita de uma atuação jurídica distinta no que se refere aos direitos da coletividade. Considera que o crescimento dos direitos transindividuais e a crescente complexidade social reclamam novas posturas dos operadores jurídicos.

No mesmo sentido Ada Pellegrini percebe a necessidade de um repensar a processualística brasileira dando-se maior ênfase às tutelas de ações coletivas, constando ainda que uma utilização eficaz de tutela coletiva tem o condão de promover o acesso à justiça de toda uma coletividade. (Langer 2010).

Nesse caso cabe ao Judiciário manifestar-se, visto que o os magistrados dispõem apenas de consultas à doutrina especializada, que, em verdade, deveriam possuir somente uma função informativa, na medida em que não constituem fonte do Direito. Apesar de, hoje, ser consenso que o Direito não se resume à norma, é importante que haja previsões expressas, a fim de garantir a segurança jurídica e o adequado acesso à justiça. (Esteves, 2016)

Se os inúmeros problemas que nós temos de enfrentar puderem ser resolvidos por meio da tutela coletiva, a sociedade terá seus interesses defendidos com menos ações e mais beneficiados, alargando o alcance dos benefícios em níveis cada mais elevados, por exemplo, uma ação ambiental que vise despoluir determinado espaço urbano, leva saúde e bem-estar inclusive para aqueles que não estarão inseridos diretamente dentro do contexto da ação coletiva em si.

Acredita-se que a função do Judiciário nesse contexto se ampliará para a efetiva busca da maior efetividade dos direitos fundamentais, incluindo os coletivos, o que ajudará a modificar esse quadro de involução social, onde não existe mais eficácia do direito de acesso à justiça. Vislumbramos então a tutela coletiva como um grande instrumento na luta pela transformação social do país, e um mecanismo constitucional para frear os efeitos negativos do neoconstitucionalismo que atingem o direito de acesso à justiça enquanto direito instrumental.

O novo paradigma que buscamos construir é aquele em que a tutela coletiva possui grande utilidade na implementação das técnicas hermenêuticas lógico-sistemática e principiológica, o que poderá reduzir o atual quadro de insegurança social.  Daí a importância de um código coletivo.

Com isso, o modo de se interpretar e aplicar a norma, segundo a doutrina do Estado Democrático de Direito, deve ser na procura da máxima efetividade. Tal pensamento, por si só, não atinge resultados no meio concreto sem que também haja um sistema processual moderno e que evite embaraços procedimentais.

De acordo com Vasconcelos Neto (2012) não há como pensar no Direito, hoje, sem pensar no acesso a uma ordem jurídica adequada e justa. Direito sem efetividade não tem sentido. Da mesma forma, não há democracia sem acesso à justiça, que é o mais fundamental dos direitos, pois dele, como manifestaram Mauro Cappelletti e Bryant Garth, é que depende a viabilização dos demais direitos. Com efeito, a problemática do acesso à justiça é, atualmente, a pedra de toque de reestruturação da própria ciência do Direito.

É essa reestruturação que clama a sociedade complexa, ou seja, romper com os paradigmas de pensamentos jurídicos rígidos e aqueles principalmente de cunho liberal ou individual, que não se adéquam à tutela que necessitam os interesses coletivos.

Dessa forma, o Direito deve ser reconhecido não como normas postas ou meramente formais apenas, mas sua realização ocorre quando há uma justa efetivação dos direitos. O mais importante é a busca de como melhor efetivá-los.

Essa efetivação constitui a problemática do acesso à justiça, novo método de pensamento que confere à ciência jurídica uma nova dimensão conceitual e impõe uma revisão completa nos modelos clássicos de enquadramento conceitual e metodológico.

A respeito disso, a Constituição Federal vigente caminha no sentido desta corrente teórica, preocupando-se em facilitar o amplo acesso à justiça com a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos fundamentados. E aqui vislumbramos isso por meio da tutela coletiva, face a crise do neoconstitucionalismo.  

4.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

 O tema abordado abrange a importância da necessidade de assegurar a eficácia social do direito de acesso à justiça, com ênfase no bem-estar e na cidadania, através do rompimento com os efeitos negativos causados pelo neoconstitucionalismo, como meio de assegurar e promover condições de igualdade, exercício dos direitos e das liberdades fundamentais, defendendo de forma veemente o Direito à inclusão de todos.

Diante de todos os argumentos apresentados, espera o presente trabalho ter mostrado a importância que pode exercer o Direito como agente transformador da realidade social, ao ser mais incisivo nas questões da garantia da tutela coletiva, pelo seu grande relevo social e político.

É nesse momento que o Estado Democrático de Direito surge como um campo potencial a proporcionar a inserção dos sujeitos coletivos no sistema jurídico e social, dando a estes a possibilidade de fruição de direitos fundamentais através de uma participação democrática baseada no amplo acesso a uma ordem jurídica justa.

Assim, tem-se buscado formas de aplicabilidade do direito de acesso à justiça a partir do entendimento de que este é um direito instrumental, assegurando o acesso a outros direitos essenciais inclusive para a manutenção da vida.

Em contrapartida há o impasse de um neoconstitucionalismo em crise de existência e identidade, o que tem levado à descrença do Poder Judiciário e a um decisionismo judicial que tem prejudicado a supremacia dos Poderes e indo de encontro aos princípios fundamentais. Sendo que essa crise de ineficácia social também é uma crise muitas vezes de ineficácia jurídica da atual Carta Magna. O que torna o problema social brasileiro mais agravante ainda.

Busca-se um neoconstitucionalismo essencialmente democrático que garanta a atuação latente de um Poder Judiciário que realmente seja digno da credibilidade das pessoas no que tange a sua competência e eficácia de suas ações, ações essas voltadas para a promoção da justiça social, dentro dos preceitos dos valores morais, conectada com os direitos fundamentais numa relação dialógica com a sociedade.

Consideremos então que “um judiciário razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentâneos, da maioria, pode dar uma grande contribuição à democracia; e para isso em muito colaborar um judiciário suficientemente ativo, dinâmico e criativo” (Cappelletti, 1999, p. 107)

Nessa linha de pensamento, o sistema processual deve acompanhar essa evolução e proporcionar uma tutela adequada a estes direitos ou interesses coletivos. Esta tutela adequada deve se dar tanto no seu cunho formal quanto material. Nesse sentido, os institutos e profissionais precisam romper com paradigmas, possibilitando uma interpretação e aplicação de normas que levem eficiência ao direito de acesso à justiça.

Dada a crise da representação política, o processo coletivo, através de uma eficaz legitimação para agir, é instrumento importante na participação democrática da sociedade nos fatores político-sociais. O Direito passa a ser condicionante do meio na medida em que os direitos podem ser exigidos de uma forma mais democrática.

Em assim sendo, defende-se por uma melhor reestruturação das instituições e do modo de pensar o direito contemporâneo no sentido de dar melhor representatividade aos sujeitos coletivos como partes no processo. A legitimação para agir deve ser ampliada, como no sistema aberto americano. Afinal, como já dito, é um caminho pela busca do acesso à justiça e efetivação dos direitos, que se tornam cada vez mais independentes da vontade administrativa e preconiza a vontade coletiva ou interesse público primário.

O legislador constituinte inseriu dentre os direitos e garantias fundamentais o direito de apreciação pelo Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito e vedou sua exclusão pelo Poder Legislativo.

A enunciação legal, contudo, se mostrou insuficiente para atender aos reclamos da população, que se viu podada do acesso à justiça pela confluência de diversos fatores ligados à formação das esferas de poder, principalmente o econômico, e da submissão do Estado ao mercado.

Os fatores culturais não bastaram e, com a publicação da Lei 8.078/90, que marca o rompimento com a visão tradicional do processo, inúmeras tentativas foram feitas no sentido de manietar as ações coletivas como instrumentos de acesso à ordem jurídica justa.

Dessa forma, diante do evidente retrocesso legislativo, e da distância entre o Poder Judiciário e os destinatários da prestação jurisdicional, que não conseguem, por barreiras culturais ter acesso à justiça, por desconhecimento dos seus direitos ou por temor de represálias ou comprometimento dos julgadores com os interesses de grupos econômicos que se portam como insuscetíveis de submissão ao ordenamento jurídico, ou, ainda, das barreiras econômicas que dissuadem a defesa individual de direitos, as ações coletivas passaram a ser os únicos instrumentos assecuratórios da aplicação dos direitos fundamentais.

A partir do reconhecimento dos direitos que extrapolam a esfera individual do cidadão, faz-se necessário uma ferramenta que possa garantir estes interesses em benefício dos próprios cidadãos e da sociedade.

Procurou-se apresentar a tutela coletiva como exercício diferenciado da jurisdição, com uma caracterização própria dos seus elementos. Litigio, processo, juiz e partes devem ser reinterpretados para uma maior efetividade das demandas coletivas.

Percebeu-se que o próprio instituto do acesso à justiça recebe uma nova roupagem quando direcionado a tutela dos interesses da coletividade, onde se reconhece a importância da tutela coletiva como instrumento de acesso à justiça, promovendo o bem de toda a sociedade.

 Os sujeitos coletivos, principais agentes caracterizadores da sociedade massificada, vem ganhando reconhecimento como sujeitos titulares de direitos fundamentais. Estes entes coletivos advêm de grandes mudanças no modo de viver projetado pela globalização e pluralidade de elementos que os rodeiam.

Com isso, a ênfase dada ao ser individual, sob os dogmas liberais, em pouco ou nada teria efeito na sociedade de hoje como fator de mudanças. Os direitos humanos não seriam eficazes para as grandes massas.

O sistema processual deve acompanhar essa evolução e proporcionar uma tutela adequada a estes direitos ou interesses coletivos. Esta tutela adequada deve se dar tanto no seu cunho formal quanto material. Nesse sentido, os institutos e profissionais precisam romper com paradigmas, possibilitando uma interpretação e aplicação de normas que levem eficiência a estes direitos.

Isso produz uma reflexão importante. A reflexão se dá na tentativa de mostrar que há necessidade de se propor um sistema de justiça mais justo, que contribua com o desenvolvimento econômico e social do coletivo, construído a partir de um sistema jurídico e procedimental mais humano, onde as conquistas já garantidas não podem ser desprezadas.

Os interesses coletivos fundamentais não precisam esperar pela boa vontade dos governantes. A ação ou omissão que não atenda a estes interesses precisa ser de pronto combatidas pela Justiça.

A efetividade destes direitos necessita de instituições sólidas preparadas materialmente e humanamente, guiadas por uma legislação concisa, que facilite os procedimentos e promovam uma verdadeira segurança jurídica.

Países com fortes tradições nas tutelas de classes têm os direitos coletivos melhor respeitados. O Brasil, apesar de ser dotado de uma boa legislação no assunto que é liderada pelo microssistema processual coletivo – Lei da Ação Civil Pública e Código de Defesa do Consumidor – ainda tem problemas principalmente institucionais no alcance da efetividade destes direitos.

O Poder Judiciário, junto com as outras instituições que fazem a Justiça, tem um grau de importância fundamental na medida em que é responsável por processar e julgar conflitos deste tipo. A atuação do judiciário tem forte ligação com as teorias que buscam explicar o modo como se deve enxergar e fazer o Direito.

O Estado Democrático de Direito, assumido pela Constituição Federal vigente, adota os princípios do amplo acesso à justiça como corrente teórica, pela qual a norma deve sempre se guiar para proporcionar uma aplicação justa e democrática, rompendo com aspectos formais rígidos ou positivistas que não contribuem com a transformação da realidade social que necessita nosso país.

A atual Constituição Federal traz em seu bojo as normas e regras que versam sobre assegurar qualidade de vida e visam garantir o desenvolvimento e a inclusão social dos indivíduos por meio de todos os benefícios trazidos por esse desenvolvimento, no intuito de promover essa sustentabilidade nas dimensões ética, cultural, social e econômica, de modo transdimensional. Isso demonstra que a defesa do direito de acesso à justiça é um dever que temos para com a nossa sociedade.

Acreditamos que o presente trabalho se revela fundamental para os estudantes de Direito e demais profissionais na área jurídica, dando-lhes de forma clara os subsídios fundamentais para a compreensão dos mecanismos do processo equitativo e humano, numa linguagem acessível, alcançando o máximo de compreensão, abrindo os nossos olhos acerca das novas realidades sobre o tema em questão, num caminho de formação de consciência crítica.

Diante de todos os argumentos apresentados, espera o presente trabalho ter mostrado a importância que pode exercer o Direito como agente transformador da realidade social, ao ser mais incisivo nas questões coletivas, pelo seu grande relevo social e político.

O Direito, afinal, não tem outra finalidade senão a promoção de justiça, equidade e isonomia – atributos essenciais à sociedade e ao Estado Democrático de Direito. Assim, a noção mais preliminar de cidadania perpassa também pela consciência coletiva de direitos e obrigações. O presente trabalho, portanto, visa lançar luzes aos mecanismos existentes na mesma medida em que demonstra as falhas e incorreções do sistema.

Para se alcançar a eficácia social do direito de acesso à justiça dentro do ordenamento jurídico brasileiro é imprescindível que compreendamos que somos parte integrante dessa mesma sociedade, tendo como função primordial conciliar direito, justiça e a vida, garantindo a liberdade e o bem comum, buscando evitar os desmandos e práticas corruptas, devendo cada um, em sua medida, respeitar e se fazer respeitar por todos.

Devemos sim apostar na mudança de paradigma e buscar a eficácia social de acesso à justiça, experimentando para isso a tutela coletiva, alicerçada nos direitos fundamentais. Pois, conforme considera Noberto Bobbio (2004), apostar é uma coisa e vencer é outra, mas quem aposta o faz porque confia na vitória, não bastando a confiança para vencer, mas se não temos a menor confiança a partida estará perdida antes de começar, e nas palavras de Kant confiança é: conceitos justos, uma grande experiência e, sobretudo, muito boa vontade.

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