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CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO, NOS MOLDES EMANADOS PELA CORTE I.D.H.


Autoria:

Thiago Éric Do Monte Borges


Formado em Enfermagem pela FIT- Faculdades Integradas do Tapajós, com início do curso em 2003 e término em 2006. Concluí Pós-graduação "Lato Sensu" em Urgência e Emergência no ano de 2010, pela FACIMAB - Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Marabá, com TCC intitulado: "Competências Necessárias para a Atuação do Enfermeiro em Atendimento Pré-Hospitalar de Emergência". Ingressei no Curso de Direito pela UFPA- Universidade Federal do Pará em 2009, com conclusão no ano de 2013, TCC: "Responsabilidade Civil: Dano Médico". Aprovado no X EOU - Exame da Ordem Unificado, com habilitação em 11 de julho de 2013 (OAB/PA: 20.320). Em 2016 fui aprovado na seleção de Mestrado Profissional da UFF- Universidade Federal Fluminense, para o Curso de Justiça Administrativa, sub-área: Saúde Coletiva, com início em março de 2017, dissertação a ser concluída, intitulada: "Programa Estratégico Consultório na Rua e seus impactos na Atenção Primária á Saúde."

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Resumo:

No desenvolvimento de uma concepção regionalizada de abertura dos ordenamentos jurídicos domésticos na América-Latina, há normas de caráter internacional, como aquelas protetivas dos direitos humano que vem se consolidando através dos tempos.

Texto enviado ao JurisWay em 13/08/2018.



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CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO, NOS MOLDES EMANADOS PELA CORTE I.D.H.

 

 

Thiago Éric do Monte Borges[1]

 

Resumo

No desenvolvimento de uma concepção regionalizada de abertura dos ordenamentos jurídicos domésticos na América-Latina, há normas de caráter internacional, como aquelas protetivas dos direitos humano que vem se consolidando através dos tempos com a importante jurisprudência emanada da Corte I.D.H. Esse fenômeno fez surgir o que chamamos de controle de Convencionalidade, conceituado superficialmente como a compatibilidade do direito interno aos tratados internacionais e normas internacionais relativas a direitos humanos, no âmbito do que foi firmado na Convenção Interamericana pelos países membros. O Brasil como depositário, também se insere nesse cenário. Porém, aqui, ainda observamos uma fase gradual de implementação, em que muitos ajustes e estudos ainda serão necessários, sinal forte desta premissa, é a decisão emblemática e conflitante do casoGomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs. Brasil, em que o STF, se posicionou na contramão da Corte I.D.H, e por 07 votos contra 02, manteve em nosso ordenamento a plêmica Lei nº 6.683/79 (Lei da Anistia), em total desacordo com os preceitos mandamentais da Corte, ainda que, aparentemente, o diploma normativo goze de legalidade no âmbito interno.

Palavras-chave: Controle de convencionalidade, direitos humanos, constituição, Corte I.D.H, norma.

Sumário: 1. Introdução; 2. Evolução das pontecialidades do controle de convencionalidade; 3. Controle de convencionalidade na jurisdição brasileira; 4. Caso emblemático: Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C, No. 219; 5.            Constitucionalidade vs convencionalidade no Brasil; 6.       Recepção de normas de direito externo em países latino-americanos.

Abstract

The development of a regionalized conception of the opening up of domestic legal systems in Latin America to international norms, with the primacy of those protecting human rights, has been consolidating over time with the important jurisprudence emanating from the Court I.D.H. This phenomenon has led to the emergence of what we call Conventional control, superficially considered as the compatibility of domestic law with international treaties and with international norms related to human rights, within the framework of what was established in the Inter-American Convention by member states. Brazil, as depositary, is also part of this scenario. However, here we still observe a gradual phase of implementation, in which many adjustments and studies are still necessary, a strong signal of this premise, is the emblematic and conflicting decision of Gomes Lund et al. ("Guerrilha do Araguaia") v. Brazil, In which the STF was against the Inter-American Court of Human Rights, and by 07 votes against 02, maintained in our legislation the Plenary Law 6.683 / 79 (Amnesty Law), in total disagreement with the mandated precepts of the Court, Apparently, the normative document has legality in the internal scope.

Keywords: Control of convention, human rights, constitution, Court I.D.H, standard.

1.    INTRODUÇÃO.

A Constituição Federal de 1988, não mais pode ser o único repositório de paradigmasrefentes às normas domésticas. Além do texto constitucional, também são paradigmas de controle da produção normativa interna os tratados internacionais de direitos humanos (controles difuso e concentrado de convencionalidade), bem assim os instrumentos internacionais comuns (controle de supralegalidade).

Para Ricardo Perlingeiro (2017);

A incorporção pelos Estados latino-americanos da doutrina do controle difuso de convencionalidade estabelicida pela la Corte I.D.H. é atulmente a peça chave para a concretização do dever das autoridades administrativas de proteger direitos fundamentais, ainda que, para tanto, seja necessário superar leis (inconstitucionais).

Sendo assim, o controle de convencionalidadede, em apertada síntese, é a compatibilidade do direito interno aos tratados internacionais de direitos humanos, no âmbito normativo, como no interpretativo.

O Controle de Convencionalidade passa a assumir duas formas: uma de caráter “concentrado”, relizada pela Corte I.D.H internacionalmente; é uma ourtra de caráter “difuso” internamente, realizada pelos Estados membros (BORGES, 2016).

Considerando que o governo brasileiro depositou a carta de adesão do país a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica) em 25 de setembro de 2012, em conformidade com §2º do seu art. 74:

Art. 74, §2º. A ratificação desta Convenção ou a adesão a ela efetuar-se-á mediante depósito de um instrumento de ratificação ou de adesão na Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos. Esta Convenção entrará em vigor logo que onze Estados houverem depositado os seus respectivos instrumentos de ratificação ou de adesão. Com referência a qualquer outro Estado que a ratificar ou que a ela aderir ulteriormente, a Convenção entrará em vigor na data do depósito do seu instrumento de ratificação ou de adesão.

Diante do diploma legal supra, o Brasil submete-se a jurisdição da Corte I.D.H, devendo observar todos os aspectos legais em relação as questões de direitos humanos emandas por este colegiado. O que significa dizer, que atos normativos internos podem sofrer Controle de Convencionalidade em seu aspecto formal, com a posterior declaração de incompatibilidade do dispositivo doméstico com o direito esposado no tratado.

2.    EVOLUÇÃO DAS PONTECIALIDADES DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.

É 2003, no “voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez a la sentencia del caso Mack Chang vs. Guatemala, del 25 de noviembre de 2003” que se utilizou a terminologia “control de Convencionalidad”.

Mas somente no caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile[2], que a Corte I.D.H, observa a prescrição da terminiologia “convencionalidad” em julgamento relalizado pelo pleno, considerando que o poder judiciciário haveria aplicado uma norma (Ley de amnistía, adoptada en 1978 en Chile), que impedia as investigações do crime, deixando impune os responsáveis, bem como, não garantia a reparação adequada aos familiares querelantes, o que seria dissonante com a ditretrizes remanadas pela Corte uma vez que os Juizes e Tribunais domésticos, deveriam observr o controle de legalidade interno, positivado pelas constituições dos estados mebros, porém, deverim abster-se de plicar normas contrários a principios consagrados no Pacto de San José da Costa Rica em seus arts. 1 a 32, senão vejamos:

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.Grifei

A Corte Interamericana vem firmando uma jurisprudência impositiva do controle da Convenção Americana pelos juízes nacionais, aos moldes de um modelo estilo europeu. Atribuindo-se aos juízes dos países signatários da Convenção o dever de aplicar, diretamente, a Convenção e a interpretação dada pela Corte Interamericana (CARVALHAL, 2014).

Na América Latina, temos a existência de um Sistema Interamericano de proteção dos Dirteitos Humanos, como os órgãos jurisdicioanais – Comissão e Corte Intaramericana- por força da Convenção Americana dos Direitos Humanos, promovendo a elaboração de farta jurisprudência sobre o controle de convencionalidade.

Em similar sentido ao caso Almonacid Arellano y otros, supra, parágrafo 124, temos no mesmo ano, em 2006, o caso Aguado Alfaro y otros vc. Perú, –Trabajaderes Cesadosdel Congresso[3], onde a Corte ampliou a aplicação do controle difuso de convencionalidade a todos os órgãos do poder judiciário dos píses depositários da Conveção I.D.H. Neste a caso a comissão encarregada por formular e oferecer a denunúnica, solicitou que a Corte ordenasse ao Estado, em caráter principal, que:

i.          garantice a los 257 trabajadores cesados del Congreso el acceso a un recurso judicial sencillo, rápido y eficaz, para que sean revisadas sus demandas en relación con la desvinculación de que fueron objeto por parte de la Comisión Administradora del Congreso de la República;

ii.         garantice a los 257 trabajadores cesados del Congreso que dicho recurso goce de las garantías judiciales correspondientes y que conduzca a un pronunciamiento sobre los méritos de las demandas presentadas por los trabajadores a nivel interno;

 

No caso em análise, foi aplicado pelo Estado norma de caráter eminentemente interno, o artigo 9º do Decreto Lei nº 25.640 e do artigo 27 da Resolução n.º 1239-A-92-CACL, entranto, incompatíveis com a Convenção Americana. Diante desta assunção, deveria a autoridade ou juiz, “ex officio” ou a pedido das partes, exercer não apenas um controle de constitucionalidade, mas um verdadeiro controle difuso de convencionalidade, no moldes emanados pela La Corte I.D.H, vejamos o que diz o parágrafo 128 da sentença:

128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad”ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.Grifei

No ano de 2010, a La Corte I.D.H, estenderia a outros sujeitos a responsabilidade pelo controle  difuso de Convencionalidade no âmbito interno dos Estados Membros. Agora, além dos juízes, e os órgãos do poder judiciário, foram incluídos os órgãos vinculados à administração da justiça, isso se deu no julgamento do Caso Cabrera garcia y Montiel Flores vs. México[4], no parágrafo 225 da sentença, in verbis:

225.   Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.Grifei

Importante observação se faz presente voto “razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en relación con la sentencia de la corte interamericana de derechos humanos en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México em 26 de noviembre de 2010” a respeito da sendimentação da doutrina referente ao controle de convencionalidade em relação ao sistema jurisdicional do México, no caso em análise, e futuramente nos demais Estados Membros do Sistema Interamericano.

1.         La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte IDH” o “Tribunal Interamericano”) ha reiterado en el presente caso, por unanimidad de votos, su doctrina jurisprudencial sobre el “control de convencionalidad”. He considerado oportuno emitir el presente voto razonado para resaltar las nuevas consideraciones y precisiones que sobre dicha doctrina se vierten en esta Sentencia, así como para enfatizar su trascendencia para el sistema jurisdiccional mexicano y, en general, para el futuro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

 

51. El juez nacional, por consiguiente, debe aplicar la jurisprudencia convencional incluso la que se crea en aquellos asuntos donde no sea parte el Estado nacional al que pertenece, ya que lo que define la integración de la jurisprudencia de la Corte IDH es la interpretación que ese Tribunal Interamericano realiza del corpus juris interamericano con la finalidad de crear un estándar en la región sobre su aplicabilidad y efectividad. Lo anterior lo consideramos de la mayor importancia para el sano entendimiento del “control difuso de convencionalidad”, pues pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional sólo a los casos donde el Estado ha sido “parte material”, equivaldría a nulificar la esencia misma de la propia Convención Americana, cuyos compromisos asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o adherido a la misma, y cuyo incumplimiento produce responsabilidad internacional.

No voto em separo, o juiz ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, adverte que diversas Cortes Superiores de países depositários da Conenção, vem aplicando o controle de convencionalidade em suas decisões, por provocação ou de ofício, com base jurisprudencial em decisões da Corte I.D.H, ampliando e delineando uma interpretação transnacional sobre temas relacionados a direitos humanos, quando diante de opção legaslitava, o judiciário, e de modo avançado, a própria administração pública se deparam diante de verdadeiras omissões legislativas, ou leis materialmente aceitas no ordenamento jurídico interno, mas incompatíveis com o normativa expressa pelo Pacto de San José da Costa Rica, ou outris tatados internacionais que versem sobre a proteção dos direitos humanos, da dignadidade da pessoa humana, e dos trabalhadores, vejamos em que casos a jurisprudência foi se consolidando e ganhando forma:

15.Desde entonces se ha venido consolidando la esencia de esta doctrina, al aplicarse en los casos contenciosos siguientes: La Cantuta vs. Perú (2006); Boyce y otros vs. Barbados (2007); Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008); Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009); Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010); Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010); Fernández Ortega y Otros vs. México (2010); Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010); Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010); Vélez Loor vs. Panamá (2010); Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010), y ahora, Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010).

Diante dessa evolução, finalmente em 2011 a Corte estende o controle de convencionalidade não apenas a juízes e orgão do poder judiciário, mas também a qualquer autoridade pública, como um marco importante que determinará com passar do tempo uma transformação importante nos ordenamentos jurídicos domésticos, que deverão adotar uma postura interprettiva não apenas limitada a Direito Constitucional, mas também, ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. Para tanto, é paradigmático o caso Gelman vs. Uruguay[5]. No documento, é reiterada a obrigaçao de juizes é demais orgão vinculados à administração da justiça de aplicarem de ofício o controle de convencionalidade nos limites de sua competência, com espeque na adesão de seus países a tratados internacionais, como a Convenção Americana, principalmente quando se depararem diante de normas conflitantes com o objeto do tratado, de modo, que a responsabilidade estatal pela convencionalidade da norma interna em relação a jurispruedência da Corte deve ser dilatada, senão vejamos:

239.   La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. Grifei

Estamos claramente diante de uma evolução jurisprudencial gradativa dentro da La Corte I.D.H, em relação ao controle de Convencionalidade, que opera o delineamento a ser observardo pelos países membros da Convenção em seu direito doméstico, alguns já adotando de forma adiantada a concepção, outros ainda, como no caso do Brasil, que veremos logo adiante, em fase de implementação. De qualquer modo, em aperta síntese, vemos que o marco inicial adotado pela doutrinae o controle difuso de “convencionalid” a ser usado pelo Poder Judicil, ver caso Almonacid Arellano vs. Chile, em seguida, passamos a uma ampliação dos limites jurisdiconais ao incluir os Órgãos do Poder Judicial, com referência ao caso Aguado Alfaro y otros vc. Perú, por fim, analisamos a extensão do controle de convencionalidade a todas as autoridades públicas em todos os níveis, e não somente do poder judicial, no caso emblemático Gelman vs. Uruguay.

Perlingeiro, 2017, afirma que a internalização da doutrina referente ao controle difuso de convencionalidade faz-se presente, também, na Ibéro-América por meio do Código Modelo de Processo Administrativo (judicial e extrajudicial), quando determina a utilização de “incidente correspondente perante o tribunal judicial ou a autoridade administrativa competente, diante de leis inconstitucionais ou anti-convencionais”. Portanto, a aplicação de um controle de convencionalidade não só teria um alcance jurisprudencial, mas imposito também, através da norma legalmente insculpida na legislação Ibero- Americana.

3.    CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA JURISDIÇÃO BRASILEIRA.

Conforme as palavras de Valério de Oliveira Mazzuoli, 2009, em seu artigo “Teoria geral do controle de convencionalidade no direito braisleiro”, para a vigência e validade de um direito doméstico, faz-se necessário verificar sua compatibilidade com a constituição, sob o risco de incorrer em vício de de inconstitucionalidade.

Disse isso, por ser necessária uma prévia análise de compatibilidade entre anorma interna e a Constituição, antes mesmo da aferição da compatibilidade com as normas externas derivadas de tratados internacionais.

 Do exposto, assim se posiciona Mazzuoli, 2009:

…vê-se que a produção normativa doméstica depende, para sua validade e consequente eficácia, de estar de acordotanto com a Constituição como com os tratados internacionais (de direitos humanos ou não) ratificados pelo governo. Mas, para a melhor compreensão dessa dupla compatibilidade vertical material, faz-se necessário, primeiro, entender como se dá (1) o respeito à Constituição (e os seus direitos expressos e implícitos) e (2) aos tartados internacionais(em matéria de direitos humanos ou não) ratificados e em vigor no país.

O controle de constitucionalidade, ao qual não vamos nos ater aqui, faz-se por meio do controle de constitucionalidade da leis, e a respeito dos tratados de direitos humanos, teriamos o novel controle de convencionalidade, nos moldes emanados pela Corte I.D.H.

Sem aqui pretendermos esgotar o mérito sobre vigência, validade e eficácia da norma, faz-se necessário, no entanto, afirmar que a compatibilidade de uma norma doméstica com o texto constitucional não enseja uma garantia de validade no plano interno, pois necessário seria, que a lei fosse compatível com a Constituição e com os Tratados Internacionais. Pode existir no plano material, mas não terá validade em caso de incompatibilidade com aos limites verticais materiais hoje existentes, e supra mencionados: tratados em vigor no plano interno. (MAZUOLLI, 2009)

Sobre os critérios de compatibilidade da norma interna com o constituição do prórpio país e a aplicação do controle de convencionalidade, afirma Ernesto Jinesta que:

El control de convencionalidad resulta más incisivo y determinante en los ordenamientos jurídicos nacionales que establecen un órgano de control de constitucionalidad que puede declarar la “inconvencionalidad” de una norma local y, por consiguiente, anularla y expulsarla del ordenamiento jurídico con efectos jurídicos generales.

Com efeito, o autor afirma que o controle de convencionalidade passa a operar de forma vinculante e erga omnes nos sistemas jurídicos que o preveem, como no caso do brasileiro, sendo sensato presumir-se neste ponto, uma aproximação e convergência para sistemas de common low; tendo a jurisprudência emanada pela Corte, uma espécie de procedência sobre a lei local, em matéria de direitos humanos, conforme afima Ernesto Jinesta (2015):

En aquellos sistemas de control de constitucionalidad donde la jurisprudencia vertida resulta obligatoria para todos los operadores jurídicos y sujetos del ordenamiento jurídico (públicos y privados), el control de convencionalidad está, necesariamente, destinado a tener un mayor impacto y relevancia. En tal supuesto las sentencias tienen un efecto jurídico vinculante, tanto de las interpretativas conforme al parámetro de convencionalidad o de las estimatorias que declaran la “inconvencionalidad” de la norma o disposición local por contrariar el parámetro de convencionalidad y la expulsan del ordenamiento jurídico.

No Brasil, existem o controle difuso e concentrado de constitucionalidade, garantistas da legalidade normativa doméstica, podendo ser realizado tanto por juízes singulares, como por órgãos colegiados, através do modus operandiprevisto constitucionalmente, inclusives com a utilização de ações típicas previstas no art. 103.

Ao se referir ao controle concentrado de convencionalidade, (MAZUOLLI, 2009), afirma que o mesmo é desempenhado pelo STF, nas hipóteses de incorporação de tratados de direitos humanos pelo rito do art. 5º, §3º da CF, depois da aprovação legislativa qualificada e ratificação pelo Presidente.

Em melhor análise, é dizer, que temos um sistema efetivo no que concerne ao controle constitucional doméstico de compatibilidade de leis nacionais, mas em relação a verticalização concernente aos tratados, em especial à Convenção, a ideia ainda é relativamente nova no país, pois estamos entre uma fase de implementação e efetição do controle difuso de convencionalidade.

Em uma feliz colocação,Hitters (2009), indaga sobre quais normas nacionais se deveria sopesar um juízo de compatibilidade (comparação)? Então, afima que o “control de convencionalid” deve surgir da comparação que devem fazer os julgadores de determinado país de regras internas legalistativas, administrativas ou de qualquer outro caráter em realaçãoaos tratados vigentes, a jurisprudência da La Corte I.D.H, e outros congêneres.

Com muita pertinácia, Sagués (2013), faz uma interessante análise, mais voltada a opção pelos julgadores domésticos entre o controle de contitucionalidade ou de convencionalidade, com uma crítica em relação ao direito interno quando ele parecer mais favorável ao caso concreto, em matéria de direitos humanos, senão vejamos:

He dicho que los sistemas judiciales de control concentrado o difuso preservan el principio de supremacía constitucional y analizan los actos, las normas y las omisiones a la luz de lo dispuesto en la Constitución federal. Ahora, el sistema que permite estudiar abstenciones, actos y normas conforme a lo dispuesto en convenios internacionales y su entendimiento, a pesar de lo dispuesto en el derecho interno, privilegia el principio de observancia convencional en relación con el principio pro persona en su variante de preferencia normativa, pues la existencia de los tratados internacionales impone una obligación relativa hacia el interior del Estado pero casi absoluta para la Comisión y la Corte interamericanas, quienes a su vez pueden optar por el derecho interno frente alexterno cuando el primero resulta ser más favorable.

Nesta mesma seara, o autor ainda destaca, que se contrapondo os controles de constitucionalidade difusos e concentrados frente ao controle de convencionalidade, deve-se escollher por esse último, na medida em que apareça como protetor dos diretos humanos.

Ademais, Perlingeiro (2017), ao analisar à aplicação o controle difuso de convencionalidade pelas autoridades administrativas,este deve em primeiro lugar[6], procurar harmonizar a norma interna com a convencional, através do que podria ser chamada “interpretação convencional de norma nacional

4.    CASO EMBLEMÁTICO: Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219.

Interessante caso, em que o Supremo Tribunal Federal, na contramão da Corte I.D.H. julgou constitucional a Lei de Anistia. A controvérsia, entretanto, não foi vencida, pois o MPF ainda realiza tentativas para levar o caso ao conhecimento do poder judiciário novamente, o que obrigará o mesmo, brevemente, aplicar ou não a jurisprudência da Corte, sob o risco de causar um mal estar jurídico em sede internacional, já que como foi visto alhures, os países depositários do Pacto de San José da Costa Risca, estariam obrigados a observar os preceitos de compatibilidade da norma doméstica com a jurispruêdencia emanada de tratados e convenções internacionais.

A denúncia realizada pelos familiares das vítimas da Guerrilha do Araguaia à Comissão Intramericana de Direitos Humanos, diz respeito a reponsabilidade do Estado Brasileiro pela detenção forçada, tortura e desaparecimento de 70 pessoas integrantes do partido comunista e camponeses da área, durante os anos de 1972 e 1975, por meio de operações levadas a cabo pelo Exército Brasileiro para erradicara resistência, no perído de exceção no país, que durou de 1964-1985.

Eis os motivadores da denúncia apresentada pela Comissão à Corte:

“en virtud de la Ley No. 6.683/79 […], el Estado no llevó a cabo una investigación penal con el objeto de juzgar y sancionar a las personas responsables de la desaparición forzada de 70 víctimas y la ejecución extrajudicial de Maria Lúcia Petit da Silva […]; porque los recursos judiciales de naturaleza civil con miras a obtener información sobre los hechos no han sido efectivos para garantizar a los familiares de los desaparecidos y de la persona ejecutada el acceso a información sobre la Guerrilha do Araguaia; porque las medidas legislativas y administrativas adoptadas por el Estado han restringido indebidamente el derecho de acceso a la información de los familiares; y porque la desaparición de las víctimas, la ejecución de Maria Lúcia Petit da Silva, la impunidad de sus responsables y la falta de acceso a la justicia, a la verdad y a la información, han afectado negativamente la integridad personal de los familiares de los desaparecidos y de la persona ejecutada” Grifei

Os artigos da Convenção violados pelo Brasil, ensejadores de pedido de reparação perante a Corte foram estes:

Artigo 1.  Obrigação de respeitar os direitos

 

            1.         Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

 

            2.         Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.

 

Artigo 2.  Dever de adotar disposições de direito interno

 

            Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades. 

 

(…) 

 

Artigo 3.  Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica

 

            Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.

 

Artigo 4.  Direito à vida

 

            1.         Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.  Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.  Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

 

            2.         Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido.  Tampouco se estenderá sua aplicação a delitos aos quais não se aplique atualmente.

 

            3.         Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.

 

            4.         Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada por delitos políticos, nem por delitos comuns conexos com delitos políticos.

 

            5.         Não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez.

 

            6.         Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutação da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos.  Não se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de decisão ante a autoridade competente.

 

Artigo 5.  Direito à integridade pessoal

 

            1.         Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

 

            2.        Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes.  Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

 

            3.         A pena não pode passar da pessoa do delinqüente.

 

            4.       Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas.

 

            5.        Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.

 

            6.         As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.

 

(…)

Artigo 7.  Direito à liberdade pessoal

 

            1.     Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.

 

            2.    Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

 

            3.     Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.

 

            4.     Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela.

 

            5.     Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.  Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

 

            6.     Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais.  Nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido.  O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.

 

            7.      Ninguém deve ser detido por dívidas.  Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

 

(…)

Artigo 13.  Liberdade de pensamento e de expressão

 

            1.      Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão.  Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

 

            2.       O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:

 

a.     o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou

 

b.    a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral
   públicas.

 

            3.        Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

 

            4.        A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

 

            5.        A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

 

(…)

Artigo 25.  Proteção judicial

 

            1.         Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

 

            2.         Os Estados Partes comprometem-se:

 

  a.     a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do
Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;

 

  b.     a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e

 

  c.     a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso. 

 

(…)

A sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 24 de novembro de 2010, responsabilizou o Brasil por violar a Convenção, declarando, entre outros pontos, que “3. As disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil (...) 5. O Estado descumpriu a obrigação de adequar seu direito interno à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, contida em seu artigo 2, em relação aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo instrumento, como consequência da interpretação e aplicação que foi dada à Lei de Anistia a respeito de graves violações de direitos humanos. Da mesma maneira, o Estado é responsável pela violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1 e 2 desse instrumento, pela falta de investigação dos fatos do presente caso, bem como pela falta de julgamento e sanção dos responsáveis, em prejuízo dos familiares das pessoas desaparecidas e da pessoa executada, indicados nos parágrafos 180 e 181 da presente Sentença, nos termos dos parágrafos 137 a 182 da mesma.

5.    CONSTITUCIONALIDADE vs. CONVENCIONALIDADE NO BRASIL.

Em voto “razonado del Juez ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas con relación a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil de 24 de noviembre de 2010”, o mesmo faz referência ao voto do juiz Caçado trindade no caso Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) versus Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Onde o mesmo adverte sobre a necessidade dos países membros em adotar postura compatível com intrumento depositado na Convenção, vez que seria intangível que as disposições convencionais da Corte se amoldassem às soluções de direito interno e constitucional de cada páis, ademais, os tratados, e em especial a Convenção, teria o objetivo de maximizar a proteção aos direitos humanos, coibindo inclusive, o advento e validade de leis de anistias que busquem promover a impunidade de agentes responsáveis por graves violações no contexto de períodos de exceções, experimentados por praticamente todos os países latino americanos, e ainda hoje presentes em diversas regiões na jurisdição da Corte, vejamos:

“4. [...] La convención Americana, juntamente con otros tratados de derechos humanos, "fueron concebidos y adoptados con base en la premisa de que los ordenamientos jurídicos internos deben armonizarse con las disposiciones convencionales, y no viceversa” (párrafo 13). [e]m definitiva, advertí, “[N]o se puede legítimamente esperar que dichas disposiciones convencionales se ‘adapten’ o se subordinen a las soluciones de derecho constitucional o de derecho público interno, que varían de país a país [...]. La Convención Americana, además de otros tratados de derechos humanos, buscan, a contrario sensu, tener en el derecho interno de los Estados Parte el efecto de perfeccionarlo, para maximizar la protección de los derechos consagrados, acarreando, en este propósito, siempre que necesario, la revisión o revocación de leyes nacionales [...] que no se conformen con sus estándares de protección.” (párrafo 14)(resaltamos)

 

Assevere-se, que o Supremo Tribunal Federal, não declarou a inconstitucionalidade da Lei de Anisitia nº6.683/79, sob o argumento de que não estariamos diante de uma anistia unilateral, mas que se aproveitaria a ambas as partes.

Em seu voto vencedor o relator do processo, o Ministro Eros Grau, afirmou que não caberia ao Poder Judiciário rever o acordo político que, na transição do regime militar para a democracia, resultou na anistia de todos aqueles que cometeram crimes políticos e conexos a eles no Brasil entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Porém, tal argumento não pode ser revalidado perante a Corte I.D.H. pelos familiares das vítimas que a acionaram, pretendendo além de outros, o direito a informação, a investigação dos fatos, responsabilização dos envolvidos e do Estado, e direito a reparação. Logo estamos diante de um conflito entre normas constitucionais internas, e normas internacionais convencionais, relativas a direitos humanos.

Em um primeiro plano, se a resposta para este conflito não nos parece muito evidente, devido a diversidade de normas internas que encontramos nos países membros da Convenção, de fato, pensando sobre o prisma material não seria mesmo. Diversos autores se pronunciam sobre o assunto, para que seja feita uma espécie de conexão teórica que ampare a compatilbilidade de normas internas em relação as externas, visando diminuir a colisão, como no caso brasileiro. Nas palavras de Manuel Becerra Ramirez(2012):

Pero¿ qué sucede en el caso de colisón de normas del derecho internacional com las del derecho interno? La norma general reconocida por la jurisprudencia internacionales que en caso de conflictos entre las obligaciones internacionales  y el derecho nacional, el primero prevalece. Así lo estabelece, por ejemplo, el artículo27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados. Las obligaciones internacionales contraídas por los Estados deben cumplirse de buena fe, pero en una actitud de respeto del ámbito interno, ya que no pueden declarar inválidas a las leyes internas.

Interessante posicionamento da Cour Permanente de Justice Internationale, nos remete ao caso Gomes Lund y otros vs. Brasil, no parecer n. 23, em 04 de fevereiro de 1932: “um Estado não pode invocar a sua própria Constituição para subtrair-seàs obrigações do Direito Internacional e dos Tratados[7]

Ao que parece Rangel (1967), por ocasião do VI Congresso Hispano Luso-Americano, relizado na Venezuela, já se referia a “superioridade hierárquica da norma convecional” em relação a leis ordinárias e constitucionais, anteriores ou posteriores.

Porém, nos adverte alguns pontos a serem considereados sobre o reconhecimento da superioridade de norma internacional em detrimento das constituições Estaduais dos membros contratantes, basicamente, por vezes a tramitação dos acordos internacionais não costuma seguir o rigor que a elaboração das leis constitucionais reclamam. Cumpre, em outro norte, asseverar o desconhecimento da realidade social, política e humana desses Estados, que de certo modo acabam causando reflexos em suas constituições; “a existência do Estado precede, aliás, no tempo às da própria ordem internacional e continua a afirmar-se concretamente, embora com cerceamentos, no estágio atual de evolução do Direito e da sociedade.”(RANGEL, 1967)

Alguns países latino-americanos, parecem estabelecer uma primazia razoável e objetiva de recepção de normas externas em seu ordenamento jurídico, como é o caso da Bolívia, que na sua Constituição Plurinacional especifica:

Artículo 256. I.Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.

II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.

Claramente pode-se observar, que para a bolívia, os tratados internacionais, sempre que forem mais favoráveis as conrmas constitucinais, terão aplicação preferencial em relação a norma doméstica.

6.    RECEPÇÃO DE NORMAS DE DIREITO EXTERNO EM PAÍSES LATINO-AMERICANOS.

De igual modo, diversos países latinos adotam igual disposição em lsuas constituições: Colômbia – “Articulo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.”; Equador – “Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanosse aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa yde cláusula abierta establecidos en la Constitución.” México –“Artículo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de lasgarantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo lascondiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidady progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a losderechos humanos, en los términos que establezca la ley”. Reública Dominicana – “Artículo 74.- Principios de reglamentación e interpretación. La interpretación yreglamentación de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la presenteConstitución, se rigen por los principios siguientes:3) Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son deaplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado;” e Venezuela –“Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en lamedida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidaspor esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa porlos tribunales y demás órganos del Poder Público.”

Pelo esposado acima, fica evidente que a maioria dos páises membros da Convenção, tem adotado a postitivação de postulados relativos a direitos internacionais em suas constituições, conferindo compatibilidade entre as normas domésticas e príncipios consagrados relativos a direitos humanos, o que teoricamente, asseguraria uma interpretação mais precisa por parte dos juízes nacionais sobre a matéria, sem embargo, esta realidade não impede que os magistrados apliquem de ofício o controle de convencionalidade quando as partes não o invocam em caráter difuso ou concentrado.

Assinala Humberto Nogueira Alcalá(2012);

El control de convencionalidad en sede internacional de la CIDH implica una subordinación de todo el ordenamiento jurídico al respeto  y  garantía de los derechos humanos asegurados convencionalmente, lo que tiene como fundamento que los derechos esenciales de la pernona son parte de l bien común regional, que es superior al bien común nacional, desde la perspectiva de la estimativa jurídica, lo que obliga en la dimensión normativa del derecho a preferir los estándares mínimos de los derechos asegurados por la Convención a niveles inferiores de aseguramiento de atributos y garantías de los derechos asegurados por el derecho interno, incluido el texto constitucional. Este es el compromiso asumido por los Estados al ratificar la CADH y al aceptar la jurisdición vinculante de la CIDH.

Apesar de o Brasil ostentar em sua Carta Magna um rito Constitucional, percebemos que o novelamento de recepção à normas de caráter linternacionais e tratados, em relação aos outros mebros da Convenção, ainda pende na balança desfavoravelmente, não só pelo resultado do caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, mas como outros problemas de ordem interna, que repercutem internacionalemente de maneira desfavorável ao desonvolvimento do controle de convencionalidade na jurisprudência nacional.

7.    CONSIDERAÇÕES FINAIS.

 

O Brasil, como país membro da Convenção Americana de Direitos humanos, vem introduzindo em seu ordenamento jurídico nacional, primordialmente após a CF de 88, o controle de convencionalidade, nos moldes da Corte I.D.H.

Apesar de ser uma teoria ainda considerada recente na América-Latina, muitos doutrinadores já trabalhavam o conceito, como é o caso de Rangel em 1967. A la Corte I.D.H, aos poucos foi introduzindo a terminiologia na sua crescente jurisprudência, ao que parece, buscando gerar um efeito vinculante em relação os depositários da Convenção, pois, nas palavras de Jinesta(2015);

 

En efecto, ahora podemos hablar de un “parámetro o bloque de convencionalidad” que debe ser interpretado y aplicado por los jueces constitucionales nacionales, de una mutación positiva del principio de la supremacía constitucional, de la “inconvencionalidad” de las normas locales y de la “declaratoria de inconvencionalidad” de una norma o disposición nacional.

A adoção do controle de convencionalidade, na verdade, traz em seu bojo uma obrigatoriedade, a de despir-se de velhos dogmas que dizem respeito da supremacia nacional de normas domésticas, para caminharmos a um novo paradigma relacionado ao Direito Internacional Público com a primazia do princípio da boa-fé, e defesa dos direitos humanos, delineando uma atuação jurídica liganda intrisicamente com a defesa da cidadania e da dignidade da pessoa humana, o que obrigaria a todos, por um caráter mais abrangente e regionalizado, em detrimento de ordenamentos fechados, eminentementes nacionalistas.

Essa nova formatação, tem sido buscada no Brasil, sem que tenhamos aqui afirmado de algum modo, que ele esteja em atraso em relação a introdulção de uma normativa convencional, em caráter difuso ou abstrato, entretanto, como foi demonstrado, há um certo descompasso entre a Corte I.D.H, e o Supremo Tribunal Federal do país.

Entrentanto faz-se necessária uma mudança programática e ostensiva da mentalidade ainda hoje estampada em nossos institutos jurídicos, vez que, uma universalide de normas de caráter geral com validade internacional e razoabilidade local voltadas a proteção do homem, devem ter prerrogativa adjacente ou sura constitucional, é o que revela Rangel (1967), ao afirma que a predominância dos tratados internacionais sobre normas de direito interno, encontra amparo nos princípios gerais do direito, na doutrina já consolidade internacionalmente (não só na América-Latina, como também na Europa), na convenções, nos costumes internacionais, e demais fontes do Direito das gentes.

O país não pode se fechar a orientação que emana de outras vozes, sejam cortes ou ordenamentos internos, com disposições díspares a nossa, pois não se pode comjecturar que determinada sitemática jurídicia e melhor ou pior, mas deve-se conceber, que só será possível uma regionalização, se esta estiver aliada a perpectivas claras de proteção aos principais destinatátios das normas protetivas, pois em última análise, o poder estatal na verdade emana do povo, e para ele deve estar dispónivel, não o inverso.

 

Referências Bibliográficas

ALCALÁ, Humberto Nogueira. Los desafios del control de convencionalid del corpus iurisinteramericano para las jurisdicciones nacionales. Boletím Mexicano de Derecho Comparado, septiembre – deciembre de 2012; pp 1167/1220. Disponível em:http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/corpus_iuris.pdf. Acesso em 17 abr. 2017.

BECERRA RAMÍREZ, Manuel. La recepción del derecho internacional en el derecho interno / Manuel Becerra Ramírez. 2. Ed. México, D.F.: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012

BORGES, Bruno Barbosa. O Poder judiciário brasileiro como voz cantante no controle de convencionalidade. XXV Encontro nacional do CONPEDI. Direito Internacional do Direitos Humanos I. Disponível em:

CARVALHAL, Ana Paula. Corte Interamericana decide pela vinculação de sua jurisprudência. Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2014, 8h01. Disponível em:http://www.conjur.com.br/2014-set-27/observatorio-constitucional-corte-interamericana-decide-vinculacao-jurisprudencia#_ftnref2. Acesso em: 14 br. 2017.

HITTERS, Juan Carlos. Control de Constitucionalidad y Control de Conevencionalidad: Comparación – critérios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2009. Disponível em: http://www.miguelcarbonell.com/docencia/Bibliograf_a_b_sica_sobre_Control_e_Convencionalidad.shtml. Acesso em 14 abr. 2017

 

JINESTA, Ernesto. Control de convencionalidad difuso ejercido por las jurisdicciones constitucional y contencioso-administrativa. Revista Peruana de derecho Público, Lima, ano 16, n. 31. 2015. Disponível em:http://www.ernestojinesta.com>. Acesso em 15 abr. 2017.

Mazzuoli, Valerio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro.Data de publicação: 01/2009. Fonte: Revista de informação legislativa: v. 46, n. 181 (jan./mar.2009). Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/194897.

PERLINGEIRO, Ricardo. Desafios comtemporâneos da justiça administrativa na América Latina. Revista de Investigções Constitucionais, Curitiba, vol.4, n.1, p.167-205, jan./abr.2017. DOI: 10.5380/rinc.v4i.50155.

RANGEL, Vicente Marotta. Os conflitos entre direito interno e tratados internacionais. Disponível em: http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewFile/66517/69127. Acesso em 15 abr. 2017

SAGUÉS, Néstor Pedro. El Control De Convencionalidad Y Su Relación Con El Sistema Constitucional Mexicano. Hacia Una Simple Actividad Protectora De Los Derechos Humanos. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Volume 46, Issue 138, September–December 2013, Pages 939–971. Disponível em http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0041863313711578. Acesso em 15 abr. 2017.



[1] Advogado e Merstrando no Curso Profissional em Justiça Administriva na Universidade Federal Fluminense-Niterói/RJ.

[2] Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, San José, 26 de septiembre de 2006, disponível em:

[3]Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Sentenciaem 24 de noviembre de 2006. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf. Acesso em 14 abr. 2017.

[4]Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos.Caso Cabrera garcia y Montiel Flores vs. México.Sentencia em 26 de noviembre de 2010. San josé. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf. Acesso em 14 abr. 2017.

[5]Ver Corte Intareamericana de Direitos Humnos. Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia em 24 de febrero de 2011. San José. Disponível em:http://www.corteidh.or.cr. Parágrafo 229. Acesso em 15 abr. 2017.

[6] O dever de convencionalidade proposto pela Corte I.H.D. apresenta de quatro características: a) é exercido de ofício; b)sujeita-se a um bloco de convencionalidade, ou seja, traata-se de um controle limitado à interpretação das normas convencionais  tal como formulado pela Corte I.D.H.; c)estar a cargo de autoridades que devem exercer o referido controle com independência de sua hierarquia, grau, valor ou matéria de competência que a norma interna lhe outorgue; d)também estra a cargo de autoridades administrativas e juízes, ainda que não tenham competência para o controle de constitucionalidade, o que não significa a opção pela norma ou jurisprudência convencional e a não aplicação da nacional. (Referência ao artigo do prof. Ricardo Perlingeiro. Desafios contemporâneos da jusitiça administrativa na América Latina)

[7] Sobre o tema consultar o artigo “Os conflitos entre direito interno e tratados internacionais” de Vicente Marotta Rangel, outubro de 1967.

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