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Resumo:
Estudo de como ficou os procedimentos especiais no novo código de processo civil
Texto enviado ao JurisWay em 02/03/2018.
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VAGNER BARBOSA
PROCEDIMENTO ESPECIAL: funcionamento, divisões, funções
ARAGUARI – MG 2018
VAGNER BARBOSA
PROCEDIMENTO ESPECIAL: funcionamento, divisões, funções
Projeto de pesquisa apresentado como requisito para aprovação na disciplina métodos de pesquisa, do curso de Pós Graduação, do Instituto Máster de Ensino Presidente Antônio Carlos de Araguari.
ARAGUARI – MG 2018
17. Procedimento especial
17. 1. Introdução
O novo CPC simplificou seu ordenamento em 2 processos (conhecimento e execução).
Pelo processo de conhecimento, temos dois procedimentos: o comum e o de execução, deixando de existir do antigo ordenamento o modelo de subdivisão: procedimento comum, rito ordinário e sumário.
Quando procedimento é especial, em regra é uma forma distinta do procedimento comum.
Tendo a divisão procedimental no processo de conhecimento, o analisado.
Procedimento comum: a base, sendo a forma subsidiaria a todos os processos e procedimentos. Assim Dellore detalha que, “é a base, a tramitação que se aplica de forma subsidiaria a todos os processos e procedimento” (super-revisão para OAB, Wander Garcia -2016, p. 461).
Procedimento especial, quando há uma impossibilidade de resolver pelo procedimento comum, refazendo um novo meio de solução do problema. Uma forma de adequar o procedimento ao direito material.
Assim, não existe apenas um procedimento especial, há varias divisões para adequar a necessidade processual. Sem sua escolha feita por exclusão, pois, analisa se é caso de procedimento especial, caso não, passa para o procedimento comum.
Por outro lado, Medina expressa de forma analógica que:
Aos procedimentos especiais, de todo modo, aplicam-se subsidiariamente, as disposições que regem o procedimento comum (cf. parágrafo único do art. 318 do CPC/2015). A rigor, a aplicação subsidiária é menos que a aplicação supletiva, mas não se pode excluir a aplicação de disposições previstas no procedimento comum também a procedimentos especiais. P. ex., as ações de reintegração de posse e a ação de despejo são ações que seguem procedimentos especiais, mas a elasdeve-se aplicar o que o CPC/2015 dispõe a respeito, não só no que se refere à prolação de sentença, como, também, ao seu cumprimento. (curso de direito processual civil moderno (2017) José Miguel Garcia Medina. Pdf – leitor).
Não só no NCPC há procedimento especial, tem aplicação em outros ordenamentos de leis extravagantes.
Sob a forma de jurisdição contenciosa e voluntária, há uma distinção entre ambas, v.g:
Jurisdição contenciosa: existe conflito entre as parte, o Judiciário atuará para compor a líder.
Jurisdição voluntaria: não há lide, trata-se de verdadeira administração publica, via judiciário, de interesses privados.(super-revisão para OAB, Wander Garcia -2016, p. 462).
Desta maneira podemos analisar o quadro comparativo.
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Jurisdição contenciosa |
Jurisdição voluntária (NCPC, art. 719). |
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Existe lide |
Inexiste lide |
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Existem partes (NCPC, art. 77). |
Existem interessados (NCPC, art. 720). |
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Juízo de legalidade estrita (NCPC, art. 140, parágrafo único). |
Juízo de equidade (NCPC, art. 723, parágrafo único). |
17.2. Divisões do Procedimento Especial
O Título III dos procedimentos especiais há divisão de 15 capítulos e 12 seções, que assim são enumerados:
Capitulo I – Da Ação de Consignação em Pagamento
Capitulo II – Da Ação de Exibir Contas
Capitulo III – Das Ações Possessórias
Capitulo IV – Da Ação de Divisão e Demarcação de Terras Particulares
Capitulo V – Da Ação de Dissolução Parcial de Sociedade
Capitulo VI – Do Inventario e da Partilha
Capitulo VII – Dos Embargos de Terceiro
Capitulo VIII – Da Oposição
Capitulo IX – Da Habilitação
Capitulo X – Das Ações de Família
Capitulo XI – Da Ação Monitória
Capitulo XII – Da Homologação do Penhor Legal
Capitulo XIII – Da Regulação de Avaria Grossa
Capitulo XIV – Da restauração de Autos
Capitulo XV – Dos Procedimentos Jurisdição Voluntaria
Seção I – Disposição Gerais
Seção II – Da Notificação e da Interpelação
Seção III – Da Alienação Judicial
Seção IV – Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio.
Seção V – Dos Testamentos e dos Codicilos
Seção VI – Da Herança Jacente
Seção VII – Doa Bens dos Ausentes
Seção VIII – Das Coisas Vagas
Seção IX – Da Interdição
Seção X – Disposições Comuns à Tutela e à Curatela
Seção XI – Da Organização e da Fiscalização das Fundações
Seção XII – Da Ratificação dos Protestos Marítimos e dos Processos Testemunháveis Formados a Bordo. (super-revisão para OAB, Wander Garcia -2016, p. 462).
Desta forma, passamos analisar cada sistema com seus fins e fundamentos, ou seja, estabelecemos uma melhor compreensão em cada ordem jurídica processual.
17. 3. Da Ação de Consignação em Pagamento
Com previsão do art. 539 ao art. 549 do CPC/2015. A Ação de Consignação em Pagamento previsto no ordenamento jurídico pode ser interposta pelo devedor ou terceiro, forma de pagamento uma quantia ou coisa devida, pela forma judicial ou extrajudicialmente. Tratando de obrigação em dinheiro, à regra, o valor de consignação será apresentado em estabelecimento bancário oficial, certificando o credor por carta de aviso à recebimento, com prazo de 10 dias para se manifestação a recusa. Não havendo recusa em 10 (dez) dias de prazo para manifestação, fica o devedor liberado da obrigação e, a quantia depositada há disposição do credor. Tendo recusa, sendo escrita e apresentada ao estabelecimento bancário. Assim, terá 1 (um) mês para propor ação de consignação, tendo a instrução da inicial com prova do deposito bem coma recusa. Desta forma, perde o efeito do deposito, que poderá ser reavisto pelo depositante.
Sendo a consignação no lugar do pagamento, que cessará ao devedor pela data do depósito, os juros e os riscos, salvo quando a demanda for julgada improcedente. Desta maneira, quando de prestações sucessivas, sendo consignada uma delas, sem mais formalidades depositarem as demais parcelas no prazo de 5 (cinco) dias após o vencimento.
Tendo assim Medina detalha desta forma:
Tem por finalidade obter a liberação do devedor diante da mora do credor (mora creditoris), de dúvida sobre quem seja o credor ou de pendência de litígio sobre o objeto do pagamento (cf. art. 335 do CC/2002, art. 164 do CTN). A relação obrigacional é vínculo progressivo e complexo (processo obrigacional) que contém deveres principais e laterais (Nebenplichten). A mora do credor resulta do descumprimento de dever lateral, advindo de sua conduta omissiva, que implica em violação dodever de cooperação. Nos arts. 539 a 549 do CPC/2015, a lei processual disciplina a ação de consignação em pagamento (consignação judicial) e, também, a consignação extrajudicial. Os§§ 1.º a 4.º do art. 539 do CPC/2015 dispõem sobre a consignação mediante o depósito extrajudicial, que é disciplinada também pela Res.2.814/2001do. Bacen. A utilização da via extrajudicial não é obrigatória (“poderá o valor ser depositado emestabelecimento bancário”, diz o § 1.º do art. 539 do CPC/2015). (curso de direito processual civil moderno (2017), José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor)
Na petição inicial, deve o autor requererá autorização para o deposito da quantia ou da coisa devida, que será feito no prazo de 5 (cinco) dias contado do deferimento do pedido, salvo o já analisado do art. 539, §3º já comentado anteriormente na hipótese de recusa do valor na forma escrita apresentada pelo réu ao banco. Com deferimento do pedido far-se-á citação do réu para levantar o valor depositado ou oferecer contestação. Por outro lado, com autorização à realização do deposito ao prazo referido de 5 (cinco) dias, o autor não realizando, sendo extinto sem resolução de mérito o processo.
Quando for coisa ou objeto da prestação indeterminada, com escolha do credor, este é citado para prazo de 5 (cinco) dias exercer seus direito, este prazo não constar em lei ou contrato para aceite, passando ao juiz no despacho da inicial, fixar lugar, dia e hora para entrega do bem, sob pena de deposito.
O réu na contestação alegará que, não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa consignada; há justa a recusa; sendo o deposito em lugar diferente do pagamento e fora do prazo, bem como o valor não corresponde a divida ou a coisa devida. Neste ultimo caso, deve o réu apontar o montante em cálculos do apurado a seu vê.
Quando em alegação de insuficiência do deposito, o estado-juiz abre ao autor o prazo de 10 (dez) dias para completar-se. Com irregularidade quando o devido e com inadimplemento acorrera a rescisão do contrato. Apresentando autorização para o réu levantar á quantia ou á coisa depositada e, quando em parcelas controvertida o processo tem seu prosseguimento com liberação parcial do autor. Na sentença que conclui pela insuficiência do deposito que o réu fez alegação que o autor não efetuou o deposito da quantia ou da coisa, não é possível extinguir a obrigação. Pois vale como titulo executivo, pode o credor promover-se o cumprimento nos mesmos autos, quando necessário.
Com o julgamento de procedência do pedido, a regra que o juiz autoriza-se a extinção da obrigação, procedendo ao réu pagamento de custas e honorários advocatícios.
Após o tramite, havendo duvida de quem receber, citando os interessados (legitimados) para provarem de quem é o direito, ou seja, tendo mais de um credor interessado não sabe para quem pagar, faça-se a citação dos credores para que interceda seu direito (art. 547).
Ao caso referido anterior, feita a citação dos credores, não tendo aparecido, fazendo o deposito em arrecadação de coisas vagas. Aparecendo um apenas, terá procedência para este, com decisão de plano. Quando um ou mais aparece, juiz declara efetuado o deposito com extinção a obrigação, devendo seguir o processo entre os presuntivos credores, na forma do procedimento comum.
Podemos analisar com mais detalhe o aspecto exposto no site dizer o direito:
DÍVIDAS APÓS A MORTE QUEM PAGA?
Perder uma pessoa querida nunca é fácil. Após o período inicial de luto, algumas vezes ainda é preciso lidar com situações desagradáveis, como as dívidas da pessoa falecida. Em empréstimos pessoais, créditos consignados ou contratos de financiamento imobiliário, os familiares não podem ser responsabilizados pelo pagamento da dívida acumulada. Nos casos de um empréstimo pessoal, a dívida deve ser paga com a herança. Confira o art. 1.792 do Código Civil: http://bit.ly/Ccivil_
Para o crédito consignado, o art. 16 da Lei n. 1.046/1950 diz que eles extinguem-se após a morte do consignante: http://bit.ly/LeiCréditoConsignado
Descrição da imagem #PraCegoVer: ilustração de um cofre de porquinho quebrado. Ele parece estar morto, já que no lugar dos seus olhos tem um “x”. Do cofre saem moedas com asas voando. Texto: Dívidas pós-morte. Empréstimo pessoal: A herança deve ser usada para quitar os débitos pendentes. Se os bens não forem suficientes para cobrir a dívida, os familiares não podem ser responsabilizados pelo pagamento. Crédito consignado: extinguem-se quando o consignante falece. Contratos de crédito imobiliário: tem o seguro obrigatório por morte ou invalidez permanente que serve para quitar o contrato caso a pessoa venha a falecer. Fb.com/cnj.oficial (www.facebook.com/cnj.oficial/posts/1691786320894121?notif_t=notify_me_page¬if_id=1504721799808259, 16h59min, 10/09/2017.).
Subseção Judiciária de São Paulo 22ª Vara Cível
MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5027003-57.2017.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo
IMPETRANTE: ACESSO SOLUCOES DE PAGAMENTO S.A.
Advogado do (a) IMPETRANTE: ANDRE DE ALMEIDA RODRIGUES - MG74489
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
D E C I S Ã O
Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, para que este Juízo determine à autoridade impetrada que se abstenha de cobrar da impetrante os valores relativos ao ISS no cômputo da base de cálculo do PIS e COFINS.
Aduz, em síntese, a inconstitucionalidade e ilegalidade da incidência de ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, uma vez que os valores recebidos a titulo do referido imposto municipal não integram seu faturamento, correspondente à receita bruta da venda das mercadorias e serviços.
É o relatório. Decido.
A obrigatoriedade de inclusão do ICMS na apuração da base de cálculo das contribuições sociais denominadas PIS/COFINS foi definitivamente julgada pelo E. STF, que reconheceu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo da COFINS, por ser estranho a conceito de faturamento ou receita.
No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, prevaleceu o voto da relatora ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
In casu, a pretensão do fisco, de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS obedece à mesma sistemática da inclusão do ICMS, distinguindo-se apenas pelo fato de que o primeiro insere-se no rol dos tributos municipais e o segundo no rol dos tributos estaduais, de modo que em relação ao ISS há que se aplicar a mesma tese fixada pelo STF, para a exclusão do imposto estadual denominado ICMS.
Posto isso, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante a inclusão na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas do PIS e COFINS, dos valores de ISS incidentes sobre as vendas de mercadorias e serviços.
Notifique-se a autoridade impetrada para ciência e cumprimento desta decisão judicial, devendo ainda prestar informações no prazo legal. Após, dê-se ciência ao representante judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, inciso II, da Lei n.º 12016/2009, bem como ao Ministério Público Federal, vindo a seguir conclusos para sentença.
Publique-se. Intime-se.
São Paulo, 14 de dezembro de 2017.
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO (32) Nº 5008366-58.2017.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo
AUTOR: TALES MARTINS DA SILVA
Advogados do (a) AUTOR: CRISTIANE TAVARES MOREIRA - SP254750, PAULA VANIQUE DA SILVA - SP287656
RÉU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL
D E S P A C H O
Intime-se a parte autora, no prazo de 5 (cinco) dias, para que comprove a efetivação do depósito judicial deferido na decisão ID 2215308.
São Paulo, 7 de outubro de 2017.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (159) Nº 5015472-71.2017.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo
EXEQUENTE: CAIXA ECONOMICA FEDERAL
EXECUTADO: ANA BEATRIZ DE CASTRO VALENTE
D E S P A C H O
Homologo o acordo formulado entre as partes e defiro a suspensão do feito, nos termos do art. 922 do CPC.
Int.
São Paulo, 9 de outubro de 2017.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (159) Nº 5015480-48.2017.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo
EXEQUENTE: AGUIA DE HAIA CONDOMINIUM
Advogado do (a) EXEQUENTE: ARLINDO COUTO DOS SANTOS - SP227589
EXECUTADO: AMANDA SANTOS DA CRUZ, CAIXA ECONOMICA FEDERAL
D E S P A C H O
Ciência às partes da redistribuição dos autos à esta 22ª Vara Civel Federal.
Providencie a parte exequente, no prazo de 15 (quinze) dias, o recolhimento das custas judiciais.
17.4. DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS
Com previsão do art. 550 aos 553 do CPC/2015, estabelece a forma para aquele titular de direito possa exigir contas, de quem administra bens, ou que se sinta lesado financeiramente. Desta forma, pelo meio judicial pode requerer a citação do réu para que preste ou ofereça contestação no prazo de 15 (quinze) dias.
Deve o autor na petição inicial, explicita as razões das contas que exigem, bem com documentos comprobatórios à necessidade, quando existirem.
Com as prestações de contas, abre prazo para o autor de 15 (quinze) dias para manifestar, prosseguindo nas formas dos procedimentos comum.
Com a impugnação das contas apresentadas como defesa do réu será fundamentada e especificada, nas referencia expressa ao lançamento questionado.
Quando não contestar o pedido, passa para o disposto do art. 355 do CPC/ 2015 que será julgado antecipadamente a lide, com sentença de resolução de mérito.
Assim, julgando procedente o pedido, condena o réu a prestar as contas em prazo de 15 (quinze) dias, com pena da não impugnação as contas do autor. Quando apresenta pelo réu as contas no prazo, segue o procedimento, que o autor apresentá-las-á em 15 (quinze) dias, quando necessário, o juiz determinara a realização de exame pericial.
Destefanni expressa que:
A ação para exigir conta à prestação de contas é cabível em face daquele que, de alguma forma, administra bem que não lhe pertence ou pratica atos jurídicos em nome de terceiro. Por exemplo, o dever surge no caso de contrato de mandato, pelo qual alguém (mandatário) pratica atos no interesse de outra pessoa (mandante). Daí a razão pela qual, por exemplo, o advogado pode ser demandado pelo cliente. Na pratica forense, tem sido muito utilizado pelos correntistas em face de estabelecimentos bancários. O grande objetivo da ação é a indicação de lançamento que apontam debito ou credito, bem como apuração do exato saldo debito. Por isso, que presta contas, explicita e comprova as receita e as despesas referentes à administração de bens de outrem. O artigo concentra diverso aspecto da ação. Com relação à petição Inicial, cabe ao autor especificar, detalhadamente, os motivos pelos quais exige a prestação de conta. Já decidiu o STJ (3ª T) que ‘ o pedido na ação de prestação de contas não pode ser genérico, sendo imperioso se especificar o período e a respeito de quais movimentações financeiras o correntista busca esclarecimentos’ (AgRg no AREsp 580952/SP). (...) a Súmula 259, do STJ, enuncia: a ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancaria. Outro enunciado interessante do STJ é o veiculo pela Súmula STJ 477: a decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimento sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 569).
Assim, Medina estabelece que:
A ação referida nos arts. 550 e ss. Do CPC/2015 pode ser movida por “aquele que na ação referidanos arts. 550 e ss. Do CPC/2015 pode se movida por “aquele que afirmar ser titular do direito de exigir contas”. Pode tratar-se, p. ex., da prestação de contas de advogado ao seu constituinte, de condomínio contra síndico (CC, art. 1.348,VIII), ou relativa a conta corrente bancária. Tem-se decidido que o dever do mandatário de prestar contas (CC, art. 668) é personalíssimo, e não se transmite aos herdeiros do mandatário, mas o direito de exigir prestação de contas transmite-se do mandante a seus herdeiros. Trata-se de circunstância a ser examinada caso a caso. De acordo com o art. 553 do CPC/2015, as pessoas ali indicadas prestarão contas em apenso aos autos do processo em que tiverem sido nomeadas. Tal providência poderá ser desnecessária se nada de mais complexo ou detalhado tiver que ser exposto e não houver controvérsia a respeito, hipótese em que as contas podemser prestadas nos próprios autor afirmar ser titular do direito de exigir contas”. Pode tratar-se, p. ex., da prestação de contas de advogado ao seu constituinte, de condomínio contra síndico (CC, art. 1.348, VIII), ou relativa a conta corrente bancária. Tem-se decidido que o deverdo mandatário de prestar contas (CC, art. 668) é personalíssimo, e não se transmite aos herdeiros do mandatário, mas o direito de exigir prestação de contas transmite-se do mandante a seus herdeiros. Trata-se de circunstância a ser examinada caso a caso. De acordo com o art. 553 do CPC/2015, as pessoas ali indicadas prestarão contas em apenso aos autos do processo em que tiverem sido nomeadas. Tal providência poderá ser desnecessária se nada de mais complexo ou detalhado tiver que ser exposto e não houver controvérsia a respeito, hipótese em que as contas podem ser prestadas nos próprios autos. (curso de direito processual civil moderno (2017), José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor).
A forma do art. 551, o réu na defesa, apresenta suas contas adequadas, especificando as receitas, as aplicações das despesas e os investimentos quando houver. Com impugnação do autor e, aceita pelo juízo, este abre prazo para o réu apresentar documentos que justifique os lançamentos individualmente impugnados. O autor com fundamento do art. 550, § 5º do CPC/2015, deve apresentar de forma adequada, os lançamentos de documentos justificados, com especificação para as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, quando há, assim como os respectivos saldos.
Desta maneira, o art. 552, do CPC/2015, quando da sentença que apurou o saldo, torna titulo executivo judicial ao deflagra com inadimplemento, perfazendo o procedimento de cumprimento de sentença.
O art. 553 do CPC/2015 estabelece quem tem o dever de apresentar conta v.g.: “as contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e do qualquer administrador serão prestada em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado” (art. 553). Assim tendo condenado qualquer dos endivido apresentado a pagar o valor, não o fazendo no prazo legal, o juiz pode destituí-lo, com sequestro dos bens sob sua guarda, glosas o prêmio ou gratificação de direito e determinar as medidas executivas necessárias do prejuízo.
Desta forma, Medina estabelece que.
Ordinariamente, funda-se a ação na existência do direito de exigir as contas, que, uma vez prestadas, se concluirá com o exame de sua correção (das contas) e apuração do saldo. Nesse caso, prestadas as contas e ouvido o autor, produzem-se provas, se necessário, e julgam-se as contas (art. 550, §§ 2.º e 3.º, do CPC/2015) e, apurando-se saldo, valerá a decisão como título executivo judicial (cf. art. 552 do CPC/2015).
Caso,no entanto, o réu não preste ascontas de imediato, mas conteste tal pedido, afirmando que o autor não tem direito à prestação de contas, ou, ainda, se permanecer revel, deverá o juiz decidir sobre o direito à prestação de contas. Se reconhecido o direito de exigir contas,o réu deverá fazê-lo em quinze dias, sob pena de não poder impugnar as que o autor apresentar (cf. § 5.º do art. 550 do CPC/2015).
A lei processual exige que as contas sejam “apresentadas na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver” (art. 551, caput, do CPC/2015), o mesmo se aplicando às contas que, eventualmente, vierem a ser apresentada pelo autor (cf. §5.º, in fine, do art. 550 do CPC/2015) (curso de direito processual civil moderno (2017) José Miguel Garcia Medina, pdf, leitor)
O julgado do tribunal de justiça do Distrito Federal podemos analisar que:
Orgão Julgador 2ª Turma Cível Publicação Publicado no DJE : 19/11/2014 . Pág.: 268 Julgamento 12 de Novembro de 2014 Relator SÉRGIO ROCHA
APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL – AÇÃO DE RETIRADA DE SÓCIO PRO QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS – RECONVENÇÃO – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E PRESTAÇÃO DE CONTAS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AGRAVO RETIDO – DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS QUANTO A IRREGULARIDADES PRATICADAS PELO SÓCIO RETIRANTE.
1. A quebra da affectio societatis é suficiente para o acolhimento da pretensão de retirada de sócio do quadro societário, em razão da inexeqüibilidade do seu fim social.
2. Não existe conexão entre a ação que visa a declaração da dissolução parcial da sociedade e a pretensão reconvencional de apurar responsabilidade pela quebra da afeição societária.
3. Mostra-se desnecessária a produção de provas tendentes a comprovar irregularidades praticadas pelo sócio retirante no período em que esteve à frente da sociedade, devendo essa questão ser remetida à fase de liquidação de sentença.
4. Negou-se provimento ao agravo retido e ao apelo dos réus.
NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO. UNÂNIME (https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/152712688/apelacao-civel-apc-20130110903633-df-0032856-4920138070015) 09/01/2018
17.5. DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS
Com previsão do art. 554 aos 559 do CPC/2015. Seu dispositivo é direcionado à tutela do direito de posse (ius possessionis), com finalidade de pedido a proteger da forma legal v.g.: o esbulho, a turbação, ameaça de lesão. Sendo estabelecido o art. 1210 do CC/2002 que: “o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”.
Com justo andamento do processo a citação na ação possessória, tendo figurado no polo passivo inúmeras pessoas, ou seja, as pessoas encontradas no local será feita citação pessoalmente as que não forem encontradas a forma é edital para citação, sendo determinada a citação do Ministério Publico e em caso de hipossuficiência econômica, as Defensória Pública. Assim, o oficial de justiça tendo procurado os ocupantes no local em uma vez, citando os encontrados e os que não foram encontrados perfaz em edital a citação. Devendo haver ampla publicidade da ação conforme o §1º, em prazos processuais, tendo por contagem as do anuncio em jornais ou rádio locais, publicação de cartazes na região do conflito bem como outros meios.
Sendo licito o autor acumular pedido na possessória, que além da posse a condenação em perdas e danos, indenização dos frutos. Bem como requerer medidas necessárias e adequada que evita nova turbação ou esbulho e com o cumprimento da tutela provisória ou final.
Na contestação do réu, sendo licito alegar que foi (foram) o ofendido (s) na posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelo prejuízo resultante da turbação ou do esbulho que o autor cometeu.
Quando na pendência de ação possessória é defeso, tanto o autor quanto o réu propor ação de conhecimento do domínio, salvo, quando for à face de terceira pessoa. O parágrafo único assim o traduz: “não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”
Assim Destefanni nos comenta que:
A doutrina discute se é constitucional a proibição de intentar ação de reconhecimento do domínio na pendência de ação possessória, mantida no dispositivo ora comentado, em face do inciso XXXV do art. 5º da constituição Federal, que proíbe a exclusão de qualquer situação de lesão ou ameaça de lesão da apreciação do Poder Judiciário. Houve aprimoramento da redação, para deixar claro que é possível o ajuizamento do pedido de reconhecimento do domínio em face de terceira pessoa, o que afasta, no nosso sentir, a alegação de inconstitucionalidade. . (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 575).
Com regência ao procedimento de manutenção e de reintegração de posse a norma do procedimento tanto do comum ou do especial. Assim podemos se dividir que o rito especial no ordenamento, pois este é para aquelas ações que seja ajuizada dentro de um ano e um dia do esbulho ou turbação, caso tenha mais de um ano e um dia, segue o rito comum.
Sobre analise de Medina, ele expressa que:
A tutela da posse pode ser realizada tambémpor formas atípicas, como a prevista nos arts. 498 e 538 do CPC/2015 (dever de entregar coisa) ou, também, dos arts. 497, 536 e 537 do CPC/2015 (deveres de fazer e de não fazer), que se aplicam ao menos subsidiariamente ao que preveem os arts. 554 e ss. Do CPC/2015 (cf. também arts. 318, parágrafo único e 566 do CPC/2015). Aação possessória é vocacionada à concessão de tutela específica, denatureza preventiva ou repressiva (cf. art. 555, parágrafo único, do CPC/2015). O interdito proibitório tem por objetivo evitar a ocorrência de turbação ou deesbulho (tutela preventiva, cf. art. 567 do CPC/2015). Há espaço, também, para a tutela ressarcitória, em relação a prejuízos ocasionados pelo ilícito (cf. art. 555, caput, do CPC/2015). Admite-se a tutela executiva, em que realizam-se medidas sub-rogatórias (como a realização forçada da reintegração na posse) ou coercitivas (como a fixação de multas, com o intuito de se forçar a cessação da turbação ou para impedir que o esbulho volte a ocorrer). Quanto à condenação à indenização por perdas e danos (aí incluídos os frutos), se estará diante de sentença condenatória, cuja liquidação e execução observará, respectivamente, o disposto nos arts. 509 e ss., e523 e ss. do CPC/2015. (curso de direito processual civil moderno (2017) José Miguel Garcia Medina pdf – leitor)
O art. 559 do CPC/2015 é uma verificação da idoneidade financeira a quem preiteou e obteve a reintegração ou manutenção de posse, em sentido de uma possível responsabilidade por perdas e danos. Uma forma de garantir o ressarcimento, é prestando caução, real ou fidejussória. A coisa garantida fica na guarda e conservação do bem caberá ao depositário. Sendo dispensado de garantia quando evidenciada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.
17.6. DA MANUTENÇÃO E DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE
Previsão do art. 560 ao 566 do CPC/2015, sendo um direito ao possuidor de ser mantido na posse na hipótese de turbação e reintegração ou na hipótese de esbulho. Assim Destefanni comenta que:
para cada situação mencionada há previsão de um remédio especifico, conforme estabelece o art. 1210 do Código Civil: o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Frise-se que na turbação ocorre uma limitação parcial ou, por outras palavra, perturbação ao pleno exercício da posse. No caso o esbulho há verdadeira perda da posse. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 575).
O autor prova sua posse, a turbação ou esbulho que o réu praticou se, a data da turbação ou esbulho, para continuar na posse, mesmo turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração (art. 561)
Segundo Destefanni: “Ação possessória é aquela que tem por objetivo a retomada de uma coisa, da qual houve um indevido desapossamento, tendo por causa de pedir o direito de posse sobre o bem”.
Com a petição inicial devidamente instruída, o juiz deve deferir sem ouvir o réu, expedindo mandado liminar de manutenção ou reintegração; caso contrário, mandara o autor justificar previamente o alegado, e citando o réu para comparecimento da audiência que for designada. Por outro lado, quando envolve pessoa jurídica de direito publico, não haverá deferimento de manutenção ou a reintegração liminar sem previa audiência com os respectivos representantes judiciais.
Fazendo analise o juiz e havendo provas suficientes a justificativas, expede-se mandado de manutenção ou reintegração. Pois, o mandado de liminar de proteção do direito de posse em regra é deferido sem previa audiência da parte contraria. Sendo facultado quando da falta de elementos suficientes o juiz determina que o autor justifique previamente o alegado. Que em audiência preliminar a produção de prova e decisão de imediato pelo juiz, presente os requisitos necessários para antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Determina a imediata reintegração ou manutenção não devendo esvaziar a fase instrutória da demanda, com importante da posterior dilação probatória, pois as provas devem evitar a ser produzida unicamente na audiência de justificação.
Com a concessão ou não do mandado liminar de manutenção ou de reintegração de posse, promove o autor o requerimento de citação do réu nos próximos 5(cinco) dias subsequentes, para que no prazo de 15 (quinze) dias querendo conteste a ação. Havendo a justificação previa, o prazo começa a correr da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar.
Passando para analise do litígio coletivo de posse de imóvel, em esbulho ou a turbação que afirma ter ocorrido a mais de um ano e um dia, a regra que o antes de conceder o mandado liminar, deve haver uma audiência de mediação, que será realizada em 30 (trinta) dias. Desta forma, quando concedida liminar, e não a executando num prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, sendo necessário o juiz designar audiência de mediação, como previsto nos §§ 2º e 4º do art. 565 do CPC/2015. Deve ser o MP intimado para comparecer à audiência, e a Defensória Pública quando necessidade de justiça gratuita. Deve sempre que necessário o juiz fazer presente no local do litígio para efetivação da tutela jurisdicional. Deve ser intimado para audiência os órgãos responsáveis pela política agrária, política urbana da união, de Estado ou do Distrito Federal e de Município da localidade da área de conflito, na finalidade de manifestação a seu interesse no processo e uma possibilidade de solução para a ação possessória. Sendo o art. 565 e seus parágrafos do CPC/2015, de litígio sobre propriedade de imóveis.
Tendo assim, Medina estabelece que:
No rito especial previsto nos arts. 561 e 562, autoriza-se a concessão da liminar independentemente de demonstração de urgência. Exige-se, no entanto, a demonstração dos requisitos indicados no art. 561 do CPC/2015. É possível a concessão de tutela de urgênciaou de evidência, mesmo se ultrapassado o prazo de ano e dia, desde que atendidos os requisitos gerais previstos nos arts. 294 ss. do CPC/2015 (notando-se, também, a restrição prevista no art. 565 do CPC/2015).Tratando-se de ação proposta “dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial” (art. 558 do CPC/2015), incide o disposto nos arts. 561 a 564 e 566 do CPC/2015, que veicula modalidade de tutela de evidência sem urgência. O art. 561 do CPC/2015 dispõe sobre requisitos atinentes à posse (incs. I eIV) e à sua lesão (incs. II e III). (curso de direito processual civil moderno (2017), José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor).
A ação possessória não se apresenta grande especialidade, que trata da forma do procedimento comum. Pois, o procedimento detalha sua função, ou seja, Destefanni faz um breve comentário ao art. 566 do CPC/2015;
(...) o rito da ação possessória não apresenta grande especialidade. Na verdade, o procedimento é diferenciado em seu inicio, em face de eventual audiência de justificação. Outra peculiaridade, que não é propriamente procedimental, diz respeito aos requisitos específicos para a concessão de medida de caráter antecipatório. No mais, o procedimento é o comum. Outra característica das ações possessória resta evidenciada no momento da efetivação da ordem judicial de manutenção, de reintegração, ou, de interdito. Nas ações possessórias, em função da natureza dos provimentos emitidos, não há instauração de procedimento complexo para efetivação. Não há, propriamente, uma fase destinada ao cumprimento da sentença. Se houve concessão e efetivação de liminar, esta esvaziada a execução da medida de proteção possessória. Caso a proteção seja veiculada na sentença, devem ser utilizadas todas as medidas de apoio, pois a ordem de proteção possessória deve ser executada imediatamente e sem maiores formalidades, mediante a expedição de mandado judicial. Eventual capitulo condenatório da sentença, referente à indenização das perdas e danos, deve ser objeto de cumprimento de sentença, com adoção das medidas expropriatórias pertinentes. . (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 581).
Desta forma passamos a analise jurisprudencial
TJ-PR - Apelação APL 14410649 PR 1441064-9 (Acórdão) (TJ-PR)
Data de publicação: 30/03/2016
Ementa: DECISÃO: Acordam os integrantes da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento a ambas as apelações, nos termos do voto do Relator. EMENTA: AÇÃODE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SERVIDÃO APARENTE DE PASSAGEM. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO DIREITO DE VIZINHANÇA DE PASSAGEM FORÇADA (ART. 1.285 DO CCB). CONCEITO DO DIREITO REAL DE SERVIDÃO (ARTS 1.378 A 1.389 DO CCB). MODOS DE AQUISIÇÃO.POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE POSSE SOBRE SERVIDÃO APARENTE. TUTELA POSSESSÓRIAQUE SOMENTE É CABÍVEL EM RELAÇÃO ÀS SERVIDÕES APARENTES (TITULADAS OU NÃO), SENDO INCOMPATÍVEL COM O DIREITO DE PASSAGEM FORÇADA. SÚMULA 415 DO STF.NULIDADE DA SENTENÇA. CONFIGURADA. SENTENÇA EXTRA PETITA. JULGAMENTO DO FEITO COMO SE TIVESSE COMO CAUSA DE PEDIR O DIREITO DE PASSAGEM FORÇADA, QUANDO OS AUTORES REQUERERAM A PROTEÇÃO POSSESSÓRIA DE SERVIDÃO APARENTE. ARTS.128 E 460 DO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRIDO.RÉUS QUE ALEGARAM EM SUAS CONTESTAÇÕES QUE A POSSE ANTERIORMENTE EXERCIDA PELOS AUTORES ERA JUSTIFICADA POR UM CONTRATO VERBAL COMUTATIVO, O QUAL FOI INADIMPLIDO. ALEGAÇÃO QUE CORRESPONDE A UM FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DOS AUTORES.CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA EXISTÊNCIA E INADIMPLEMENTO DO CONTRATO VERBAL. POSSIBILIDADE DA POSSE DOS AUTORES SER INJUSTA, POIS PRECÁRIA PARA O DESLINDE DO FEITO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À DISPENSABILIDADE DAS PROVAS ORAIS REQUERIDAS PELAS PARTES. CAUSA QUE NÃO ESTAVA MADURA PARA O JULGAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AO FATO IMPEDITIVO ALEGADO PELOS RÉUS, QUE SERIA SUFICIENTE, EM TESE, PARA CONDUZIR À IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.ART. 93, IX, DA CF E ART. 165 DO CPC. SENTENÇA ANULADA. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE DE UMA DAS RÉS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO (IN STATUS ASSERTIONIS). PRECEDENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS TÍPICAS. AQUELE QUE É APONTADO...
Encontrado em: PASSIVA NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS TÍPICAS. AQUELE QUE É APONTADO PELO AUTOR COMO O RESPONSÁVEL... nas ações possessóriastípicas reintegração, manutenção e interdito proibitório coincide... direito de propriedade. A legitimidade passiva nas ações possessórias típicas reintegração..
17.7. DO INTERDITO PROIBITÓRIO
Com previsão nos art. 567 e 568 do CPC/2015. Tendo como autor do interdito proibitório o possuidor direto ou indireto, o qual faz jus o receio de ser molestado na posse, deve requere ao juiz que assegure da turbação ou do esbulho iminente, sob o mandado de interdito proibitório em desfavor do réu, com pena pecuniária caso transgrida o preceito. Desta forma, a ação de interdito proibitório com preceito mandamental, deve haver analise da característica da expedição de um comando judicial que deixe cessar determinada conduta, que ameaça o direito de posse. Assim com aplicação de forma nítida com caráter preventivo, de maneira que evite a concretização da lesão no direito de posse. Uma ação inibitória típica, com forma especificada do legislador, tendo a finalidade de obtenção do provimento satisfatório (não meramente conservativo), produz coisa julgada material, função de fazer cessar a ameaça de esbulho ou de turbação. Deve o possuidor direto ou indireto com justo receio de perder sua posse, pleitear o provimento mandamental que assegure o direito de posse.
Assim, exemplificado o caso real, a jurisprudência propõe:
Data de publicação: 13/09/2005
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERDITO PROIBITÓRIO. DEFERIMENTO DE LIMINAR EM INTERDITO PROIBITÓRIO. DISTRITO FEDERAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 928 , DO CPC . 1- NULA A DECISÃO QUE CONCEDE LIMINAR EM INTERDITO PROIBITÓRIO SEM A PRÉVIA AUDIÊNCIA DO DISTRITO FEDERAL, CONTRARIANDO O DISPOSTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 928 DO CPC . 2 - PRECEDENTE - "EM INTERDITOPROIBITÓRIO NÃO SE CONCEDE LIMINAR SEM PRÉVIA AUDIÊNCIA DO DISTRITO FEDERAL - PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 928 C/C O 933 DO CPC - SOB PENA DE NULIDADE, POR INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.". (TJDF - 2ª TURMA CÍVEL - AGI Nº 20010020041483 - RELATOR DES. EDSON ALFREDO SMANIOTTO- PUBLICADO NO DJU DE 27/02/2002). 3. OUTROSSIM, CONFORME ESTABELECE O CÓDIGO DE EDIFICAÇÕES DO DISTRITO FEDERAL (LEI DISTRITAL 2.105/98), TEM O RESPONSÁVEL PELA FISCALIZAÇÃO PODER DE POLÍCIA PARA VISTORIAR, FISCALIZAR, NOTIFICAR, AUTUAR, EMBARGAR, INTERDITAR E DEMOLIR OBRAS DE QUE TRATA AQUELE CÓDIGO (ART. 17), NÃO HAVENDO, PORTANTO, NENHUMA ILEGALIDADE DO AGENTE PÚBLICO QUE EM AGIU SOB O IMPÉRIO DA LEI, FAZENDO-O NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. 4. TIVESSE, A AGRAVANTE, AUTORIZAÇÃO PARA CONSTRUIR, DEVERIA TER TRAZIDO AOS AUTOS A PROVA DESTE FATO, A QUAL (PROVA) COMPARECERIA SUFICIENTE PARA DEMONSTRAÇÃO DE EVENTUAL ILEGALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO COMBATIDO. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
17.8. DA AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES
17.8.1. DISPOSIÇÕES GERAIS
Com previsão dos art.569 a 573 do CPC/2015. Tendo cabimento sempre que haja ação de demarcação que a finalidade estabelecer novos limites entre seus confinantes de estrema e respectivos imóveis, ou em aviventando que foram apagados, v.g.: vizinho como meio de aumentar sua produção retira ponto marcatório de vizinhança, o vizinho lesado pode pedir para recoloque a mesma marca no devido local. Sendo licita a cumulação de ações, que, primeiramente perfaz a demarcação total ou parcial da coisa comum, passando a citar os confinante e os condôminos. Assim Destefanni expressa,
“(...) é possível a cumulação dos dois pedidos em uma mesma demanda, sendo certo que a pretensão à demarcação é prejudicial em relação a divisão. Com efeito, só se pode fazer uma segura e justa divisão quando se tem certeza da delimitação daquilo que será objeto de divisão. A cumulação de pretensões em uma mesma demanda é sempre desejável, desde que presentes os requisitos necessários (art. 327)” . (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 584).
A demarcação e a divisão podem ser por meio de escritura pública, desde por maiores, capazes e concordes todos interessados. Assim, pode-se analisar que, nos últimos anos a tendência legislativa, foi desenvolver alternativa para solução jurisdicional de conflitos. Com fixação de marcos em linha de demarcação, com direito de vindicar os terrenos, bem quando há invasão das linhas limítrofes constitutivas de perímetro ou de reclamar indenização ao correspondente valor. O § 1º prevê a citação para a ação de todos os condôminos, quando não houver homologado a divisão ou transitada em julgado. Bem como todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, quando posterior o transito em julgado. Já o § 2º prevê que, julgado procedente a ação, condena na restituição do terreno ou pagar indenização, vale de titulo executivo em desfavor dos quinhoeiros. Por ex.:
“O fato de as ações ora comentadas determinarem que a lide seja julgada de forma progressiva, evitando-se ou minimizando-se o risco de realização de atividades inúteis. Por isso, embora o processo seja único, a ação de divisão ou a demarcação em face da iniciativa de algum proprietário” . (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 586).
O art. 573, menciona que: o imóvel georreferenciado, e averbado no registro de imóveis, há possibilidade de dispensa da prova pericial. Desta maneira, a Lei nº 10.267/2001 dispôs sobre a Certificação do Imóvel Rural, que se dá por meio de processo junto ao Incra. Objetiva-se a elaboração de planta georreferenciada do imóvel, isto é, com a descrição do imóvel rural, a apresentação de suas características, bem como, aponta seus limites e confrontações. Elabora-se o levantamento das coordenadas de imóveis rurais e, de acordo com o sistema geodésico brasileiro. O georreferenciamento permite a atualização da situação cartorial de cadastro da propriedade. Para as ações em comento, o principal efeito é dispensa da prova pericial, pois o georreferenciamento aponta dados técnicos necessários à delimitação da propriedade.
17.8.2. DA DEMARCAÇÃO
Com previsão do art. 574 a 587 do CPC/2015, tem como finalidade a ação em sua causa de pedir o direito de propriedade. Assim o art. 574 do CPC/2015, diz a petição inicial, será instruída com títulos de propriedade, bem como suas designações, suas denominações, descrever seus limites, bem como nomear-se-ão todos os confinantes da linha demarcatória. Assim Destefenni refere-se ao Código Civil, em seu art. 1297 que,
Estabelece ser direito do proprietário constranger o seu confinante a proceder com ele a demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinado, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectiva despesas. A pretensão é imprescritível e deve ser exercida no foro de situação da coisa (art. 47, § 1, do CPC/2015). Embora territorial , a competência ora estabelecida é absoluta. Não deve ser esquecida, ainda que as ações de divisão e de demarcação, por serem relativa a imóveis situados no Brasil, competem à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra, nos termos do art. 23, I, do CPC/2015. Ou seja, trata-se de caso que só pode ser enfrentado por autoridade jurisdicional brasileira, não sendo homologável sentença estrangeira que eventualmente decida questão. Há regra especifica no CPC em relação ao valor das ações de divisão e demarcação. Com efeito, o inciso IV do art. 292 estabelece que o valor da causa será correspondente ao valor de avaliação de área ou do bem objeto do pedido. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 584).
Há legitimidade para ser parte, qualquer condômino para promover a demarcação do imóvel comum, que pode requerer a intimação dos demais para que possa intervir no processo (art. 575). Assim o Resp. 165.223/ RJ (DJ de 8-3-1999, p.221) a Terceira Turma do STJ, que na adequação da ação no caso de condomínio por unidade autônomas: “Pretensão de que seja extremadas as áreas comuns daquele que integram uma dessas unidades, uma vez que incertos os limites”.
Desta forma, analisemos a jurisprudência que:
Data de publicação: 26/05/2015
Ementa: AÇÃO RESCISÓRIA. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE PREFERÊNCIA E AÇÃODE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES. AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. Inadmissível o manejo da ação rescisória como sucedâneo de recurso de apelação não interposto, pena de violação à coisa julgada, à legislação processual em vigor e ao próprio instituto da ação rescisória. DOLO. ART. 485, INCISO III, DO CPC. CONDUTA DOLOSA DA PARTE VENCEDORA NÃO POSITIVADA. O dolo de que trata a primeira parte do inciso III do art. 485 do CPC deve vir, ao menos indiciado, na petição inicial da ação rescisória, a fim de que possa ter trânsito sob este fundamento. Não constatado qualquer agir que se identifique como comportamento processual destinado a prejudicar a parte vencida, o desacolhimento do pedido é de mister. ERRO DE FATO. INCISO IX DO ART. 485 DO CPC. INOCORRÊNCIA. O erro de fato, previsto Inciso IX do art. 485 do CPC, dá-se quando a sentença admite um fato inexistente ou quando considera inexistente um fato efetivamente ocorrido (§1º do art. 485). Nenhum de tais aspectos restou configurado no processo em que proferida a sentença rescindenda. JULGARAM IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA. UNÂNIME. (Ação Rescisória Nº 70039402037, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 21/05/2015).
Encontrado em: Décima Oitava Câmara Cível Diário da Justiça do dia 26/05/2015 - 26/5/2015 Ação Rescisória AR
A citação dos réus será feita pelos correios, na observação do art. 247 do NCPC/2015, havendo necessidade faça publicação de edital conforma III do art. 259 do CPC/2015. Assim far-se-á a citação dos confinantes do imóvel objeto da ação que situam na linha divisória objeto da ação. O STJ no julgamento do Agravo de Instrumento n. 1.212.611/MG faz entendimento que:
“Em sede de ação demarcatória parcial, faz se necessária apenas a citação dos confinantes da linha demarcada e não de todos os confinantes do imóvel, não havendo que decretar a nulidade do feito apenas pelo fato de não ter havido citação dos demais vizinhos do imóvel, quando este sequer tenha interesse na resolução do litígio” (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 588).
Com a citação feita, abre prazo para o réu que em 15 (quinze) dias fazer sua contestação (art. 577). Que após sua contestação segue a regra do procedimento comum (art. 578). Deve o juiz antes de proferir sentença, nomear um ou mais perito para levantar o traçado da linha demarcada (art.579). Deve o perito ao final dos trabalhos, apresentar os laudo com todos os traçados da linha demarcada, considerando o títulos, os marcos, os rumos, a fama da vizinhança, as informações do antigo moradores do lugar e outros elementos que coligirem (art. 580).
Com o julgamento procedente do pedido de determinar os traçados da linha demarcatória. Deve a sentença determinar a restituição da área invadida, quando houver, e declarando o domínio ou a posse do prejudicado ou a ambos. Tendo a Quarta Turma do STJ, que apreciou o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 10. 231/ BA, que em ação demarcatória não impede o processamento e a efetiva decisão proferida em ação possessória, com objeto da ação demarcatória e possessória distintos, o resultado não terá obstáculo na execução da outra, em desnecessidade de aguarda a correta delimitação da área para reintegração de posse, ou seja, seu cumprimento.
Por outro lado, Medina justifica que:
A ação de demarcação (finium regundorum) tem por base o disposto no art. 1.297 do CC/2002, segundo o qual o proprietário tem direito de “constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados”. A ação de divisão (communi dividundo), por sua vez, para especializar (ou individualizar) o quinhão de cada um dos proprietários de terras comuns, impõe a dissolução do condomínio (cf. art. 1.320 do CC/2002). O proprietário de parte ideal de coisa comum passa a sê-lo de quinhão especializado (ou individualizado) em relação aos demais. Consoante dispõe o art. 569 do CPC/2015, busca-se, na ação de demarcação, estremar os prédios, e na ação de divisão, estremar os quinhões. Na demarcação, a propriedade já é especializada, mas há dúvida quanto aos limites entre os imóveis; na divisão, faz-se a especialização da propriedade. Demarcação e divisão podem se cumular, como autoriza o art. 570 do CPC/2015, havendo casos em que tal cumulação é mesmo indispensável. Como afirma o art. 570, é preciso demarcar a coisa comum, antes dese proceder à dissolução do condomínio. Mas à divisão pode seguir-se a demarcação, se a mera “descrição das linhas divisórias do quinhão” apresentada (art. 597, § 4.º, I, do CPC/2015) for insuficiente para se conhecer, in loco, as divisas entre os terrenos. Na doutrina, já se afirmou que a ação de demarcação não seria, propriamente, divisória, já que quem pede para definir marcos divisórios ou aviventar aqueles apagados supõe divisão certa, pois sabe o que lhe pertence. No entanto, a divisa, muitas vezes, é determinada na demarcatória (como dá conta o próprio art. 569, I, do CPC/2015), e, mesmo quando é o caso de se “aviventar” a divisa apagada, ainda que não se queira dividir o direito à propriedade, quer-se esclarecer de modo preciso os limites de seu exercício (que, se apagada a divisa, restaao menos prejudicado). (curso de direito processual civil moderno (2017) José Miguel Garcia Medina. Pdf – leitor).
Com à sentença transitada em julgado, o perito demarcará e colocará marco necessário. Estas operações serão consignadas em planta e memorial descritivo, com as referencias convenientes para suas identificações, assim observando a legislação especial sobre a identificação do imóvel rural.
Desta forma o REsp. 1.309.885/ ES estabelece que:
Na ação de demarcação, o pedido de restituição das terras eventualmente invadidas, é uma decorrência lógica, figurando as questões envolvendo a posse das áreas reclamadas como matéria de defesa dos ditos esbulhadores ou invasores, razão pela qual a procedência do pedido demarcatório enseja, obrigatoriamente, a análise do pedido reivindicatório. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 592).
Deve a planta acompanhada das cadernetas de operações de campo e memorial descritivo. Que passa há conter, um ponto de partida para os rumos seguidos e a aviventação dos antigos com os respectivos cálculos. Assim como os acidentes encontrados, a cerca, os valores, o marco antigo, os córregos, os rios, os lagos e outros, com indicação definida de novos cravados, do antigo aproveitados, da cultura existentes e da sua produção anual, havendo a composição geológica dos terrenos, bem como a qualidade e extensão do campo, das matas, das capoeiras, fazendo as vias de comunicação, perfazendo as distâncias a pontos de referencia, v.g.: rodovias federais e estaduais, ferrovias, portos, aglomerações urbanas e polos comerciais, com os devidos levantamentos de linhas e indicação útil ou a identificação da linha já levantada.
Tendo obrigação de colocar marco na estação inicial, como marco primordial, havendo vértices de ângulos, salvo, quando nesse ultimo ponto haver a assinalação de acidentes naturais de difícil remoção ou destruição.
Tendo o perito dever de alinhar com exatidão os marcos e os rumos, feitos nos relatórios do memorial e da planta apresentada pelo agrimensor ou as divergências porventura encontradas.
Após a juntada aos autos do relatório do perito, o juiz abre as partes que no prazo de 15 (quinze) dias se manifeste, se devera haver correções e ratificações, que havendo alteração o juiz determinara refazer conforme o memorial e a planta.
Desta maneira, com assinatura do juiz e do perito, será proferida a sentença homologatória de demarcação.
17.8.3. DA DIVISÃO
Com previsão do art. 588 a 598 do CPC/2015. Deve a petição inicial ser instruída com titulo de domínio do promovente, que indica a origem da comunhão e a denominação, a situação, os limites bem como as característica do imóvel. Tendo de constar também o nome, estado civil, profissão e a residência dos condôminos, com especificação do imóvel com suas benfeitorias e culturas. Além das benfeitorias comuns.
Desta maneira, Destefanni faz o detalhamento da pretensão da divisão sob amparo do direito material, conforme art. 1320 do CC/2002:
A todo tempo será licito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo a quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão. (...) tratando de terras indígenas, o art. 231 da Constituição Federal estabelece competir a União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os bens. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 592).
Com citação com amparo do art. 576, prosseguir-se-á as forma do art. 577 e 578 do CPC (art. 589). Com a citação instruída ao art. 588, passa-se a citação para que, “o processo divisório, para qual não são convocados todos os condôminos, padece de nulidade pleno iure” (REsp 13.366/MS, DJ de 3-5-1993, p.7799). tendo prazo comum de quinze dias para contestar.
Pode o juiz nomear um ou mais peritos para fazer a medição do imóvel e as operações de divisão, com observação de legislação especial, quando dispõe de identificação do imóvel rural. Tendo indicado as vias de comunicação existentes, a construções e as benfeitorias, com indicação dos seus valores, bem como respectivos proprietários e ocupante, as principais águas que banham o imóvel e demais informações que facilitarem a partilha (art. 590).
Deste modo, Medina deduz da seguinte maneira:
De acordo com o art. 176, § 1.º, I, daLei 6.015/1973, cada imóvel terá matrícula própria, da qual constará a identificação do imóvel, e, se rural, com a indicação dos dadosdo Certificado de Cadastro de Imóvel Rural – CCIR. O § 3.º do mesmo artigo dispõe que a identificação relativa a imóveis rurais será obtida a partir de memorial descritivo que contenha “as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais, geor-referenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com precisão posicional a ser fixada pelo Incra”(cf. redação que foi dada a esses dispositivos pela Lei 10.267/2001). Vê-se que o georreferenciamento propicia o refinamento, no direito brasileiro, do princípio da especialidade. De acordo com o § 3.º do art. 225 da Lei 6.015/1973, “nos autos judiciais que versem sobre imóveis rurais, a localização, os limites e as confrontações” serão obtidos do mesmo modo (cf. § 3.º do art. 225 da Lei 6.015/1973). Tal redação foi conferida ao dispositivo pela Lei 10.267/2001. O art. 10, § 2.º, III, do Dec. 4.449/2002, que regulamentou essa Lei, dispõe que, sem que o imóvel seja identificado na forma nele prevista, é vedada ao oficial do registrode imóveis a “criação ou alteração da descrição do imóvel, resultante de qualquer procedimento judicial ou administrativo”. Posteriormente, o art. 2.º do Dec. 5.570/2005 dispôs que passaria a ser exigida imediatamente, a partir de sua publicação, a realização da identificação do imóvel rural objeto de ação judicial nos termos do § 3.º do art. 225 da Lei 6.015/1973, qualquer que seja a dimensão da área.(curso de direito processual Civil moderno (2017) José Miguel Garcia Medina. Pdf – leitor.
Tendo intimado os condôminos para apresentarem em 10 (dez) dias, seus devidos títulos e formação das devidas constituição dos quinhões (art. 591).
Com a intimação, abre prazo comum de 15 (quinze) dias para o juiz ouvir as parte. Não havendo nenhuma impugnação faça divisão geodésica do imóvel. Quando tiver controvérsia em impugnação, deve o juiz em 10 dias, fazer decisão sobre o pedido, bem com titulo que será atendido a formação dos quinhões (art. 592)
Em conformidade com o Código Civil que:
Obriga cada condômino a concorrer para as despesas de divisão da coisa e que presume igual cada parte ideal dos condôminos (art. 1315 do CC). (...) aplicação analógica da regra do art. 1298 do CC, segundo o qual, sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios , ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 592).
Portanto o art. 594 do CPC expõe que, os confinantes do imóvel dividido podem demandar a restituição dos terrenos, pelo qual, tinha sidos usurpados. Devem assim, citar-se todos os condôminos na ação, bem como ainda não havendo transitado em julgado a sentença de homologação de divisão, far-se-á todos quinhoeiros do terrenos vindicados, quando a ação for proposta posterior. Sendo assim, terão os quinhoeiros o direito, pela mesma sentença ser restituído, na sua proporção dos outros condôminos do processo divisório ou de seus sucessores na forma de titulo universal a composição pecuniária proporcional do desfalque sofrido.
Com a elaboração do laudo pericial que fundamenta a divisão, sempre com consulta as comodidades das partes, bem como respeitar cada adjudicação do condômino, tendo preferência dos terrenos contíguos as suas residências e benfeitorias bem como evitar retalhamentos dos quinhões em glebas separadas. Com observação ao art. 953 do CPC/2015 que, os conflitos serão discutidos nos tribunais, pelo juiz de oficio, bem como pelas partes e o Ministério Público, em petição. Que seja de oficio ou em petição nas devidas instrução dos documentos necessários da prova de conflitos. Assim o Código Civil em seu art. 1321 estabelece regra de aplicação à divisão do condomínio, no que couber, as regras de partilha de herança.
Passando assim, num prazo de 15 (quinze) dias, as partes serão ouvidas sobre o calculo e plano de divisão, passando sobre deliberação do juiz a partilha. Passando o cumprimento da decisão, na qual o perito far-se-á a demarcação dos quinhões, com observação do art. 584 e 585 desse mesmo diploma.
Com fim dos trabalhos do perito e desenhado as plantas os quinhões e as servidões aparentes, organizará o memorial descritivo, o escrivão observará o art. 586, mandando lavrar autos de divisão, acompanhado de uma folha de pagamento para cada condômino. Deste modo, o juiz assinara os autos bem como o perito, proferindo sentença homologatória da divisão. Pela qual, descriminara os autos: a confinação e a extensão superficial do imóvel, bem como, a classificação das terras com calculo da área de cada consorte e com o respectiva avaliação, em homogeneidade das terras não determinada diversidade de valores, avaliação do imóvel na sua integridade. Assim como, o valor e a quantidade geométrica que couber a cada condômino, com declaração de reduções e as compensações resultante da diversidade de valores das glebas componentes de cada quinhão. Já na folha para pagamento será descrito as linhas divisórias do quinhão, com menção dos conflitantes, bem como, relação de benfeitorias e de culturas do próprio quinhoeiro e, que foram adjudicadas por serem comum ou mediante compensação. V.g.: a 3ª turma do STJ (RMS 9372/SP) ser possível à suscitação de duvida. Cabimento. Tendo em vista os princípios da disponibilidade e continuidade que norteia os registros públicos, assegurando-lhes a confiabilidade dos mesmos, podem o Oficial de Registro suscitar duvida, independentemente de ser titulo judicial ou extrajudicial.
17.9. Ação de dissolução parcial de sociedade
Previsão do art. 599 a 609 do CPC/2015.
Tendo como objetivo a ação de dissolução parcial de sociedade: a resolução da sociedade empresaria contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluindo ou que exerceu direito de retirada ou recesso, com apuração dos haveres do sócio falecido, que excluído ou que exerceu direito de retirada ou recesso. Na petição inicial sendo instruída com contrato social consolidado. O objeto da sociedade anônima de capital fechado, demonstrado por acionista ou acionistas com representação de cinco por cento ou mais do capital social.
Assim, a ação de dissolução parcial de sociedade contratual cujo objetivo seja na forma cumulativa ou não, terá resolução da sociedade em relação a um determinado sócio bem como apurar seus haveres. Isto é, o rompimento do vinculo que unem a sociedade a um determinado sócio. Assim Marcelo Tadeu Cometti faz as seguintes orientação:
Em princípio, o objeto da ação de dissolução parcial na hipótese de resolução da sociedade em relação a um determinado sócio limita-se às sociedades simples (CC, art. 997 a 1038) e as sociedades contratuais da espécie empresaria, tais como as sociedades em nome coletivo (CC. Art. 1039 a 1044), a sociedades em comandita simples (CC, art. 1045 a 1051), e as sociedades limitadas (CC, art. 1052 a 1087), excluindo, portanto, as sociedades empresarias de natureza não contratual, ou seja, as sociedades por ações disciplinadas pela lei n. 6404/76. No entanto, o § 2º do art. Ora comentado relativiza tal exclusão ao estabelecer que a ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento do capital social, que a companhia não preencher o seu fim, ou seja, a empresa, que se propõe a explorar.
(...) nos termos do caput do art. 1028 do Código Civil, a morte de determinado sócio acarreta, como regra, a liquidação de sua quota, sendo, portanto, hipótese de rompimento do vinculo que une à sociedade, ou seja, causa de dissolução parcial. No entanto, tal regra é excepcionada na seguinte hipótese: (i) se o contrato dispuser diferentemente (art. 1028, I), ou seja, houver expressa previsão no contrato social admitindo a sucessão do sócio falecido pelos seus herdeiros, hipótese em que não haverá a liquidação de sua quotas; (ii) se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade (art. 1028, II), ou seja, optarem por extinguir a pessoa jurídica por ser possível a continuidade da sociedade sem participação do sócio falecido, ou em virtude da liquidação de sua participação societária; ou ainda (iii) se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido (CC, art. 1028, III), hipótese em que as quotas do sócio falecido não serão liquidadas, mas sim transferidas aos seus herdeiros ou terceiro, sócio ou não sócio.
A retirada também é causa de dissolução parcial da sociedade que poderá ser exercida pelo sócio nas hipóteses prevista no art. 1.029 do Código civil, sem prejuízo de outras hipóteses previstas em lei ou contrato social. Nos termos do citado artigo, a retirada do sócio pode se dar das seguintes formas: (i) imotivadamente, nas sociedades constituídas por prazo indeterminado de duração, mediante simples notificação do sócio retirante aos demais sócio, com antecedência mínima de 60 dias; ou (ii) motivadamente, nas sociedade constituída por prazo determinado de duração, provando-se judicialmente a ocorrência de justa causa. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 605).
Assim sendo, quando não motivada a retirada do sócio em sociedade contratual constituídas por prazo indeterminado, desta forma o sócios notificado pela retirada poderá aos 30 (trinta) dias subsequente optar pela dissolução total da sociedade. Desta maneira, quando o sócio dissidente terá 30 dias para exercer seu direito de retirada, conforma art. 1077 do CC.
Portanto, o art. 1030 do CC, estabelece a exclusão judicial do sócio, que são provocada pela maioria dos sócio, (i) por falta grave, nas suas função e obrigações sociais, ou, (ii) incapacidade superveniente.
Desta forma, há a exclusão do sócio remisso. Aquele que deixa de cumprir com a obrigação de contribuir para a formação do capital social, conforme previsto no contrato social (art. 1004 do CC). Assim será excluído o sócio remisso depois que houver constituído em mora pela sociedade, com notificação que em 30 dias cumpra sua obrigação de integralizar o capital social por ele subscrito. Portanto as sociedades contratuais de forma limitada, a exclusão do sócio terá a forma extrajudicial, ou seja, mera alteração do contrato social, (art. 1085 do CC), “a chamada justa causa”, quando os sócios maiores do capital social, se verificarem que um ou mais sócio minoritários faz risco para a continuidade da empresa explorada, com virtude de atos inegável gravidade há sociedade. A exclusão extrajudicial acontece quando houver justa causa, sendo feita por uma assembleia especial convocada para este fim, com direito ao sócio acusado o comparecimento e com amplo exercício do direito de defesa.
Desta forma, a jurisprudência perfaz analogia dogmática e estabelece uma regra paradigma:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro: 2015.0000023639 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 2165929-66.2014.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é agravante JOSÉ ROMAN LOPEZ, são agravados IRMÃOS ROMAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, ANTONIO ROMAN LOPEZ e MANUEL ROMAN LOPEZ. ACORDAM , em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ REYNALDO (Presidente) e RICARDO NEGRÃO.
São Paulo, 26 de janeiro de 2015. RAMON MATEO JÚNIOR, RELATOR Assinatura Eletrônica, PODER JUDICIÁRIO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Voto nº 5916, Agravo de Instrumento nº 2165929-66.2014.8.26.0000, Agravante: José Roman Lopez, Agravados: Irmãos Roman Indústria e Comércio Ltda., Antonio Roman Lopez e Manuel Roman Lopez, Comarca: Santo André 9ª Vara Cível, Juiz: Dr. José Francisco Matos, AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE EMPRESARIAL C.C. APURAÇÃO DE HAVERES Tutela antecipada indeferida Pleito de um sócio visando sua exclusão imediata Presença dos requisitos do artigo 273 do CPC Possibilidade do sócio se retirar da sociedade empresarial, na medida em que ninguém deve permanecer associado se não mais tiver interesse Exegese dos artigos 5º, inciso XX, da CF e 1029 do CC. Sendo a sociedade empresarial constituída por prazo indeterminado, como no caso, é necessária apenas a prévia notificação aos demais associados para autorizar a retirada do sócio Notificação realizada Conduta que se coaduna com o contrato social Tutela antecipada concedida Decisão modificada Recurso provido. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão copiada digitalmente à fl. 91 que, nos autos da ação de dissolução parcial de sociedade empresarial c.c. apuração de haveres ajuizada por José Roman Lopez em face de Irmãos Roman Indústria e Comércio Ltda., Antonio Roman Lopez e Manuel Roman Lopez denegou a antecipação da tutela ao autor, nos seguintes termos: 1 Regularize o autor a sua representação processual, juntando procuração aos autos, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento da petição inicial e extinção do processo. 2 Para viabilizar a apreciação do pedido de gratuidade judiciária, apresente o autor cópias de suas últimas três (3) declarações de ajuste do Imposto de Renda, bem como a declaração de pobreza, que deve ser redigida nos termos dos artigos 2º e 4º da Lei 1.060/50. Como subsídio, forneço o modelo (STF 2ª T., RE 205.746-1-RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 26/11/96, AASP 2024): “Declaro, sob as penas da Lei, que sou pobre na acepção jurídica do termo, e não estou em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou de minha família”. 3 Indefiro, por ora, o pedido de antecipação de tutela.
PODER JUDICIÁRIO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Com efeito, não há comprovação inequívoca apta à formação de um juízo de verossimilhança das alegações da autora, ou seja, a probabilidade de existência do direito alegado não é sinalizada de maneira tão clara quanto à propalada inicialmente, sendo de rigor aguardar-se a complementação da relação jurídica processual para decisão correta e oportuna. 4 Cumpridos os itens 1 e 2 supra, e apreciado o pedido de gratuidade processual, citem-se, ficando os réus advertidos do prazo de 15 dias para apresentação da defesa , sob pena de serem presumidos verdadeiros os fatos articulados na inicial, cuja cópia segue anexa, nos termos do artigo 285 do Código de Processo Civil. 5 - Defiro os benefícios do art. 172 do CPC. 6 - Servirá o presente, por cópia digitada , como mandado. 7 Cumpra-se na forma e sob as penas da lei. Int.” Sustenta o agravante que é sócio da empresa “Irmãos Roman Indústria e Comércio Ltda.”, e que pretende se excluir da sociedade de imediato, pois não tem mais interesse em ali permanecer. Afirma que a permanência na empresa poderá lhe acarretar prejuízos, pois ela está em pleno funcionamento, vinculando-o às obrigações da sociedade, o que poderá até prejudicar o recebimento de seus haveres. Requer a antecipação da tutela para o fim de retirar-se de imediato da empresa, cessando, assim, suas responsabilidades societárias. Com a tutela recursal, pede provimento. Requereu, também, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, deixando de recolher as custas do recurso. O agravo foi recebido e processado sem a tutela recursal (fls. 96/97), sendo, posteriormente, recolhidas as custas (fls. 103/108). É o relatório. O recurso comporta acolhimento. Nos termos do artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela depende de prova inequívoca da verossimilhança das alegações e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A prova inequívoca é aquela a respeito da qual não paire dúvidas. Em sede de antecipação de tutela o "legislador pretendeu PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO deixar claro que o juiz somente deve conceder a tutela (...) quando for provável que aquele que a postula obterá um resultado final favorável”. 1. É o caso dos autos. O agravante ajuizou ação de dissolução parcial de sociedade empresarial c.c. apuração de haveres em face de IRMÃOS ROMAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., ANTONIO ROMAN LOPEZ e MANUEL ROMAN LOPEZ com o intuito de se retirar da sociedade e apurar os haveres. Alega o autor que a empresa Irmãos Roman Indústria e Comércio Ltda. foi constituída em 07 de dezembro de 1.964 por ele e seus irmãos Antonio e Manuel, tendo capital social de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), dividido igualmente entre os sócios. No entanto, em 23 de maio de 2013 enviou-lhes uma notificação extrajudicial comunicando sua intenção de se retirar da sociedade, com o que concordaram, embora tenha transcorrido mais de um ano sem que isso se efetivasse, razão do ingresso da demanda. Quanto à apuração de haveres, requereu o autor que se realize mediante levantamento físico e real do patrimônio da empresa, inclusive o ponto comercial, o fundo de comércio, o nome comercial, a marca e demais acervos patrimoniais, quer seja ele corpóreo ou incorpóreo, nomeando-se, para tanto, perito judicial. Por fim, postulou na ação principal a antecipação dos efeitos da tutela, para que sua exclusão da sociedade seja imediata, cessando suas responsabilidades societárias, salientando que isso já fora deliberado na assembleia de 04 de dezembro de 2013. Pela análise superficial dos elementos constantes dos autos, não se vislumbram motivos para a manutenção do agravante nos quadros societários até o julgamento final da demanda, na medida em que o artigo 5º, inciso XX, da Constituição Federal, garante que ninguém será obrigado a permanecer associado se não mais tem interesse. 1 In “Código de Processo Civil Comentado”, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel M i t i d i e r o , 2 ª e d i ç ã o . E d . R T , 2 0 1 0 , p . 2 6 9 / 2 7 0. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Desta forma, vislumbra-se o risco de dano irreparável na própria natureza do direito invocado, pois ninguém pode ser compelido a manter-se associado, e corresponsável pelas obrigações assumidas pela empresa, quando não o quiser. Por outro lado, o artigo 1029 do Código Civil dispõe sobre a possibilidade do sócio se retirar da sociedade empresarial, desde que notifique os demais sócios previamente (60 dias de antecedência), caso a sociedade seja firmada por tempo indeterminado; ou se provar justa causa, se a empresa se constituir por prazo determinado. No presente caso, depreende-se da leitura do contrato social que a empresa requerida foi estabelecida por prazo indeterminado (item IV, cláusula quarta, fl. 31). E o agravante comprovou ter notificado extrajudicialmente os agravados em 23 de maio de 2013 (fls. 45/53 e 57/65), comunicando sua intenção de se retirar da empresa, com o que se coaduna com a cláusula quinta, parágrafo 3º do contrato social (fls. 29), que dispõe: “Caso um dos sócios interesse-se em se retirar da sociedade, deverá comunicar aos demais sócios remanescentes, por carta registrada a sua intenção de retirar-se da sociedade, e concedendo um prazo mínimo de 60 (sessenta) dias, a contar do recebimento de notificação, para que se manifestem acerca do interesse em adquirir suas cotas sociais”. Ressalte-se que as exigências para o rompimento da sociedade por prazo indeterminado são menos rigorosas, pois a vontade de extinguir o liame societário é soberana, uma vez que ninguém pode ser obrigado a permanecer indefinidamente associado (cf. “Código Civil Comentado” Marcelo Barbosa Filho, Coord. Ministro Cezar Peluso, Manole, 2ª edição, pág. 958). Nesse sentido, esta Corte já decidiu: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. “DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. Direito de retirada do sócio, previsto no art. 1.029, NCC. Denúncia vazia, desmotivada, exercida por simples notificação ao sócio remanescente, com eficácia a partir de 60 (sessenta) dias da notificação, por se tratar de sociedade por prazo indeterminado. Inexistência de óbice à formalização de retirada solicitada há muito tempo, pena de manter o sócio retirante indefinidamente vinculado à sociedade. Recurso improvido.” (Apelação Cível nº 0060327-74.2011.8.26.0114, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Francisco Loureiro, j. 04/07/2013). “ALTERAÇÃO DE CONTRATO SOCIAL. AVERBAÇÃO PARA RETIRADA DE SÓCIA. TUTELA ANTECIPADA. “INAUDITA ALTERA PARTE”. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE “AFFECTIO SOCIETATIS” DESNECESSIDADE DE PROVA DE JUSTA CAUSA CUMPRIMENTO DO ARTIGO 1029 DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO DE RETIRADA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. RECURSOPROVIDO.” (Agravo de Instrumento nº 0184077-67.2011.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Privado, Rel. Coelho Mendes, j. 14/02/2012). Saliente-se que não houve qualquer insurgência ou discordância dos demais componentes do quadro societário a respeito da exclusão do agravante. Ao contrário, foi deliberado em ata de assembleia (fls. 87/89), a concordância dos sócios a esse respeito, de modo a inexistir óbice para o acolhimento do pleito antecipatório. Diante disso, é caso de deferir a tutela antecipada para determinar a retirada imediata do agravante dos quadros da sociedade agravada. Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso. RAMON MATEO JÚNIOR Relator
O art. 600 do CPC, prevê as pessoas que pode ser partes na ação de dissolução parcial da sociedade, assim há saber: o espólio do falecido, quanto a sua totalidade; os sucessores, após a partilhado sócio falecido; a sociedade, quando a sociedade não admitir que o espólio ou o sucessores do falecido ingresse na sociedade; o sócio que exerceu o direito de retirada ou recesso; há sociedade quando a lei não autoriza a exclusão extrajudicial; ainda pelo sócio excluído. Há a hipótese do cônjuge ou companheiro do sócio em casamento, união estável ou por conveniência terminou, poderá requerer a apuração dos haveres na sociedade.
O art. 601, do CPC estabelece que: com a petição inicial preenchida os requisitos essenciais do art. 319 e 320 do mesmo diploma, abre-se prazo de 15 dias para citação do sócio e da sociedade dizer-se concorda com o pedido ou apresente contestação. Havendo o procedimento especial que possibilita de designação a audiência de conciliação ou mediação (art. 334). Tendo em regra a citação dos sócios e da sociedade pelo correio. Admitindo também a forma por oficial de justiça quando requerida, de forma justificada, pelo autor da demanda (CPC, art. 247, V), ou ainda quando frustrada a citação pelo correio (art. 249, do CPC). Por outro lado, quando o citado comparecer em cartório, sua citação será valida feita pelo escrivão ou chefe da secretaria (art. 246, III, CPC). Também há citação por edital quando desconhecido ou incerto o citando (CPC, art. 256, I). Podendo ser por meio eletrônico, que será regulado por lei especial (CPC, art. 246,V). O art. 602 do CPC, estabelece que os pedidos de indenização que a sociedade formular, tanto na dissolução parcial da sociedade quando ela propõe, ou na ação exclusão judicial do sócio. Não é possível à sociedade formular pedido de indenização por danos emergentes da mora do sócio que deixou de contribuir para a formação do capital social.
Assim, quando por unanimidade de concordância da dissolução, passando o juiz nos autos há fase de liquidação de sentença. Desta forma, não haverá condenação em honorários advocatícios para as partes, tendo as custas rateadas segundo cada parte participante. Havendo contestação, passa-se para o procedimento comum, mas com a liquidação da sentença conforme este capitulo. Portanto o art. 1028 do Código Civil, em caso de morte do sócio, far-se-á liquidação de sua quota parte. Havendo contrato que dispuser clausula diferente, bem como, a sociedade optar pela dissolução da sociedade, ou ainda pelo acordo com os herdeiros, que regula a substituição do sócio falecido.
Tendo o art. 604 do CPC à apuração dos haveres, o juiz fixara uma data para resolução da sociedade. Deve se criar critérios de apuração dos haveres conforme o contrato social, com nomeação de perito. Determinando para sociedade ou os sócios que nela permanecerem que deposite em juízo a parte incontroversa do devido. Podendo o deposito ser levantado tanto pelo ex-sócio, bem como o espólio ou por seus sucessores. Quando o contrato social apresentar forma de pagamento dos haveres, deve ele ser observado no que dispor para o deposito judicial das partes incontroversa.
Desta forma, Medina expressa em analise que:
Nos termos do art. 604 do CPC/2015, o primeiro ato do juiz, ao iniciar a liquidação, consistirá em definir a data da resolução parcial da sociedade (cf. art. 605 do CPC/2015) e o critério para a apuração de haveres (cf. art. 606 do CPC/2015), bem como nomear perito. Aplica-se, aqui, subsidiariamente, o procedimento comum (p. ex., em relaçãoà decisão de saneamento e organização do processo, cf. art. 357 do CPC/2015; em relação à indicação de perito pelas partes, cf. art. 471 do CPC/2015). A data da resolução (cf. art. 605 do CPC/2015) servirá como discrímen para se saber o que integra os valores devidos ao ex-sócio, ao espólio ou aos sucessores: até a data da resolução, integram o valor devido a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e, sendo o caso, remuneração como administrador; após data da resolução, estes terão direito apenasà correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais (cf. art. 608do CPC/2015). A data da resolução parcial da sociedade e o critério para a apuração dos haveres poderão ser posteriormente modificados, enquanto não iniciada a perícia (cf. art. 607 do CPC/2015). O art. 605 do CPC/2015 dispõe sobre o momento em que se considera dissolvido o vínculo outrora existente entre o sócio e a sociedade. Intuitivamente, coincide com a data do falecimento do sócio, quando esta é a hipótese de dissolução parcial (cf. inc. I). No caso do exercício do direito de recesso (art. 1.077 do CC/2002), o momento, diz a lei, é o dia do recebimento da notificação do sócio dissidente pela sociedade (inc. III). Solução similar deveria ser empregada para o caso de retirada, mas o legislador optou por caminho distinto. (curso de direito processual civil moderno (2017) José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor.).
Assim tendo como data da resolução da sociedade, para o caso de falecimento, o do óbito; quando da retirada imotivada, no sexagésimo dia seguinte do recebimento da notificação do sócio retirante há sociedade; para o recesso, o dia do recebimento pela sociedade, da notificação do sócio dissidente; quando da retirada de justa causa de sociedade por prazo determinado, do dia exclusão judicial do sócio, bem como do transito em julgado da decisão que dissolve a sociedade; quando da exclusão extrajudicial, a data da assembleia ou reunião de sócio que se fez deliberado. Analisemos o comentário de Tadeu Cometti:
(...) sendo causa da dissolução parcial a retirada de sócio, a data da resolução pode variar da seguinte forma: (a) na retirada imotivada, o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade contratual que constituída por prazo indeterminado, da notificação do sócio retirante (CC, art. 1029); (b) na retirada motivada pelo exercício do direito de recesso, do dia do recebimento, pela sociedade contratual que tenha adotado as forma limitada, da notificação do sócio dissidente, que deverá ser realizada nos trinta dias subsequentes à data da reunião ou assembleia de sócio que aprovou a modificação do contrato social, fusão da sociedade, incorporação de outra ou dela por outra (art. 1077, CC);e (c) na retirada motivada por justa causa ou por incapacidade superveniente de sócio contratual constituída por prazo determinado, a do transito em julgado da decisão que julgar procedente a resolução parcial da sociedade (art. 1029, CC).
Por fim, sendo causa da dissolução parcial a exclusão de sócio, a data da resolução da sociedade pode variar das seguintes forma: (a) na exclusão judicial de sócio por justa causa, a data será o transito em julgado da decisão que julgar procedente a resolução parcial da sociedade (CC, art. 1030); e (b) na exclusão extrajudicial de sócio de sociedade limitada, a data da assembleia ou reunião de sócio que tiver deliberado (art. 1085 do CC). (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 613).
Desta maneira, quando houver omissão no contrato social, deve o juiz definir os critérios para apuração dos haveres, com valor patrimonial apurado em balanço, tendo por preferência a data da resolução e avaliação dos bens e direito do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, bem como o passivo com apuração de igual forma. Tem sempre a realização de pericia, com nomeação de perito, de preferência especialista em avaliação de sociedades (art. 606, CPC).
Assim em destaque, “salvo previsão contratual diversa, na apuração de haveres de sócio retirante de sociedade Holding ou controladora, deve ser levantado o valor global do patrimônio, hipótese em que, para tanto, considerar-se-á o valor real da participação da holding ou controladora nas sociedades que o referido sócio integra (V Jornada de Direito Civil, enunciado 482).
Podendo ser revista à data de apuração de haveres pelo juiz, assim pedido pela parte, a qualquer momento antes do inicio da pericia (art. 608 do CPC).
Portanto, até a data da resolução, o ex-sócio, o espolio ou os sucessores tem o direito do valor devido, alem da participação nos lucros ou os juros do capital declarados pela sociedade, de outro modo, após o momento da resolução, terão apenas direito a correção monetária dos valores estabelecidos e os juros contratuais ou legais (art. 608 do CPC). Assim, a divergência doutrina e jurisprudencial que:
(...) ao cômputo da parcela dos lucros destinada à constituição de reservas no calculo do valor de reembolso devido pela sociedade. Entendo que, no que tange às ‘resevas de lucro’, mesmo aquelas constituídas em beneficio da solidez financeira da sociedade, o direito assiste ao sócio falecido da sociedade, devendo, portanto, ser consideradas para o cômputo do valor participação societária (STJ, REsp 271930- SP, 4ª T., 19-04-2001, TJSC, Ap. 2005.017102-9, 3ª Câmara Civil, 14-09-2010.
Por outro lado, sempre o contrato social estabelecerá as formas de pagamento dos haveres devidos e não apenas do sócio retirador, mas também do sócio excluído, do espólio ou dos sucessores do sócio falecido (art. 609, CPC).
17.10. DOS INVENTARIO E DA PARTILHA
17.10.1. DISPOSIÇÕES GERAIS
Com previsão do art. 610 a 673 do CPC/2015.
Quando há testamento ou interessado incapaz, a regra é o inventario judicial, por outro lado, todos concordarem e tendo capacidade civil, o inventario e a partilhar poderão ser feito por escritura publica, que constitui-se documento hábil para o ato de registro, bem como fazer levantamento de importância depositada em instituição financeira. Sendo obrigatório que todos interessados seja assistido por advogado ou defensor publico para que o tabelião possa lavrar a escritura publica, assim deve constar a qualificação e assinatura no ato notarial. Em fim, fica alerta, que foi suprimido o § 2ª do art. 982 do CPC/1973 ( que foi incluído pela lei nº 11.965/2009), pelo qual já previa que a escritura publica e demais atos notariais seriam gratuitos aqueles que se declarem pobres sob as penas da lei.
Assim Medina, nos propõe que a regra do inventaria brasileiro seja:
O direito brasileiro adotou o sistema da saisine: no momento do falecimento a herança se transmite de modo automático (cf. art. 1.784 do CC/2002). Enquanto não partilhados, os bens que compõem o acervo patrimonial do falecido são de propriedade de todos os herdeiros, em estado de indivisão (art. 1.791, parágrafo único, do CC/2002), (curso de direito processual civil moderno, José Miguel Garcia Medina, 2017, pdf, leitor)
Deve o processo de inventario e de partilha ser instaurado no prazo de 2 (dois) meses, contado da abertura da sucessão. Tendo os 12 (doze) meses seguinte terminado, caso necessário o juiz prorrogará o prazo de oficio ou a requerimento de parte (art. 611 do CPC).
Com aprimoramento do texto, o juiz deve decidir as questões de direito desde os fatos relevantes esteja provados por documentos, passando as vias ordinária quando as questões ter pendência de outras provas (art. 612 do CPC).
Antes do momento que o inventariante prestar compromisso, far-se-á o espólio na posse o administrador provisório. Assim a jurisprudência se faz: “o fato de não ter sido instaurado o inventario não é motivo para extinguir o processo por ilegitimidade passiva, uma vez que a viúva exerce a função de administradora provisória, e mesmo porque depois, no transcurso do feito, foi efetivada a citação dos herdeiros, que contestaram a ação” (STJ, REsp 474.982/ PR, 4ª T., j. 20-2-2003, rel.Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU. 31-3-2003).
Por outro lado, Medina arrola a administração dos bens de forma que:
Nos termos do art 618, I e II do CPC/2015, o inventariante será responsável pela representação ativa e passiva do espólio, bem como pela sua administração. As funções do inventariante assemelham-se às do ad- ministrador judicial, e “dura enquanto não se dá a partilha dos bens do espólio. Mas se, encerrada adivisãodos bens arrolados, ainda subsistem outros litigiosos para sobrepartilhar, não desaparece juridicamente a figura do espólio e, por conseguinte,os poderes de representação do inventariante persistem, então, mesmo depois de julgada a partilha”. O inventariante deve administrar o espólio (cf. art. 618, II, do CPC/2015), tendo, também, poderes de disposição, exercidos, porém, sob autorização do juiz (art. 619 do CPC/2015). Consideram-se nulos os atos realizados pelo inventariante sem autorização judicial. Segundo pensamos, as medidas urgentes realizadas pelo inventariante não devemser consideradas nulasde plano, devendo, antes, ser submetidas ao exame do juiz, que poderá decretar sua nulidade ou ratificá-las (curso de direito processual civil moderno (2017) José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor).
Deve o administrador provisório de forma simultânea fazer parte ativa e passiva no espólio. Com obrigação de trazer aos acervos os frutos que após a sucessão percebeu, havendo direito a reembolso paras despesas necessárias e uteis que fez, bem como responder por danos por dolo ou culpa, quando der causa. Havendo os direitos e das responsabilidades do administrador provisório (ver art. 614 e 614 do CPC).
17.10.2. Da legitimidade para requerer o inventário.
Com preferência para requerimento de inventario e partilha, o individuo que estiver na posse e na administração do espolio, dentro do prazo do art. 611 do CPC. Desta forma, a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis para os devidos atos, não faltando o mais importante à certidão de óbito.
Assim, são legitimados concorrentes: o cônjuge ou companheiro supérstite; o herdeiro; o legatário; o testamenteiro; o cessionário do herdeiro, do legatário ou do autor da herança; o Ministério Público, quando há herdeiros incapazes; a fazenda Pública, se haver interesse, bem como o administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro.
17.10.3. Do inventario e das primeiras declarações
Tem o juiz poder de nomear o inventariante, com respeito a seguinte ordem: o cônjuge ou companheiro sobrevivente, que esteja em convívio com o falecido ao tempo de sua morte; após o herdeiro que estiver na posse e na administração do espolio, quando não havendo cônjuge ou companheiro sobrevivente ou este não possa ser nomeado; ainda qualquer herdeiro, não havendo nenhum deles na posse e na administração do espolio; quando for herdeiro menor por seu representante legal; o testamenteiro, quando tiver sido confiada a administração do espolio, e se haver distribuída toda há herança em legatário; aos cessionários do herdeiro ou legatário; para o inventariante judicial, assim tendo; ou uma pessoa estranha de idoneidade, quando não houver inventariante judicial. Assim, após a nomeação, fará no prazo de 5 (cinco) dias, compromisso de bem e fiel desempenho de sua função.
Terá a posição o inventariante de representar o espólio ativo e passivamente, em juízo ou fora dele, por outro lado, quando dativo seguir a regra do art. 75, § 1º do CPC, “quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte”. Tendo a obrigação também o inventariante de administrar o espólio, cuidando dos bens com se fossem seus; com prestação das primeiras e das ultimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais; tendo que exibir em cartório, quando as parte quiserem examina os documentos relativos ao espolio; se houver, faz juntada aos autos certidão do testamento; apresentando a relação de bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído; quando deixar o cargo, presta as contas de sua gestão, ou quando o juiz determinar e; requerer a declaração de insolvência (art. 618 do CPC).
Outro dever do inventariante é, sempre ouvir os interessados e com autorização do juiz fazer alienação de bens em qualquer espécie, renunciar em juízo ou fora dele, pagando as dividas do espólio; bem como, fazer as despesas uteis para conservação e melhoria dos bens do espolio (art. 619 do CPC).
Passando as primeiras declarações que o inventariante fará em 20 dias após ter prestado compromisso, será lavrado termo circunstanciado com assinatura do juiz, do escrivão e pelo inventariante. Devendo conter as seguintes declaração:
I – o nome, o estado, a idade e o domicilio do autor da herança, o dia e o lugar em que faleceu e se deixou testamento;
II – o nome, o estado, a idade, o endereço eletrônico e a residência dos herdeiros e, havendo cônjuge ou companheiro supérstite, além dos respectivos dados pessoais, o regime de bens do casamento ou da união estável;
III – a qualidade dos herdeiros e grau de parentesco com o inventariado;
IV – a relação completa e individualizada de todos os bens do espólio, inclusive aqueles que devem ser conferido á colação, e dos bens alheios que nele forem encontrados, descrevendo-se:
a) Os imóveis, com as suas especificações, nomeadamente local em que se encontram, extensão da área, limites, confrontações, benfeitorias, origem dos títulos, números das matriculas e ônus que os gravam;
b) Os moveis, com os sinais característicos;
c) Os semoventes, seu numero, suas espécies, suas marcas e seus sinais distintivos;
d) O dinheiro, as joias, os objetos de ouro e prata e as pedras preciosas, declarando-se-lhes especificadamente a qualidade, o peso, e a importância.
e) Os títulos da dívida pública, bem como as ações, as quotas e os títulos de sociedade, mencionando-se-lhes o numero, o valor, e a data;
f) As dívidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, os títulos, a origem da obrigação e os nomes dos credores e dos devedores;
g) Direitos e ações;
Passando para analise do juiz que dará prosseguimento ao balanço do estabelecimento, verifica que o autor da herança era empresário individual e ou apurar os haveres, quando se tratando de sócio de sociedade que não anônima.
Portanto, o STJ assentou que a falta das ultimas declarações não prejudica a ação de sonegados, sob o fundamento (errôneo) que o ato não tem eficácia fora do processo de inventario. STJ REsp586.087/ RJ, 4ª turma., 7/12/1994, relator min. Aldir Passarinho Junior, DJU 25-4-2005, p352.
Por descumprimento de prestar, nos prazo legal, as primeiras e as ultimas declarações; bem como não der bom andamento ao inventário, sem evidências de duvidas infundadas ou praticar atos meramente protelatórios; em situação de culpa, fazendo bens do espólio se deteriorarem, serem dilapidados ou haver dano. Quando não defender o espólio nas ações que forem citados, deixando de cobrar dividas ativas, deixar de promover as medidas necessárias que evita o perecimento de direitos; quando não prestar contas, ou se prestar ser julgada idônea; havendo sonegação, ocultando ou desviando bens do espólio, será hipóteses de o inventariante ser removido de oficio ou a requerimento da parte (art.622 do CPC).
Desta forma, o entendimento jurisprudencial expressa para o devido caso em concreto que:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro: 2016.0000078893 DECISÃO MONOCRÁTICA Agravo de Instrumento Processo nº 2021089-89.2016.8.26.0000 Relator (a): Carlos Alberto de Salles Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado Comarca: São Paulo - Foro Central Cível Agravante: Solange Zaborowsky Muszkat Agravados: Renato Muszkat, Sergio Zaborowsky, PauletteZaborowsky Exman, Marcia Zaborowsky e Celia Zaborowsky(Espólio) Juiz de origem: Paulo Rogério Bonini DECISÃO MONOCRÁTICA N. 10147 INVENTÁRIO. PRIMEIRAS DECLARAÇÕES. ADITAMENTO. Decisão que recebeu aditamento das primeiras declarações e deu ciência às partes sobre as manifestações do inventariante. Irresignação de uma das herdeiras. Ato judicial irrecorrível, por configurar mero despacho, para ciência às partes (art. 504, CPC). Juízo que ainda não deliberou sobre as primeiras declarações, mas apenas recebeu seu aditamento (arts. 1.000 e 1.003, CPC). Impugnações da agravante, sobre os bens sonegados, dívidas e avaliação, que podem ser feitas diretamente ao juízo a quo. Ato judicial irrecorrível. Julgamento monocrático pelo relator (art. 557, CPC). Recurso manifestamente inadmissível. Negado seguimento. Trata-se de agravo de instrumento tirado contra decisão de ps. 439, que recebeu aditamento às primeiras declarações e determinou comprovação de protocolo de recolhimento de ITCMD. Pleiteia a ré agravante (ps. 01/23) a reforma da decisão, alegando que o inventariante agravado teria sonegado bens do PODER JUDICIÁRIO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, impugnação da agravante. Afirma que duas empresas de que o espólio seria sócio teria dívidas, que deveriam ser habilitadas no inventário, para afastar qualquer futura alegação de fraude contra credores. Sustenta que os herdeiros responderiam na forma dos artigos 1.025 e 1.032 do Código Civil. Sustenta que percentuais de cotas sociais de uma empresa da de cujus teriam sido distribuídos incorretamente pelo inventariante, em valor superior ao fixado pela de cujus, de no máximo 51% (cinquenta e um por cento) em favor dele. Por fim, impugna a avaliação dos bens feita pelo agravado, alegando que seus valores seriam inferiores ao valor venal de mercado e as cotas sociais não observariam a avaliação do patrimônio por balanço patrimonial com base na situação da empresa à época do falecimento da autora da herança. Requereu a concessão de efeito suspensivo para suspensão da tramitação do processo. Os autos encontram-se em termos para julgamento. É o relatório. Não se conhece do recurso. O ato judicial recorrido não se trata de decisão interlocutória recorrível. Trata-se, em realidade, de mero despacho, sem cunho decisório: a decisão de ps. 439 apenas deu ciência às partes, inclusive à agravante, da manifestação do inventariante, quanto às impugnações anteriores da agravante. O recebimento do aditamento das primeiras declarações, ao contrário do que alega a agravante, não se trata de acolhimento das declarações na forma como apresentadas pelo inventariante, mas apenas aditamento delas, para posterior deliberação judicial. Nos termos do artigo 1.000 do Código de Processo Civil, poderão as partes novamente manifestar-se sobre as primeiras declarações, sobre o aditamento delas, impugnando o que entenderem de direito. PODER JUDICIÁRIO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pedido e da causa de pedir do inventário, da matéria a ser apreciada pelo julgador, não que o próprio julgador já tenha deliberado sobre a questão. Após as impugnações, deverá o juízo decidir sobre as primeiras declarações e fixar o monte-mor partível, para posterior avaliação e partilha (art. 1.003, CPC). A agravante poderá alegar as mesmas matérias aqui arguidas diretamente ao juízo de primeiro grau, competente para julgar as primeiras declarações. Inclusive, poderá a agravante alegar as mesmas questões aqui referidas, como bens sonegados, dívidas das empresas de que era sócia a de cujus e incorreções na avaliação dos bens, prevendo a lei a nomeação de perito para avaliar os bens do espólio (arts. 1.003 e 1.004, CPC). Qualquer deliberação sobre esses assuntos importaria em inadmissível supressão de instância. Assim, tratando-se de mero despacho, trata-se de ato judicial irrecorrível, nos termos do artigo 504 do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, monocraticamente, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso, por ser manifestamente inadmissível. São Paulo, 18 de fevereiro de 2016. Carlos Alberto de Salles Relator PODER JUDICIÁRIO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Registro: 2016.0000078893, DECISÃO MONOCRÁTICA, Agravo de Instrumento Processo nº 2021089-89.2016.8.26.0000, Relator (a): Carlos Alberto de Salles, Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado, Comarca: São Paulo - Foro Central Cível, Agravante: Solange Zaborowsky Muszkat, Agravados: Renato Muszkat, Sergio Zaborowsky, PauletteZaborowsky Exman, Marcia Zaborowsky e Celia Zaborowsky(Espólio), Juiz de origem: Paulo Rogério Bonini, DECISÃO MONOCRÁTICA N. 10147, INVENTÁRIO. PRIMEIRAS DECLARAÇÕES. ADITAMENTO. Decisão que recebeu aditamento das primeiras declarações e deu ciência às partes sobre as manifestações do inventariante. Irresignação de uma das herdeiras. Ato judicial irrecorrível, por configurar mero despacho, para ciência às partes (art. 504, CPC). Juízo que ainda não deliberou sobre as primeiras declarações, mas apenas recebeu seu aditamento (arts. 1.000 e 1.003, CPC). Impugnações da agravante, sobre os bens sonegados, dívidas e avaliação, que podem ser feitas diretamente ao juízo a quo. Ato judicial irrecorrível. Julgamento monocrático pelo relator (art. 557, CPC). Recurso manifestamente inadmissível. Negado seguimento. Trata-se de agravo de instrumento tirado contra decisão de ps. 439, que recebeu aditamento às primeiras declarações e determinou comprovação de protocolo de recolhimento de ITCMD. Pleiteia a ré agravante (ps. 01/23) a reforma da decisão, alegando que o inventariante agravado teria sonegado bens do PODER JUDICIÁRIO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, impugnação da agravante. Afirma que duas empresas de que o espólio seria sócio teria dívidas, que deveriam ser habilitadas no inventário, para afastar qualquer futura alegação de fraude contra credores. Sustenta que os herdeiros responderiam na forma dos artigos 1.025 e 1.032 do Código Civil. Sustenta que percentuais de cotas sociais de uma empresa da de cujus teriam sido distribuídos incorretamente pelo inventariante, em valor superior ao fixado pela de cujus, de no máximo 51% (cinquenta e um por cento) em favor dele. Por fim, impugna a avaliação dos bens feita pelo agravado, alegando que seus valores seriam inferiores ao valor venal de mercado e as cotas sociais não observariam a avaliação do patrimônio por balanço patrimonial com base na situação da empresa à época do falecimento da autora da herança. Requereu a concessão de efeito suspensivo para suspensão da tramitação do processo. Os autos encontram-se em termos para julgamento. É o relatório. Não se conhece do recurso. O ato judicial recorrido não se trata de decisão interlocutória recorrível. Trata-se, em realidade, de mero despacho, sem cunho decisório: a decisão de ps. 439 apenas deu ciência às partes, inclusive à agravante, da manifestação do inventariante, quanto às impugnações anteriores da agravante. O recebimento do aditamento das primeiras declarações, ao contrário do que alega a agravante, não se trata de acolhimento das declarações na forma como apresentadas pelo inventariante, mas apenas aditamento delas, para posterior deliberação judicial. Nos termos do artigo 1.000 do Código de Processo Civil, poderão as partes novamente manifestar-se sobre as primeiras declarações, sobre o aditamento delas, impugnando o que entenderem de direito. PODER JUDICIÁRIO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pedido e da causa de pedir do inventário, da matéria a ser apreciada pelo julgador, não que o próprio julgador já tenha deliberado sobre a questão.
Após as impugnações, deverá o juízo decidir sobre as primeiras declarações e fixar o monte-mor partível, para posterior avaliação e partilha (art. 1.003, CPC). A agravante poderá alegar as mesmas matérias aqui arguidas diretamente ao juízo de primeiro grau, competente para julgar as primeiras declarações. Inclusive, poderá a agravante alegar as mesmas questões aqui referidas, como bens sonegados, dívidas das empresas de que era sócia a de cujus e incorreções na avaliação dos bens, prevendo a lei a nomeação de perito para avaliar os bens do espólio (arts. 1.003 e 1.004, CPC). Qualquer deliberação sobre esses assuntos importaria em inadmissível supressão de instância. Assim, tratando-se de mero despacho, trata-se de ato judicial irrecorrível, nos termos do artigo 504 do Código de Processo Civil. Diante do exposto, monocraticamente, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso, por ser manifestamente inadmissível. São Paulo, 18 de fevereiro de 2016. Carlos Alberto de Salles Relator.
Por outro lado, Medina analisa da seguinte forma:
Aindade acordo como art. 626, caput do CPC/2015, serão intimados a Fazenda Pública e também o Ministério Público, “se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se houver testamento”, também o Ministério Público. Existindo alguma impugnação às primeiras declarações (art. 627 do CPC/2015), o juiz decidirá de imediato, comoregra, nos próprios autos. Pode a resolução da questão depender de prova distinta da documental, hipótese em que o juiz a remeterá para as vias ordinárias (cf. art. 612 do CPC/2015). Quem for preterido, não tendo sido incluído como herdeiro, p. ex., pode pedir sua admissão nos próprios autos, requerendo-o antes da partilha (cf. art. 628 do CPC/2015). Não admitindo o requerimento de herdeiro, o juiz mandará reservar o quinhão que supostamente lhe couber, enquanto a questão não tiver sido resolvida nos meios ordinários. Em manifestação, a Fazenda Pública informará ao juiz o valor dos bens de raiz indicados nas primeiras declarações (art. 629 do CPC/2015). Tal manifestação relaciona-se à subsequente cobrança de tributos devidos, por conta da transmissãoda propriedade dos bens. Caso a Fazenda Pública não divirja dos valores indicados nas primeiras declarações, não se procederá à avaliação, nos termos do art. 633do CPC/2015. (curso de direito processual civil moderno (2017) pdf, leitor).
Com fundamento nos inciso do art. 622 do CPC, será intimado o inventariante para que em 15 (quinze) dias possa se defender, bem como produzir provas. Passando o juiz para analise se é hipótese de remoção ou não, havendo a remoção, juiz terá que nomear outro. Com a remoção do inventariante, o mesmo deve entregar de imediato ao substituto os bens do espólio, não o fazendo será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão de posse, de forma que trata bem móvel ou imóvel, sem prejuízo da multa a ser fixada do juiz em montante não superior a três por cento dos bens inventariados.
17.10.4. Das citações e das Impugnações
Tendo feitas as primeiras declarações, o juiz prosseguirá com o mandado de citação das partes (o cônjuge, o companheiro, os herdeiros e os legatários) por correio, devendo seguir a forma do art. 247 do CPC, bem como a forma do art. 259, III, sobre publicação de edital e, intimar a Fazenda Pública, o Ministério Público, quando houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro.
Desta forma, as primeiras declarações com as cópias para cada parte. Pois, a citação será acompanhada de cópia das primeiras declarações. Deve o escrivão remeter cópias à Fazenda Pública, ao Ministério Público, ao testamenteiro, quando houver, assim como para o advogado, quando as parte estiverem representado nos autos (art. 626 do CPC).
Finalizando a citação, as partes terão vista em cartório num prazo de 15 dias para manifestarem sobre as primeiras declarações incumbindo às partes. Sempre que necessário arguir erro, omissões e sonegação de bens; fazer reclamação contra a nomeação de inventariante; contestar a qualidade de quem foi incluído no titulo de herdeiro. Que, julgado procedente a impugnação ao inciso I, juiz mandará retificar as primeiras declarações. Sobre a impugnação do inciso II, deve o juiz julgar procedente, nomear outro inventariante de preferência legal; quando na contestação haver disputa em qualidade de herdeiro, conforme mostrado o inciso III, será necessário produção de prova documental, devendo o juiz remeter as parte as vias ordinárias e sobrestará, até o julgamento da ação, com a entrega do quinhão a parte que couber a cada herdeiro admitido (§§ 1º ao 3º do art. 627 do CPC). Após ouvida as partes, juiz decidirá. Mas, se haver necessidade de produção de prova que não documental, o juiz remeterá o requerente às vias ordinárias, com mandado de reserva, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído até que decida o litígio. Com 15 (quinze) dias a Fazenda Pública após as vista das partes que se refere o art. 627 do CPC, trazer as informações sobre valor dos bens descritos nas primeiras declarações.
17.10.5. Da Avaliação e do Cálculo de Imposto
Finalizando o prazo previsto no art. 627 do CPC, sem haver impugnação ou decidida à impugnação quando houve oposição, devendo o juiz nomear em certas hipóteses, perito de avaliação dos bens do espólio, quando não há avaliador judicial. Desta forma, na previsão do art. 620, § 1º, CPC, terá de nomear perito para avaliação das quotas sociais ou apuração dos haveres.
Prevalecendo os dispostos do art. 872 e 873 do CPC, para avaliar os bens do espólio, assim podemos destacar:
Art. 872. A avaliação realizada pelo oficial de justiça constara de vistoria e de laudo anexado ao auto de penhora ou, em caso de pericia realizada por avaliador, de laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz, devendo-se, em qualquer hipótese, especificar; i – os bens, com a sua característica, e o estado em que se encontram; ii - o valor do bens; § 1º quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão, a avaliação, tendo em conta o credito reclamado, será realizada em partes, sugerindo-se, com a apresentação de memorial descritivo, os possíveis desmembramento para alienação. § 2º, realizada a avaliação e, sendo o caso, apresentada a proposta de desmembramento, as partes serão ouvidas no prazo de 5 (cinco) dias.
Art. 873. É admitida nova avaliação quando: i – qualquer das partes arguir, fundamentadamente, a ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador; II – se verificar, posteriormente a avaliação, que houve majoração ou diminuição no valor do bem; III – o juiz tiver fundada duvida sobre o valor atribuído ao bem na primeira avaliação. Parágrafo único. Aplica-se o art. 480 à nova avaliação prevista no inciso III do caput deste artigo.
Não terá carta precatória para avaliar bens situados fora da comarca que corre o inventario, quando forem de pequeno valor ou perfeitamente conhecido do perito nomeado (art. 632 do CPC). Quando todas as partes forem capazes, não haverá avaliação em situação que a Fazenda Pública, sendo intimada pessoalmente, e com concordância expressa do valor atribuído nas primeiras declarações, aos bens do espólio (art. 633 do CPC). Por outro lado, os herdeiros concordarem do valor dos bens declarado pela Fazenda Pública, usará de paradigma ao demais (art. 634 do CPC). Após a entrega do laudo de avaliação, o juiz mandará as parte se manifestar sobre a avaliação no prazo de 15 (quinze) dias, que correrá em cartório. Tendo impugnação do valor do perito, deve, o juiz decidira de planos, com vista, que consta nos autos. Fazendo o julgamento procedente a impugnação, o juiz ordenara que o perito retifique sua avaliação, em fundamento da decisão (art. 645 do CPC). Com a aceitação do laudo ou resolvidas às impugnações levantadas ao respeito, passa a lavratura das ultimas declarações, caso necessário o inventariante emendará, editar ou complementa as primeiras (art. 636 do CPC). Disponibilizando as partes que faça suas ultimas declarações em um prazo de 15 (quinze) dias, passando após ao cálculo do tributo. Com efetuação do calculo, as parte terão 5 (cinco) dias em cartório e depois a Fazenda Pública. Assim, havendo impugnação, o juiz passará novamente ao contabilista os autos para fazer as alterações apresentadas. Com o cumprimento do despacho, será julgado o calculo do tributo (arts. 636 a 638 do CPC).
Assim, a jurisprudência assimila o ordenamento jurídico estabelecendo que:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro: 2015.0000182444 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0039108-68.2002.8.26.0001, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARIA EMILIA DA ROCHA TORRES, são apelados TAIANE SALES MARQUES TORRES (JUSTIÇA GRATUITA) e JÉSSICA SALES MARQUES TORRES (JUSTIÇA GRATUITA). ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores DONEGÁ MORANDINI (Presidente), EGIDIO GIACOIA E VIVIANI NICOLAU. São Paulo, 23 de março de 2015. Donegá Morandini Relator Assinatura Eletrônica PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 0039108-68.2002.8.26.0001 -Voto nº 29593 2 3ª Câmara de Direito Privado Apelação Cível nº 0039108-68.2002.8.26.0001 Comarca: São Paulo Apelante: Maria Emilia da Rocha Torres Apeladas: Taiane Sales Marques Torres e outra Voto nº 29.593 PRESTAÇÃO DE CONTAS EM PROCEDIMENTO DE INVENTÁRIO E PARTILHA. FASE DE EXECUÇÃO. 1.- Desistência da ação após a oferta de impugnação pela executada. Verbas de sucumbência e honorários devidos. Configuração da pretensão resistida. Aplicação do princípio da causalidade. 2.- Suspensão da exigibilidade da verba de sucumbência, contudo, à vista do benefício da gratuidade concedido às exequentes. Aplicação do disposto no artigo 12 da Lei n. 1.060/50. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO PROVIDO. 1.- Execução de título judicial em incidente de prestação de contas nos autos de inventário e partilha julgada EXTINTA pela r. sentença de fls. 552/553, da lavra do MM. Juiz Davi Capelatto, cujo relatório é adotado, nos termos do disposto no artigo 794, inciso I, do Código de Processo Civil, sem condenação em custas e honorários, à vista da condição de beneficiárias da justiça das exequentes. Pela executada foram opostos embargos de declaração (fls. 557/558), os quais foram rejeitados (fls. 559/560). Recorre a executada, pugnando, pelas razões de fls. 563/565, pela condenação das exequentes nos ônus da sucumbência. Contrarrazões às fls. 569/571. É o RELATÓRIO. 2.- Com razão a apelante, respeitado o entendimento esposado pelo Digno Magistrado. Com efeito. Desistindo as exequentes da execução após a oferta de impugnação pela executada, revela-se inarredável carrear-se a elas o pagamento dos ônus da sucumbência e dos honorários advocatícios, ainda que beneficiárias da gratuidade da justiça. É a aplicação do princípio da causalidade. Na lição de Humberto Theodoro Júnior, “se o devedor citado já houver produzido seus embargos, a desistência da execução acarretará PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação nº 0039108-68.2002.8.26.0001 -Voto nº 29593 3 forçosamente o encargo para o credor de ressarcir os honorários sucumbenciais” (Curso de Direito Processual Civil, Volume II, 41ª edição, página 140). Sobre o tema, também, observa NELSON NERY JÚNIOR que “pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 4ª edição, Editora RT, página 434). A exigibilidade da sucumbência, contudo, fica suspensa, aplicando-se a regra insculpida no artigo 12 da Lei n. 1.060/50, conferindo-se: “A sentença condenatória ao beneficiário da justiça gratuita deve condená-lo no pagamento das despesas e honorários, o qual permanecerá suspenso ate que possa fazê-lo: `A sucumbência é para ambas as partes, ainda que uma delas atue amparada pela assistência judiciária. Impõe-se a respectiva condenação... (RSTJ 40/547)´” in Theotonio Negrão e outros, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 43ª Edição, Editora Saraiva, p. 1265). Reforma-se a sentença, nesta parte, para o fim de condenar as exequentes ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como da verba honorária, arbitrada, nos termos do disposto no artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, na quantia de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), com atualização monetária a partir da presente data, quantia suficiente à remuneração do patrono da executada, considerado aqui o tempo decorrido para a solução da demanda, observando-se, outrossim, repita-se, a suspensão prevista no artigo 12 da Lei n. 1.060/50. DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO. Donegá Morandini Relato
17.10.6. Das Colações.
Desta forma mais detalhada podemos entender o que é Colação:
Colação – comparação, confrontação; faculdade ou ação de conferir; ato de oferecer ou dar em pagamento. Restituição ao espólio de bens que o filho ou outro descendente recebeu dos pais ou outro ascendente a titulo de doação ou dote, para que se reincorporem à massa da herança e se obtenha a igualdade dos quinhões hereditários a serem partilhados. Dispensa-se a colação de bens doados em remuneração de serviços relevantes, prestados ao ascendente. Diz-se este tipo de colação verdadeira ou propriamente dita, se objetiva submeter a partilha os bens conferidos; e ficta, se procura verificar a legitimidade da doação. (dicionário técnico jurídico/ Deocleciano Torrieri Guimarães [organização]. 15. Ed. São Paulo: Rideel, 2012.)
Com o fim do prazo estabelecido do art. 627 do CPC, passa-se a colação, ou seja, fazer a entrega dos bens deixados pelo espólio a seu cônjuge, ou companheiro, herdeiros, etc... Assim, acessões e as benfeitorias que o donatário fez.
Havendo renuncia da herança do herdeiro ou dela foi excluído não se exime, com o fato de renuncia ou de exclusão. Havendo licitude do donatário escolher entre os bens doados, e para perfazer a legitimidade e se suprimindo da metade que disponibilizara para partilha dos demais herdeiros.
Quando os herdeiros se negar o recebimento de bens ou a obrigação de os conferir, deve o juiz ouvir as partes no prazo de 15 (quinze) dias, que decidira sobre as alegações e das provas produzidas. Sem oposição, no prazo de 15 (quinze) dias, perfazendo a conferência, o juiz mandará sequestrar com o fim de inventariar e partilhar, assim os bens sujeitos a colação. Desta maneira, em matéria que exige a dilação probatória diversa da documental, sendo remetidas as partes a via ordinária, ficando assim, sem receber seu quinhão de direito, até que a demanda se resolva, sem prestar caução correspondente do valor dos bens em conferência. Assim podem ser analisado que:
Com efeito, sendo declarada a improcedência da oposição, se o herdeiro, no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, não proceder à conferência, o juiz mandará sequestrar-lhe os bens sujeito a colação ou imputar ao seu quinhão hereditário o valor deles, se já os não possuir, para serem inventariados e partilhados. Tudo isto, pensando-se na solução no processo de inventario. Contudo, se a matéria exigir dilação probatória diversa da documental, o juiz remeterá as partes para as vias ordinárias. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 638).
17.10.6. Do pagamento das Dívidas
Antes da partilha, terão os credores do espólio o direito de requerer o pagamento das dívidas exigíveis e vencidas. Deve a petição ser acompanhada de prova literal da dívida, que será distribuída por dependência bem como em apenso dos autos do processo de inventário. Havendo acordo entre as partes com o pedido. O juiz mandará fazer a disponibilidade do dinheiro, quando a sua falta dos bens suficiente para pagamento. Com a disponibilidade de bens, com a quantia suficiente para os credores habilitados serão alienados com observação desta norma, a que se refere à expropriação. Quando o credor faz pedido requerendo que em vez de dinheiro faça o pagamento dos bens reservado, podendo deferir o pedido o juiz caso as partes concordem. Quando da aprovação das dividas, os donatários sempre terão que pronunciar-se, pois, há redução das liberalidades. Assim a jurisprudência do STJ dispõe a natureza da habilitação:
A habilitação é procedimento incidental de natureza hibrida. Inicialmente, forma-se como procedimento de jurisdição voluntaria ou não contenciosa, mas pode assumir feições de verdadeira cautelar incidental. O credor requerente da habilitação pleiteia o pagamento ou, sucessivamente, caso não haja concordância do espólio, a reserva de bens que garantam o pagamento. (STJ, REsp 7.093.884/SC, 3ª T., j. 23-10-2007, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 8-11-2007.)
Desta forma, não havendo a concordância das partes no pedido de pagamento do credor, será remetido a vias ordinárias para solução. Devendo o juiz fazer a reserva dos bens suficiente para o pagamento do credor, com suas dívidas provadas por documentos suficientes para obrigação e a impugnação que se fundou em quitação (art. 643 do CPC).
Por outro lado, o credor de divida liquida e certa, mas não vencida, far-se-á o pedido de habilitação no inventário. Havendo concordância das partes, far-se-á o juiz julgando a habilitação do credito, mandará fazer a separação de bens para o futuro pagamento (art. 644, CPC).
Por outro lado, Medina estabelece que:
Quando o autor da herança lega, deixa em favor do legatário um bem determinado, e não uma porção da herança. Por isso que, como princípio, o legatário não se manifesta sobre as dívidas do espólio (já que, em princípio, tais dívidas não atingem o legado). Algo diverso pode ocorrer, porém, quando o reconhecimento da dívida importar redução no legado, bem como quando a herança for dividida em legados (cf. art. 645do CPC/2015).
Sendo o legatário (quem beneficia de um legado) parte legitima para manifestar-se sobre as dividas do espolio. Ou seja, quando a herança for dividida em legados ou, quando a dívidas importar a redução dos legados (art. 645, CPC).
Com fundamento no art. 860 do CPC que, “quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo, a penhora que recair sobre ele será averbada com destaque, nos autos pertinentes, ao direito e na ação correspondente à penhora, a fim de que esta seja efetivada nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao executado”, pois sendo licito separar os bens para pagamento das dividas, e autorizar o inventariante a indicação da penhora no processo em que o espólio for executado.
17.10.7. Da Partilha
Conforme o art. 642, §3º do CPC, abrirá prazo de 15 (quinze) dias, que formule o pedido de seu quinhão, que seguindo, proferirá a decisão de deliberação da partilha, resolvendo assim, os pedidos das partes, passando nas formas normativas os bens de direito a cada herdeiro e legatário. Sendo facultado ao juiz deferir de maneira antecipada para qualquer herdeiro o exercício de direito de usar e de fruir de determinado bem, tendo que ao final do inventário, integre o bem a cota desse herdeiro, sendo o ônus e bônus com o exercício daquele de direito (art. 647 do CPC).
Devendo observar as seguintes regras na partilha, como: máxima de igualdade possível de valor, bem como a natureza e qualidade dos bens. Devendo haver uma prevenção de litígios futuros. Observando ao máximo de comodidade dos coerdeiros, do cônjuge ou do companheiro (art. 648 do CPC). Neste mesmo raciocínio Medina, assim menciona o que seja o mais regular do direito:
De acordo com o art. 2.017 do CC/2002, “no partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível”. O inc. I do art. 648 do CPC/2015 repetiu o referido dispositivo legal, bem como seguiu o alvitre da doutrina: “O critério que preside a boa partilha inspirasse emtrês regras tradicionais: a da igualdade, a da comodidade e a da prevenção de litígios”. O bem insuscetível de cômoda divisão, caso não possa ser atribuído, na partilha, a uma das pessoas referidas no art. 649 do CPC, e nem haja acordo no sentido de que ele seja adjudicado a todos, deverá ser alienado judicialmente (art. 730 do CPC/2015), partilhando-se, então, o valor apurado (cf. art. 649 do CPC/2015). (Curso de direito processual civil moderno, José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor)
Desta maneira, os bens insuscetíveis de divisão cômoda, quando não couber a parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou o quinhão de um só herdeiro, será licitados entre as partes, ou vendido judicialmente, partilhando o valor apurado, salvo quando acordo entre as partes, que ficaram em comum a todos. Quando houver nascituro, seu quinhão será reservado em poder do inventariante até seu nascimento. Organizado o esboço da partilha, serão observados os pagamentos das seguintes ordens: i – as dividas atendidas; ii – meação do cônjuge; iii – meação disponível; iv – quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho.
Com o esboço feito, abre as partes no prazo de 15 (quinze) dias para manifestarem, tendo resolvidas as reclamações será lançada nos autos a partilha.
Devendo a partilha conter: autos de orçamento, com menção do nome do autor da herança, do inventariante, do cônjuge ou companheiro supérstite, dos herdeiros, dos legatários e dos credores admitidos; bem como o ativo e passivo e o liquido partível, com suas necessárias especificações; assim como, valor de cada quinhão. As devidas folhas de pagamento para cada parte, com declaração da quota a ser paga, a razão do pagamento, assim como a relação dos bens que compõe o quinhão, suas característica que individualizam bem do ônus que gravam. Tendo os autos assinada pelo juiz e o escrivão.
Passando para o pagamento do imposto de transmissão a titulo de morte, bem como a juntada aos autos da certidão negativa de divida com a Fazenda Pública, passando para fase que o juiz julgará por sentença a partilha. Portanto, caso exista divida com a Fazenda Pública, não tendo motivo que impeça o julgamento de partilha, mas, com a condição das devidas garantias para pagamento. Por outro lado, “Pode o juiz do inventário, todavia, isentar as partes do pagamento do imposto de transmissão causa mortis, desfrutando elas beneficiarias da gratuidade da justiça. (STJ, REsp 173.505 / RJ, 2ª T., J. 19.03.1993, rel. Min. Franciulli Netto, DJU 23-9-2002. P.299)”.
Com o transito em julgado a sentença da partilha, conforme o art. 654 desse diploma passaram os herdeiros a receber os seus bens correspondentes a sua parte, que constaram no formal de partilha, com as referencias das seguintes peças: i – termo de inventariante e titulo de herdeiro; ii- avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro; iii – pagamento do quinhão hereditário; iv – quitação dos impostos; v – sentença. Em certos casos, pode ser substituído o formal de partilha por certidão de pagamento do quinhão hereditário nas hipóteses que não exceder a 5 (cinco) vezes o salário mínimo, que terá a sentença de partilha transitada em julgada será expressa, assim é analisado por Rennan Faria Kruger Thamay. Desta forma, a partilha mesmo após seu transito em julgado da sentença, assim é possível emenda nos mesmo autos do inventário, que pode ser convido de toda as partes, quando havendo erro de fato na descrição dos bens, será feita de oficio ou a requerimento da parte, em qualquer tempo, sendo corrigidas as inexatidões materiais.
Quando fazendo partilha amigável, com lavratura em instrumento público, que serão reduzidas a termos em autos do inventário ou constante de escritura particular homologado pelo juiz, será anulada por dolo ou coação, erro essencial ou intervenção de incapaz, com observação do § 4º do art. 966 do CPC, “§ 4º. Os atos de disposição de direitos, praticados pela parte ou por outros participantes do processo e homologados pelo juiz, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeito a anulação, nos termos da lei. Bem com o art. 138 dessa mesma lei.
Sendo hipótese rescindível a partilha julgada por sentença que: I – mencionar o art. 657 citado anteriormente; ii – ser feita com preterição nas formalidades legais; iii – se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja.
17.10.8. Do Arrolamento
Com a partilha amigável, quando houver entendimento das partes capazes, nos termos da lei, deverá ser levada ao juiz para homologação, com observância do art. 660 a 663 do CPC. Sempre aplicando para a forma de adjudicação, na hipótese de herdeiro único. Com transito em julgado, terá a sentença de homologar a partilha ou de adjudicação, com lavratura do formal de partilha ou elaborada a carta de adjudicação, passando para o ato de expedir os alvarás referentes aos bens e as rendas por ele abrangidos, com intimação do fisco que fará o lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos por ventura incidentes, na forma da legislação tributária, ou nos termos do § 2º do art. 662 a frente mais detalhado (art.659 do CPC).
Adentrando com petição inicial que se fará na forma de arrolamento sumário, mesmo sem a lavratura de termos que indique uma espécie, os herdeiros requererão que o juiz faça a nomeação de inventariante a suas confianças. Bem como, com declaração dos títulos dos herdeiros e os bens do espólio, assim como o art. 630 do CPC; que atribuirão os devido valores aos bens do espólio, para haver uma igualdade para as partes (art. 660, CPC).
Tendo assim Medina, segue o mesmo raciocínio que expressa alguns pontos a seguir:
De acordo com o art. 2.015 do CC/2002, “se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz”. É possível a partilha amigável, presentes tais condições, dispensando-se, nesse caso, o inventário. A essa hipótese refere-se o art. 659, caput, do CPC/2015. É desnecessário o inventário quando existente um único herdeiro, nos termos do § 1.º do art. 659 do CPC/2015. Não há, evidentemente, partilha, mas apenas descrição dos bens, seguindo-se a homologação da adjudicação. No regime do Código de Processo Civil de 2015, a prova de quitação dos tributos não é condição para a homologação da partilha. De acordo com o § 2.º do art. 659da nova lei processual, basta que se intime a Fazenda Pública para lançamento do tributo cabível. (curso de direito processual civil moderno, 2017, pdf – leitor José Miguel Garcia Medina).
Portanto, quando do arrolamento, não há conhecimento ou apreciação das questões que se refere ao lançamento, ao pagamento ou quitação, de taxas judiciárias e de tributos incidentes da transmissão da propriedade dos bens do espólio. Quando havendo taxa judiciária a ser paga, seus valores serão calculados conforme o atribuído a cada herdeiro. Devendo o fisco na forma de processo administrativo apurar o valor estimado, quando necessário, sendo possível exigir eventuais diferenças por meio adequado ao lançamento de credito tributário em geral. Por outro lado, o imposto de transmissão como forma de lançamento administrativo, será da legislação tributaria, assim, “não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros” (§ 2º do art. 662 do CPC).
Quando havendo credores do espólio, não será hipótese de impedimento de homologação da partilha ou da adjudicação, sendo assim, como dever de reservar bens suficientes para o pagamento da divida. Havendo a reserva de bens pelo valor estimado pela parte, salvo quando o credor com a notificação adequada, que na hipótese poderá impugnar a estimativa, com possível avaliação dos bens a serem reservados.
Em hipótese, se os bens do espólio for de valor igual ou inferior a 1000 (mil) salários-mínimos, sendo o mesmo processado pelo arrolamento, que o inventariante nomeado, terá a função de apresentar as declarações, a atribuição de valor aos bens do espólio e o plano de partilha. Quando impugnada a estimativa, seja pelas partes ou pelo MP, fará o juiz a nomeação de um avaliador, com 10 dias para apresentar o laudo. Com a apresentação do laudo, designará audiência que resolvera sobre a partilha e resolver todas as reclamações, bem como mandar pagar as dividas não impugnadas. Fazendo o lavramento dos termos, que assinaram o juiz, o inventariante, as parte e os advogados. Devendo seguir a regra do art. 670 que:
“art. 672. É licita a cumulação de inventários para partilha de heranças de pessoas diversa quando houver: I – identidade de pessoas entre as quais devem ser repartidos os bens; ii – herança deixada pelos cônjuges ou companheiros; iii – dependência de uma das partilhas em relação a outra; parágrafo único. Nos caso previsto no inciso iii, se a dependência for parcial, por haver outros bens, o juiz pode ordenar a tramitação separada, se melhor convier ao interesse das partes ou à celeridade processual.
Contendo a prova de quitação dos tributos relativos aos bens do espolio com sua renda, fará o juiz o julgamento da partilha. Sendo processado o inventário na mesma forma do comentário anterior, ainda que tenha incapaz interessado, e que as partes e o MP concorde.
17.10.9. Das Disposições Comuns a Todas as Seções
Após corrido o prazo da tutela provisória de previsão nestas seções deste capítulo. Haverá prazo de 30 (trinta) dias contado da data da decisão que intimado o impugnante, o herdeiro excluído ou o credor não admitido; bem como na hipótese de extinção do processo de inventario com ou sem resolução de mérito.
Desta maneira, são bens que serão sujeito à sobrepartilha há saber: os sonegados; herança descoberta após a partilha; litigiosos, aqueles de liquidação difícil ou morosa; bem como de lugar remoto da sede do juízo de onde processa o inventário. Portanto, no que conta nessas duas ultima hipóteses, ficara reservados à sobrepartilha em guarda e a administração do mesmo ou diversos inventariantes, que terá aval da maioria que herdar-se. Havendo discussão jurisprudencial que: “(...) encerrado o inventario, mas ainda havendo bens a partilhar, não se pode concluir pela extinção da figura do espolio. (...)” (STJ, REsp 977.365/BA, 4ª T., 26-2-2008, rel. min. Fernando Gonçalves, DJe 10/3/2008). No mesmo sentido: STJ, REsp 284.669/SP, 3ª turma, j. 10-4-2001, rel. Min. Nancy Andrighi, dju 13-8-2001, p 152.
Sendo a sobrepartilha dos bens, observada o mesmo processo de inventario, e partilha. Ou seja, nos mesmos autos do inventário do autor da herança. Quando havendo ausência de parte da herança, bem como incapaz, e este concorrer na partilha ao seu representante, nas hipóteses que exista colisão de interesse, o juiz fará nomeação de curador especial.
Destarte, terá cabimento a figura do curador especial, caso exista um ausente, que não tenha patrono. Também tem cabimento a figura do curador especial, caso haja incapaz, se concorrer, na partilha com seu representante, desde que exista colisão de interesses. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 655).
Será licita a cumulação de inventário para partilha de pessoa diversas, nas hipóteses de: a devida identidade de pessoa nas quais serão repartidos os bens; herança deixada por papai e mamãe ou companheiros; assim como, há a dependência de uma partilha em relação à outra. Por outro lado, quando havendo apenas parcial a dependência, quando houver outros bens, fará o juiz a tramitação separada e, analisa-se o que seja melhor aos interesses das partes e haja uma celeridade processual.
17.11. Dos embargos de terceiro
Com previsão dos artigos 674 a 692 do Código de Processo Civil, far-se-á discriminação de embargo de terceiro.
Aquele que se achar em ameaça de constrição sobre bens que possua ou tenha direito e, não sendo parte do processo já instaurado e, para garantir seus direitos, bem como refazer seu direito através do embargo de terceiro. Podendo o embargante um terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou o possuidor. Assim mais detalhadamente, considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: o cônjuge ou companheiro, na defesa da posse de bens próprios ou de sua meação, exceto os do art. 843 do CPC; o adquirente de bens, que por fraude a execução seja da decisão declarada ineficaz; aquele quando sofrer constrição judicial de seus bens na hipótese de desconsideração de personalidade jurídica, pela qual não fez parte; credor de garantia real quando da expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, na hipótese de não ser intimado dos termos legais dos atos expropriatórios respectivos. Em apontamento a jurisprudência defende que:
PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO PARA OPOR EMBAGO DE TERCEIRO À EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELO INSS EM FACE DE DETERMINADA EMPRESA QUE, POR SUA VEZ, DETÉM A POSSE SOBRE BEM PÚBLICO PENHORADO. (...). 3. Os embargos de terceiro também são utilizados como instrumento de proteção ao direito de propriedade, podendo deles se valer, inclusive, o proprietário não possuidor para afastar o bem, objeto do seu direito, da constrição judicial imposta no processo principal. 4. Recurso especial desprovido (REsp 413.320/PR, relator Min. Denise Arruda, 1ª t., j. 4-5-2006, p. 29-5-2006)
Sendo possível a oposição de embargo a qualquer tempo no processo de conhecimento antes de transitar em julgado a sentença, bem como no cumprimento de sentença ou no processo de execução, ate 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas antes da assinatura da respectivas carta. Portanto, sempre que o juiz identificar que existe terceiro titular de interesse para embargar o ato, terá o juiz de intima-lo pessoalmente.
Assim, encontramos respaldo em Medina de forma que em casos a ser passíveis ao futuro do direito:
Os embargos podem ser opostos por quem não é parte no processo, e, excepcionalmente, por quem é parte, mas tratado de modo assemelhado a terceiro. Os proprietários dos bens sujeitos à execução, caso não tenham sido citados (integrando-se à relação processual) são terceiros. Assim, p. ex., o sócio, se não tiver participado do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (cf. art. 674, § 2.º, III, do CPC/2015). É terceiro “o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução” (art. 674, § 2.º, II, do CPC/2015), podendo se opor através de tais embargos. Aquele que era terceiro e, de algum modo, passa a integrar o processo, deixa de ser terceiro e torna-se parte, podendo opor-se à execução através dos embargos do executado (ou à execução, como afirmam os arts. 914 ss. Do CPC/2015). O cônjuge é parte, mas tratado como assemelhado a terceiro, “quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação”, mas a oposição de embargos de terceiro pelo cônjuge com o objetivo exclusivo de resguardar a sua meação, em princípio, é desnecessária, já que, de acordo com o art. 843 do CPC/2015 a meação do cônjuge recairá sobre o produto da alienação do bem penhorado (art. 674, § 2.º, I, do CPC/2015).(curso de direito processual civil moderno, 2017, pdf – leitor, José Miguel Garcia Medina.
Assim a jurisprudência trás-nós como analise dos seguintes pontos:
PROCESSO CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – EMBARGO DE TERCEIROS – IMPOSSIBILIDADE APÓS A ASSINATURA DA CARTA DE ADJUDICAÇÃO – AUSENCIA DA CONDIÇÃO DE TERCEIRO – RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos podem ser oposto a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e , no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. 2. Não tendo a parte apresentado argumento novos capazes de alterar o julgamento anterior, deve-se manter a decisão recorrida. 3. Agravo Regimental improvido (AgRg no AREsp 131. 246/SP, rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª t. , j 17.4.2012).
Enunciado 184 do Fórum Permanente Processualista Civis. (art. 675) ‘os embargos de terceiro também são oponíveis na fase de cumprimento de sentença e devem observar, quanto ao prazo, a regra do processo de execução’. (Grupo: Procedimento Especial)
Enunciado 185 do Fórum Permanente de Processualista Civis (art. 675) ‘o juiz deve ouvir as parte antes de determinar a intimação pessoal do terceiro’. (Grupo: Procedimentos Especial).
Enunciado 191 do fórum Permanente de Processualista Civis. (art. 792, § 4º; art. 675 caput, parágrafo único) ‘o prazo de quinze dias para opor embargo de declaração de fraude à execução; os demais casos de embargos de terceiro são rígido pelo prazo do caput do art. 675’.(grupo: Execução). (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 659).
O art. 676 do CPC estabelece que o embargo será distribuído por dependência ao juiz que arrolou, devendo ser julgado em apenso. Assim Ferreira Cunha refere-se ao parágrafo único que:
(...) estabelece que, caso a constrição seja realizada por carta, os embargos deverão ser oferecidos perante o juízo deprecado (seguindo a regra do caput – ‘juízo que ordenou a constrição’). Se a constrição foi determinada pelo juízo deprecante ou se a carta já foi devolvida, então os embargos deverão ser opostos perante o juízo deprecante, pois nele se concentra o ato constritivo. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 660).
Outra ocasião à jurisprudência faz a tecelagem do entendimento que se estabelece a seguir.
EMBARGO DE TERCEIRO. DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDENCIA. AÇÃO MONITOTIA JULGADA ANTERIORMENTE PELA C. 13ª CAMERA DE DIREITO PRIVADO. PREVENÇÃO. Dispõe o art. 1049 do Código de Processo Civil que os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência e correrão perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão. Hipótese dos autos que a penhora de bem imóvel foi determinada em ação monitória julgada procedente em primeira instância e contra a qual foi interposto recurso de apelação distribuído a C. 13ª Câmara de Direito Privado. Necessidade de redistribuição por prevenção. Recurso não conhecido, com determinação (TJ – SP, rel. Walter Fonseca, J. 3-7-2014, 11ª Câmara de Direito Privado. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 655).
Desta forma, a petição inicial, deve o embargante fazer prova sumaria da posse ou do domínio como qualidade de terceiro, com oferecimento de documentos e rol de testemunhas. Assim, deve em audiência preliminar designada pelo juiz fazer prova de posse. Tendo que alegar o possuidor, além do poder de posse, o domínio alheio. Devendo ser citado pessoalmente, na hipótese do embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal. Desta maneira, abrimos o leque jurisprudencial:
PROCESSO CIVIL. FRAUDE A EXECUÇÃO. EMBARGO DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO EXECUTADO.
1. Devem integrar o polo passivo da ação de embargos de terceiro todos aqueles que, de algum modo, se favoreceram do ato constritivo, situação na qual se insere o executado, quando parte dele a iniciativa à penhora o bem objeto de lide.
2. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 739.985/PR, rel. Min. João Otavio de Noronha, 4ª T., j. 5-11-2009).
EMBARGO DE TERCEIRO – PROVA SUMÁRIA DA POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO (ART. 1050 DO CPC/73) – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDER – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Na inicial dos embargos d e terceiro (art. 1050 do CPC/1973), é indisponível que o autor faça a prova de sua posse sumária e de sua qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas; Ausentes tais pressupostos, e mormente se, pela documentação acostada aos autos, não é possível constatar que os embargantes tiveram posse sobre imóvel constritado antes da penhora registrada, é de ser mantida a sentença terminativa (TJ – MG – AC: 10479100126354001 MG, rel. Domingos coelho, j. 11-9-2013, Câmara Cíveis/12ª Câmara Cível. P. 20-9-2013).
Enunciado 178 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. (art. 554; art. 677): o valor da causa nas ações fundadas em posse, tais como as ações possessórias, os embargos de terceiro e a oposição, deve considerar a expressão econômica da posse, que não obrigatoriamente coincide com valor da propriedade. (Grupo: Procedimento Especial).
Enunciado 186 do Fórum Permanente de Processualista Civis. (art. 677; art. 678; art. 681), A alusão à ‘posse’ ou a ‘domínio’ nos arts. 677, 678 e 681 deve ser interpretada em consonância com o art. 674, caput, que, de forma abrange, admite os embargos de terceiro para afastar constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre quais tenha ‘direito incompatível com o ato constritivo’ (Grupo: Procedimento Especial) (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 661).
Com decisão que reconhece a prova do domínio ou da posse seja suficiente, essa terão natureza de suspensão das medidas constritivas aos bens do litígio, que fazem parte dos embargos, assim como a manutenção ou a reintegração provisória, quando requerida pelo embargante. Sendo que, o juiz apenas determinara a ordem de manutenção ou reintegração provisória da posse, que em regra deve ser prestado caução, salvo na hipótese da parte fazer jus de gratuidade da justiça.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. SUSPENSÃO. PENHORA. EDIFICIO. DIVERSAS UNIDADES COMERCIALIZADAS. EMBARGOS DE TERCEIRO. – Cabível a suspensão dos atos expropriatórios até julgamento dos diversos embargos de terceiro incidentes sobre o feito constritivo, como medida de proteção a terceiro, em principio, de boa-fé (TRF-4 – AG: 28525 PR 2009.04.00.028525-3, rel. Márcio Antônio Rocha, j 28-10-2009, 4ª turma. P. 9-11-2009).
Que após interposição do embargo, abre prazo de 15 (quinze) dias para contestação, prosseguindo no procedimento comum. Por outro lado, no contraditório do embargo de credor com garantia real, apenas alegaram que: i – o devedor comum é insolvente; ii – o titulo é nulo ou não obriga a terceiro; iii – outra é a coisa dada em garantia.
Tendo a jurisprudência se embasada que:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGO DE TERCEIRO. IMÓVEL. PENHORA. HASTA PÚBLICA. PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DA CONSTRIÇÃO JUDICIAL E DE CANCELAMENTO DA ALIENAÇÃO JUDICIAL. SENTENÇA. PEDIDO. ACOLHIMENTO PARCIAL. SUSPENÇÃO DA HASTA MAS PRESERVAÇÃO DA PENHORA. SUCUMBENCIA RECIPROCA. CARACTERIZAÇÃO. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. RAREIO. 1 – aviados embargos de terceiro destinados a elisão da penhora e a suspensão da hasta pública do imóvel penhorado, a prevenção da constrição e a suspensão temporária da alienação, encerrado o acolhimento de uma pretensões formuladas e a elisão da outra, implica a qualificação igualitária da sucumbência por terem ambos os litigantes se sagrado vencedores e saído vencidos parcialmente. 2. O corolário da aferição da sucumbência recíproca equânime é o rateio das verbas de sucumbência e a compensação dos honorários advocatícios na exata tradução da regra inserta no art. 21 do Código de Processo Civil, não se afigurando viável, sob essa moldura, a absolvição de qualquer dos litigantes dos encargos processuais inerentes a invocação da tutela jurisdicional. 3. Apelação conhecida e parcialmente provida. Unânime (TJ-DF- APL: 417255320078070001, rel. Teófilo Caetano, j. 31-5-2012, 1ª T. Cível. P. 11-6-2012.
17.12. Da oposição
Sendo aquele que pretende, no todo ou em parte, de coisa ou direito sobre controvérsia do autor ou réu, que até o transito em julgado da sentença, oferecer oposição contra ambos. Tendo a jurisprudência julgado:
DIREITO CIVIL. PROPRIEDADE. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATORIA. COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. REGISTRO IMOBILIARIO. OPOSIÇÃO. ADJUDICAÇÃO EM HASTA PÚBLICA. BOA-FÉ. (...) 4. Conforme a estrita técnica processual, quando um terceiro apresentar oposição, pretendendo a coisa ou o direito sobre o que controvertem o autor e réu, antes da audiência, ela correrá simultaneamente à ação principal, devendo ser julgada pela mesma sentença, que primeiramente deverá conhecer da oposição, dado o seu caráter prejudicial. (...). (REsp 1221369/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 20-8-2013, p. 30-8-2013)
Devendo o opoente na petição da oposição observar os requisitos exigidos de proposição da ação. Que será distribuída por dependência, com citação dos opostos na pessoa dos respectivos advogados, que contestaram no prazo de 15 (quinze) dias, ou seja, garanta o contraditório e à ampla defesa em sede de ações incidentais. Assim o Enunciado 178 do Fórum Permanente de Processualista Civis. (art. 554; art. 677): O valor da causa nas ações fundadas em posse, tais como as ações possessórias, os embargos de terceiro e a oposição devem considerar a expressão econômica da posse, que são obrigatoriamente coincide com o valor da propriedade. (grupo: Procedimento Especial).
Com o processamento legal da oposição, será apensada aos autos, seguindo de forma simultânea com a ação originaria, devendo os julgamentos de ambas na mesma sentença. Por outro lado, quando a oposição estiver inicio após a audiência de instrução, deve o juiz suspender o curso do processo para produção de provas, exceto quando a instrução atender o princípio da razoável duração do processo. (não podendo superar o prazo máximo de 90 (noventa) dias de suspensão).
Deste modo, com analise de jurisprudência para tal ato:
APELAÇÃO CÍVIL. DIREITO NÃO ESPECIFICADO. OPOSIÇÃO DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDENCIA AO PROCESSO PRINCIPAL. Tendo sido oferecida oposição dentro do prazo legal, a distribuição por dependência ao processo original, necessário o apensamento dos feitos. Modificação da decisão que se impõe. Demais questões, como a suspensão do feito principal e o julgamento simultâneo das ações, devem ser requeridas junto ao juízo de primeiro grau, sob pena de afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE. DECISÃO MONOCRATICA. (TJ-RS – AI: 70058505157 RS, rel. Walda Maria Melo Pierro, J. 12-2-2014, vigésima Câmara Cívil, p. 17-2-2014.
Devendo o juiz julgar simultaneamente a ação originaria e a da oposição, mas conhecendo o direito primário da oposição, para fim de tornar útil o provimento da demanda principal. Assim, segundo a jurisprudência far-se-á seguinte forma:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OPOSIÇÃO – JULGAMENTO SEPARADO – POSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – INEXISTENCIA DE PREJUDICIABILIDADE EM RELAÇÃO A DEMANDA PRINCIPAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Se oposição for oferecida antes da audiência de instrução e julgamento, esta será apensada aos autos principais, e correrá simultaneamente com ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença, devendo a oposição ser apreciada antes da principal (art. 59 do CPC). 2. No caso dos autos, malgrado a oposição tenha sido ajuizada antes da audiência de instrução e julgamento, não há que se falar em nulidade do decisório combatido, na medida em que a sua extinção com fulcro no art. 267, III, do CPC, em nada afeta a demanda de Usucapião, a considerar a ausência de apreciação do mérito. 3. Recurso conhecido e improvido (TJ – AM – APL: 00120330919978040012 AM 0012033-09.1997.8.04.0012, rel. Maria do Perpétuo Guedes Moura, j. 4-11-2013, Segunda Câmara Cível, p. 7-11-2013)
17.13. Da Habilitação.
Deve quando houver falecimento de qualquer das partes, os interessados poderão suceder-lhe no processo. Assim, na forma que não supere o limite dos bens, quando for o devedor falecido. O requerimento de habilitação será feita tanto pela parte, na relação dos sucessores do falecido ou pelos sucessores do falecido, em relação à parte, (sendo sucessores definido na lei civil, o cônjuge ou companheiro sobrevivente, os descendentes, ascendentes e os colaterais (art. 1829, do CC)).
Jurisprudência tem a procedência de que são habilitados:
CONTRATO DE LOCAÇÃO – EXECUÇÃO – FALECIDO DO COEXECUTADO – SUSBTITUIÇÃO PELO ESPÓLIO – CITAÇÃO DO CÔJUGE SUPÉRTITE E SUCESSORES PARA HABILITAÇÃO NOS PROPRIOS AUTOS – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO. Noticiado o falecido de uma das partes, dar-se-á a substituição pelo espólio ou pelos sucessores. Cabível, outrossim, a habilitação requerida pela parte, em relação aos sucessores do falecido (art. 1056 do CPC/73) e, ainda, plenamente possível que seja processada no bojo dos autos principais (TJ – SP – AG: 990092715143 SP, rel. Clóvis Castelo, j. 22-2-2010, 35ª Câmara de Direito Privado, p, 4-3-2010).
Há habilitação dos interessados serão nos autos do processo principal, bem como na instância em que estiver. Portanto, será suspenso o processo principal até a real habilitação dos sucessores. Tratando assim a jurisprudência de forma bem detalhada a forma a ser prosseguida a saber:
PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUMULA 211/STJ. NÃO ALEGAÇÃO NOS AUTOS DA CAUSA PRINCIPAL E INDEPENDENTEMENTE DE SENTENÇA. ART. 1060, I, DO CPC/73. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. REEXAME. SUMULA 7/STJ. 1. Descumprido o indispensável exame doa art. 12, v e 43 do CPC/73 pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. Imprescindível a alegação de violação do art. 535 do CPC/73, na interposição do recurso especial com fundamento na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, quando o recorrente entender persistir algum vicio no acórdão impugnado, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência fática e probatória da causa, ao negar provimento ao recurso, afirmou que as agravadas comprovaram o óbito dos autores e a qualidade de cônjuge e a única filha herdeira, cumprindo os requisitos elencados pelo inciso 1 do art. 1060 do CPC/73 para procederem a habilitação nos autos da causa principal e independentemente de sentença (STJ, 2ª T. , AgRg no AREsp 378.605/CE, rel. Min. Humberto Martins, p. 18-10-2013).
Desta forma, quando recebida a petição de habilitação nos autos do processo, fará o juiz a citação para em 5 (cinco) dias se pronuncie, sendo a citação pessoal, quando a parte não houver procurador constituído, caso tenha, na pessoa de seu advogado. Tendo assim, o juiz deverá decidir o pedido de habilitação de imediato, exceto quando houver impugnação e houver necessidade de dilação probatória diversa da documental, devendo assim, o pedido se prosseguir em apartado do processo principal. Desta maneira, quando transitada em julgado a sentença de habilitação, prosseguirá o processo principal em seu curso normal, que deverá ser juntada a cópia da sentença nos respectivos autos.
17.14. DAS AÇÕES DE FAMÍLIA
Previsão do art. 693 a 699 do CPC/15, tendo a aplicação das normas deste capítulo em processos contenciosos de divorcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visita e filiação. Por outro lado, as ações de alimentos e quando versarem sobre direito da criança ou adolescente passaram por procedimentos previstos em legislação especifica.
Com observação nas referências legislativas dos art. 226 da CF/88; lei nº 5478/1968; lei nº 8069/1990; decreto nº 3213/2000. Desta forma, como regra matriz o art. 226 da CF/88, assim estabelece:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Sendo que, esse rol de dispositivo não é exaustivo, e sim exemplificativo. Desta maneira, a norma da ação de família deste capítulo de procedimento especial será separada da ação de alimentos. Tendo que, terá sua rigidez da lei 5468/1968, que prosseguira no procedimento especifico que se perfaz. Bem como nas ações de criança e adolescente será rígida pelo Estatuto da Criança e Adolescente (lei nº 8069/1990). Passando, por uma aplicação as forma deste Capítulo X no que se refere às ações de alimentos e quando do interesse da criança e adolescente, de maneira subsidiaria.
Com analise do art. 694 do CPC que, em ações de família, serão propostas outros meios para solução consensual da controvérsia, bem como o juiz buscar auxilio de profissionais de outras áreas como a mediação e a conciliação. Pode o juiz a requerimento das partes, determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submentem a mediação extrajudicial ou de atendimento multidisciplinar.
Já trazido das normas fundamentais do processo, mas especificamente no § 2º do art. 3º do CPC que autor Carneiro Cunha expressa.
(...) o Estado promoverá a autocomposição como meio alternativo para solução dos conflitos. A realização de conciliação ou mediação deverá ser estimulada por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (...) (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 674).
Com o recebimento da petição inicial, quando necessário, toma-se as providencias que se refere à tutela provisória, que em seguida cita-se o réu para comparecer em audiência de mediação e conciliação, com base no art. 694 do CPC, que sempre de preferência será realizada em centro de mediação e conciliação. Tendo a citação, apenas os dados necessários da audiência e sem a cópia da petição inicial, mas, tendo o direito de examinar a qualquer tempo seu conteúdo. Com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da audiência será feita a citação. Sendo o réu citado na pessoa. Que no dia marcado para audiência as partes deverão esta acompanhada de seu advogado ou defensor publico.
Deve a audiência de mediação e conciliação ser da melhor forma que possa atender as partes, pois caso necessário poderá realizada-se tantas sessões possível para garantir os direito, ou seja, viabilizar a solução consensual.
Neste sentido, podemos analisar Medina em seu raciocínio lógico, pra buscar até em últimos segundo:
Segundo pensamos, diante da regra prevista no art. 694 do CPC/2015, dificilmente deixará de ser realizada a audiência de conciliação ou de mediação, ainda que ambas as partes, expressa e previamente, tenham se manifestado nesse sentido (cf. art. 334, § 4.º, I, do CPC/2015). Como antes observamos, em ações em que se discute questões familiares deverá haver amplo espaço para a realização de mediação. Não se pode descartar, contudo, que, embora oriunda de uma relação familiar, a questão não diga respeito, diretamente, a esse tema (podem subsistir apenas questões patrimoniais a serem resolvidas, p.ex.), e, além disso, tentativas anteriores de composição consensual tenham se frustrado. Desse modo, podem concorrer circunstâncias que justifiquem a realização da audiência, antes de dar-se prazo ao réu para apresentar defesa. (...) A Recomendação 33/2010 do CNJ aconselha a realização de “depoimento especial”, com “a criação de serviços especializados para escuta de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas de violência nos processos judiciais”. O depoimento pessoal “deverá ser realizado em ambiente separado da sala de audiências, com a participação de profissional especializado”, e “os participantes de escuta judicial deverão ser especificamente capacitados para o emprego da técnica do depoimento especial, usando os princípios básicos da entrevista cognitiva”, ainda de acordo com a referida Recomendação. (curso de direito processual moderno, 2017, pdf – leitor, José Miguel Garcia Medina).
Não havendo acordo na mediação e conciliação, passa-se a incidir as normas do procedimento comum, com observação do art. 335 do CPC, ou seja, com a frustração da autocomposição, terá o juiz de intimar o réu, na audiência, pessoalmente ou pela pessoa do seu advogado, para apresentação da contestação, entregando-lhe a copia da petição inicial, seguindo assim o procedimento comum (art. 697 do CPC).
O Ministério Público em ações de família, intervir-se-á na hipótese de houver interesse de incapaz e sempre será ouvido previamente para homologação de acordo.
Por outro lado, em relação de abuso ou de alienação parental, haverá de tomar o depoimento de incapaz, mas sempre na companhia de um especialista.
17. 15. Da ação monitória
Com previsão dos artigos 700 a 718 do CPC, será proposta por aquele que afirmar com base em provas escrita com eficácia de titulo executivo, bem como direito de exigir do devedor capaz: o pagamento de quantia em dinheiro; fazer entrega a coisa fungível ou infungível; bem como quando inadimplente de obrigação de fazer ou não fazer. Podendo a provado por escrito e ser baseada em prova oral documentada na forma do art. 381 do CPC.
art. 381. A produção de prova antecipada será admitida nos caso em que: i – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; ii – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; iii – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. § 1º. O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a pratica de atos de apreensão. § 2º a produção antecipada da prova é da competência do juiz do foro onde esta deve ser produzida ou do foro de domicilio do réu. § 3º a produção antecipada da prova não previne a competência do juiz para a ação que venha a ser proposta. § 4º o juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal. § 5º aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
Sendo necessária na petição inicial explicitar, os devidos o caso: a importância devida, o memorial de cálculo; o valor atual da coisa reclamada; conteúdo patrimonial de discussão ou do proveito econômico perseguido. Assim, o valor da causa deve corresponder a importância prevista do § 2, seus inciso I a III do art. 700 do CPC. Sendo indeferida a petição inicial as hipóteses do art. 330 do CPC, bem como o § 2º do art. 700 do CPC. Quando houver duvida da idoneidade da prova documental apresentada pelo autor, deve o juiz intimar para emendar a petição inicial. Sendo admissível ação monitoria contra a Fazenda Pública. Podendo ser feita a citação por qualquer meio permitido no procedimento comum.
Neste sentido Medina, estabelece de forma orienta que:
O art. 701, caput do CPC/2015 dispõe que a expedição do mandado de pagamento será deferida pelo juiz se “evidente o direito do autor”. Exige-se, por isso, que inexista dúvida quando à idoneidade da prova documental (cf. § 5.º do art. 700 do CPC/2015). Caso a prova documental juntada seja considerada insuficiente para tanto, o juiz poderá ordenar a emenda da petição inicial, hipótese em que o autor poderá: 1.º) apresentar nova prova, que convença o juiz da presença dos requisitos para o deferimento da medida; 2.º) emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum. A inidoneidade da prova só conduzirá ao indeferimento da petição inicial se o autor, intimado, recursar-se a adaptá-la ao procedimento comum. Note-se, a propósito, que pode o credor optar pela ação monitória, ainda que tenha títuloexecutivo. É o que o que se extrai do art. 785 do CPC/2015, que permite à parte optar pelo processo de conhecimento a fim de obter título judicial, ainda que tenha título executivo extrajudicial. (curso de direito processo civil moderno, 2017, José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor.
Tendo a jurisprudência com posicionado de diversas sumulas e julgado:
Sumula 247, do STJ – O contrato de abertura de credito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para ajuizamento da ação monitória.
Sumula 299, STJ – É admissível a ação monitoria fundada em cheque prescrito.
Sumula 339, STJ – É cabível ação monitoria contra a Fazenda Pública.
Sumula 384, STJ – Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.
Sumula 503, STJ – o prazo para ajuizamento de ação monitoria em face do iminente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.
Sumula 504, STJ – o prazo para ajuizamento de ação monitoria em face do eminente nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte do vencimento do titulo.
‘AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITORIA EM FACE DA FAZENDA PUBLICA. POSSSIBILIDADE. SUMULA 339/STJ. FALTA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO A ESTA PARTE DO PEDIDO POR TER SIDO FORMULADO NO MESMO SENTIDO DO ACORDÃO RECORREIDO. DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. PRECRIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FATICO PROBATORIO CONSTANTE NOS AUTOS. ANALISE DOS OUTROS PROCESSOS JUDICIAIS GENERICAMENTE MENCIONADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DA SUMULA 7/STJ. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento do agravo regimental. 2. A analise dos fundamentos expostos no arresto proferido pelo tribunal ‘a quo’ foi a partir do revolvimento dos contextos fático e probatório presente nos autos, sendo a sua revisão inviável na via recursal eleita a teor da sumula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido’ (AgRg no AREsp 126.667/SP, rel. min. Mauro Campbell Marques, 2ª T.,j. 7-8-2012, p. 14-8-2012).
Enunciado 188 do Fórum Permanente Processualista Civis. (art. 700, § 5º) “com a emenda da inicial, o juiz pode entender idônea a prova e admitir o seguimento da ação monitoria (Grupo: Procedimento Especiais).
Assim em jurisprudência mais recente estabelece que:
Processo REsp 1154730 PE 2009/0162781-0 Orgão Julgador S2 - SEGUNDA SEÇÃO Publicação DJe 15/04/2015 Julgamento 8 de Abril de 2015 Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Ementa PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. DEMONSTRATIVO DA EVOLUÇÃO DA DÍVIDA. AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA. SUPRIMENTO. ART. 284 DO CPC. 1. Para fins do art. 543-C, §§ 7º e 8º, do CPC, firma-se a seguinte tese: a petição inicial da ação monitória para cobrança de soma em dinheiro deve ser instruída com demonstrativo de débito atualizado até a data do ajuizamento, assegurando-se, na sua ausência ou insuficiência, o direito da parte de supri-la, nos termos do art. 284 do CPC. 2. Aplica-se o entendimento firmado ao caso concreto e determina-se a devolução dos autos ao juízo de primeiro grau para que conceda à autora a oportunidade de juntar demonstrativo de débito que satisfaça os requisitos estabelecidos neste acórdão. 3. Recurso provido. Acordão Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir prosseguindo o julgamento, após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Marco Buzzi acompanhando o Sr. Ministro Relator, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Para efeitos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, foi fixada a seguinte tese: "A petição inicial da ação monitória para cobrança de soma em dinheiro deve ser instruída com demonstrativo de débito atualizado até a data do ajuizamento, assegurando-se, na sua ausência ou insuficiência, o direito da parte de supri-la, nos termos do artigo 284, do Código de Processo Civil." Os Srs. Ministros Sidnei Beneti (em sessão anterior), Raul Araújo, Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi (voto-vista) e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze (art. 162, § 2º, RISTJ). Impedido o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.
Havendo evidente o direito do autor no pedido da petição, deve o juiz expedir mandado de pagamento ou de entrega de coisa ou ainda para execução de obrigação de fazer e não fazer, sobre prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento dos honorários advocatícios de cinco pro cento do valor da causa. Havendo isenção de custas processuais, ao cumprimento do mandado no prazo. Tendo que, o pleno direito de titulo executivo judicial, independente de qualquer formalidade, quando não efetuar o pagamento e não oferecer embargos conforme o art. 702 do CPC. Por outro lado, sendo cabível ação rescisória da decisão do caput do art. 701 do CPC. Tendo a Fazenda Pública como ré, não havendo oferecido embargos previsto no art. 702 que, mesmos sem previa segurança do juízo, poderá em autos próprio o embargo à ação monitoria. Tendo a jurisprudência analisado que:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PRECRIÇÃO QUINQUENAL. RECONHECIMENTO. PAGAMENTO. DA QUANTIA NÃO PRESCRITA PREVISTA NO MANDADO MONITÓRIO. EXTINÇÃO DA AÇÃO MONITÓRIA PELO PAGAMENTO. CUSTAS E HONORARIOS. ART. 1102 –C, do CPC. 1. O Código Civil de 2002 estipulou em seu art. 205 e 206 as regras atinentes a prescrição, estabelecendo prazo diferenciados para algumas pretensões. O art. 189 do mesmo ordenamento deixa claro a opção do legislador em estabelecer que ao se infringir um direito advenha para o titular uma pretensão, que poderá ser extinta em razão de sua inércia. 2. A cobrança de taxa condominial esta alicerçada em instrumento publico ou a particular possibilitando a aplicação do disposto do art. 206, §5, I do Código Civil. Portanto, havendo no citado estipulação especifica quanto à pretensão ora explicitada, não incide a prescrição decenal prevista no art. 205 do mesmo ordenamento. 3. O pagamento da quantia vencida e não prescrita prevista no mandado monitório, dentre do prazo previsto do art. 1102-b do CPC/73, enseja a extinção da ação monitória pelo pagamento, sem condenação do devedor em arcar com as custas e honorários e sucumbência, consoante inteligência das normas do art. 794, I E 1102-C, § 1ª, do CPC/73, com referencia do diploma legal antigo citado. 4. Deu-se provimento ao seu recurso (TJ-DF –APC: 20140610007305 DF 00007718-22.2014.8.07.0006, Rel. Leila Arlanch, j. 26-11-2014, 2ª T.Cível, p. 20-1-2015.
Tendo que o embargo será sobre matéria possível de alegação na forma do procedimento comum. Quando o alegado pelo autor valor superior à devido, cumprir-lhe-á declara no embargo o valor correto, fazendo demonstrativo discriminando e atualizada a divida. Não havendo apontado valor correto ou não apresentando demonstrativo, devendo o embargo ser rejeitado, caso este seja o único fundamento, por outro lado, existindo outro fundamento, apreciará o mesmo, deixando apenas o exame de alegação do valor. Com o embargo, haverá a suspensão e eficácia da decisão, bem como abre prazo de 15 dias para o autor responder. Havendo caso de reconvenção, e por outro lado, com vedação de reconvenção em reconvenção. O juiz por seu entendimento deverá autuado em apartado o embargo. Quando havendo rejeição ou acolhimento do embargo, seu recurso cabível é apelação. Tendo ainda, quando o autor da ação monitoria se usar de má-fé ao pagamento em favor do réu, haverá pra este primeiro multa de dez por cento ao valor da causa. Bem como, ao réu que de má-fé interpor embargo. Os julgados de jurisprudência estabelece o seguinte:
Súmula 292, STJ – a reconvenção é cabível na ação monitoria, após a convenção do procedimento em ordinário.
PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO DIRETO AO CONSUMIDOR EM CONTA – CREDITO DIRETO CAIXA. PROCEDIMENTO MONITÓRIO. IMPUGNAÇÃO. SEGURANÇA DO JUÍZO. DESNECIDADE. ART. 1102-C, DO CPC/1973. RECURSO NÃO PROVIDO. 1) o procedimento monitório tem natureza de ação de conhecimento, condenatória, objetivando agilizar a formação do titulo executivo, abreviando o processo de conhecimento. É um instrumento processual posto a disposição do credor que possua documento escrito, sem eficácia de titulo executivo, prevendo a oposição de embargo, que transmudará o procedimento especial da ação monitoria, para o procedimento comum ordinário, com a garantia do amplo contraditório. 2) dispõe o art. 1102-C, do CPC/1973, que os embargos opostos em sede de ação monitoria ‘independem de previa segurança do juízo e serão processada nos autos, pelo procedimento ordinário’. 3) assim, para que seja possível a interposição dos embargos no procedimento monitório não há necessidade de estar seguro o juízo através da penhora, como acontece nos embargos do devedor, sendo processados nos próprios autos da monitoria. 4) apelação improvida (TRF-2 – AC: 200451010071511 RJ 2004.51.01.007.151-1, rel. Juiz Federal Convocado Luiz Paulo S. Araujo Filho, j. 3-2-2010, 5ª T. Especializada, p. 3-3-2010).
17.16. Da homologação do penhor legal
O penhor legal com previsão lei de Código Processo Civil, que pode o credor requerer a homologação. Devendo a petição inicial fundamentada com contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas, bem como a tabela dos preços e relação dos objetos retidos, fazendo pedido de citação do devedor para pagar ou contestar em audiência preliminar que for designada. Havendo possibilidade de homologação do penhor legal por vias extrajudicial. Que será notificado o devedor para que em 5 (cinco) dias, pagar o debito ou impugnar sua cobrança, com as devidas alegações por escrito na forma do art. 704 do CPC e, portanto, quando o juiz competente receber e analisar, far-se-á a decisão. Por outro lado, sem manifestação do devedor no prazo estabelecido, passará para formalização da homologação do penhor legal por escritura publica. Assim trouxe algumas inovações ao procedimento da homologação do penhor legal. Tendo assim o Enunciado 73 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. “no caso de homologação do penhor legal promovida pela via extrajudicial, incluem-se nas contas do credito as despesas com notário, constantes do § 2º, do art. 703 do CPC”, (Grupo: Procedimentos Especiais).
Com repetição na maioria já firmado do CPC/73, o art. 704 do CPC atual, prevê as formas para defender-se em alegação de nulidade do processo; extinção da obrigação; não estar à dívida compreendida entre as prevista em lei ou não estarem os bens sujeito a penhor legal; alegação de haver sido ofertada caução idônea, rejeitada pelo credor.
Tendo assim, as palavras de Medina que estabelece sua analise como um geral:
O penhor legal pode ser homologado extrajudicialmente, seguindo-se o procedimento descrito nos §§ 2.º a 4.º do art. 703 do CPC/2015. No caso, o credor requererá a homologação a notário de sua escolha (§ 2.º do art. 703), que notificará o devedor para que se manifeste, a respeito. Caso o devedor não se manifeste, o notário formalizará a homologação por escritura pública (cf. § 4.º do art. 703);caso o devedor apresente impugnação, o procedimentoserá encaminhado ao juízo competente. Caso o devedor deposite o valor devido, e não haja discordância por parte do credor, extingue-se o procedimento extrajudicial. (curso de direito processual civil moderno, 2017, José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor)
Obtendo assim, sob o Enunciado 74 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. “no rol do art. 704, que enumera as matéria de defesa da homologação do penhor legal, deve-se incluir a hipótese do art. 1468 do Código Civil, não tendo o CPC revogado o citado dispositivo” (Grupo: Procedimentos Especial.
Assim, em analise jurisprudencial de alguns julgados expressa que:
Processo APL 10005779220158260047 SP 1000577-92.2015.8.26.0047 Orgão Julgador 35ª Câmara de Direito Privado Publicação 15/09/2016 Julgamento 12 de Setembro de 2016 Relator Gilberto Leme Ementa LOCAÇÃO DE IMÓVEL. AÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL. FALTA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 267, INCISO IV, DO CPC/1973, VIGENTE QUANDO DA PROLAÇÃO DA R. SENTENÇA RECORRIDA. Ação de homologação de penhor legal ajuizada quase 6 (seis) meses após a tomada da posse do veículo pelo locador-autor, o que não pode ser considerado como "ato contínuo", conforme preceitua o art. 1.471 do CC e o art. 874 do CPC/1973. Mera alegação de suspeita de que o locatário-réu tinha intenção de vender o veículo não enseja justificativa razoável para a tomada do penhor legal. Art. 1.467 do CC que exige "perigo na demora", pois o apossamento de bens por força própria do credor, sem intervenção judicial, constitui exceção à regra que não permite a autotutela. Ausentes pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, de ser mantida a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso IV, do CPC. Recurso desprovido.
Processo AG 56764520098070000 DF 0005676-45.2009.807.0000 Orgão Julgador 1ª Turma Cível Publicação 26/10/2009, DJ-e Pág. 41 Julgamento 22 de Julho de 2009 Relator MARIA DE FÁTIMA RAFAEL DE AGUIAR RAMOS Ementa PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RETENÇÃO DE BAGAGEM EM HOTEL - PENHOR LEGAL - PROPOSITURA DE AÇÃO CAUTELAR IDÊNTICA NO PLANTÃO - AÇÕES PROPOSTAS CONTRA PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS - LITISPENDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA - COMUNICAÇÃO DO FATO À ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OBSTADA. - OS HOSPEDEIROS SÃO CREDORES PIGNORATÍCIOS, INDEPENDENTEMENTE DE CONVENÇÃO, SOBRE AS BAGAGENS, MÓVEIS, JÓIAS OU DINHEIRO QUE OS SEUS CONSUMIDORES OU FREGUESES TIVEREM CONSIGO NAS RESPECTIVAS CASAS OU ESTABELECIMENTOS, PELAS DESPESAS OU CONSUMO QUE AÍ TIVEREM FEITO, NOS TERMOS DO ART. 1.467 DO CÓDIGO CIVIL. - NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO HÓSPEDE, PODE O HOTEL RETER OS PERTENCES DAQUELES QUE NÃO PAGARAM AS CONTAS RELATIVAS À ESTADA NO ESTABELECIMENTO. - É INCONTESTÁVEL QUE A FINALIDADE DO PENHOR LEGAL É GARANTIR O PAGAMENTO DAS DESPESAS DE HOSPEDAGEM. LOGO, OS OBJETOS DE USO PESSOAL QUE NÃO POSSUAM VALOR ECONÔMICO E OS DOCUMENTOS DO CLIENTE NÃO PODEM SER RETIDOS PELO HOTEL, EM PENHOR LEGAL. - A RETENÇÃO DA BAGAGEM NÃO PODE SERVIR DE INSTRUMENTO PARA COAGIR O HÓSPEDE A LIQUIDAR AS DESPESAS DECORRENTES DA HOSPEDAGEM. - DINHEIRO E NOTEBOOKS PERTENCENTES AOS HÓSPEDES ESTÃO SUJEITOS AO GRAVAME DE QUE TRATA O ART. 1.467 DO CÓDIGO CIVIL, EM RAZÃO DO VALOR ECONÔMICO QUE APRESENTAM. - NÃO CABE, EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, AVALIAR A EXISTÊNCIA DE DÉBITO E/OU A RESPONSABILIDADE PELAS DESPESAS DE HOSPEDAGEM, DEVENDO A QUESTÃO SER DIRIMIDA NA AÇÃO PRINCIPAL OU MESMO NA AÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL, EM RAZÃO DA NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. - CONSTATADO QUE AS AÇÕES CAUTELARES FORAM PROPOSTAS CONTRA DUAS PESSOAS JURÍDICAS DIFERENTES, RESTA DESCARACTERIZADA A LITISPENDÊNCIA, O QUE AFASTA O ENCAMINHAMENTO DO OFÍCIO À ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB/DF, DANDO CONTA DA INTERPOSIÇÃO DE DUAS MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS À MESMA MATÉRIA. - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
CONHECER, REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME.
Passando a gerenciar o procedimento comum após a audiência preliminar. Portanto, quando da homologação judicialmente o penhor legal, passa o autor a obter a posse do objeto. Sendo negada a homologação, devendo ser entregue o objeto ao réu, por outro lado, o autor terá o direito de cobrar a divida no procedimento comum, exceto com acolhimento de extinção da obrigação. Havendo apelação da sentença, mas na pendência do recurso, deverá permanecer em deposito ou em poder do autor.
17.17. Da regulação de avaria grossa
Com previsão dos arts. 707 ao 711 do CPC/2015.
Sendo uma espécie de avaria (despesa extraordinária), que em situação ocorrida em transporte marítimo, tratando-se de uma ação deliberada do capitão do navio visando evitar um dano maior, assim, o dano maior não pode se dar por sua ação ou das ações da tripulação. Desta forma, Mauricio Ferreira Cunha estabelece que: “sua relevância se dá diante dos contratos de transporte marítimo e eventuais danos às cargas transportadas, que poderão ocasionar o descumprimento do contrato e rateio das despesas extraordinárias” (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015,).
Tendo competência o Juiz de direito do primeiro porto onde o navio houver chegado, nomeando um regulador de notório conhecimento, que deve ser provocado por qualquer parte interessada (contratante ou contratada no transporte). Tendo o Enunciado 75 do Fórum Permanente de Processo Civil. “No mesmo ato em que nomear o regulador da avaria grossa, o juiz devera determinar a citação das partes interessadas”. (Grupo: Procedimentos Especiais).
O art. 708 do CPC assim determina:
Art. 708. O regulador declarara justificadamente se os danos são passiveis de rateio na forma de avaria grossa e exigirá das partes envolvidas a apresentação de garantias idôneas para que possam ser liberadas as cargas aos consignatários. § 1º a parte que não concordar com o regulador quanto à declaração de abertura da avaria grossa devera justificar ao juiz, que decidira no prazo de 10 dias. § 2º se o consignatário não apresentar garantia idônea a critério do regulador, este fixará o valor da contribuição provisória com base nos fatos narrado e nos documentos que instituírem a petição inicial, que devera ser caucionado sob a forma de deposito judicial ou de garantia bancaria. § 3ª recusando-se o consignatário a prestar caução, o regulador requerera ao juiz a alienação judicial de sua carga de forma dos arts. 879 a 903. § 4ª é permitido o levantamento, por alvará, das quantias necessárias ao pagamento da alienação a serem arcadas pelo consignatário, mantendo-se o saldo remanescente em deposito judicial até o encerramento da regulação.
Nesse sentido, cada parte (contratante e contratado no transporte) se responsabilizará conforme o grau de sua responsabilidade.
Passando assim, que no prazo razoável estipulado, as parte apresentaram aos autos os documentos necessários para analise do regulador. Devendo o regulador apresentar em no prazo de 12 dias o regulamento de avaria grossa, da data da apresentação dos documentos nos autos das partes, caso necessário o prazo poderá ser estendido a critério do juiz. Passando o juiz abrir vista para as partes em prazo de 15 dias, caso haja impugnação, o juiz decidira no prazo de 10 após oitiva do regulador, não havendo impugnação, será o regulamento homologado em sentença.
O art. 711 do CPC/2015 retroagre ao art. 156 a 158 desse mesmo diploma, que o regulador, ao realizar o regulamento da avaria, atua como verdadeiro perito, analisando tecnicamente os danos.
17. 18. DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS
Previstos nos artigos 712 a 718 do CPC. A restauração deverá acontecer na forma de oficio pelo juiz, de qualquer das partes ou pelo Ministério Publico, sempre que se verificar que ouve desaparecimento dos autos, eletrônico ou não. A jurisprudência em decisão que:
APELAÇÃO CIVEL. PREVIDENCIA PUBLICA. AÇÃO DE RESTAURAÇÃO DE AUTOS. LEGITIMIDADE ATIVA DAS CESSIONARIAS. Satisfeitos os requisitos legais, a cessionária é parte legitima para propor a ação de restauração de autos, haja vista o interesse em ver seu credito adimplido, o que restou inviabilizado quando do extravio dos autos da execução que originou o precatório, cujo credito foi parcialmente cedido. APELAÇÃO PROVIDA (TJRS –AC: 70060169935 RS, rel. Lais Ethel Corrêa Pias, j. 22-7-2014, Vigésima Quinta Câmara Cível, P. 1-8-2014)
Devendo a petição inicial fazer menção as partes o estado do processo ao tempo do desaparecimento dos autos, com as devidas certidões dos atos constante do protocolo de audiências do cartório por onde haja corrido o processo. Bem como copia da peça que há em seu poder, assim como qualquer outro documento que facilite a restauração. Acolhendo o pedido, a parte contraria será citada para contestar o pedido em 5 (cinco) dias, com exibição das copias, contrafés e as reproduções dos atos e dos documentos que estiverem em seu poder. Quando as partes concordarem com a restauração, sendo lavrado o auto e assinado pelas partes que ao final juiz homologa, suprindo assim o processo desaparecido. Desta forma, a parte não contestando ou se concordar parcialmente, será observado o procedimento comum.
Por outro lado, a perda dos autos ocorrendo após a produção de provas em audiência, o juiz, quando necessário, mandara refar-se-á. Sendo reinquiridas as mesmas testemunhas, mas quando de impossibilidade, serão substituídas de oficio ou a requerimento. Bem como não havendo certidão ou copia do laudo, far-se-á nova pericia, quando possível pelo mesmo perito. Assim não havendo certidão de documentos, devendo ser reconstituído mediante copias, ou por falta, far-se-á por meio ordinário de prova. Entretanto, os serventuários e os auxiliares da justiça não podem eximir-se há depor como testemunha a respeito dos atos que o praticou ou assistirão. Tendo o juiz proferido sentença, pelo qual, ele próprio ou escrivão possua copia, esta deve ser juntada aos autos e terá a mesma autoridade da original.
O art. 716 do CPC/2015 assim faz: art. 716. Julgada a restauração, seguirá o processo os seus termos. Parágrafo único. Aparecendo os autos originais, nele se prosseguira, sendo-lhe apensados os autos da restauração. Destarte, que:
DIREITO RESSURGIMENTO DOS AUTOS ESTRAVIADOS. EXTINÇÃO DO PROCESSO (CPC/73, ART. 267, VI) E APENSAMENTO AOS AUTOS ORIGINAIS (ART. 1067, § 3º DO CPC/73). CONDENAÇÃO NOS HONORARIOS ADVOCATICIOS. 1. Quando os autos extraviados são reencontrados, devem ser os autos do incidente de restauração apensados, prosseguindo-se nos autos principais (art. 1067, § 3, CPC/73). O objetivo do instituto – recomposição dos autos – é alcançado com aparecimento dos autos originários. Daí a prejudicialidade do incidente, uma vez que ausente a utilidade e a necessidade da tutela jurisdicional vinculada (falta de interesse de agir). 2. In casu, embora sustente o DF não ser o responsável pelo extravio dos autos, consta certidão no apenso segundo o qual os embargos a execução n. 048513/95, objetivo de restauração, estavam com carga ao procurador do Distrito Federal, desde 14-02-2002, e que somente foram devolvidos na data de 7-3-2008. Desse modo, tendo sido demonstrado que o ente distrital deu causa ao desaparecimento dos autos, não prospera a alegação de que a condenação em honorários é injusta, descabida e arbitraria, uma vez que decorrente de comando legal expresso (princípios da causalidade). Confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: a parte que der causa ao desaparecimento dos autos responde pelas custas da restauração e pelos honorários advocatícios (CPC/73, art. 1069). Processual Civil. Ação de restauração de autos. (Pet 2128/ GO, rel. Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, 3º T., j. em 27-5-2003, DJ 30-6-2003, p. 235). 3. Recurso conhecido e não provido (TJ – DF – Apl. :43294220070001 DF 0004329-43.2007.807.0001, rel. Waldir Leôncio C. Lopes Junior, j. 23-6-2010, 2ª T. Cível, p. 15-7-2010. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 694).
Por outro lado, havendo desaparecido os autos perante o tribunal, sendo necessário a distribuição do processo de restauração sempre que possível ao relator. Assim a norma do art. 717 do CPC/2015.
Art. 717. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido no tribunal, o processo de restauração será distribuído, sempre que possível, ao relator do processo. § 1º a restauração far-se-á no juízo de origem quanto aos atos nele realizados. § 2º Remetidos os autos ao tribunal, nele completar-se-á a restauração e proceder-se-á ao julgamento.
Tendo por fim, o art. 718 do CPC/2015 que: “quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responderá pelas custas da restauração e pelos honorários de advogado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer”. Por outro lado a jurisprudência reanalisa:
RESTAURAÇÃO DE AUTOS. CUSTAS PROCESSUAIS. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIDA. 1. É responsabilidade do procurador da autora pagar as custas processuais do procedimento de restauração de autos, uma vez que o extravio de processo por conta de furto de veiculo estacionado em via pública (centro da cidade de Porto Alegre) não caracteriza suas figuras jurídicas do caso fortuito nem da força maior, e sim, ato próprio. 2. O pedido de tutela antecipada para obstar o cadastramento do nome da autora nos cadastros de inadimplentes deve ser indeferido porquanto ausentes o requisitos legais. Recurso desprovido. Por maioria (TJ – RS – AC: 70053968244 RS, rel. Elaine Harzheim Macedo, j 21-11-2013, décima sétima câmara Cível, p. 26-11-2013. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 695).
17.19. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTARIA
Com previsão dos artigos 719 a 730 do CPC/ 2015, desta forma, tem apresentado as normas que não for procedimento especial rege-se pelo procedimento de jurisdição voluntaria. Assim, o art. 719 do CPC/2015. Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem o procedimento de jurisdição voluntaria a disposição constante desta Seção. Fazendo menção a jurisprudência que:
AGRAVO DE INTRUMENTO – HOMOLOGAÇÃO DE CESSÃO DE CREDITO – PRECATORIO – PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTARIA – ART. 1103 DO CPC/1973 – PREVALÊNCIA DO INTERESSE PUBLICO – RECURSO DESPROVIDO. 1 . em se tratando de pedido de homologação judicial e de aplicar-se o rito de jurisdição voluntaria, nos termos do art. 1103 do CPC/1973. 2. Apesar da homologação de credito não existir lide, constituindo-se em ato de jurisdição voluntaria, sendo credito decorrente de precatório, é de suma importância que passe pelo crivo do Judiciário, principalmente com objetivo da fiscalização quanto a possíveis fraudes e, assim, proteção aos cofres públicos. (TJ – PR, Agravo de instrumento n. 564.359-2, comarca de Curitiba – rel. Fernando Antonio Prazeres, j. em 7-7-2009, 4ª Câmara Cível).
Havendo inicio do procedimento de jurisdição voluntaria, por provocação do interessado, do Ministério Público ou da Defensória Pública, sendo formulado o pedido devidamente instruído com os documentos necessários, bem com as devidas providências.
Assim sobre analise o autor entende que:
Ao prever a legitimidade ativa da Defensoria Pública o novo Código adéqua à legislação processual a Constituição Federal que, no art. 134, considera ‘instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direito individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015).
Em outro ponto a jurisprudência:
JURISDIÇÃO VOLUNTARIA. ALVARÁ JUDICIAL. LEVANTAMENTO DO FGTS. MINISTERIO PUBLICO. INTERVENÇÃO OBRIGATORIA. NECESSIDADE, TAMBÉM DE CITAÇÃO DO ÓRGÃO PREVIDENCIARIO INTERESSADO. INTELIGENTECIA DO ART. 1105 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/73. PROCESSO ANULADO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Sem embargo do entendimento jurisprudencial contrário, a doutrina nacional, em sua esmagadora maioria, considera obrigatória a intervenção do Ministério Público nos procedimento de jurisdição voluntaria. Isto porque, a uma, assim exige norma imperativa (art. 1105 do Código Processo Civil/ 73), pena de nulidade e as duas, na própria natureza jurídica da jurisdição voluntaria, administração pública dos negócios jurídicos privados, reside um interesse publico na prestação jurisdicional, correta e eficaz. 2. Devendo ser citadas, também, pena de nulidade, as pessoas em face das quais a providencia judicial é pretendida e que, por isso, se deferida, serão por ela atingida. MANDADO JUDICIAL. PROCURAÇÃO. RECONHECIMENTO DE FIRMA. FORMALIDADE ABOLIDA PELA LEI N. 8925/94. INTELIGENCIA DO ART. 38 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/73. ‘com a alteração produzida pela lei n. 8952/94 ao art. 38 do Código de processo civil antigo, eliminada ficou a exigência de se reconhecer a firma do mandante, ficando o advogado legitimado a praticar todos os atos judiciais, exceto aqueles expressamente ressalvados na parte final do dispositivo em questão. (TJ – PR – AC: 619590 PR Apelação Cível – 0061959-0, rel. Airvaldo Stela Alves. J. em 26-11-1997, 4ª Câmara Cível). (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 700).
Por outro lado, Medina tem como orientação de jurisdição voluntaria que:
O CPC/2015 incorporou, nitidamente, a ideiade que o Poder Judiciário deve atuar também na promoção desolução consensual de conflitos. Assim, não se pode mais dizer, no contexto do CPC/2015, que é típica apenas a atividade do magistrado consistente em “julgar” lides. Mas, essencialmente, consiste tal atividade em solucionar conflitos. Pensamos ser possível, de todomodo, afirmar que a atividade realizada nos procedimentos não contenciosos é jurisdicional, mas isso não significa dizer, p. ex., que, por tal razão, há necessariamente coisa julgada em procedimentos de jurisdição voluntária, ou que por ser jurisdicional tal atividade, deva caber ação rescisória contra a sentença em procedimento não contencioso etc. Ora, mesmo em procedimentos de jurisdição contenciosa pode não haver coisa julgada, e nem por isso se poderá afirmar que, no caso não há jurisdição; de igual modo, não cabe ação rescisória contra qualquer decisão proferida em procedimentos de jurisdição contenciosa. Entendemos ser adequado manter-se a tradicional distinção (entre procedimentos contenciosos ou não), ainda que se entenda que há, em ambos, jurisdição. Nos procedimentos de jurisdição voluntária não há lide. Se em procedimento tipificado na lei processual como de jurisdição voluntária houver (ou surgir) lide a ser decidida, notar-se-á aí não haver jurisdição voluntária, mas contenciosa. Reformas legislativas realizadas ainda na vigência do CPC/1973 levaram à migração de procedimentos judiciais não contenciosos para a esfera extrajudicial. O CPC/2015 manteve essa ordem de ideiase a ampliou. (curso de direito processual civil moderno, 2017, José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor.
Devendo desta forma, aos interessados citando-os, assim como intimar-se o Ministério Público, sob a forma do art. 178 desse ordenamento, para que num prazo 15 (quinze) dias se manifestem. Destarte, que a Fazenda Pública sempre será ouvida quando houver interesse. Devendo assim, o juiz num prazo de 10 dias decidir sobre o pedido de maneira que seja considerada mais conveniente ou oportuna para solução, sempre em cima da legalidade estrita. Devendo a parte que se achar a sentença seja sem fundamento do art. 93, IX, da CF, as parte far-se-á recurso de apelação.
O art. 725 do CPC/2015. “processar-se-á na forma estabelecida nesta Seção o pedido: i –emancipação; ii – sub-rogação; iii – alienação, arrendamento ou oneração de bens de criança ou adolescentes, de órfãos e de interditos; iv – alienação, locação e administração da coisa comum; v – alienação de quinhão em coisa comum; vi – extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e a de fideicomisso, quando decorrer de renuncia ou quando ocorrer antes do evento de caracterizar a condição resolutória; vii – expedição de alvará judicial; viii – homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor. Parágrafo único. As normas desta Seção aplicam-se, no que couber, aos procedimentos regulados nas seções seguintes.
No que se refere a cada item do artigo citado há legislação correspondente a saber.
Emancipação: CC, art. 5º, parágrafo único, i, art. 9º, ii, art. 976, art. 1763, i, § 5º; lei nº 6.015/73, arts. 90 a 95; lei n. 8.069/ 90, art. 148, parágrafo único, e.
Sub-rogação: CC, art. 1408, art. 1409, art. 1719, art. 1425, § 1º, art. 1911, parágrafo único.
Assim, em analise jurisprudencial de julgamento do mérito, trás que:
Processo REsp 1269544 MG 2011/0124395-8 Orgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Publicação DJe 29/05/2015 Julgamento 26 de Maio de 2015 Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Ementa CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE ÁREA. PRETENSA ANULAÇÃO DE TÍTULO AQUISITIVO DE PROPRIEDADE. DOAÇÃO FEITA A SÃO SEBASTIÃO. PRESUNÇÃO DE DOAÇÃO FEITA À IGREJA. LEGITIMIDADE DE PARTE. MITRA DIOCESANA COMO REPRESENTANTE DA DIOCESE. SENTENÇA PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. COISA JULGADA FORMAL. DESCABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. 1. A doação a santo presume-se feita à igreja uma vez que, nas declarações de vontade, atender-se-á mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (inteligência do art. 112 do Código Civil de 2002). 2. "A Mitra Diocesana é, em face do Direito Canônico, a representante legal de todas as igrejas católicas da respectiva diocese" (RE n. 21.802/ES), e o bispo diocesano, o representante da diocese para os negócios jurídicos em que se envolva (art. 393 do Código Canônico). 3. A sentença prolatada em procedimento de jurisdição voluntária produz coisa julgada meramente formal, tornando descabida a ação rescisória (art. 485 do CPC) para alterá-la. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva (Presidente), Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos: CC, art. 3º, art. 4º, art. 1747, art. 1748, iv, art. 1750.
Coisa comum: CC, art. 1320, art. 1323, art. 1326, art. 1420, § 2º.usufruto e fideicomisso: CC, art. 1410, art. 1953 a art. 1955; lei n. 6015/73, art. 168, iii, m.
17.20. DA NOTIFICAÇÃO E DA INTERPELAÇÃO
Quando havendo interesse de manifestar formalmente a sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante, o art. 726 do CPC/2015 que poderá ser feita a notificação das pessoas participantes da mesma relação jurídica para dar-lhes ciência de seu propósito. Tendo correspondentes em legislação diversa: CC, art. 202, ii, art. 292, art. 298, art. 397 e parágrafo único, art. 474, art. 525, art. 573, art. 576, § 2ª, art. 769, § 2º, art. 835, art. 1004, art. 1029 e parágrafo único, art. 1145; lei n. 8245/91, art. 12, § 2º, art. 27, art. 40, X, art. 46, art. 56, art. 58, IV, art. 59, § 1º, viii, art. 65; lei n. 9492, art. 12, § 2º, art. 27, art. 40, x, art. 46, art. 56, art. 58, iv, art. 59, § 1º, viii, art. 65; lei n. 9492/97; dec. Lei n. 745/69; lei n. 9514/97, art. 35; lei n. 8429/92, art. 17, § 7.
Assim, na jurisprudência estabelece seus fundamentos através das sumulas do STJ:
Sumulas do STJ:
76: a faltas de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a previa interpelação para constituir em mora o devedor.
245: a notificação destinada a comprovar a mora nas dividas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.
312: no processo administrativo para imposição de multa de transito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração.
355: é valida a notificação do ato de exclusão do programa de recuperação fiscal do Refis pelo Diário Oficial ou pela Internet.
359: cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Credito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.
361: a notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que recebeu.
369: no contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja clausula resolutiva expressa, é necessária a notificação previa do arrendatário para construí-la em mora.
AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA, PROTESTO CONTRA ALIENAÇÃO DE BENS. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA. NULIDADE. AUSENCIA. AVERBAÇÃO NO REGISTRO IMOBILIARIO. PODER GERAL DE CAUTELA. 1. A jurisprudência desta corte há muito se encontra pacificada no sentido de que inexiste nulidade dos julgamentos se a fundamentação, embora concisa, for suficiente para solução da demanda. 2. O acórdão recorrido esta em harmonia com a orientação desta Corte no sentido de que a averbação do protesto contra alienação de bens esta inserido no poder geral de cautela do juiz, insculpido no art. 798 do Código de Processo Civil, que da liberdade ao magistrado para determinar quaisquer medidas que julgar adequadas a fim de evitar lesão as partes envolvida. 3. Agravo regimental não providos (STJ – AgRg no RMS: 33772 MS 2011/ 0032319-4, rel. min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. em 20-5-2014, 3ª T., Data de Publicação: DJe 30-5-2014.
17.21. DA ALIENAÇÃO JUDICIAL
Assim, tendo previsto no art. 730 do CPC/2015,
Art. 730. Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como deve se realizar a alienação do bem, o juiz, de oficio ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliena-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capitulo e, no que couber, o disposto no art. 879 a 903.
Com analise jurisprudencial, podemos expressar que:
INVENTARIO Pedido de expedição de alvará para alienação de imóvel. Possibilidade, em principio, des’ que justificada a necessidade da venda para custeio de imposto, por exemplo. Alegação da viúva de ostenta 79 anos de idade, esta com problemas de saúde e dificuldades financeiras. Herança composta também por três imóveis que o de cujus tinha em comunhão dos irmãos. Possibilidade de deferimento do pedido secundário, para permitir a venda de imóvel adquirido exclusivamente por ela e pelo falecido, e que lhe será transferido por inteiro, em razão dos direitos de meação e herança. Requerente que conta idade avançada (80 anos) e não pode ser privada de usufruir de patrimônio que já seu. Determinação, todavia, de deposito judicial do produto da alienação, autorizado, por ora, o levantamento apenas da meação, até o termino do inventario Decisão judicial que deve ser assentada em normas de conveniência e oportunidade. Decisão reformada. Agravo provido. (TJ – SP, Agravo de Instrumento n. 205242-5.2013.8.26.00, Comarca de São Paulo – rel. Des. João Carlos Saleti, j. em 16-12-2014. 10ª Câmara de Direito Privado)
Processo APC 20110110827930 Orgão Julgador 2ª Turma Cível Publicação Publicado no DJE : 01/03/2016 . Pág.: 321 Julgamento 3 de Fevereiro de 2016 Relator LEILA ARLANCH Ementa CIVIL. USUCAPIÃO. BEM PÚBLICO. DESAFETAÇÃO. PAGAMENTO DE METADE DO IMÓVEL. ARROLAMENTO. PRETENSÃO AQUISITIVA SOBRE A DIFERENÇA. LAPSO TEMPORAL. INSUFICIENTE. ALIENAÇÃO JUDICIAL. COISA JULGADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANTIDA. 1. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, os imóveis, objetos de programa habitacional fomentado pela CODHAB, descritos nos termos de destinação que atendessem os requisitos da Resolução nº 098/92, seriam considerados quitados, o que afasta a alegação de bem público do imóvel objeto da presente lide, e, por consequência, o caracteriza como desafetado. 2. Insuficiente o lapso temporal para o exercício da pretensão aquisitiva, o pleito autoral não encontra amparo. 3 - Na hipótese dos autos, a pretensão aquisitiva sobre a totalidade de imóvel ocupado, se esbarra também em sentença transitada em julgado, proferida em ação de alienação judicial, na qual foi reconhecido o direito simultâneo e concorrente dos condôminos herdeiros, já que comprovado que o usucapiente pagou por apenas metade do referido bem. 4 – Negou-se provimento ao recurso. Acordão NEGAR. PROVIMENTO. UNÂNIME.
https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/310267327/apelacao-civel-apc-20110110827930.
Por outro lado, Medina estabelece de forma adequada que:
Como procedimento autônomo, a alienação judicial é admitida, p. ex., quando não houver acordo sobre divisão de coisa comum (cf. arts. 1.320 e 1.322, parágrafo único do CC/2002), em se tratando de bem imóvel de propriedade de menores sob tutela (cf. art. 1.750 do CC/2002) etc. O CPC/2015 referiu-se a essas hipóteses de alienação e também a outras no art. 725, III a V. Além da alienação realizada como procedimento autônomo, prevê a lei também a alienação incidental, no curso de procedimentos especiais (p. ex., art. 742, ref. A bens na herança arrecadada; art. 642, § 3.º, para a satisfação das dívidas, no inventário). Nesses casos, devem ser observadas, no que couber, as regras relacionadas à alienação de bens na execução por expropriação (cf. arts. 879 a 903 do CPC/2015). (curso de direito processual Civil moderno, 2017, José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor.)
17.22. DO DIVÓRCIO E DA SEPARAÇÃO CONSENSUAIS, DA EXTINÇÃO CONSENSUAL DE UNIÃO ESTAVEL E DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO MATRIMONIO.
Com previsão dos art. 731 a 734 do CPC/2015.
Em seu art. 731 expõe que,
Art. 731. A homologação do divorcio ou separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requeridas em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão: i – as disposições relativas a descrição e a partilha dos bens comuns; ii – as disposições relativas á pensão alimentícia entre os cônjuges; iii – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e iv – o valor da contribuição para criar e educar os filhos; parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos art. 647 a 658.
Desta forma, sendo um meio de jurisdição voluntaria, que ambos cônjuge se acordem entre si, em forma harmônica de garantia da isonomia entre casais.
Por outro lado, o autor vê na forma que:
O dispositivo trata da possibilidade de separação ou divorcio consensuais. Nesta situação é de se notar que será necessário que não haja pontos de litígio entre casal. A possibilidade de ulterior confecção da partilha decorre da Tonica impressa pelo Código Civil que permite, inclusive, que se dê o divorcio independentemente da partilha de bens, conforme disposição expressa do art. 1582 do Código Civil: ‘ o divorcio pode ser concedido sem que haja previa partilha de bens’. A partilha, portanto, não havendo concordância, não obstaculizará a separação ou divórcio na forma consensual, eis que será discutida em via própria com regras especifica, conforme determina o parágrafo único do artigo em comento. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 713).
Desta maneira, serão aplicados os dispositivos relativos para processo de homologação judicial de divórcio ou da separação consensuais, aplica-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável.
Tendo aplicação deste modo, para o divorcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, que não há nascituro ou filho incapaz e observados os requisitos legais, com possibilidade de realização por escritura publica, na forma do art. 731.
Não havendo a necessidade de homologação judicial e, ou constitui titulo hábil para qualquer registro, bem como efetuar levantamento de importância depositada em instituição financeira. Devendo o tabelião apenas lavrar a escritura publica se os interessados estejam assistidos por advogado ou defensor publico, que suas qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
Deste modo, Medina expõe sobre o mesmo sentido que:
O Código Civil prevê que a sociedade conjugal termina pela separação judicial ou pelo divórcio – sendo que este também é causa de dissolução do vínculo conjugal. Os cônjuges podem optar por apenas se separarem, ou se divorciarem. A EC 66/2010, que alterou a redação do § 6.º do art. 226 da CF/1988, não extinguiu a figura da separação consensual. Resta apenas eliminada a prévia separaçãocomo requisito para o divórcio, nos casos em que isso era previsto na lei. Ambos os cônjuges devem assinar a petição, formulada de acordo com os elementos indicados no art. 731 do CPC/2015, observando-se, também, o que dispõem os arts. 319 e 320 do CPC/2015. Devem ser observados os requisitos legais (art. 731, caput, do CPC/2015). P. ex., “o juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges” (parágrafo único do art. 1.574 do CC/2002). Assim como a separação judicial e o divórcio, também a extinção consensual da união estável pode ser homologada judicialmente (cf. art. 732 do CPC/2015). Observa-se, no que couber, o disposto no art. 731 do CPC/2015. (curso de direito processual civil moderno, José Miguel Garcia Medina, 2017, pdf – leitor).
Por outro lado, há o ‘anexo 1’ que detalha de maneira mais atenuada que pode ser gerido o devido contexto do divorcio e da separação consensuais, da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do patrimônio.
Anexo 1: Procedimentos especiais de jurisdição voluntária nas ações de família no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15)
No presente artigo serão abordadas questões relacionadas as ações de família elencadas na Seção IV da Lei nº 13.105/15.
1. Da Jurisdição Voluntária “Jurisdição Integrada”.
Primeiramente cabe uma breve introdução sobre a Jurisdição Voluntária, ou também chamada por Jurisdição Integrada, essa é uma espécie da qual não existe litígio, ou seja, apenas existem um interesse comum, tanto é verdade que a nomenclatura das partes não são autor e réu, requerente e requerido ou demandante e demanda, é apenas interessados, nesse enfoque, desde já fica clara que a jurisdição voluntária não é nem jurisdição e muito menos voluntária (conforme será dissertado no decorrer do presente artigo).
Inclusive, nas palavras de Fredie Didier Jr,
“A jurisdição voluntária é uma atividade estatal de integração e fiscalização. Busca-se do Poder Judiciário a integração da vontade, para torna-la apta a produzir determinada situação jurídica. Há certos efeitos jurídicos decorrentes da vontade humana, que somente podem ser obtidos após a integração dessa vontade perante o Estado-Juiz, que o faz após a fiscalização dos requisitos legais para a obtenção do resultado almejado”. (DIDIER, Fredie Jr, “Curso de Direito Processual Civil”, cit. P. 186, 17ª edição, 2015, Juspodivm).
Com o conceito do doutrinado supracitado, podemos concluir então que, conforme já falado, a Jurisdição Voluntária não é nem jurisdição, vez que não existe litígio, tampouco é voluntária, vez que a integração de vontade é necessária para que seja apta a produzir determinadas situações jurídicas.
Apenas complementando o conceito de Jurisdição Voluntária, nas brilhantes palavras de Leonardo Greco,
“Jurisdição voluntária é uma modalidade de atividade estatal ou judicial em que o órgão que a exerce tutela assistencialmente interesses particulares, concorrendo com o seu conhecimento ou com a sua vontade para o nascimento, a validade ou a eficácia de um ato da vida privada, para a formação, o desenvolvimento a documentação ou a extinção de uma relação jurídica ou para a eficácia de uma situação fática ou jurídica [...] o aspecto funcional da jurisdição voluntária é, exatamente, ser uma tutela estatal de interesse privado; “ou seja, a autoridade responsável deve desempenhar a função que a lei lhe atribui em caráter assistencial, ou seja, no interesse dos sujeitos aos quais se dirige o seu ato, não no interesso do Estado, nem no intuito de resolver qualquer litígio”.”. (GRECO, Leonardo, Jurisdição Voluntária moderna. São Paulo: Dialética, 2003. Cit. P. 11 e 17)
Concluindo-se o conceito de Jurisdição Voluntária na ideia de Alfredo Buzaid em sua obra "Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 47", o referido autor entende que o órgão judicial exerce a função administrativa de interesses da vida de particulares, antes mesmo de qualquer julgamento, vez que até, havendo litigio e necessário o julgamento desse, não se trataria do procedimento consensual mas sim contencioso. (BUZAID, Alfredo, Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Cit. P. 47).
A propósito, colhe-se o seguinte julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe:
APELAÇAO CÍVEL – [...] - ELEIÇAO DE PROCEDIMENTO DE JURISDIÇAO VOLUNTÁRIA - EXTINÇAO SEM APRECIAÇAO DO MÉRITO - INÉPCIA DA INICIAL POR INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA -EXISTÊNCIA DE LITÍGIO - JURISDIÇAO NECESSARIAMENTE CONTENCIOSA - FAZ-SE MISTER A INSTAURAÇAO DE DEMANDA CONTRA QUEM DE DIREITO, OBSERVADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL, COM CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - MANUTENÇAO DA SENTENÇA SINGULAR - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISAO UNÂNIME (TJ-SE - APELAÇAO CÍVEL AC 2009200415 SE)
Importante destacar que a Jurisdição Voluntária no Novo Código de Processo Civil sofre grande alteração na questão de disposição legal eis que ganha um Capítulo específico (Capítulo XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA), elencando nesse capítulo um rol de possíveis ações a serem ingressadas nesse procedimento.
O único porém, foi a omissão a respeito da característica desse rol, porquanto não fica claro se apenas as ações elencadas naquele rol poderão ser propostas nesse procedimento especial, ou seja se é taxativo ou exemplificativo.
Ao meu ver o rol dar-se-á de forma exemplificativa, eis que a partir do momento em que não houver um litígio, mas sim uma vontade comum por parte dos interessados, poderá ser ajuizada no procedimento específico da jurisdição voluntária, para que o órgão jurisdicional atue na função de administrador de interesses.
Diferentemente das outras modalidades de ações ajuizadas no procedimento da jurisdição voluntária, as que envolvem o presente artigo terão a manifestação da vontade das partes por meio de um acordo.
Esse acordo mencionado no parágrafo anterior dará ensejo a instauração de um processo, mormente que o próprio acordo e seus respectivos termos é a peça inicial.
Para que esse acordo tenha validade é necessário que as partes, de comum acordo (sob pena de, entrando nos requisitos legais, ser ajuizada a Ação Rescisória, no prazo legal), o entabulem e reconheçam firma de suas assinaturas.
Importante destacar que o reconhecimento de firma não é obrigatório, porém, dispensa que os interessados compareçam em Juízo para Audiência de Ratificação, a qual é previsa no art. 1.122 do atual CPC.
Nesse sentido, colhe-se o seguinte entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE FIRMA DO ACORDO. [...] NECESSIDADE DE AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. 1 - A AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE FIRMADAS PARTES NA PETIÇÃO INICIAL DE DIVÓRCIO É CAUSA DE NULIDADE DA SENTENÇA [...] 3 - RECURSO PROVIDO. SENTENÇA CASSADA. (TJ-DF - Apelacao Civel APC 20130610102903 DF 0010123-19.2013.8.07.0006)
A transformação ocorrida por esse tipo tem mais do que influências processuais, em especial, pode-se afirmar que as influências históricas e principalmente do contexto social brasileiro influenciaram as notórias modificações.
Senão vejamos, a única previsão de qualquer forma de ação de Família Consensual era/é (até o fim da vacatio legis do Novo CPC – 16/03/2016 – ) a Separação Consensual, disciplinada nos arts. 1.120 e ss do atual Código de Processo Civil (Título II - Capítulo III).
O Código de Processo Civil de 1973 entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1974 (art. 1.220 do CPC), ou seja, nesse ano o cenário jurídico brasileiro era composto pela Constituição Federal Brasileira de 1967 e sob a ótica do Código Civil de 1916.
Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa,
“[...] Naquela época, a sociedade era eminentemente rural e patriarcal, guardando traços profundos da família da Antiguidade. A mulher dedicava-se aos afazeres domésticos e a lei não lhe conferia os mesmo direitos do homem. O marido era considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal. Nosso Código Civil de 1916 foi fruto direto dessa época. Os filhos submetiam-se à autoridade paterna, como futuros continuadores da família, em uma situação muito próxima da família romana. (VENOSA, Sílvio de Salvo, “Direito Civil – Direito de Família”, décima edição, São Paulo, 2010, Atlas S/A)
Assim, conclui, de forma concisa, que aquela época, o cenário brasileiro era quase que unânime rural e sob o pátrio poder, ou seja, a figura masculina (cônjuge varão) na figura de representante da sociedade conjugal, ficando sua mulher e seus descendentes submissos à sua vontade.
Essa introdução é de suma importante, pois o Código Civil de 1916 teve forte influência no Código de Processo Civil de 1973.
Analisando o Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071/16), tem-se em seus arts. 315e ss, a questão da dissolução da sociedade conjugal. Claramente, observa-se o rol taxativo de possibilidades de dissolução da sociedade, porém, em hipótese alguma para o rompimento do laço matrimonial.
O chamado “desquite”, passa a ideia de que é um ato jurídico pelo qual se dissolve a sociedade conjugal, com separação de corpos e bens dos cônjuges, sem a quebra do vínculo matrimonial.
A possibilidade de ser contenciosa ou consensual vem desde aquele código (art. 315, inciso III, do Código Civil de 1916).
A única possibilidade que não facultava-se aos cônjuges era a do rompimento do laço matrimonial, o que fazia com que muitos recorressem ao exterior para que, nos respectivos países, fosse feito o divórcio no exterior, para então, estarem "divorciados".
Nesta feita, veio a Lei nº 6.515/77, a qual revogou integralmente o título IV do Código Civil de 1916. A lei supracitada regulava os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências.
Além disso, a lei trouxe duas inovações para o sistema jurídico brasileiro, a “Separação Judicial” e o “Divórcio”. Em suma, a Separação Judicial revogou a ideia do desquite, a qual foi substituída integralmente no que estava presente no Código de Processo Civil de 1973 (art. 39 da Lei n 6.515/77), porém, continuou com o sentido daquele, mormente a separação de corpos dos cônjuges, dos seus bens, porém o não rompimento do laço matrimonial, sendo o divórcio uma etapa posterior, onde seria rompido esse vínculo existente.
A faculdade de adoção pela consensualidade ou litigiosidade manteve-se nessa lei, sendo que, conforme já levantamos, perdura até os dias de hoje.
Na linha de raciocínio da Lei nº 6.515/77, dispõe em seu art. 4º:
Art 4º - Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado.
Em não sendo consensual, poderia ser pedida por tão somente um dos cônjuges contanto nos moldes do art. 5º daquela lei:
Art 5º - A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum. § 1º A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. § 2º - O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
O divórcio coloca fim ao casamento (art. 24 da Lei nº 6.515/77), porém, para que pudesse ser feito esses requerimento de conversão de separação judicial em divórcio, era necessário:
Art. 25. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8º), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.
A lei que disciplina a respeito da Separação Judicial e Divórcio entrou em vigor no ano de 1977, ou seja, na vigência do atual Código de Processo Civil, motivo pelo qual, na lei especial disciplinou-se a respeito do processo a ser adotada, o qual perdura até os atuais dias:
Art 34 - A separação judicial consensual se fará pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário.
Ocorre, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve grande alteração no instituto, conforme era disposto no art. 226, § 6º:
“Art. 226, § 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos”
Além de trazer redução no tempo da separação judicial, trouxe a figura da separação de fato.
Na sequência, o Código Civil de 2002 absorveu a matéria constitucional, incorporando-a em seu art. 1.580 nos seguintes termos:
“Art. 1.580. - Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.”
Para finalizarmos a apresentação histórica, uma última data merece atenção, a data da Emenda Constitucional nº 66 de 2010, acredito ser a mais importante mudança com relação às ações de família, mormente a possibilidade de não precisar do processo de separação judicial preparatório para o processo de divórcio, sobretudo com amparo no novo § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que incluiu: “§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”.
Como resultado de toda essa transformação e evolução histórica, nos dias atuais, o casamento pode ser dissolvido diretamente pela ação de divórcio, sem a necessidade de ingressar com outra ação ou mesmo esperar algum lapso temporal.
Após toda a apresentação histórica sobre o matrimônio e sua possibilidade de dissolução, importante citar a única modalidade que não chegamos a adentrar, a união estável, essa sempre existiu e sempre existirá em nossa sociedade e em todo o mundo, nas lições de Sílvio de Salvo Venosa, “[...] O fato é que a família é um fenômeno social preexistente ao casamento, um fato natura. A sociedade, em determinado momento histórico, instituiu o casamento como regra de conduta. [...]” (VENOSA, Sílvio de Salvo, “Direito Civil – Direito de Família”, décima edição, São Paulo, 2010, Atlas S/A)
A Constituição Federal de 1988 reconheceu expressamente a união estável entre homem e mulher como entidade familiar (art. 226, § 3º, Constituição Federal). De fato, a relação não matrimonial entre homem e mulher existe há muito tempo e sempre foi conhecida como concubinato, mas foi somente em 1988 que a legislação constitucional brasileira considerou a relação não matrimonial entre homem e mulher como forma legítima de constituição de família, conhecida como união estável. A alteração de nome foi importante para retirar o sentido negativo que sempre acompanhou o termo “concubinato”.
Após a Constituição Federal de 1988 a matéria foi tratada pela Lei 8.971/94 e, posteriormente, pela Lei 9.278/96, além do Código Civil de 2002 (artigos 1723 a 1727).
“Companheira é a designação elevada que se dá à mulher unida por longo tempo a um homem, como se fosse sua esposa; mas, como não existem os laços do casamento civil, é concubina”. (BITTENCOURT, Edgard de Moura (1985:17)
O principal problema dos autores acima, é o fato de encararem a união estável e o concubinato como sendo sinônimos, o que não condiz com a verdade, mormente o conceito de concubinato ter sofrido alterações e evoluções históricas.
Antigamente o concubinato era realmente sinônimo de união estável, inclusive o Supremo Tribunal Federal sumulou a respeito disso:
Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal:
“Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”
Porém, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o termo “Concubino” foi associado à ideia de união extraconjugal, ou seja, associada à ideia de traição.
Atualmente, a ideia de “Concubinato” é a do relacionamento de pessoas que são impedidas para a realização do matrimônio (art. 1.521 do Código Civil de 2002).
O concubinato não remiti e nem é considerado unidade familiar, sendo assim, não poderá ser reconhecido e nem dissolvido, igual a união estável, contudo, poderá haver divisão dos bens se comprovado a contribuição no custeio. Sobre esse assunto, colhe-se o julgado da Corte do estado do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCUBINADO. DISSOLUÇÃO. PARTILHA DEBENS. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE INOCORRENTE. PROCEDÊNCIA. PROVA. 1. Não é extra petita sentença quando se constata ter havido apenas mero equívoco terminológico no nome dado à ação, sendo clara a intenção da autora de buscar o reconhecimento de uma união estável. 2. Não comprovada a entidadefamiliar, mas admitido que a autora tenha concorrido para aquisição de bens, cabível a partilha dos bens obtidos pelo esforço comum dos litigantes. 3. Mantidos os alimentos estipulados. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70058287004, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/03/2014)
Inobstante a qualquer aspecto material, é necessário, nesse momento, a análise da disposição do Códex Processual Civil, tanto no Código de 1973, quanto no de 2015.
As ações objeto deste artigo, quando ajuizadas de forma litigiosa, pela disposição do Código de Processo Civil de 1973, Lei nº 5.869/73, eram ajuizadas obrigatoriamente pelo rito Ordinário (Título VIII), face a ausência de um procedimento especial e cauteloso quanto essas modalidades. Quando ajuizadas de forma consensual, eram propostas no rito especial, qual seja a Jurisdição Voluntária (art. 1.120 do CPC).
O legislador, felizmente, teve a cautela necessária e no novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/15, não somente quanto a Jurisdição Voluntária, mas também e especialmente quanto a Contenciosa, pegou as referidas ações, as quais eram dispostas em um rito “Geral”, ou seja, em que quase todas as ações eram ajuizadas, e as colocou em um rito cauteloso, transformando em uma nova espécie de procedimento especial.
Tratando das Jurisdições Voluntarias, conforme já fora levantado anteriormente, houve grande alteração com relação a essas ações no novo código processual, mormente a alteração de capítulo para seção e ter aberto o rol de ações que deverão ser norteadas por aqueles artigos.
“As “ações de família”, que ocupam o Capítulo X do Título III do Livro I da Parte Especial do novo CPC, são fruto do Projeto da Câmara. Iniciativa é digna de notícia porque se preocupa em criar regras várias para a resolução de diversos conflitos do direito de família. Deverão observar o procedimento aqui disciplinado: os pedidos de divórcio, separação (que acabou prevalecendo na última etapa do processo legislativo), reconhecimento e extinção de união estável quando houver conflito (“contenciosos”, diz o caput do art. 639) – dos consensuais ocupam-se os arts. 731 a 734 – e, além deles, os pedidos de guardas, visitação e filiação, também quando não houver consenso entre as partes”. (SCARPINELLA, Cassio Bueno, “Novo Código de Processo Civil Anotado”, Cit. P.433, Saraiva, 2015)
A disposição das ações de família consensual no Código de Processo Civil é restrita apenas a ideia de separação judicial consensual, dispositivo que vem ainda da ideia de desquite, do Código Civil de 1916, ocorre que, já suscitada as alterações, de forma concisa, a respeito das relações familiares ocorreram diversas alterações históricas, vale a pena ressaltar que nos primórdios do Código de Processo Civil de 1973, a separação judicial consensual era tratada como “Desquite por mútuo consentimento”, sendo, os termos, após a entrada em vigor da Lei nº 6.515/77, substituídos integralmente.
Foi da Lei nº 6.515/77 que apontou a primeira ideia de divórcio consensual no sistema jurídico brasileiro, pelo seu art. 40, § 2º:
Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação. § 2º - No divórcio consensual, o procedimento adotado será o previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, observadas, ainda, as seguintes normas: I - a petição conterá a indicação dos meios probatórios da separação de fato, e será instruída com a prova documental já existente; II - a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida; III - se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido de divórcio a qual será obrigatoriamente realizada. IV - a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio.
No ano de 2007, uma importante lei a respeito das ações de família vigorou no país, a Lei nº 11.441/07, a qual faculta a possibilidade de separação de divórcio na modalidade extrajudicial contanto que observado os requisitos legais e não havendo prole ou incapazes do casal.
Em outras palavras, a lei supracitada conseguiu “desafogar” o judiciário das demandas que não envolvessem os requisitos impeditivos de escrituração pública da separação ou divórcio.
A redação da lei é a seguinte:
Art. 3o - A Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 1.124-A: “Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”
Por fim analisando artigo por artigo, observa-se que o art. 731 do novo CPCtrouxe os requisitos do acordo entabulado pelas partes. Tal artigo não difere de forma estrondosa do Código vigente (Lei nº 5.869/73) eis que houve a ratificação das ideias trazidas naquele Códex e dispostas de forma diferente no atual.
O artigo seguinte possibilita que, no que couber com relação divórcio e da separação a aplicação nas ações que versem sobre dissolução da união estável consensual.
O art. 733 da Lei nº 13.105/15 reforça a Lei nº 11.441/07 com relação ao processamento extrajudicial dos pedidos que envolvem as presentes ações.
O último artigo da seção disciplina apenas com relação a alteração do regime de bens, basicamente determina a forma como deverá ser feito o pedido, devendo o Ministério Público manifestar-se no processo e a publicação de edital podendo apenas decorrido o prazo previsto no caput decidir sobre o pedido.
Um ponto muito importante é que o novo CPC resolve é a questão ou não da vigência da Lei nº 6.515/77 (Lei da Separação Judicial).
Muitos autores, inclusive o ilustríssimo Silvio de Salvo Venosa, defendem que se operou a revogação tácita dessa lei, mormente ter sido disciplinado em Lei posterior a respeito disso.
A revogação tácita tem previsão na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu art. 2º, § 1º, no que dispõe: “Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.
A Lei nº 13.105/15, quando trabalhou das ações de família, tanto no contencioso quanto no consensual, trouxeram a faculdade de propor demanda de Separação Judicial.
Outro ponto a ser levanto é quanto a Audiência de Ratificação, colhe-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL DIRETO. AUDIÊNCIA PARA TENTATIVA DE RECONCILIAÇÃO OU RATIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DIVÓRCIO HOMOLOGADO DE PLANO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em razão da modificação do art. 226, § 6º, da CF, com a nova redação dada pela EC 66/10, descabe falar em requisitos para a concessão de divórcio. 2. Inexistindo requisitos a serem comprovados, cabe, caso o magistrado entenda ser a hipótese de concessão de plano do divórcio, a sua homologação. 3. A audiência de conciliação ou ratificação passou a ter apenas cunho eminentemente formal, sem nada produzir, e não havendo nenhuma questão relevante de direito a se decidir, nada justifica na sua ausência, a anulação do processo.4. Ainda que a CF/88, na redação original do art. 226, tenha mantido em seu texto as figuras anteriores do divórcio e da separação e o CPC tenha regulamentado tal estrutura, com a nova redação do art. 226 da CF/88, modificada pela EC 66/2010, deverá também haver nova interpretação dos arts. 1.122 do CPC e 40 da Lei do Divórcio, que não mais poderá ficar à margem da substancial alteração. Há que se observar e relembrar que a nova ordem constitucional prevista no art. 226 da Carta Maior alterou os requisitos necessários à concessão do Divórcio Consensual Direto.5. Não cabe, in casu, falar em inobservância do Princípio da Reserva de Plenário, previsto no art. 97 da Constituição Federal, notadamente porque não se procedeu qualquer declaração de inconstitucionalidade, mas sim apenas e somente interpretação sistemática dos dispositivos legais versados acerca da matéria.6. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 1483841/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 27/03/2015)
Extrai-se desse julgado que a audiência de conciliação ou ratificação (art. 1.122do CPC) não é requisito para a homologação da avença firmada pelas partes, sendo a falta dessa a ausência de justificação para anulação do divórcio/separação judicial/dissolução e reconhecimento de união estável quando não prejudicar nenhuma das partes, princípio da pas de nullité sans grief.
Emenda Constitucional nº 66 de 2010;
Lei nº 6.515 de 1977 - Lei da Separação Judicial;
Lei nº 11.441 de 2007 - Lei que altera o Código de Processo Civil de 17;
VENOSA, Sílvio de Salvo, “Direito Civil – Direito de Família”, décima edição, São Paulo, 2010, Atlas S/A;
DIDIER, Fredie Jr, “Curso de Direito Processual Civil”, 17ª edição, 2015, Juspodivm;
NEVES, Celso. “Estrutura fundamental do processo civil”, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 117-118;
SCARPINELLA, Cassio Bueno, “Novo Código de Processo Civil Anotado”, Cit. P.434, Saraiva, 2015;
VENOSA, Sílvio de Salvo, “Direito Civil – Direito de Família”, décima edição, São Paulo, 2010, Atlas S/A;
Jurista
Mestrando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Bacharel em Direito pela Universidade Regional de Blumenau (FURB). Autor de livros e artigos científicos relacionados à Teoria Geral do Processo, Direito Processual Civil e Direito Constitucional. Pesquisador na área do Direito público, em especial Direito constitucional, Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/0168074867678392. E-mail: contato.guilhermemoller@gmail.com (https://moller.jusbrasil.com.br/artigos/260595864/procedimentos-especiais-de-jurisdicao-voluntaria-nas-acoes-de-familia-no-novo-codigo-de-processo-civil-lei-n-13105-15)
Assim o art. 734 do CPC. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá se requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, resalvados os direitos de terceiro. § 1º ao receber a petição inicial, o juiz determinara a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 dias da publicação do edital. § 2º os cônjuge, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiro. § 3º após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação ao cartório de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao registro Publico de Empresas e Atividades Afins.
Assim o autor faz referencia ao Código Civil que: o Código Civil determina no art. 1639 que ‘é licito aos nubentes, antes, de celebrado o casamento, estipula, quando aos seus bens, que lhe aprouver’. O regime de bens entre os cônjuges começara a vigorar a partir do momento em que o casamento acontecer. § 2º do mesmo referido artigo do Código Civil disciplina que: ‘ É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges apurada a procedência das razões invocadas e resaltados os direitos de terceiro’. Daí a disposição regulamenta o modus operandi da alteração que, se houver prejuízo ao direito de terceiro e dentro dos ditames da boa-fé e da probidade, constitui direito do exercício de autonomia privada patrimonial dos nubentes. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 715).
Desta forma, a jurisprudência tem pontos relevantes para tal procedimento:
Processo de Apelação Cível 1.0259.16.000209-5/001 0002095-09.2016.8.13.0259 (1), Relator Des.(a) Lílian Maciel Santos (JD Convocada), Orgão julgador/ Câmara Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, sumula cassaram a sentença para regular procedimento do feito, Comarca de origem FERROS, DATA DE JULGAMENTO, 13/07/2017, DATA DA PÚBLICAÇÃO DA SUMULA 25/07/2017, EMENTA: REGIME DE BENS CONSTANTE NA CERTIDÃO DE CASAMENTO - INEXISTENCIA DE REGISTRO DE PACTO ANTINUPCIAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 1.639, § 2º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 NECESSÁRIOS À ALTERAÇÃO DO REGIME ANTERIORMENTE ADOTADO - JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA - DESVINCULAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO - ALTERAÇÃO DO PEDIDO PARA ADEQUAÇÃO E PROCESSAMENTO DA CAUSA- CASSAÇÃO DA SENTENÇA. -O procedimento processual para mudança do regime de bens, e que possibilita a averiguação dos reais motivos para tanto, resguarda o interesse dos próprios cônjuges e de terceiros que porventura possam ser prejudicados. - Embora do assento de casamento conste a intenção do casal em adotar regime diverso do legal, a vontade não prescinde da forma prescrita em lei que é a formalização do pacto antenupcial. - Contudo, considerando tratar-se de procedimento de jurisdição voluntária, aonde desvincula-se do rigor do princípio da adstrição do pedido, é de rigor viabilizar a adequação do procedimento para que, ao final, o julgador possa fazer um juízo de cognição sobre a pretensão autoral. - Recurso ao qual se dá provimento em parte para cassar a sentença.
PROCESSO APELAÇÃO CÍVEL 1.0231.11.019097-3/001 -19-973-75.2011.8.13.0231 (1) Data de Julgamento: 26/04/2016
Data da publicação da súmula: 06/05/2016
Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA - RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CASAMENTO - MODIFICAÇÃO DO REGIME DE BENS - POSSIBILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. Nos termos do art. 1.639, § 2º do Código Civil, "é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros". Comprovada a alegada justificativa para modificação do regime de bens, associada ao fato de o pleito de retificação do regime de bens ter sido apresentado poucos meses após a celebração do matrimônio, o que corrobora a boa-fé dos cônjuges, além de ter sido demonstrada a inexistência, até então, de qualquer situação que possa vir a comprometer a idoneidade das partes e a legitimidade do pleito em questão, porquanto não caracterizada qualquer ofensa a direito de terceiros, deve ser provido o recurso para reformar a sentença e determinar a retificação do registro de casamento dos apelantes, com a substituição do regime de separação de bens pelo regime da comunhão parcial de bens.
17.23. Dos testamentos e codicilos
Com previsão dos art. 735 a 770 do CPC/2015. Que já de inicio o art. 735 do CPC estabelece que:
Art. 735. Recebendo testamento cerrado, o juiz, se não achar vício externo que torne suspeito de nulidade ou falsidade, o abrirá e mandara que o escrivão o leia em presença do apresentante. §1º Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstancia digna de nota. § 2º de pois de ouvir o Ministério Publico, não havendo duvida a serem esclarecidas, o juiz mandara registrar, arquivar e cumprir o testamento. § 3º feito o registro, será intimado o testamenteiro para assinar o termo do testamentário. § 4º se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal. § 5º o testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentarias e prestar contas em juízo do que recebeu, observando-se o disposto em lei.
Tendo o testamento em codicilos gerem-se o procedimento de jurisdição voluntaria antes da execução. Cuja função, obter conhecimento para os interessados da vontade do testador, bem como explicitar a ultima vontade do testador para garantir que a decisão jurídica faça cumprir sua ultima intenção.
Por outro lado, a jurisprudência expressa:
Testamento cerrado – sentença que determina ao registro, arquivamento e cumprimento – presentes as formalidades extrínsecas e intrínsecas – ausência de vicio externo – insurgência em relação quanto a especificação de parte dos bens a determinado herdeiro – via inadequada – sentença mantida – recurso improvido. (TJ – SP , apelação n. 0000986-05.2008.8.26.0444 – comarca de Pilar do Sul – rel. Des. A. C. Mathias Coltro, j em 13-11-2013, 5ª Câmara de Direito Privado.
Segundo o autor Medina os testamentos deve seguir os seguintes procedimentos:
O registro e cumprimento do testamento cerrado será realizado pelo juiz da causa nos termos do art. 735 do CPC/2015, dando cumprimento ao que dispõe o art. 1.875 do CC/2002, segundo o qual o juiz o fará “se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade”. O testamento público é lavrado por tabelião em instrumento lido e assinado pelo testador e por duas testemunhas (art. 1.864 do CC/2002). Tal testamento, assim, já tem publicidade, podendo carecer apenas de cumprimento (cf. art. 736 do CPC/2015). Observar-se-á, neste ponto, o que dispõe o art. 735 do CPC/2015. De acordo com o art. 1.877 do CC/2002, referente a testamento particular, “morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos”, podendo, então, ser confirmado, nos termos dos arts. 1.878 e 1.879 do CC/2002. O procedimento judicial é disciplinado pelo art. 737 do CPC/2015, aplicável também ao codicilo ea testamentos especiais (cf. § 3.º do referido artigo). (curso de direito processual civil moderno, 2017, José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor).
Tendo em mesmo sentido o testamento publico sendo aquele lavrado por nota de tabelião, com a devida formalidade expressa nas leis civil, devendo assim apresentação ao juízo para seu cumprimento.
Por outro lado, TESTAMENTO. Ação de abertura, registro e cumprimento de testamento público. Processo de jurisdição voluntaria. Inexistência de nulidade por falta de fundamentação e violação ao principio do contraditório. Ausência de vícios externos. Eventuais nulidades ou remoção do testamenteiro deverão ser analisados em demanda própria - Decisão parcialmente reformada para alterar o testamenteiro, de acordo com a disposição de ultima vontade – sentença parcialmente reformada. RECURSO PROVIDO. (TJ – SP, Apelação n. 1031936 -32.2014.8.26.0100, - Comarca de São Paulo, rel. Des. Alexandre Marcondes, j. em 30-10-2014, 3ª Câmara de Direito Privado).
Podendo ser requerida a publicação do testamento particular depois que o testador falecer, sendo parte o herdeiro, o legatário ou testamenteiro, assim como terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entrega-lo a algum dos outros legitimados para requerer. Devendo ser intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento. Sempre observando os requisitos da lei, ouvindo o Ministério Público, o juiz fará a confirmação do testamento. Assim, também será aplicada a orientação do art. 737 do CPC/2015 ao codicilo e aos testamentos marítimos, aeronáuticos, militar e nuncupativo. Pelo qual regerá pelos parágrafos do art. 735 do CPC/2015.
Havendo correspondente o CC/2002 em seus art. 1876 ao art. 1880, art. 1881 ao art. 1885 e art. 1886 ao art. 1896. Assim Mardondes nos orienta que:
O testador particular é feito de próprio punho, ou mediante meio mecânico, seguindo assinatura do testador na presença de três testemunhas que , acompanham a leitura do disponente e, por fim, o assinam. Excepcionalmente, poderá não existir testemunhas no testamento, circunstância que deverá ser avaliada pelo juiz. O procedimento de jurisdição voluntaria para testamento particular apresenta maior complexidade. O terceiro detentor do testamento, além do herdeiro, do legatário ou do testamenteiro, poderá requerer a publicação do testamento particular. Determina a lei civil ( art. 1877 do CC) que, ‘Morto o testado, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos’. No Código de Processo Civil o ato e de intimação. Essa intimação, embora esteja prevista apenas aos herdeiros legítimos que não requereram a publicação do testamento, poderá também se dirigida a quaisquer outros interessados. A intimação dos herdeiros, e eventuais terceiro, e eventuais terceiros, propicia a averiguação da autenticidade do testamento, não permitindo contraditório alem da analise dos requisitos formais da disposição de ultima vontade do falecido. A redação atual aboliu a audiência de inquirição dos sucessores, do testamenteiro e das testemunhas, prevista na legislação revogada. Todavia, considerando que poderá existir impugnação pelos intimados e que pelo menos uma testemunha deve confirmar o testamento (art. 1878, parágrafo único, do CC), é prudente que se realize a audiência. O Ministério Público terá vista para manifestação nos autos e, se houver audiência, devera dela participar. O referido procedimento de jurisdição voluntaria aplica-se ao codicilo – o testamento de bens de menor importância, mediante escritos particular datado e assinado, voltado a fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como lugar moveis, roupas joias, de pouco valor, de seu uso pessoal (art.1881 do CC) – e os testamentos especiais – o Marítimo, o aeronáutico e o militar – este (o militar) poderá ser nuncupativo. Testamento nuncupativo é feito na forma oral, o testador que esta em combate ou ferido, sob o risco de morte (art. 1896). A atual disciplina do Código de Processo Civil aplica o procedimento de jurisdição voluntaria ao testamento aeronáutico (art. 1888 do CC). (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 720).
Assim podemos analisar as jurisprudências em julgados.
Sucessão. Procedimento de confirmação de vontade de pessoa falecida manifestada por instrumento particular. Testamento particular. Ato jurídico solene e formal. Pleito de abrandamento das formalidades atribuídas ao testamento partícula incompatível com o ordenamento jurídico pátrio. Não cumprimento das formalidades exigidas em lei. Impossibilidade de comprovação da manifestação de vontade nos termos do art. 1878 do Código Civil. Procedimento de jurisdição voluntaria. Acusações entre herdeiros que devem ser arguidas em procedimento adequado. Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJ – SP, Apelação n. 0006028-57.2011.8.26.0629, (Câmara de Tietê, rel. Des. Mary Grün, j. em 15-12-2014, 4ª Câmara de Direito Privado).
APELAÇÃO. CONFIRMAÇÃO E REGISTRO DE TESTAMENTO PARTICULAR. SENTENÇA QUE CONFIRMOU A DISPOSIÇÃO DE ULTIMA VONTADE. Inconformismo. Uma das testemunhas não teria presenciado a leitura do testamento. Descabimento. O rigor formal deve ceder a finalidade do ato. Ademais, todas as testemunhas confirmam que assinaram o testamento e que a testadora estava no pleno gozo da sua capacidade mental. Testamenteiro ratifica os depoimentos, acrescentando que somente aceitou o encargo, porquanto o teor do testamento refletia a verdadeira vontade da testadora. Sentença mantida. Negado provimento ao recurso. (TJ – SP, Apelação n. 0000099-86.2013.8.26.0204, Comarca de General Salgado, rel. Des. Fábio Podestá. J. em 24-11-2014. 5ª Câmara de direito privado).
SUCESSÕES. TESTASMENTO NUNCUPATIVO. Inexistência dos pressupostos legais. Suposto autor da herança não estava a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, em praça sitiada, ou que estava com comunicações interrompidas, tampouco estava empenhada em combate ou ferido. SENTEÇA DE EXTINÇÃO, com fulcro no art. 295, I, e parágrafo único, III, do Código de Processo Civil. RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO. (TJ –SP, Apelação.n. 9175314-89.2009.8.26.0000, Comarca de Penápolis, rel. Des. Flavio Abramovici, j. em 5-9-2013, 2ª Câmara de Direito Privado).
17.24. Herança Jacente.
O art. 738 do CPC/2015 traz o conceito de herança jacente, “ é considerada jacente a herança em que o falecido não deixar testamento e não se tenha conhecimento da existência de seus herdeiro”. Tendo correspondente na legislação do Código Civil art. 1819, 1823. Tendo a jurisprudência que:
Agravo de Instrumento inventario herança jacente é composta apenas pelos bens que integravam o patrimônio do de cujus na data de seu falecimento a mera expedição de alvará para outorga de escritura definitiva de imóveis vendidos pela de cujus antes do falecimento deve ser realizada antes da convenção do inventário negativo em arrecadação de herança jacente. Recurso provido (TJ-sp, agravo de instrumento n. 2035275-88.2014.8.26.0000, - Comarca de São Paulo, rel. Des. Moreira Veigas, j. em 2-4-2014, 5ª Câmara de Direito Privado).
Sob a regência do art. 739 do CPC/2015, que os bens arrecadados e levantado, nomeia-se um curador responsável por eles até que seja entregue a seus herdeiros habilitados ou declaração de vacância. Tendo o curador função de equiparada a de depositário e administrado (art. 159 a 161 do CPC) e as contas sendo prestada em apartado (art. 553 do CPC). Assim os §§ 1º e 2º do referido artigo se refere:
Os §§ 1º e 2º indicam as atribuições do curador, inclusive prevendo sua legitimidade para representar a herança em juízo ou fora dele, cf. art. 75, VI deste código, mas aqui realçando a necessidade de intervenção do Ministério Público. Por oportunidade da prestação de contas do curador, caso sejam rejeitadas, se submeterá as sanções do parágrafo único do art. 553 do CPC: ‘ se qualquer dos referidos no caput for condenado a pagar o saldo e não o fizer no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda, glosar o premio ou a gratificação a que teria direito e determinar as medidas executivas necessárias à recomposição do prejuízo’. O atual dispositivo não faz referencia a destinação dos bens considerados vacantes, devendo se observar o disposto do art. 1822 do Código Civil que determina a entrega dos bens arrecadados ao ‘domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal’. (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 722).
Desta forma, o juiz ordenara o oficial de justiça conjunto acompanhado do escrivão, ou chefe de secretaria e do curador arrole os bens e descreva-os nos autos circunstanciados. Quando não podendo fazer-se o comparecimento ao local, requisitar-se-á a autoridade policial para procedimento de arrecadação e arrolamentos dos bens, bem como ser assistido por duas testemunhas. Assim sendo, o auto expressa de maneira harmônica os §§ 3º, 4º, 5º do referido art. 740 do CPC:
“reportam-se a providência (oitivas de pessoas e exame de documentos) destinadas a saber dos sucessores do falecido da existência de outros bens, que poderão ser adotadas no lugar da arrecadação e arrolamento, mas também podem ser realizada em audiência designada no §6º - cônjuge ou companheiro, herdeiro ou testamenteiro – reclamante de bens. Para que não exista resistência do Ministério Público ou da Fazenda pública é imprescindível a prova da legitimidade invocada. Nesse caso, dispensa-se a habilitação prevista no art. 756 e seguir-se-á a abertura do inventario (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 720)..
Tendo arrecadados os bens, juiz mandará por meio de edital, que publicado-se por meio de rede de computadores, sitio do tribunal em que o juiz faz vincular ao órgão, bem como plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, num prazo de 3 meses, caso não haja sitio, órgão oficial e imprensa na comarca, far-se-á por 3 vezes num intervalo de 1 mês, devendo os sucessores num prazo de 6 meses se apresentem como habilitado. Desta forma, a jurisprudência atribui que:
Ação de cobrança de contribuições de condomínios ajuizada em face do espolio do proprietário da unidade, representado por inventariante dativo. Ilegitimidade reconhecida. art. 12, § 1ª do CPC/73. Noticia de conversão do inventario em arrecadação de bens da herança jacente, com nomeação de curador. Processo anulado a partir da citação. Recuso do réu provido, prejudicado o do autor. (TJ – SP, Apelação n. 0927129-20.1998.8.26.0100, Comarca de São Paulo, rel. Des. Pedro Baccarat, j. 4-7-2013, 36º Câmara de Direito Privado).
Desta forma, pode o juiz alienar os bens móveis, quando de difícil ou dispendiosa; os semoventes, não sendo empregados em exploração de alguma indústria; os títulos e papeis de credito, havendo fundamento receio da depreciação; as ações de sociedade, assim reclamada à integralização, não havendo herança de dinheiro para pagamento; bens imóveis quando ameaçado de ruína, não possível de reparação, tendo hipotecado e vencendo a divida, não havendo dinheiro para pagamento (art. 742 do CPC).
Com um (1) anos da primeira publicação do edital, não havendo herdeiros habilitado bem como habilitação pendente, sendo declarada a herança vacante. Devendo quando da habilitação pendente, sendo julgada improcedente, será declarada vacância. A lei civil (art. 1822, parágrafo único, do CC) traz regra especifica em relação aos herdeiros colaterais, que só podem reivindicar participação na herança antes da declaração da vacância: ‘não se habilitado até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão’.
Havendo à jurisprudência ter se insurgido da seguinte maneira:
SUCESSÃO HEREDITARIA – Declaração de vacância da herança, nos termos do art. 1157, do CPC/73 c/c art. 1820mdo CC/2002 – Substituição de antiga curadora da herança jacente por novo curador, que se mostra desnecessária, tendo em vista que com a declaração de vacância cessa o exercício da curatela dos bens deixados pelo ‘de cujus’ – herança vacante que passa ao domínio do Poder Publico, submetendo-se a sua guarda e administração – discussão sobre qual destinatário dos bens que compõem a herança vacante, se beneficiado seria o Municípios ou o Estado – Conflito de Lei no tempo – Disposição original, no Código Civil de 1916, no Sentido de que os bens vacantes passariam ao domínio do Estado, Distrito Federal ou a União – Superveniência da Lei 8040/90, que estabeleceu como beneficiados da herança vacante o Município ou o Distrito Federal – discussão sobre a legislação aplicável, se na vigente à época da abertura da sucessão ou a vigente ao tempo da declaração de vacância dos bens – Jurisprudência consolidada do STJ – Princípios da Saisine que não é aplicável aos entes públicos, que adquirem o domínio dos bens jacentes apenas com a declaração de vacância, cinco anos após a abertura da sucessão – Irrelevante que o falecido tenha ocorrido na vigência da legislação anterior, se a transferência dos bens à Fazenda Pública ocorre apenas com a declaração de vacância, sendo, portanto, alcançada pela nova lei então vigente – Herança vacante transferida à municipalidade de São Paulo, nos termos do art. 1822, do CC/02 – recurso provido em parte, apenas para tornar sem efeito a nomeação de novo curador da herança (TJ – SP, Apelação n. 9191153-91.2008.8.0000, Comarca de São Paulo, rel. Des. Francisco Loureiro, j. em 18-6-2009, 4ª Câmara de Direito Privado).
Por outro lado, Medina, pré-conceitua orientando da seguinte forma:
Escrevemos, em outro estudo, que “a configuração da herança jacente se aperfeiçoa tanto nas hipóteses em que seria possível a sucessão legítima ou testamentária. Mesmo existindo herdeiros hábeis para suceder, é possível que se encontrem em local incerto e não sabido, ou sejam desconhecidos junto ao domicílio em que vivia o de cujus”, e, “com o falecimento do autor da herança e sem a notícia de herdeiros, o juiz está habilitado a determinar a abertura do procedimento de arrecadação, o qual visa a resguardar o patrimônio que pertencia ao de cujus. Nesta primeira fase, os bens ainda não são considerados res nullius (coisa abandonada), mas res derelicta (coisa perdida). Os bens perdidos devem ser guardados para que possam ser encontrados pelo seu titular”. O art. 742do CPC/2015 autoriza a alienação dos bens, quando de conservação difícil ou custosa, ou de fácil deterioração (cf., semelhantemente, art. 852, I, do CPC/2015). Observadas as condições indicadas no art. 743 do CPC/2015, a herança será declarada vacante. De acordo com o art. 1.822 do CC/2002, “a declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal”. Assim, os herdeiros podem reclamar os bens arrecadados no prazo de cinco anos do falecimento. Caso queiram fazê-lo após o trânsito em julgado da decisão que declarar a vacância, deverão fazê-lo por ação direta (cf. § 2.º doart. 743do CPC/2015). Sustentamos, em outro estudo, que o procedimento de declaração de vacância revela que a sucessão não é automática, não se podendo falar, à luz do CC/2002, em aplicação do princípio da saisine em favor do ente público. Por isso, antes da declaração de vacância, os bens podem ser possuídos ad usucapionem. (curso de direito processual civil moderno, 2017, José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor.).
17.25. Dos bens dos ausentes
Na luz do art. 744 do CPC/2015 bem como seus correspondentes em outra legislação como o Código Civil em seu art. 6, art. 22 ao art. 25, art. 26 ao art. 37 e art. 37 ao art. 39, art. 1759; lei n. 6015/73, art. 29, vi, art. 94, art. 104 e art. 107. Desta forma, havendo declarada a ausência, o juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhes-á curador. Assim sendo como ausente modalidade de morte presumida (art. 6 do CC). Desaparecendo de seu domicilio sem deixar representante para administrar seus bens, ou seja, “ausente deixa mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes” (arts. 22 e 23 do CC). Sendo competente o juízo do ultimo domicilio do ausente, caso incerto, passando a analise onde se encontra os bens para sua competência. Sendo legitimados para declaração de ausência os interessados, ou Ministério Público. Podem ser feito por procedimento de jurisdição voluntaria, pela qual integra a norma de lei civil, que se passara por (I) declaração da ausência, nomeação de curador e arrecadação dos bens do ausente, (II) a abertura da sucessão provisória e (III) a conversão da sucessão provisória em definitiva. A arrecadação e nomeação de curador dos bens do ausente seguirão as regras dos art. 738 a 743 do CPC/2015, sobre herança jacente.
Após a arrecadação dos bens, mandara o juiz publicar editais em rede de computadores, sitio do tribunal que são vinculados, bem como plataforma de editais do CNJ, sendo permanecida por um (1) ano, assim não havendo a hipótese citada anterior, faça edital no órgão oficial e na imprensa da comarca, durante um ano, com intervalo de 2 em 2 meses, fazendo assim o chamado do ausente para entrar na posse de seus bens. Passando esse prazo, os interessados poderão requerer abertura da sucessão provisória. Sendo citados na pessoa dos herdeiros presentes e do curador, bem como por edital dos ausentes para requererem habilitação, na forma do art. 689 a 692 do CPC/2015.
Desta forma, o autor estabelece de maneira adequada que:
O caput traz regra semelhante ao art. 741 do CPC/2015. Exige apenas divulgação eletrônica em cada um dos sites indicados ou, não havendo sitio, na imprensa impressa (órgão oficial e imprensa da comarca) durante um ano, de pois em dois meses, para conhecimento do ausente e de terceiro. Comparecendo o ausente ou comprovando-se sua morte, o procedimento será extinto. O procedimento de jurisdição voluntaria, integrado as normas da lei civil, envolve a (i) declaração da ausência, nomeação de curador e arrecadação dos bens do ausente, (II) a abertura da sucessão provisória e (III) a conversão da sucessão provisória em definitiva. Os efeitos da decisão que determina a abertura da sucessão provisória não são imediatos, pois, cf. art. 28 do Código Civil, ‘a sentença que determina a abertura da sucessão provisória só produzira efeitos cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventario e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido’. Salvo dispensa justificada, o juiz determinará que os herdeiros prestem caução para imissão na posse dos bens do ausente não se submetendo à garantia os ascendentes, os descendentes e o cônjuge (art. 30 e §§ 1º e 2º do CC). Requerida por qualquer interessado a abertura da sucessão provisória – após um ano da arrecadação ou, se deixou mandatário o ausente, em três anos da arrecadação (art. 26. Do CC) – haverá necessidade de citação pessoal dos herdeiros presentes (os que residem na comarca), para procederem a habilitação (art. 689 a 692 do CPC/2015. A conversão da sucessão provisória ou, cf. art. 38 do Código Civil, ‘provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ultimas noticia dele’. A redação do § 4º aqui é mais clara do que a do art. 39, do caput, do Código Civil: no regresso do ausente ou na pretensão de herdeiro excluído da sucessão, o § 4º expressamente aponta a necessidade de citação dos sucessores para contestação, seguindo-se, no caso, a conversão do procedimento de jurisdição voluntaria em processo contencioso no procedimento comum. O Ministério Público, no entanto, não será citado, mas intimado (art. 721 do CPC). (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 732)..
17.26. Das coisas vagas
Com previsão o art. 746 do CPC, bem com a legislação do CC/02 em seus art. 1233 ao art.1237 e art. 1264 ao art. 1266; bem como o Código Penal em seu art. 169, II. Desta forma, tendo recebido do descobridor coisa alheia perdida, o juiz deve lavrar os respectivos autos com as devidas descrições do bem e a declarações do descobridor. Por outro lado recebida de autoridade policial, será o mesmo remetido a juiz competente. Tendo regra de que:
O descobridor não adquire a propriedade da coisa achada, impondo a lei a obrigação de restituir ao dano, embora se lhe assegure o direito à recompensa no montante não inferior a 5% do valor da coisa à indenização. Descoberta a coisa, é obrigação do descobridor, se não conhecer o dono, a entrega-la ao juiz. A autoridade policial pode receber a coisa, mas deverá encaminha ao juiz. A nova norma dispensa a dupla publicação de editais para que o dono reclame a coisa, bastando a publicação na internet, no site do tribunal e do conselho nacional de justiça. Aplicam-se a disposições dos art. 1233 a 1237 do Código Civil. O proprietário ou legitimo possuidor da coisa tem 60 dias para reclamar a coisa, a partir da divulgação da noticia da descoberta, podendo ser vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor, ser transferido ao município em favor do descobridor. A descoberta não se confunde com ocupação (art. 1263 do CC) e com a coisa abandonada, que também recebe o tratamento de bem vago (art. 1276 do CC). (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 734).
Por outro lado, o julgado jurisprudencial determina que:
Processo 07105825620178070000 DF 0710582-56.2017.8.07.0000 Orgão Julgador 1ª Câmara Cível Publicação Publicado no DJE : 27/09/2017 . Pág.: Sem Página Cadastrada. Julgamento 19 de Setembro de 2017 Relator GISLENE PINHEIRO Ementa CONFLITO DE COMPETÊNCIA. VARA DA FAZENDA PÚBLICA. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA DE ARRECADAÇÃO DE COISA VAGA. DISTRITO FEDERAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE PROCESSAMENTO DO FEITO NO JUIZADO. PREVISÃO LEGAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. 1. O art. 5º, inciso I, da Lei nº 12.153/09, determina que poderão ser partes autoras nos processos que tramitam perante os Juizados Especiais da Fazenda Pública do Distrito Federal as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei. 2. Considerando que a parte demandante no procedimento de jurisdição voluntária de arrecadação de coisa vaga se trata do Distrito Federal, pessoa jurídica de direito público, atribui-se ao Juízo da Vara da Fazenda Pública a competência para o julgamento do feito. 3. Conflito negativo de competência acolhido e declarado competente o Juízo suscitado. Acordão CONHECER E DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITADO. DECISÃO UNÂNIME.
(https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/503625719/7105825620178070000-df-0710582-5620178070000)
17.27. Da interdição
Com previsão no art. 747 do CPC, como direito formal e sob o direito material há analise do Código Civil, em seus art. 9, III, art. 974, § 2º, art. 1767 ao art. 1778, art. 1779 e art. 1780, art. 1781 ao art.1783; lei n. 6015/73, art. 92, art. 94, art. 104 e art. 107, §1º. Havendo incapacidade absoluta ou relativa será hipótese de interdição, que poderão ser realizado pelo cônjuge ou companheiro; pelos parentes ou tutores; pelo representante da entidade em que se encontra obrigado a interditando; pelo ministério publico. Devendo assim, a legitimidade ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial.
Segundo a analise que o autor nos apresente é que:
A declaração da incapacidade se da por meio do procedimento de jurisdição voluntaria de interdição. O art. 1767 do Código Civil prevê as causa de interdição. A legitimidade para o requerimento da interdição, aqui, segue ordem diversa da estipulada no art. 1768 do Código Civil. Todavia, não existe ordem de preferência entre os legitimados. Atua redação do art. 747 do CPC confere a legitimidade o (a) companheira (o) e o representante de entidade de abrigo ao interditando, pessoas não indicadas na legislação civil. Ao interdito será dado curador, que seguira as determinações dos art. 759 a 763 do CPC. Parágrafo único diz respeito à comprovação documental da legitimidade dos documentos, o juiz determinará a emenda da inicial (art. 321 do CPC).
Desta forma, a jurisprudência estabelece que:
“INTEDIÇÃO – Legitimidade da companheira de postular a medida em face de seus companheiro sob argumento de debilidade mental, na forma do que dispõem os art. 1768 e 1775 do Código Civil e 1177 do CPC/73 – Desnecessidade da citação dos filhos do interditado – Prova da união estável que poderá ser realizada incidentalmente nos autos da interdição – Todavia, inexistência de elementos que indiquem a capacidade mental do interditado ou mesmo a união estável alegada – Prematuro o pedido de nomeação do agravante como curadora provisória – decisão reformada para afastar a necessidade de citação dos filhos do interditando, devendo o processo seguir regular tramite, com interrogatório e realização de pericia, bem como designação de instrução, caso seja necessária – Recurso Parcialmente provido. (TJ – SP – Comarca de Sorocaba, agravo de instrumento n. 2110449-06.2014.8.26.0000, 8ª Câmara de direito Privado, rel. Des. Salles Rossi, j. em 17–10-2014.
O art. 748 do CPC/2015 repete o art. 1769 do CC/2002, que é legitimidade do Ministério Público na forma extraordinária quando de doença mental grave do interditando. Sendo que, devera promover inquérito civil para averiguar a omissão dos legitimados à interdição de idoso ou pessoas com deficiência.
Sendo necessário na petição inicial, especificar os fatos que demonstra a incapacidade do interditando para administrar seus bens, bem com o momento em que a incapacidade se revelou. Havendo urgência, pode o juiz nomear-se-á curador provisório ao interditado em prática de determinado atos. Assim podemos nos estabelecer expressão que entendemos do art. 1767 do Código Civil, que refere-se aos sujeitos as curatela:
“I- aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III- os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V – os pródigos. Assim, “a nomeação de curador provisório deve estar fundada em elementos de verossimilhança e se destina a pratica de atos específicos em favor do interditando, que também devem ser descritos e caracterizados na petição inicial” (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 737).
Segundo Medina nos orienta que:
Sujeitam-se àcuratela as pessoas referidas no art. 1.767 do CC. De acordo com a Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), a deficiência não afeta a capacidade civil da pessoa (cf. art. 6.º, caput da referida Lei). Assim, a existência de deficiência mental não justifica, por si, a curatela. Nesse contexto, o art. 1.767 do CC/2002, com a redação que lhe deu a Lei 13.146/2015, não mais sujeita à curatela o deficiente mental, mas “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade” e “os ébrios habituais e os viciadosem tóxico” (cf. incs. I e III do art. 1.767 do CC/2002, na redação da Lei 13.146/2015). Assim, o deficiente mental ou intelectual pode sujeitar-se à curatela se presente uma das circunstâncias referidas no art. 1.767 do CC/2002, em sua nova redação p.ex.,a deficiência pode ser causa que impeça a pessoa de exprimir sua vontade, permanentemente). O procedimento previsto nos arts. 747 e ss. Do CPC/2015 destina-se 1.º) a deliberar se, no caso, a pessoa deve sujeitar-se à curatela, e 2.º) em caso positivo, nomear-se curador, definindo-se os termos da curatela. Como princípio, com a interdição tutela-se interesse público e, sob certa perspectiva, do próprio interditando. Essas razões levam a que se considere dejurisdição voluntária o procedimento voltado o reconhecimento da interdição. No entanto, não se exclui que no curso do procedimento mostre-se haver lide e interesses eminentemente privados (é o que pode ocorrer, p. ex., quando um parente pede a interdição de outro em razão da prodigalidade). Tal procedimento, no ponto, pode revelar-se de jurisdição contenciosa. (curso de direito processual civil moderno, José Miguel Garcia Medina, 2017, pdf, leitor)
A que se refere o art. 750 do CPC, é sobre a juntada do laudo medico como prova de suas alegações ou informar a possibilidade de fazê-lo. Desta forma podemos analisar na forma das jurisprudências.
‘Pedido de interdição Parcial. Sentença que declarou absolutamente incapaz a ré e decretou sua interdição total. Laudo pericial que, embora conclua pela incapacidade absoluta da interditada, contraria as demais prova dos autos. Pareceres do Ministério Público, pela realização de segundo exame, por outro expert, que se acolhem. Sentença anulada, a fim de que se produza nova prova. Apelo provido’ (TJ-SP – Comarca de São Paulo, Apelação n. 0033105-13.2010.8.26.0003, 10ª Câmara de direito Privado, rel. Des. Cesar Ciampolini, j. em 16-12-2014).
‘INTERDIÇÃO. LAUDO EXTRAJUDICIAL. ADMISSIBILIDADE. MINIATÉRIO PÚBLICO COMO CURADOR ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. Insurgência contra decisão que nomeou membro do Ministério Público com curador especial e determinou a instrução do feito com laudo medico particular. Reforma parcial. Prova. Laudo extrajudicial que se presta a contribuição para a formação da convicção judicial. Parte do conjunto probatório. Relevância e necessidade. Reconhecimento que não importa na dispensa irretratável da pericia judicial nem na exercida pelo Ministério Público, que atua como custos legis. Art. 127 e 129 da CF. derrogação parcial do § 1º do art. 1182 do CPC. Necessidade da nomeação de advogado ou defensor público para a representação judicial do interditando. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Pedido acolhido. Recuso parcialmente provido’. (TJ-SP – Comarca de São Paulo, Agravo de Instrumento n. 2160748-84.2014.8.26.0000, 3ª Câmara de direito privado, rel. Des. Carlos Alberto de Salles, j. em 19-11-2014).
Passando assim a designação de citação do interditado para comparecimento em juízo, sendo entrevistado sobre sua vida, negócios, bens, vontade, preferência e laços de família e efetivo parecer necessário para conhecimento quanto a sua capacidade de praticar os atos da vida civil, assim reduzida em termos de perguntas e respostas. Não sendo possível o interditado comparecer em juízo, ouvir-lhe no local que estiver. Sendo a entrevista acompanhada de especialista, para que se assegure a melhor compreensão e expressamente sua vontade com uso de recursos tecnológicos ao auxilio. Devendo por critério do juiz, requisitar oitivas dos parentes próximos.
Tendo a jurisprudência analisado de forma abrangente que:
‘INTERDIÇÃO –Decreto de precedência Ausência, no entanto, de interrogatório da interditada (assim como de nomeação de curador a esta ultima) – inadmissibilidade – incabível impor ao Ministério Publico o papel de defensor dos interesses da interditanda – posicionamento jurisprudencial dominante, no sentido de derrogação da regra do § 1º do art. 1182 do CPC/1973 – questão que deve, portanto, ser analisada a luz do § 2º do mesmo dispositivo legal – imperiosa nomeação de curador especial (defensor publico ou advogado nomeado pelo convenio OAB/PGE) à interditada – intervenção ministerial que se da na forma do art. 82 do mesmo estatuto e, portanto, incompatível com representação judicial – interrogatório que também se afigura necessária a indispensável – inteligência do art. 1771 do CC e 1181 do CPC – sentença anulada – recurso provido’ (TJ-SP, Apelação n. 0004717-25.2009.8.26.0201, comarca da Garça, rel. Des. Salles Rossi, j, em 27-11-2014, 4ª Câmara de direito Privado).
Nos 15 (quinze) dias seguintes a partir da entrevista, poderá o interditando impugnar o pedido. Devendo o Ministério Público agir como fiscal da ordem jurídica. Podendo o interditando constituir advogado, não o fazendo, faça-se nomeação de curador especial. Assim não fazendo o interditando não constituindo advogado, seu cônjuge ou companheiro ou qualquer parente poderá intervir como assistente.
Após decorrido o prazo do art. 752 do CPC/2015, o juiz mandará que faça a produção de prova pericial, que avaliará a capacidade do interditado para prática dos atos da vida civil. Havendo realizada a pericia por equipe composta por expertos com formação multidisciplinar. Deve o laudo pericial especificará quais os atos a serem necessários de curatela. Com apresentação do laudo, bem como a produção das demais provas e ouvidos os interessados, juiz profere a sentença.
Com a sentença e decretado a interdição, fará o juiz:
I – nomeará curador, que poderá ser o requerente da interdição, e fixará os limites da curatela, segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito; II considerará as características pessoais do interdito, observando suas potencialidades, habilidades e vontades e preferências.
Devendo a curatela ser atribuída aqueles que mais bem possa atender o interesse do curatelado; assim também, quando havendo incapaz sob guarda do interdito, o juiz deve resguardar o interesse de ambos (interdito e do incapaz). Após a sentença, será levado em cartório de registro de pessoas naturais e imediatamente publicada na rede mundial de computadores, bem com sitio do tribunal que seja vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, sendo permanecido por 6 (seis) meses, bem como uma vez na imprensa local, sendo no órgão oficial por 3 vezes em intervalo de 10 dias, havendo constado o nomes do interdito e do curador, assim como a causa da interdição, os limites da curatela, e quando não sendo total a interdição, demonstra os atos que poderão o praticar.
Tendo previsto no art. 756 do CPC/2015, que cessará a curatela quando elimina a causa que determinou. Assim o pedido de levantamento da curatela poderá ser feito pelo interdito, pilo curador ou pelo Ministério Publico apenas nos autos da interdição. Designando assim, o juiz nomear perito ou equipe multidisciplinar para examinar o interdito e a seguir marcara audiência de instrução e julgamento após apresentação do laudo. Desta forma, com acolhimento do pedido, fazendo assim o Meritíssimo decretará o levantamento da interdição com as devidas formalidades da publicação da sentença. Já previsto no art. 755 do CPC/2015. Podendo também haver o levantamento parcial quando demonstrada a capacidade para insurgir sob alguns atos da vida civil.
Desta forma, faz entender o que analisa o autor que:
Este artigo repete a disposição do §2º do art. 755. Como já apontado, a norma permita ao juiz deliberar de forma diversa do art. 1778 do Código Civil, que dispõe: ‘ a autoridade do curador estende-se a pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observando o art. 5º’. Assim, o § 2º permite ao juiz nomear pessoa diversa do seu curador se considera que solução diversa melhor atenderá os interesses do interditado. Frise-se, ainda, que a autoridade do curador em relação à pessoa do incapaz e aos bens não é absoluta e sempre estará sob o controle do Juiz. As disposições da tutela se aplicam à curatela, com as restrições do art. 1772, portanto, é de se observar o que dispõe o art. 1741 do Código Civil que dispõe: ‘incumbe ao tutor , sob a inspeção do juiz, administrar bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé’. É, conforme o art. 1742: ‘para fiscalização dos atos do tutor, pode o juiz nomear um produtor’. No plano pessoal, de acordo com o art. 1740, I, da lei civil, é dever do tutor ‘dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição’ . (Novo Código de Processo Civil anotado e comparado para concurso/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo, saraiva 2015, p. 746).
Assim, sendo possível tratamento, dever o curador buscar de forma apropriada a autonomia do interdito. Bem com o art. 1176 do Código Civil, que: “havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe-á o tratamento em estabelecimento apropriado”.
Tendo assim a jurisprudência de forma de paradigma:
Agravo de instrumento – ação de interdição c.c internação compulsória – indeferimento de antecipação de tutela – demonstração de histórico de internação do interditado, para tratamento de dependência química, bem como do desaparecimento do lar familiar, com subtração de objeto e reaparição em cidade distante, onde aparentemente estaria consumindo drogas em larga escala, contraindo dividas para com traficantes – comprovação da impossibilidade de previa realização de exame psiquiátrico, o qual será efetivado quando da internação, pelo profissional de confiança do juízo – impossibilidade da elaboração do prévio laudo circunstanciado (art. 6, lei n 10216/01) – risco a incolumidade física e a vida do interditado evidentes – Medida que tem eficácia semelhante à da interdição provisória e, assim, torna desnecessária a formal declaração, initio litis, da perda da plena capacidade – decisão reformada, para autorizar-se apenas a internação compulsória – recurso provido em parte, convalidada a liminar (TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 2017276-59.2013.8.26.0000, Comarca de Tupã, rel. Des. Beretta da Silveira, j. em 21-1-2014, 3ª Câmara de Direito Privado).
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Data de Julgamento: 06/04/2017 Data da publicação da súmula: 18/04/2017 Ementa: EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO \\ APELAÇÃO CÍVEL - IPSEMG - PENSÃO POR MORTE - FILHA DE EX-SERVIDOR - REQUERIMENTO FEITO 21 (VINTE E UM) ANOS DEPOIS DO ÓBITO - TEMPUS REGIT ACTUM - ALEGADA INVALIDEZ APRESENTADA AO TEMPO DO FALECIMENTO - DESQUALIFICAÇÃO PELA PROVA DOS AUTOS - REQUISITO LEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. O art. 7º, inciso I, da Lei estadual n. 9.380, de 1986, vigente ao tempo do óbito do ex-servidor - pai da autora -, previa que as pensões temporárias seriam devidas ao filho inválido, enquanto durasse a invalidez. 2. Invalidez é a "incapacidade para o trabalho e insuscetibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que assegure a subsistência", no escólio de Maria Helena Diniz. 3. A condição de inválido, por sua vez, deve ser verificada no momento em que, falecido o segurado, tem lugar o nascimento do direito à prestação, consoante lições de Feijó Coimbra e pacífica jurisprudência do STJ. 4. Ausente prova inconcussa de que a autora, que veio a requerer o recebimento de pensão por morte na condição de incapaz 21 (vinte e um) anos após o falecimento do genitor/ex-servidor, era "inválida" ao tempo do óbito, mas, pelo contrário, evidenciado que, no respectivo período, praticou regularmente atos da vida civil, bem como que sua interdição, em razão da deficiência mental, ocorreu já na maioridade, é de se julgar improcedente o pedido deduzido em face do Ipsemg. 5. Recurso principal provido. Prejudicados o reexame necessário e o apelo adesivo.
Data de Julgamento: 24/11/2016 Data da publicação da súmula: 05/12/2016 Ementa:
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17.28. Das Disposições Comuns à Tutela e a Curatela
Com previsão nos art. 759 a 763 do CPC/2015. Terão os deveres o tutor ou o curador de quando intimado prestar compromisso no prazo de 5 (cinco) dias, a partir da nomeação feita na forma da lei; assim, intimado do despacho que mandar cumprir o testamento ou instrumento publico que instruiu. Devendo prestar compromisso em livro rubricado pelo juiz; assim, prestado o compromisso, o tutor ou curador terá poderes de assumir a administração dos bens do tutelado ou interditado. Havendo correspondentes em legislação diversas como CC, art. 197, III, art. 1523, III, art. 1728 ao art. 1783; lei n. 8069/ 90, art. 24, art. 28, art. 33, art. 36, art. 37, art. 38, art. 40, art. 46, art. 50, art. 148, art. 249, lei n. 6015/73, art. 90, art. 92 e art. 104. Desta forma, a jurisprudência faz estabelece o paradigma que:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. CURADOR. DEVER DE PRESTAR CONTAS. TERMO INICIAL. ASSINATURA DO TERMO DE COMPROMISSO. 1. O TERMO INICIAL PARA EXIGIR A PRESTAÇÃO DE CONTAS DO CURADOR É A DATA DA ASSINATURA DO TERMO DE COMPROMISSO. 2. RECUSO PROVIDO. (TJ-DF – APC: 201101102011028 DF 0006317-59.2011.8.07.0001, Relator: Antoninho Lopes, Data de julgamento: 10-04-2013, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no Dje: 14-4-2014, p.109)
Por outro lado, o tutor ou o curador, tem o direito de eximir-se do encargo com as devidas argumentação do impedimento ao juiz em prazo de 5 (cinco) dias antes de aceitar o encargo, ou seja, a partir do momento que é intimado a prestar compromisso. Ou quando adentrado no exercício de tutor ou curador, a partir do dia que sobreviver o motivo da escusa. Não tendo requerida a escusa em prazo estabelecido, fica como houvesse a renuncia o direito da alegá-la. O juiz de plano decidirá o pedido de escusa, mas quando não o admitido, exercerá o nomeado a tutela ou a curatela enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado. Assim nos demonstra o direito à jurisprudência que:
DIREITO DE FAMILIA – INTERDIÇÃO E CURATELA – ENTE FAMILIAR MENTALMENTE TRANSTORNADO – CURADORA – RECUSO DO ENCARGO – MOTIVO JUSTIFICADO – DECISÃO MANTIDA. Não se encontra na legislação de regência dispositivo legal que imponha tamanha restrição a liberdade individual a determinada pessoa como a aceitar, indiscriminadamente, a curatela de individuo portador de deficiência mental, obrigando-o a viver em sua companhia, sem a oportunidade de escusar-se, especialmente alegando e / ou provando impedimento. (TJ-MG – AC: 10183100076599002 MG, rel. Antônio Sérvulo, j. em 11-6-2013, Câmara Cíveis/ 6ª Câmara Cível, Data da Publicação: 21-6-2013).
Assim a jurisprudência mineira estabelece a seguinte forma:
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- Processo: Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.17.056916-4/001 0569164-65.2017.8.13.0000 (1) Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi |
Data de Julgamento: 14/12/0017 Data da publicação da súmula: 09/01/2018 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INTERDIÇÃO - CURATELA PROVISÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - DEMONSTRAÇÃO DA LUCIDEZ E CAPACIDADE DE DISCERNIMENTO DA AGRAVADA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS 1. É possível a nomeação de curador para aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 1.767, inciso I, do Código Civil). 2. A concessão de curatela provisória é perfeitamente admissível, com fulcro na legislação processual civil. Contudo, não havendo provas de que a curatelanda não possui discernimento para os atos da vida civil ou é pródiga, descabe a interdição. 3. Recurso não provido. V.V. AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INTERDIÇÃO - TUTELA ANTECIPADA – CURATELA PROVISÓRIA - CC, ART. 1.766 - RISCO DE GRAVE E IMINENTE DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO - DEMONSTRAÇÃO - REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015 - PRESENÇA - BLOQUEIO JUDICIAL DE TRANSAÇÕES BANCÁRIAS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Diante de risco de grave e iminente dilapidação patrimonial, o bloqueio de transações bancárias é medida que se impõe. Requisitos do art. 300 do CPC/2015 presentes. - Recurso parcialmente provido.
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2 - Processo: Agravo de Instrumento-Cv 1.0040.16.011324-3/001 0074763-42.2017.8.13.0000 (1) Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior |
Data de Julgamento: 08/08/2017 Data da publicação da súmula: 18/08/2017 Ementa: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO- AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER- TUTELA DE URGÊNCIA - MEDIDA PROTETIVA - ABRIGAMENTO EM INSTITUIÇÃO COMPATÍVEL COM AS NECESSIDADES ESPECIAIS APRESENTADAS - ADOLESCENTE PORTADORA DE DEFICIÊNCIA MENTAL- ACOLHIMENTO ANTERIOR NO ABRIGO CASA - RETORNO A CASA PATERNA SEM ÊXITO - DESINTERESSE DA FAMÍLIA EM ASSUMIR A CURATELA - OBRIGAÇÃO MUNICÍPIO DE ARAXÁ - ARTIGO 23, INCISO II, CF/88- EXCEÇÃO À VEDAÇÃO DA CONCESSÃO DE LIMINAR A PRINCÍPIO IRREVERSÍVEL - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. À luz das dicções insertas no art. 227, bem assim no art. 23, II, ambos da Constituição Federal, há de ser mantida a decisão liminar que determinou ao Município de Araxá o acolhimento da tutelada em entidade própria, ante a evidente e extrema situação de risco e vulnerabilidade social a que a beneficiária estava submetida. 2. Constituem-se em exceções à vedação para a concessão de liminar, a princípio irreversível, as hipóteses que reclamam a premente prestação jurisdicional, sob pena de ineficácia da medida, se concedida apenas ao final da demanda. 3. Recurso conhecido e não provido.
Desta forma, com o dever de fiscalização do Ministério Publico bem como aquele que tem legitimidade de interesse a requerer na forma da lei a remoção do curador ou do tutor. Abrindo prazo de 5 dias para o curador ou tutor se manifestar. Desta forma, sempre de estrema gravidade, deve o juiz suspender o tutor ou o curador do exercício de sua função, tendo que nomear substituto interino.
Terminando as funções do tutor ou do curador pelo decurso do prazo a que era obrigado a servir, assim, é licito requerer a exoneração do cargo. Por outro lado, não havendo pedido de exoneração do encargo nos 10 dias seguintes a expiração do termo, será estendido a recondução, salvo, quando dispensado pelo juiz. Com o fim da tutela ou curatela, é dever a prestação de conta do tutor ou do curador.
17.29. DA ORGANIZAÇÃO E DA FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES
Quando havendo algum interessado, deve peticionar ao juiz que decidirá se aprovará o estatuto das fundações e suas alterações. Assim o estatuto seguira a legislação do da Lei 10.406/2002 (Código Civil). Que antes da aprovação, poderá o juiz mandar fazer modificações no estatuto com finalidade de adaptação ao objeto instituidor.
Desta forma, podemos apreciar o paradigma da jurisprudência.
FUNDAÇÃO. BENS. ALIENAÇÃO. Administração dos Recursos.
1. Os bens da fundação que não sejam os destinados á venda, são inalienáveis, somente admitida a sua alienação mediante autorização judicial. 2. A administração dos recursos assim obtidos, e sua aplicação aos fins propostos, é da competência dos órgãos diretivos da Fundação, sob a fiscalização do MP. A atividade judicial se esgota com a correta aplicação dos recursos. 3. Cabe aos administradores da Fundação a escolha da melhor aplicação financeira a fazer com seus recursos (STJ – Resp 302128/MG, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho, Data da decisão 7-8-2003, Dj data. 19-12-2003 PG 00451).
Desta forma, o art. 765 do CPC apresenta que qualquer interessado ou o MP é parte em promover a extinção da fundação quando: sua função social tornar ilícito, houver a impossibilidade de manutenção, bem como ter vencido o prazo de sua existência. Desta maneira, a jurisprudência estabelece que:
AGRAVO DE INTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO DE FUNDAÇÃO PRIVADA. HABITITAÇÃO DE CREDITO. Decisão que condicionou o deferimento da habilitação de credito pleiteada pelo agravante à suspensão da execução em curso perante a Justiça do Trabalho. Descabimento. Incidência do art. 52, §, do Código Civil. Possibilidade de aplicação subsidiaria da lei 11.10/05 no tocante à liquidação do patrimônio da fundação. Hipótese em que houve a desconsideração da personalidade jurídica da fundação nos autos da ação trabalhista. Prosseguimento da execução em face dos administradores. Situação que não obsta a habilitação do credito do agravante nos autos da ação civil publica voltada à extinção da fundação. Inteligência do art. 6º c.c.art. 49, § 1º, ambos da lei n º 11101/2005. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO PROVIDO. (TJ-SO – AI: 20546074120148260000 SP 2054607-412014.8.26.0000, rel. Denegá Marandini, j. em 27-11-2014, 3º Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27-11-2014).
Por outro lado o Tribunal de Minas Gerais estabelece que:
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Processo: Ap Cível/Rem Necessária 1.0701.15.022924-6/001 0229246-32.2015.8.13.0701 (1) Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo |
Data de Julgamento: 17/10/2017 Data da publicação da súmula: 20/10/2017 Ementa: EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SENTENÇA PROFERIDA CONTRA O MUNICÍPIO - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - ART. 19, LEI 7.347/85 - REEXAME NECESSÁRIO - NECESSIDADE. - O artigo 19, da Lei nº 7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública, determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil naquilo em que não contrarie as suas disposições. - Logo, a sentença proferida contra os entes federados, as suas autarquias e fundações de direito público ficam sujeitas à Remessa Necessária, consoante estabelece o artigo 496, I, do NCPC. V.V.
REEXAME NECESSÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECISÃO: PROCEDÊNCIA - REEXAME INCABÍVEL. 1. É obrigatório o reexame necessário das ações civis públicas cuja sentença concluir pela carência de ação ou improcedência do pedido inicial, por aplicação analógica da Lei de Ação Popular. 2. Das sentenças que julgam procedente o pedido inicial em sede de ação civil pública cabe apelação, indevida, assim, a remessa em reexame necessário. APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MUNICÍPIO DE UBERABA/MG - UNIDADE DE SAÚDE: REGULARIZAÇÃO - MUNICÍPIO: CONCORDÂNCIA - CUMPRIMENTO: PRAZO. 1. Havendo concordância do Município para com as adaptações a serem realizadas em unidade de saúde, para torná-la apta ao atendimento da população, confirmado, ainda, por laudo técnico do Departamento de Vigilância Sanitária do próprio Município, é de ser julgado procedente o pedido. 2. Na fixação do prazo para cumprimento das obrigações, deve-se levar em conta a impossibilidade de suspensão da prestação dos serviços de saúde e o cronograma efetuado pela própria Administração. 3. A intervenção do Poder Judiciário na escolha dos governantes em suas políticas públicas somente se justifica ante a omissão/descaso em implementar e proteger direitos fundamentais garantidos constitucionalmente. 4. Ante a fiscalização do Município, com observância das normas de acessibilidade, inclusive regularizando situações pretéritas, não restou configurada a sua omissão, a ensejar a interferência do Poder Judiciário na Administração Municipal.
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Processo: Apelação Cível 1.0607.04.017613-5/001 0176135-13.2004.8.13.0607 (1) Relator(a): Des.(a) Judimar Biber |
Data de Julgamento: 13/09/2017 Data da publicação da súmula: 10/10/2017 Ementa: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - INSTITUTO ESTADUAL DE FLORESTAS - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - COMPETÊNCIA - INSCRIÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 81/2004 - VALIDADE. Patente a legitimidade e competência do próprio IEF para a cobrança das dívidas decorrentes de sua atividade se a época da inscrição em dívida ativa ainda não vigorava a Lei Complementar Estadual 81/04, esta que declina acerca da competência específica do Procurador do Estado da carreira da Advocacia Pública do Estado para inscrever e cobrar a dívida ativa do Estado e de suas autarquias e fundações públicas e exercer o controle de legalidade do seu lançamento. AUTO DE INFRAÇÃO - MULTA AMBIENTAL - ART. 70 DA LEI FEDERAL 9.605/98 - AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO DO AGENTE PARA A LAVRATURA DE AUTOS - NULIDADE - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL - NECESSIDADE. Nos termos do disposto no art. 70 da Lei Federal 9.605/98, conclui-se somente possuírem os funcionários dos órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, dentre os quais do Instituto Estadual de Florestas do Estado de Minas Gerais, competência para lavrar autos de infração e instaurar processos administrativos quando previamente designados para o exercício das atividades de fiscalização. Provido.
17.30. DA RATIFICAÇÃO DO PROTESTO MARÍTIMO E DOS PROCESSOS TESTEMUNHÁVEL FORMADOS A BORDO.
Havendo algumas anotações elaboradas, ou seja, os protestos e os processos testemunháveis que se forma a bordo e lançado em diário de navegação, é dever o comandante apresentar ao juiz do primeiro porto que se estacionar, terá o prazo de 24 horas da chegada da embarcação, para ratificação judicial os atos elaborados.
Devendo ser elaborada uma petição inicial, que, conterá todos os atos ocorrido e lançados no livro Diário da Navegação e com a copia das paginas que contenham os termos que serão ratificados, bem como os documentos de identificação do comandante e das testemunhas arroladas, rol de tripulantes, o documentos de registros de embarcação, quando de extrema situação ocorrer em cargas sinistrada e a qualificação de seus consignatários, e traduzindo quando for o caso há língua portuguesa.
Tendo que, a petição inicial será distribuído com a devida urgência e encaminhada ao juiz, que deverá ouvir no mesmo dia, o comandante e as testemunhas, que será no mínimo 2 e no Maximo 4, tendo seu comparecimento sem as devidas intimações. Sendo necessário quando tratar de estrangeiro que não domine a língua portuguesa, dever ser acompanhado de tradutor, que o prestara o compromisso em audiência. Quando não se faz presente de tradutor, deve o juiz nomear outro que preste compromisso em audiência.
Com abertura da audiência, deve o juiz mandar apregoar os consignatários das cargas assim indicadas na petição inicial, bem como outros eventuais interessados, devendo assim quando ausente, nomeia-se curador para o ato.
Assim se faz por fim o art. 770 do CPC/2015 que: “inquiridos o comandante e as testemunhas, o juiz, convencido da veracidade dos termos lançados em Diário de Navegação, em audiência, ratificará por sentença o protesto ou o processo testemunhável lavrado a bordo, dispensando o relatório. Parágrafo único. Independentemente do transito em julgado, o juiz determinara a entrega dos autos ao autor ou ao seu advogado, mediante a apresentação de translado”.
Assim a analise jurisprudência estabelece um dos entendimentos consolidado:
Ratificação de Protesto Marítimo. Direito Marítimo. Jurisdição voluntaria. Embarcação que zarpou de Singapura, atravessando mau tempo no Oceano Índico. Ventos, tempestade, ondas gigantes. Carga ao mar. Avarias ocasionadas a algumas embalagens. Notificação dos interessados. Audiência de Conciliação realizada, tendo comparecido o armador e duas empresas de logística e charteing. Óbice posto pela magistrada à homologação do requerimento que não se justifica, pois juntada a averbação da carga, atestando as avarias, bem como as oitivas do Comandante da embarcação e Terceiro Oficial prestadas em Tabelionato, na presença de tradutor juramentado. ‘ a colocação simplesta – dura Lex sed Lex – cede passagem nos quadrantes do direito justo’ (REsp 60795/ SP . rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro) . Colacionadas também a Deliberação dos Oficiais para a declaração do protesto, a lista das avarias e copias do diário de Bordo. Defensoria Pública que entendeu não poder atuar como curador de ausentes. Provimento do Recurso (TJ – RJ, agravo de instrumento n. 0004775-44.2009.8.19.0000 (2009.002.09547), Comarca do Rio de Janeiro, rel. Des. Sirlei Biondi, j. em 12-8-2009, 13ª Câmara Cível).
Assim, o Tribunal de Minas Gerais a analise de:
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Processo: apelação cível : 1.0024.06.246468-0/001 2464680-73.2006.8.13.0024 (2) Relator(a): Des.(a) Batista de Abreu |
Data de Julgamento: 26/06/2014 Data da publicação da súmula: 07/07/2014 Ementa: EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA - TRANSPORTE MARÍTIMO - ATRASO NA DEVOLUÇÃO DOS CONTAINERES - 'DEMURRAGE'/SOBREESTADIA - COBRANÇA DEVIDA
- A 'demurrage' é usada para demonstrar tanto a demora quanto a remuneração paga em decorrência da demora, como uma espécie de ressarcimento pelo prejuízo causado no período em que os containeres não puderam ser aproveitados, gerando ônus aos seus proprietários e enriquecimento ilícito da importadora, que neles armazenou seus produtos sem custos. - Restando incontroverso nos autos o atraso da ré, ora apelante, na devolução do equipamento, acarreta-se a cobrança das sobre estadias mencionadas na inicial, sendo elas obviamente devidas.
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Processo de apelação cível 1.0702.10.007685-1/001 0076851-28.2010.8.13.0702 (1) Relator(a): Des.(a) José Marcos Vieira |
Data de Julgamento: 13/02/2014 Data da publicação da súmula: 24/02/2014 Ementa: EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. OPERADORA DE TURISMO. CRUZEIRO MARÍTIMO. IMPOSSIBILIDADE DE EMBARQUE. DEVER DE INFORMAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MATERIAIS DEVIDOS. DANOS MORAIS INDEVIDOS. APRECIAÇÃO DAS PROVAS PELO MAGISTRADO. REGRA DO ART. 131 DO CPC. CULPA DO AUTOR QUE PRETENDIA VIAJAR PORTANDO APENAS FOTOCÓPIA DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. - A teor do disposto no art. 14, do CDC, "o fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos". - Frustrada a viagem por falta de informação da operadora de turismo acerca da documentação pessoal exigida, no momento do embarque no cruzeiro marítimo internacional, faz jus o Autor ao ressarcimento dos prejuízos materiais despendidos.
- O Magistrado pode, com fulcro no disposto no art. 131 do CPC, apreciar livremente as provas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, mesmo que não alegados pelas partes, indicando na sua decisão os motivos que lhe formaram o convencimento. - Não há falar-se em danos morais, se o Autor, negligentemente, pretende embarcar em cruzeiro internacional portando, apenas, xerox do documento de identificação.
Referencia
Dicionário técnico jurídico/ Deocleciano Torrieri Guimarães [organização]. 15. Ed. São Paulo: Rideel, 2012
Curso de processo civil moderno (2017) José Miguel Garcia Medina, pdf – leitor.
Novo código de processo civil anotado e comparado/ coordenação Simone Diogo Carvalho Figueiredo. São Paulo : saraiva 2015.
Vade Mecum: legislação selecionada para OAB e concurso / coordenação Darlan Barrosso, Marco Antonio Araujo Junior. – 8. Ed. rev. , ampl. E atual. são Paulo editora revista dos tribunais, 2016.
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