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ANÁLISE DO CASAMENTO HOMOAFETIVO COMO DIREITO FUNDAMENTAL


Autoria:

Andrea Lima Da Silva


Especialista em Direito Civil, Penal e Trabalhista, Jurista, Conciliadora e Mediadora, Escritor(a) do artigo "ANÁLISE DO CASAMENTO HOMOAFETIVO COMO DIREITO FUNDAMENTAL "

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Resumo:

A problemática relacionada à falta de regulamentação do casamento homoafetivo é uma luta constante dessa classe social minoritária. Destacando o artigo 4º, da LINDB, que garante que a falta de lei não significa a ausência de direitos(Res.175; CNJ)

Texto enviado ao JurisWay em 12/04/2015.

Última edição/atualização em 17/07/2015.



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ANÁLISE DO CASAMENTO HOMOAFETIVO COMO DIREITO FUNDAMENTAL

 

Andrea Lima *

  

RESUMO

 

A problemática relacionada à falta de regulamentação do casamento homoafetivo é uma luta constante dessa classe social minoritária. No ano de 2011, os casais homoafetivos conseguiram ser reconhecidos como modalidade jurídica familiar, perante a mais importante Corte Constitucional do Brasil, qual seja, o Supremo Tribunal Federal. É preciso considerar que, a nova interpretação inclusiva, estende o conceito de união estável para abrigar as famílias homoafetivas. Em que pese à conquista jurisprudencial, em âmbito legislativo não houve a mesma evolução, por isso, os casais homoafetivos continuam a aguardar o advento de uma lei que regulamente a matéria. Nesse passo, é destacado o artigo 4º, da LINDB, que garante que a falta de lei não significa a ausência de direitos, por essa razão, o presente estudo busca realizar uma crítica concisa sobre a inércia legislativa e a postura vanguardista do Conselho Nacional de Justiça em publicar a Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, que autoriza a celebração do casamento civil ou a conversão de união estável, entre pessoas do mesmo sexo, em casamento, na via administrativa cartorial.

 

Palavras-chave: Casamento. Homossexualidade. Família.

 

ABSTRACT
 
The problems related to the lack of regulation of homoafetivo marriage is a constant battle this minority class. In 2011, the homosexual couples were able to be recognized as familiar legal form, before the important Constitutional Court of Brazil, namely the Supreme Court. One must consider that the new inclusive interpretation, extends the concept of stable union to house the families homoafetivas. Despite the jurisprudential achievement in the legislative framework was not the same line, so the homosexual couples continue to await the advent of a law regulating the matter. In this step , it is highlighted in Article 4, the Lindb , which ensures that the lack of law does not mean the absence of rights , for this reason , this study seeks to accomplish a concise critique of the legislative inertia and cutting edge position of the National Council of Justice to publish the Resolution n . 175 of May 14, 2013, authorizing the celebration of civil marriage or conversion of a stable union between persons of the same sex, in marriage, in the administrative notary.
 
Keywords: Marriage. Homosexuality. Family.

 

SUMÁRIO

 

1. Introdução; 2. Dos movimentos históricos e a derrocada de tabus de ordem sexual e familiar no brasil. 3. Do exercício da sexualidade como direto fundamental; 3.1. Princípio da dignidade da pessoa humana; 3.2. Princípio da isonomia; 3.3. Princípio do pluralismo familiar. 4. Comentários a resolução n. 175/2013 emitida pelo conselho nacional de justiça; 4.1. Das garantias legais decorrentes do matrimônio e a possibilidade de escolha do regime de bens; 4.2. Dos direitos sucessórios e previdenciários; 4.3. Da legítima proteção ao bem de família. 6. Conclusão. 7. Referências.

 

1. INTRODUÇÃO

 

O matrimônio homoafetivo é um tema moderno e juridicamente circunspecto de delicadeza, pois aborda o direito das minorias, ou seja, classes de menor número de indivíduos, mas que, nem por isso, devem ser tratados como cidadãos de segundo plano. No Brasil, imperam os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, como pilares mestres do Estado Democrático de Direito.

Destarte, considerando o conceito clássico de ‘democracia’, a saber, ‘o governo do povo para o povo’, pode ser dito que as leis devem tutelar os direitos de todas as pessoas do povo, independente de sua cor, raça, religião, opção sexual, e demais características que tornam os seres humanos únicos e plurais.

Nessa senda, no ano de 2011, o Supremo Tribunal Federal, tribunal constitucional brasileiro, reconheceu as relações homoafetivas como modalidade familiar, desde que sejam atendidos todos os critérios legais exigidos para a união estável. Posteriormente, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ emitiu resolução, no sentido de tornar possível o casamento homoafetivo em via administrativa, ou seja, direto nos cartórios, bem como possibilitou a conversão judicial de união estável homoafetiva em matrimônio, acarretando aos cônjuges todos os direitos e deveres advindos do casamento.

O posicionamento do CNJ se deu em razão da inércia do Poder Legislativo, em inovar o ordenamento jurídico pátrio com a criação de norma regulamentadora da matéria. Em razão do que dita o inciso XXXV, do artigo 5º, do texto constitucional, o Poder Judiciário não pode se negar à prestação jurisdicional pretendia em razão da ausência de norma regulamentadora. Note-se: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Nesses termos, deve ser reconhecido que, a ausência de uma norma apta a regulamentar a matéria, viola o princípio constitucional da isonomia. Destarte, a problemática, em debate, coloca em relevo o questionamento: “a diferença no tratamento destinado a casais homoafetivos viola o princípio constitucional da isonomia?”.

O objetivo geral do estudo se dedica a demonstrar que a diferença, no tratamento destinado à legalização do matrimônio de famílias homoafetivas, perfaz-se como fator de incentivo à cultura de preconceito no Brasil. Os objetivos específicos consistem em verificar que o livre exercício da sexualidade se enquadra como um direito da personalidade inerente ao cidadão; observar como o contexto principiológico constitucional contribui para a inovação do posicionamento e reconhecimento de direitos e garantias pelos tribunais superiores sobre o tema “famílias homoafetivas”; confrontar o contexto social moderno, de modo a demonstrar a necessidade de regulamentação legal do casamento civil homoafetivo; e evidenciar que o tratamento isonômico, concedido às famílias homoafetivas, incentiva a cultura social de tolerância às diferenças. Tal fato promove a harmonia e a paz social, finalidades maiores do Estado Democrático de Direito.

No contexto do artigo, estão presentes as opiniões de grandes personalidades integrantes da comunidade jurídica no âmbito do Direito de Família, quais sejam: Maria Berenice Dias; Cristiano de Farias Chaves; e Lívia Leite Baron Gonzaga.

Os tópicos que integram a pesquisa serão elencados da seguinte forma: os movimentos históricos que provocaram a derrocada de tabus de ordem sexual e familiar no Brasil; o exercício da sexualidade como direto fundamental e comentários à resolução n. 175/2013, emitida pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

A metodologia utilizada para a realização desta monografia foi a bibliográfica, baseada na análise da literatura jurídica já publicada em forma de livros, revistas, publicações avulsas, imprensa escrita e matérias disponibilizadas na internet; e documental, através da leitura de leis e decisões emanadas dos Tribunais Superiores brasileiros. Por fim, seguem a conclusão e as referências bibliográficas contidas ao longo do texto.

Defender um ponto de vista ou uma opção pessoal, por vezes, transforma o indivíduo em alvo de desdém e desprezo social. Entretanto, a homoafetividade evidencia a dignidade de um ser dotado de personalidade forte e verdadeira, denunciando, também, a essência sexual humana que merece tanto ser respeitada, quanto liberta de tabus e mistificações.

A opção sexual é uma construção psicológica profunda, pertencente ao plano da intimidade da alma humana. O cidadão, que se posiciona no sentido de assumir a forma que escolheu para amar e ser feliz, honra a espécie humana pela coragem, sobrepondo-se essa postura a qualquer manifestação vil de preconceitos imotivados.

 

2. DOS MOVIMENTOS HISTÓRICOS E A DERROCADA DE TABUS DE ORDEM SEXUAL E FAMILIAR NO BRASIL

 

Ao longo da história, vários movimentos lutaram por direitos relacionados às famílias e ao exercício da sexualidade. Para ilustrar, é possível mencionar a idealização do divórcio pelo movimento feminista no século XIX; a dissolução casamento no Brasil, possibilitada pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que regulamentou a dissolução da sociedade conjugal e do casamento; o reconhecimento da União Estável, como modalidade familiar após a redemocratização do país e a vigência da Magna Carta de 1988; e a quebra do moralismo tradicionalista heterossexual do século XXI, a partir do reconhecimento das famílias homoafetivas.

Os direitos humanos, que em ambiência nacional ganham a nomenclatura de direitos fundamentais, são considerados como o mínimo existencial para a promoção da preservação da paz em sociedade. A escolha da sexualidade é um reflexo da liberdade, ou seja, da autonomia da vontade reservada, a cada cidadão, pelo ordenamento jurídico que rege o Estado Democrático de Direito brasileiro moderno.

O gênero humano deve ser compreendido apenas como um conceito cultural de papéis atribuídos a cada sexo. A sexualidade é a forma como o indivíduo experimenta a satisfação de sua libido pessoal. O livre exercício da sexualidade se enquadra como um direito inerente à personalidade humana, portanto, é inatingível e engloba as diversificadas preferências, incluindo a orientação sexual.

A ausência de manifestação legislativa, no que toca à criação de leis com a finalidade de regulamentar os fenômenos sociais contemporâneos, incentiva a perpetuação de uma cultura preconceituosa imotivada contra os homossexuais, classe juridicamente identificada como minoria.

A homoafetividade não deve ser marginalizada, ignorada ou perseguida, pois a homossexualidade figura como mais uma das orientações sexuais humanas. O cenário de hostilidade, em face dos casais homoafetivos, necessita ser alterado para o exercício da paz e da tolerância na convivência em sociedade.

A degradação valorativa predefinida, em relação à opção sexual do indivíduo, frustra a finalidade maior da vida humana, que o direito a uma existência digna e feliz. Esse padrão existencial somente é possível a partir do respeito mútuo das escolhas e das características pessoais de cada um.

A evolução do direito é fruto da união e da luta de classes historicamente injustiçadas. No momento atual, classe homoafetiva, considerada como minoria, passa a ter alguns direitos reconhecidos, quais sejam: civis, previdenciários e sucessórios.

A inovação cultural é condicionada ao apoio a instituições sociais de base, a saber: a família, com o respeito à escolha íntima de seus membros; a escola, com o auxílio ao desenvolvimento intelectual pautado pela tolerância; a mídia, com a conscientização das massas populares sobre o direito de liberdade inerente a todos; e ao Estado, com inovação legislativa que coíba a perpetuação do preconceito em face das minorias, bem como com a efetivação da isonomia e da garantia da materialização de todos os direitos, inclusive o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

O silêncio normativo instiga o preconceito na celebração do casamento homoafetivo. Entretanto, existem inúmeros projetos de lei, em tramitação, com a finalidade de regulamentar o fenômeno familiar homoafetivo, quais sejam: PL n. 1151/1996, que dispõe sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo; PL n. 2382/2003, que trata dos direitos previdenciários relacionados à classe; PL n. 1756, que regulamenta os critérios de adoção homoafetiva; PLC n. 122/2006, que busca a tipificação criminal da homofobia, dentre outros.

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, desde 2013, aprovou a Resolução n. 175, que possibilita a união matrimonial de pessoas do mesmo sexo em sede administrativa, ou seja, nos cartórios de registro de pessoas naturais.

Por fim, deve ser dito que o tratamento diferenciado, destinado à união estável ou casamento entre pessoas do mesmo sexo, revela-se inconstitucional, na medida em que torna a isonomia completamente ineficaz.

 

 

3. DO EXERCÍCIO DA SEXUALIDADE COMO DIRETO FUNDAMENTAL

 

Os princípios são vetores de adequação de interpretação da norma concretada à dinâmica da realidade social. Nesse passo, deve ser reconhecido que o exercício da sexualidade integra os direitos da personalidade reservados a todos os seres humanos. Portanto, a união homoafetiva não deve ser marginalizada e nem alvo de preconceito social.

A realização da justiça inova a cultura social para a tolerância da diferença, por isso, perfaz-se como fator indispensável à manutenção da ordem e da paz social. Nos estudos de Alexy (2012, p. 86 – 87), é possível encontrar definição para o papel dos princípios constitucionais na interpretação das normas e na busca pela virtuosa justiça.

 

Princípios contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. [...] Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. [...]

 

Em relação às famílias homoafetivas, pode ser dito que a regulamentação legal do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, além de afirmar a isonomia, promoverá o tratamento justo e digno, dessas pessoas, na convivência em sociedade. Na ausência da pretendida norma, a justiça se materializa em função da existência dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia e do pluralismo familiar.

 

3.1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

 

Lamentavelmente, a dinâmica evolutiva das relações sociais não é acompanhada pela inovação do ordenamento jurídico pátrio. Dessa forma, alguns fenômenos modernos ficam à margem de regulamentação e expostos a preconceitos imotivados. Destarte, essa é a situação enfrentada pela classe minoritária, formada por famílias homoafetivas.

Em que pese, desde o ano de 2011, o STF ter concedido a esse tipo de união afetiva o status de família, até o presente momento, o Poder Legislativo não regulamentou a matéria.

Independente da inovação do ordenamento jurídico, é preciso reconhecer que a união homoafetiva se afirma como uma realidade que não encontra motivação para permanecer à margem da sociedade. Todo ser humano é titular do direito de tratamento digno, independente da forma que escolheu para amar e ser feliz. A união homoafetiva não tem o condão de ofender a moral e os bons costumes sociais. A cultura social é que deve ser modernizada, de forma a aceitar o mosaico familiar atual.

A impossibilidade biológica de reprodução não impede o exercício da maternidade ou paternidade por casais do mesmo sexo. Na realidade, esse tipo de filiação deve ser incentivado, pois soluciona um importante problema social que é conceder um lar respeitoso a crianças e adolescentes em situação de abandono e disponíveis para a adoção. Demais disso, esse tipo de casal, caso opte por um filho genético, poderá fazer uso da técnica do útero solidário, há tempos, regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina.

A decisão do STF provocou o início de uma cultura de tolerância social em relação às famílias homoafetivas, entretanto, um reforço normativo seria muito bem vindo para impor a toda a sociedade o dever de prover um tratamento digno a esse tipo de formação familiar. Essa afirmação decorre da ideia de que o direito deve servir ao homem, de modo a promover a paz e a harmonia social.

Em que pese a impossibilidade de negar as relações familiares homoafetivas, o Congresso Nacional, formado por bancadas conservadoras, não enfrenta a matéria por receio da opinião popular da maioria heteroafetiva. Assim, as famílias homoafetivas vão se estabelecendo, na sociedade, de maneira informal (DIAS, 2011).

Ante a ausência de lei, o Conselho Nacional de Justiça emitiu a Resolução n. 175/2013, para possibilitar a habilitação e celebração de matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, inclusive, tal norma também possibilita a conversão da união estável homoafetiva em casamento.

Enfim, a dignidade deve ser concentrada em todas as relações humanas, pois sua finalidade mais lídima é tutelar a integridade física, moral, espiritual e psíquica de todos os cidadãos. Enquanto o ordenamento jurídico não regulamentar as construções familiares homoafetivas, o princípio da dignidade da pessoa humana será apto a defender os interesses dessa classe familiar minoritária (CHAVES, 2013).

 

3.2. PRINCÍPIO DA ISONOMIA

 

No ano de 2011, em momento anterior ao reconhecimento das relações homoafetivas como entidade familiar, o Ministro do STF, Marco Aurélio de Mello (2011), afirmou que a intolerância social a casais formados por pessoas do mesmo sexo não mais poderia subsistir, pois nenhum cidadão pode ser considerado como de segunda categoria, uma vez que todos são iguais perante a lei.

Demais disso, o referido Ministro defendeu, com veemência, o posicionamento de que a única motivação, para justificar tal rebaixamento, é a vedada discriminação social. Assim, é preciso considerar que a opção sexual é livre e integra do rol dos direitos da personalidade reservados a todos os brasileiros (MELLO, on line). O princípio da isonomia é uma consequência do que preleciona o caput, do artigo 5°, da redação constitucional. O objetivo, desta previsão, é promover a regulamentação dos direitos e garantias fundamentais da forma abaixo delineada. Veja-se:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...].

 

A aversão à discriminação social, em todas as suas formas, deve ser uma preocupação constante do legislador pátrio. Embora historicamente injustiçada em função da propagação do preconceito, a classe homoafetiva ainda não foi alvo de tutela legislativa, portanto, não usufrui da isonomia constitucional. O princípio da isonomia determina que todos tenham direito, igualmente, a respeito e consideração, significando que as pessoas devem ser reconhecidas por sua identidade, mesmo que integrem as ditas classes minoritárias.

Em relação ao princípio da isonomia, Tavares (2012, p. 601) dita que: “A igualdade implica o tratamento desigual das situações de vida desiguais, na medida de sua desigualação”. Por sua vez, Santos (2001, p. 45) leciona que: “As pessoas e os grupos sociais têm o direito de ser iguais quando a diferença as inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade as descaracteriza”.

Não se pode negar que os pressupostos de um matrimônio homoafetivo são rigorosamente idênticos aos de um casamento heteroafetivo, a saber, o afeto, projetos de vida em comum e intenção de constituição familiar.

Deste modo, o não reconhecimento, desse direito, viola as garantias constitucionais das famílias homoafetivas. Não é aceitável que um Estado democrático não oferte mecanismos garantidores da isonomia entre seus cidadãos. Essa postura de omissão desrespeita os ideais democráticos e incentiva a continuidade da cultura de intolerância sexual na sociedade.

 

 

 

3.3. PRINCÍPIO DO PLURALISMO FAMILIAR

 

O princípio do pluralismo familiar é de grande valia para o universo jurídico, pois sua incidência, no atual cenário social, oferece proteção legal às relações homoafetivas. Demais disso, desmistifica preconceitos direcionados a esse tipo de formação familiar. A citada cátedra encontra amparo legal nos ditames do artigo 226, da Carta da República de 1988, que inaugurou uma nova fase de direitos destinados a todas as famílias brasileiras.

A redação constitucional reconheceu o poliformismo familiar, a partir de uniões afetivas caracterizadas por arranjos multifacetados, destinados à constituição do nicho doméstico. Bom é que se reconheça que a formação familiar não se restringe a uniões duradouras entre pessoas de sexos distintos, o que importa é a intenção de constituir família. Por essa razão, as regras constitucionais se propõem a tutelar todos os tipos de formação familiar.

O alinhamento dos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e do pluralismo familiar, reúne força para tutelar as famílias homoafetivas no plano fático e no plano jurídico. É com base nesses princípios que, na ausência de norma regulamentadora, o Poder Judiciário reconhece direitos e deveres para esse tipo de formação familiar.

O respeito emanado do Poder Judiciário, para as famílias homoafetivas, expressa a independência desse poder em relação aos demais, e executa com maestria a atividade de promover a justiça e a paz social. Observe-se a decisão do STF, que segue colacionada:

 

RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.396 - MG (2009/0212103-0). RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE. RECORRENTE: UNIÃO. RECORRIDO: J B. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares. [...] Brasília (DF), 10 de maio de 2013.

 

A Corte Constitucional pátria reconhece que não se deve desprezar a existência das relações familiares homoafetivas, pois a negação de direitos a essa minoria perpetua o preconceito atávico e desmotivado, que tenta excluir essas pessoas do núcleo social. Um Estado Democrático de Direito deve fazer florescer os sentimentos de justiça, dignidade, igualdade, amor e felicidade, na intimidade de todos os indivíduos que o integram.

Pluralidade significa a existência de inúmeras possibilidades de formação familiar. Nessa senda, a doutrina, capitaneada por Dias, defende o posicionamento de que as regras civis, relacionadas à família, deveriam ganhar nova nomenclatura, a saber, ‘Direitos das Famílias’ (DIAS, 2011).

 

4. COMENTÁRIOS A RESOLUÇÃO N. 175/2013, emitida pelo CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

 

A Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, emitida pelo então presidente do Supremo Tribunal Federal – STF, Ministro Joaquim Barbosa, teve por escopo suprir a ausência de norma legal para regulamentar o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo.

Oportuno se torna dizer que tal resolução foi emitida em boa hora, pois havia uma celeuma por inúmeros tribunais estaduais, em razão da ausência de pacificação da matéria. Nos estados de Minas Gerais e São Paulo, mesmo antes da vigência da referida resolução, os cartórios iniciaram a celebração de casamentos homoafetivos. Já no estado do Ceará, local de tradição machista, somente foi possível a contração de justas núpcias, por pessoas do mesmo sexo, em via cartorária, depois da vigência da resolução em comento.

A redação resolve que é possível a habilitação, celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento, entre casais homoafetivos. Desta feita, houve uma significativa alteração na cultura do país, e os casais homoafetivos, antes alvo de preconceito, ganharam respeito e credibilidade perante a sociedade.

 

RESOLUÇÃO n. 175/2013:

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro Joaquim Barbosa – Presidente

 

Na realidade, o ex-ministro do STF, Joaquim Barbosa, reconheceu a inconstitucionalidade do tratamento legal direcionado à união estável de pessoas do mesmo sexo, para possibilitar sua conversão em matrimônio. Dessa maneira, sumiram todos os óbices legais à contração das justas núpcias por quaisquer tipos de casais em âmbito administrativo.

O posicionamento do ex-ministro demonstra a adaptação, da jurisprudência do STF e das ações do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, às necessidades sociais modernas de prevalência da isonomia e justiça, no tratamento dos cidadãos. Demais disso, afirma a dinâmica pluralista dos conceitos de família. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, na oportunidade do julgado do Resp 1.183.378/RS, lavra do Ministro Luís Felipe Salomão, posicionou-se pela possibilidade do casamento homoafetivo. Note-se:

 

RECURSO ESPECIAL Nº 1.183.378 - RS (2010/0036663-8). EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. [...].

Dessa forma, o STJ uniformizou a jurisprudência, em âmbito nacional, para reconhecer a constitucionalidade do casamento entre casais homoafetivos, bem como da união estável das pessoas que se uniram de forma pública, continua e duradoura, independente da condição sexual do casal. Essas decisões, vanguardistas, atendem ao que, há muito tempo, roga a doutrina, ou seja, pela materialização de tratamento isonômico para a qualquer tipo de formação de família brasileira.

A concepção de casamento foi alargada para abrigar o fenômeno da pluralidade familiar no país, de modo a tutelar a inviolabilidade da dignidade humana em relação ao matrimônio. O que importa é que todas as formações familiares sejam tuteladas pelo Estado Democrático de Direito. Esse posicionamento respeita os projetos de vida em comum das pessoas, estende a interpretação da sexualidade como um direito inerente à personalidade humana, reafirma a liberdade do planejamento familiar e reconhece que a finalidade da vida é a busca da felicidade.

 

4.1. DAS GARANTIAS LEGAIS DECORRENTES DO MATRIMÔNIO E A POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO REGIME DE BENS

 

Uma das mais relevantes missões da justiça é assegurar, ao indivíduo, a possibilidade de construir seus projetos de vida de forma lídima e digna. Desta feita, os magistrados devem exercer a função de afirmar a isonomia em ambiência social. Considerando essa máxima, não resta motivo plausível para o impedimento do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo.

As garantias decorrentes da concepção de matrimônio entre duas pessoas são: o estabelecimento do vínculo jurídico que visa o auxílio material e espiritual mútuo, com a constituição de uma família, e uma série de efeitos contratuais e institucionais.

Dentre os deveres preponderantes, podem ser relacionados: a lealdade recíproca, o respeito, a assistência mútua, o sustento de eventual prole e a tutela do bem de família.

A autonomia da escolha do regime de bens somente foi possível após o reconhecimento da legalidade do casamento homoafetivo. Dessa maneira, fica previamente determinada a partilha de bens, em caso de desfazimento da união, possibilidade inexistente na hipótese de construção de família fundada na união estável informal. Bom é que se diga que a formalização administrativa ou judicial do reconhecimento de união estável homoafetiva também possibilita a escolha de regime de bens.

 

4.2. DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS E PREVIDENCIÁRIOS

 

Depois de legitimada a união matrimonial homoafetiva, esse tipo de casal passou a ser abrigado pelas benesses advindas do direito sucessório e previdenciário.

Anteriormente, mesmo tendo construído um patrimônio ao longo de uma vida em comum, depois da morte de um dos companheiros, a legitimidade da herança era destinada à família do de cujus, deixando o sobrevivente em situação de desamparo material. Desde o reconhecimento do matrimônio homoafetivo, que os direitos sucessórios desses casais passaram a ser regulamentados pelo artigo 1.790, do Código Civil. Leia-se:

 

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

 

Esse posicionamento foi reconhecido como uma afronta à dignidade do companheiro sobrevivente e, paulatinamente, foi construída uma jurisprudência de favorecimento ao companheiro em detrimento da família do de cujus.

No que se refere aos direitos previdenciários, deve ser dito que, modernamente, é aceita a inscrição do cônjuge ou companheiro sobrevivente como dependente do de cujus. Outrora, somente poderiam se habilitar, nessa condição, os antecessores e sucessores legítimos do de cujus.

 

 

4.3. DA LEGÍTIMA PROTEÇÃO AO BEM DE FAMÍLIA

 

Como se sabe, o bem de família é um patrimônio que integra o mínimo existencial do cidadão. Destarte, o artigo 649, do Código de Processo Civil, impossibilita a penhora deste bem. Por isso, pode-se dizer que o bem de família não poderá ser levado à hasta pública.

 

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

[...]

II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

 

Depois de possibilitado o casamento homoafetivo, a impenhorabilidade do bem, dessa modalidade familiar, também passou a ser reconhecida, nos moldes da Lei de regência n. 8.009/90. Note-se:

 

Art. 1° O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

 

Aliás, após o reconhecimento do casamento homoafetivo, todas as disposições legais, de tutela às famílias brasileiras, também passaram a abrigar as pessoas que escolheram amar e ser felizes com parceiros do mesmo sexo.

 

5. CONCLUSÃO

 

A evolução da humanidade é marcada pela luta de classes que, em geral, tendem a se configurar como minorias. A democracia moderna, afirmada pelo Estado de Direito, não pode desconsiderar o valor de todos os seres humanos, bem como, não deve se omitir da defesa da dignidade humana dos cidadãos.

O fato de um indivíduo pertencer a uma classe minoritária não autoriza a maioria a promover situações de preconceito e constrangimento. Mesmo assim, foi dessa forma, que por longos anos, os casais homoafetivos foram excluídos pela coletividade.

Bom é dizer que a omissão legislativa, em promover a regulamentação da matéria, somente incentivou esse tipo de comportamento social, impondo aos homossexuais uma condição de exclusão social desmotivada. Vale dizer que, até a presente data, ainda não existe lei para a regulamentação do matrimônio homoafetivo.

Contudo, o Conselho Nacional de Justiça, homenageando a decisão que reconheceu a união estável homoafetiva como modalidade familiar, emanada do Supremo Tribunal Federal, criou uma resolução determinando a possibilidade da conversão judicial, desse tipo de união estável, em casamento, bem como a da contração de matrimônio em âmbito administrativo, ou seja, diretamente no cartório competente.

O reconhecimento jurisprudencial e doutrinário, da possibilidade do casamento homoafetivo, demonstra a lentidão do Poder Legislativo em acompanhar as necessidades da sociedade moderna. A produção de leis, sobre fatos notórios da sociedade, deve ser intensificada, de modo a garantir a inovação cultural popular para o exercício da tolerância aos que integram as minorias ou que, por qualquer motivo, são considerados diferentes.

A superação do preconceito é um comportamento indispensável para que o direito atinja a sua finalidade maior, a saber, a materialização da justiça, da harmonia e da paz social. O Estado e as maiorias não são detentores do direito de julgar e/ou considerar como errônea a forma que um indivíduo escolheu para amar e ser feliz.

Ademais, a escolha da sexualidade é compreendida como uma extensão dos direitos da personalidade, portanto se configura como uma garantia intangível. Mesmo havendo o reconhecimento doutrinário e jurisprudencial, faz-se imperiosa a criação de uma legislação específica para incorporar, ao Código Civil, o casamento homoafetivo.

Em momento anterior à decisão do STF, os casais homoafetivos enfrentavam patente dificuldade em relação à inserção no rol de legitimados de direitos previdenciários e sucessórios, em razão de viuvez. Desde o reconhecimento da união estável homoafetiva como modalidade familiar, essa realidade foi alterada, e o acesso, a tais direitos, tem sido garantido de forma mais justa ao companheiro sobrevivente.

Essas e outras medidas, decorrentes do desenvolvimento do pensamento jurídico, possibilitam o reconhecimento de tratamento digno para todos os cidadãos, a fim de que a sociedade evolua livre de preconceitos e cercada pelos sentimentos de segurança e de justiça.

 

6. REFERÊNCIAS

 

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*Aluna do Curso de Graduação em Direito do Centro Universitário Estácio do Ceará.

 

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Comentários e Opiniões

1) Samara (17/06/2015 às 15:54:01) IP: 187.17.0.99
Parabéns, além de muito bem escrito também está abrangente.


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