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Da Prova Ilícita no Processo Penal


Autoria:

Renata Mayara Sales Rodrigues


Advogada, formada em 2012, pelas Faculdades Integradas Rio Branco.

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Resumo:

Neste trabalho, visamos abordar a questão das provas no processo penal, à luz da Constituição e da Legislação Ordinária. Sumariamente, também abordamos as provas no Inquérito Policial, apontando, por derradeiro, recentes julgados sobre o tema.

Texto enviado ao JurisWay em 05/01/2015.

Última edição/atualização em 10/01/2015.



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DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL

 

 

Monografia Jurídica apresentada à banca examinadora das Faculdades Integradas Rio Branco – FIRB, como exigência parcial à obtenção do título de bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Dr. Ednilson Andrade Arraes de Melo.

 

 

 SINOPSE

 

 

O presente trabalho tem por escopo estudar os limites da prova no processo penal, sob o âmbito constitucional e infraconstitucional. Sabedores de que o Diploma Magno veda o uso das provas obtidas por meios ilícitos, mas que, em contraponto, doutrina e jurisprudência têm relativizado esse conceito com fulcro no Princípio da Proporcionalidade, orientador do nosso sistema legal, buscamos apresentar situações comuns ao âmbito forense, em que a vedação das provas ilícitas e outras garantias fundamentais se esbarram. Para a realização dessa pesquisa, utilizamos dos métodos dedutivo e indutivo. Dedutivo, porque partimos da mais renomada doutrina para análise e interpretação da lei; e indutivo, porque foram avaliados casos particulares, insurgidos em notícias e em julgados proferidos pelos nossos tribunais. Iniciamos o trabalho apresentando a Teoria Geral da Prova e seus Princípios norteadores, seguindo-se de aspectos mais específicos, como o desdobramento da prova, especialmente a Doutrina (ou Teoria) dos Frutos da Árvore Envenenada, tema recentemente incluído, de forma expressa, em nossa Lei Processual Penal; escutas, gravações e interceptações telefônicas etc. Expeditamente, discorremos sobre a prova ilícita no inquérito policial, ponto em que, ao contrário do defendido pela doutrina majoritária, percebemos que as provas inadmissíveis, havidas no inquérito penal, contaminam, sim, a futura denúncia ou queixa, pois sentindo algum haveria se o legislador vedasse a produção de tais provas na fase processual, mas permitisse que, no julgamento, as provas ilícitas constantes na peça policial fossem consideradas. Ao final, trazemos à baila entendimentos jurisprudenciais sobre assuntos aqui tratados, a exemplo da inviolabilidade da casa e do crime permanente descoberto pelo ingresso abusivo. Ainda, mais uma vez voltando-se à prova ilícita por derivação, fazemos uma breve análise da repercutida investigação da Polícia Federal, denominada Satiagraha em que, ao contrário do decidido pela escassa maioria dos votos do STJ, apontamos a inexistência de ilicitude nas provas dela decorrentes, por expressa autorização legal.

 

PALAVRAS-CHAVE: Processo penal, prova ilícita, prova proibida, prova ilegal, prova vedada, prova ilegítima, prova inadmissível, teoria dos frutos da árvore envenenada, prova ilícita por derivação.



ABSTRACT

 

The scope of this work is to study the limits of proof in criminal proceedings under the constitutional framework and infra. Knowing that the Constitution prohibits the use of evidence obtained by unlawful means, but, in contrast, doctrine and jurisprudence have relativized the concept with the fulcrum Principle of Proportionality, guiding our legal system, we present situations common to the forensic context, that the sealing of illegal evidence and other fundamental guarantees bump up. To carry out this research, we use the inductive and deductive methods. Deductive, because we start from the most renowned doctrine for analysis and interpretation of the law and inductive, were evaluated for particular cases, insurgents in news and judged handed down by our courts. We begin by presenting the General Theory of Evidence and its guiding principles, followed by the more specific aspects, such as the unfolding of the race, especially the doctrine (or theory) of the Fruit of the Poisoned Tree, theme recently included explicitly in our Criminal Procedure Law, wiretaps, and intercepts telephone recordings etc. Expeditiously, we discussed the illegal evidence in the police investigation, at which point, unlike the doctrine advocated by the majority, we find that the evidence inadmissible, incurred in the criminal investigation, contaminate, yes, the future accusation or complaint, because if there was some feeling legislature vedasse the production of such evidence in the procedural stage, but would allow the illegal evidence at trial constant police were considered in the piece. At the end, we bring to the fore jurisprudential understandings on issues covered here, such as the inviolability of the home and the ongoing crime discovered by joining abusive. Yet, once again turning to illegal evidence for derivation, we briefly analyze the passed Federal Police investigation, called Satyagraha in that, unlike decided by a narrow majority of votes from the Supreme Court, pointed out that there is no illegality in her evidence arising by express legal authorization.

 

KEYWORDS: Criminal proceedings, illegal evidence, proof prohibited, illegal proof, proof fenced illegitimate evidence, inadmissible evidence, the theory of the fruits of the poisonous tree, by deriving illegal evidence.

 

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

 

ABIN - Agência Brasileira de Inteligência

Art. – Artigo

CBT – Código Brasileiro de Telecomunicações

CC – Código Civil

CF – Constituição Federal                                

CP – Código Penal

CPC – Código de Processo Civil

CPP – Código de Processo Penal

DJU – Diário da Justiça da União

HC – Habeas Corpus

LINDB – Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro

MPF – Ministério Público Federal

SNI – Serviço Nacional de Informações

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TJ – Tribunal de Justiça

TRF – Tribunal Regional Federal

v.g.verbi gratia (do latim: por exemplo)


 

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO....................................................................................................................... 11

 

CAPÍTULO I – TEORIA GERAL DA PROVA .................................................................... 12

1. CONCEITO ........................................................................................................................ 12

2. FINALIDADE DA PROVA ............................................................................................... 14

3. OBJETO DA PROVA ........................................................................................................ 15

3.1. Fatos que não dependem de prova ............................................................................. 15

3.2. Fatos que devem ser provados .................................................................................... 17

3.3. Prova da Lei ................................................................................................................ 19

4. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA ......................................................................................... 20

4.1.Quanto ao objeto ......................................................................................................... 20

4.2. Quanto ao seu efeito ou valor ..................................................................................... 20

4.3. Quanto ao sujeito ou causa ......................................................................................... 21

4.4. Quanto à aparência ou forma ...................................................................................... 21

4.5. Quanto à quantidade ................................................................................................... 21

4.6. Quanto à finalidade ..................................................................................................... 22

4.7. Quanto à natureza........................................................................................................ 22

4.8. Quanto à eficácia probatória........................................................................................ 22

4.9. Quanto ao conteúdo..................................................................................................... 23

4.10. Quanto à preparação.................................................................................................. 23

4.1.Quanto à origem........................................................................................................... 23

5. ÔNUS DA PROVA............................................................................................................... 24

5.1.Conceito........................................................................................................................ 24

5.2.Ônus da Prova e o Princípio da Obrigatoriedade de Defesa......................................... 24

5.3.Encargo Probatório........................................................................................................ 25

5.4.Poderes do juiz em relação à prova............................................................................... 26

 

CAPÍTULO II – PRINCÍPIOS CONCERNTES ÀS PROVAS................................................. 28

1. Princípio da verdade real................................................................................................. 28

2. Princípio da autorresponsabilidade das Partes................................................................ 30

3. Princípio da prova contraditória...................................................................................... 30

4. Princípio da comunhão ou aquisição da prova................................................................ 30

5. Princípio da oralidade...................................................................................................... 31

6. Princípio da concentração................................................................................................ 31

7. Princípio da publicidade.................................................................................................. 31

8. Princípio do livre convencimento motivado.................................................................... 32

9. Princípio da vedação das provas obtidas por meios ilícitos............................................. 33

10. Princípio da liberdade probatória................................................................................... 34

11. Princípio da Proporcionalidade...................................................................................... 34

12. Princípio do Favor Rei (in dúbio pro reo) ..................................................................... 36

13. Princípio da não obrigatoriedade de produção de prova contrária a si mesmo (Nemo tenetur se detegere) ............................................................................................................................... 37

 

CAPÍTULO III – DAS PROVAS ILÍCITAS.............................................................................. 40

1. DESDOBRAMENTOS DA PROVA PROIBIDA.................................................................. 40

1.1. Da Prova Ilícita.............................................................................................................. 41

1.2. Prova Ilegítima.............................................................................................................. 44

1.3. Prova Ilícita por Derivação - Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada...................... 45

2. DA PROVA ILÍCITA NO INQUÉRITO POLICIAL............................................................. 48

3. ENCONTRO FORTUITO E LEGALIDADE......................................................................... 49

4. TEORIAS SOBRE A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS PROIBIDAS.......................... 50

4.1. Teoria Obstativa............................................................................................................ 50

4.2. Teoria Permissiva.......................................................................................................... 50

4.3. Teoria Mista ou Intermediária....................................................................................... 51

 

CAPITULO IV – DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL.................................... 52

1. CASOS ESPECIAIS................................................................................................................ 52

1.1. Prova ilícita e a inviolabilidade do sigilo das comunicações........................................ 52

1.1.1. Conceito e Distinções............................................................................................ 52

1.1.2. Interceptações vs. Ordenamento Pátrio................................................................. 53

a) Antecedentes Históricos....................................................................................... 53

b) Constitucionalidade do parágrafo único, do artigo 1°, da Lei n°. 9.296/96......... 55

c) Requisitos para o deferimento da Interceptação Telefônica................................ 58

d) Sigilo de Dados Telefônicos................................................................................ 61

e) Outros casos não abrangidos pela Lei n°. 9.296/96............................................. 61

1.2. Prova ilícita e o sigilo da Correspondência................................................................... 64

1.3. Prisão em Flagrante por crime permanente descoberto com ingresso abusivo em domi-

       cílio................................................................................................................................ 65

 

CAPÍTULO V - DA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL............................................................ 68

1. Operação Satiagraha................................................................................................................ 68

2. Crime Permanente Vs. Ingresso Abusivo................................................................................ 76

3. Gravação Ambiental e Ilicitude da Prova............................................................................... 78

 

CONCLUSÃO............................................................................................................................ 80

 

BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................ 83

 

INTRODUÇÃO

 

Os fatos são essenciais, mas as provas são indispensáveis, pois sem elas não há verdade, logo, não há justiça. A prova é o instrumento que convence o julgador, que, com base nela, aplicará o direito desta ou daquela forma.

Todavia, nem todos os meios de provas são admitidos, por ferirem preceitos consagrados na Lei Máxima. Daí a limitação das provas, o conceito de prova inadmissível, o devido processo legal e outros tantos dogmas que devem ser observados no processo penal.

Neste trabalho, tratamos sobre a prova ilícita no processo penal e seus desdobramentos, pretendendo entender este preceito e sua aplicabilidade, buscando definir o entendimento da doutrina e dos Tribunais Nacionais.

Para tanto, decompusemos esse trabalho em 05 (cinco) capítulos. Iniciaremos delineando a Teoria Geral da Prova, apresentando seu conceito, escopo, objeto, classificação, ônus e princípios.

Em continuidade, versamos sobre o desdobramento da prova e as teorias sobre a (in) admissibilidade das provas ilícitas, abordando, ainda, temas como a legalidade da prova encontrada por acaso e da prova ilícita no inquérito policial.

Já, no quarto capítulo, tratamos sobre a interceptação telefônica e do por que da legalidade das escutas e gravações, sejam estas telefônicas ou ambientais. Ainda, fazemos uma análise sobre o alcance do sigilo de correspondência e da inviolabilidade da casa, agasalhados pela Constituição de 1988.

Finalizando, apresentamos o entendimento jurisprudencial dos nossos tribunais, sobre algumas matérias aqui trabalhadas.


CAPÍTULO I

 

TEORIA GERAL DA PROVA

 

 

1.                  CONCEITO

 

A palavra “prova” vem do latim probatio, provinda do verbo probare, e significa “examinar”, “convencer”, “demonstrar”.

Como ensina o professor Greco Filho[1], quando o juiz declara procedente ou não um pedido ele examina a questão sob dois ângulos conexos: o direito e o fato.

O direito, em regra, não precisa ser provado, tendo em vista que o Juiz o conhece, mas os fatos devem ser provados para que se alcance a tutela jurisdicional que se espera. Sem a prova dos fatos é impossível a aplicação do direito.

Seguindo esse raciocínio, o citado autor alerta que:


De nada adianta o direito em tese ser favorável a alguém se não consegue demonstrar que se encontra numa situação que permite a incidência da norma. Ou ao contrário, especialmente, o que ocorre no plano penal: de nada adianta haver suspeita de que alguém violou a lei criminal, mas de nada adianta essa suspeita, que não passa de uma opinião íntima, se não se trouxer aos autos a prova de que estão presentes os elementos necessários à condenação. Aliás, no plano prático é mais importante para a atividade das partes a demonstração dos fatos do que a interpretação do direito, porque esta ao juiz competente, ao passo que os fatos a ele devem ser trazidos, em princípio, pelas partes[2].

 

Para Tourinho Filho provar é “estabelecer a existência da verdade”, é “demonstrar a certeza do que se diz ou alega”, é “fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por nós. Nós a conhecemos; os outros não” [3].

A nosso ver, a prova é a substância, a razão de ser do processo. É com base nela que o juiz profere a decisão que pode ser justa ou não, a depender do juízo de valor, da força, que a prova transmite. Sem prova não há justiça.

Nucci[4] apresenta o termo “prova” em 03 (três) sentidos:

a)      ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória);

 

b)      meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal, documental etc.);

 

c)       resultado da ação de provar: que é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.

 

Em complementação, Ishida[5] esclarece que a prova é ato praticado não só pelas partes, como também pelo juiz e por terceiros, como dispõe os artigos 156, 159, 209 e 234, todos do Código Penal. Vejamos:

 

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante.

 

Art. 159.  O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

 

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir testemunhas, além das indicadas pelas partes.

 

Art. 234.  Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.

§1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

§ 2o  Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.

 

(enfatizamos)

Assim, concluímos que a prova nada mais é senão o instrumento, apresentado pelas partes, por terceiros ou até mesmo pelo juiz, em observância às disposições legais, que leva o julgador a ter convicção e segurança para aplicar a norma ao fato de forma justa.

 

 

2.                  FINALIDADE DA PROVA


Como já adiantado no item anterior, a finalidade da prova é convencer seu destinatário, ou seja, o juiz, sobre a existência de um fato e os elementos conexos necessários à apreciação da causa.

Em regra, a prova não tem como finalidade comprovar o direito, mas, sim, os fatos sobre os quais versa a lide, convencendo o juiz sobre a existência destes em sua forma, tempo, gravidade e demais elementos relevantes ao julgamento.

Greco Filho[6] esclarece que “não se busca [na prova] a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente à convicção do magistrado”. E, citando Liebman, continua elucidando que, quando falamos em provas “estamos em um terreno de convicção subjetiva, da certeza meramente psicológica, não da certeza lógica, daí tratar-se sempre de um juízo de probabilidade”.

Em sua explanação, Tourinho Filho[7] assemelha o magistrado a um historiador que busca a verdade real reconstruindo fatos passados.

Pois bem, a prova não tem um fim em si mesma, mas o conjunto probatório deve ser suficientemente útil para convencer o juiz e o levar a crer que os fatos narrados são verossímeis, independente da reconstrução exata dos fatos. O objetivo da prova é afastar a dúvida e a consequente aplicação do princípio do in dubio pro reo para que seja possível o bom emprego da norma jurídica.

  

 

3.                  OBJETO DA PROVA

 

O objeto da prova são todos os fatos, principais ou secundários, descritos na denúncia (ou queixa-crime) ou alegados pelo réu em sua defesa, relevantes e pertinentes à busca da verdade real, ou, como defende Ishida[8], da “verdade viável”, que é aquela que mais se aproxima da razoabilidade fática.

Ensina Tourinho Filho[9] que “somente os fatos que possam dar lugar a dúvida, isto é, que exijam comprovação, é que constituem objeto de prova”, não sendo necessário provar o notório, o que, nas palavras do ilustre doutrinador, “seria tarefa de louco”, daí a máxima notoria vel manifesta non egent probatione (o notório e o evidente não precisam de prova).

No entanto, essa regra comporta algumas exceções, como passaremos a expor.

 

3.1.            Fatos que não depende de prova

 

Antes de analisar as matérias que precisam ser provadas, cumpre-nos consignar aquelas que não dependem disto. Iniciaremos ressaltando o que já foi dito no tópico anterior, ou seja, que, em regra, estão dispensados de prova os fatos notórios e evidentes, distinguidos abaixo:

a)   Fato notório é aquele que é de conhecimento de qualquer homem médio comum, por fazer parte da vida nacional. Por exemplo, é notório que a moeda nacional é o Real.

 

b)   Fato evidente é o óbvio, o indiscutível, que não deixa dúvidas. “Se um homem se move e fala é evidente que ele está vivo”[10].

 

c)   Fato intuitivo. Também não dependem de provas e são aqueles que, nas palavras de Nucci[11], “decorrem da experiência e da lógica”. Todavia, forçoso fazer constar o alerta feito por Tourinho Filho[12], quando registra que as “máximas da experiência” sofrem mudanças com o decorrer do tempo. Ele ilustra que no tempo de Augusto, para um juiz romano, era impossível que uma pessoa estivesse, no mesmo dia, em Atenas e em Roma, fato este que, nos dias atuais, é plenamente admissível.

 

d)  Presunções legais de existência ou veracidade (Art. 334, IV do CPC). São hipóteses em que, por força da lei, dispensa-se a prova ou se transmite o ônus à parte contrária. Essa presunção pode ser absoluta (juris et jure) ou relativa (juris tantum).

Quando a lei estipular hipótese de presunção absoluta não se admitirá prova em sentido contrário. Exemplo típico é a inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos, prevista no artigo 27, do CP.

Já, na presunção relativa não há dispensa de prova, mas inversão do ônus probatório. Isto porque, no direito penal há casos em que, para que se possa condenar o acusado, deve-se demonstrar a presença de certas elementares do tipo. Como exemplo de hipótese de presunção relativa, podemos citar o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem, inserto no artigo 132, do CP, que em sua redação traz os seguintes dizeres:

 

Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direito e iminente:

 

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.

           

                                                                    (enfatizamos)

 

Como se denota da própria letra da lei, trata-se de um crime de perigo concreto, ou seja, um tipo penal que exige a comprovação de que a conduta do agente criou uma situação de perigo para a vida ou saúde de um terceiro; caso contrário poderá ser caracterizada a mera tentativa (se do fracionamento do inter criminis resultar tal conclusão) ou, ainda, ser considerado um indiferente penal, um fato atípico. Daí a presunção relativa, carente de prova por quem alega.

Perceba a nítida diferença: na presunção absoluta a lei não dá margem a qualquer discussão em contrário. Na relativa, por sua vez, a lei exige a comprovação de um fato para que se possa caracterizar o crime.

Feitas tais considerações, imperioso observar que o Princípio da Presunção da Inocência não se amolda ao aqui explanado, pois, como bem ensina Ishida[13], o objetivo desta norma não é estabelecer um juízo de valor que não deve ser confrontado, mas preservar a dignidade do acusado. Assim, se absolvido em primeira instância, o réu deve aguardar em liberdade o trânsito em julgado do decisium, salvo se existentes motivos relevantes que recomendem seu recolhimento à prisão.

 

e) Fatos Impossíveis. São aqueles acontecimentos que não podem ser realizados por serem impossíveis não só no campo jurídico, mas também no campo dos fatos. Sua irrazoabilidade é tão exacerba que dispensa qualquer prova. É, v.g., alegar o “réu que estava na Lua no momento do crime”.[14]

 

f) Fatos Inúteis. Também classificados por alguns doutrinadores como irrelevantes ou impertinentes, são aqueles que não interessam ao ponto central da demanda. Fazem parte do contexto em que ocorreu o crime, mas, ainda que provados, não afetarão em nada o desfecho da lide. Capez exemplifica o fato inútil citando a testemunha que relata que o crime ocorreu durante o jantar e é questionada pelo juiz sobre os pratos servidos na refeição[15].

 

3.2.            Fatos de devem ser provados

 

A regra é a de que todos os fatos devem ser provados, com as exceções acima apontadas. Todavia, exige-se que a prova seja:

 

a)   Admissível. É a prova genérica, ou seja, toda aquela admitida pela lei e pelos bons costumes. Por isso, veda-se, v.g., a reconstituição de crime sexual, uma vez que esse atenda aos costumes moralmente aceitos.

 

b)  Pertinente ou Fundada. “É a que se opõe à prova inútil”[16]. É a prova necessária para a apuração dos acontecimentos relevantes ao processo. É em razão disso que não se ouve, no processo penal, mais de uma testemunha de defesa que só vai depor sobre os bons antecedentes do réu.

 

c)   Concludente. É a prova que tem por objetivo pôr fim a uma questão controvertida e que em seu bojo guarda informações importantes que devem ser conhecidas pelo juiz.

 

d)  Possível. Esta possibilidade versa sobre a prova, não sobre os fatos, posto que os fatos até podem ser possíveis, mas prová-los é impossível. Aranha explica que “é possível que outros planetas sejam habitados, porém impossível fazer-se prova” [17]. Veja, com isso, que a possibilidade ou não de se realizar uma prova varia muito em relação ao desenvolvimento científico de um país. Há não muito tempo, no Brasil, não se falava em exame de DNA, comprovando-se, v.g., no processo civil, a paternidade de uma pessoa mediante análise de características físicas, o que, para os dias de hoje, é um absurdo.

Aqui, também se verifica a probabilidade de êxito da prova. Não se depreca uma carta precatória, tampouco uma rogatória, para a oitiva de uma testemunha, ainda que importante para a elucidação dos fatos, se não se conhece seu paradeiro.

Superadas as exigências para realização da prova, elencamos fatos específicos que devem ser comprovados. A seguir:

 

a)   Fatos incontroversos. Diferente do que ocorre no Processo Civil, a falta de controvérsia sobre determinado fato não dispensa sua comprovação. Exemplo típico é a confissão do réu. Ainda que este admita o feito e o conte em detalhes, o fato deverá ser contrastado com outros meios de provas existente nos autos. É o que prescreve o artigo 197, CPP. In verbis:

 

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

b)  Costume. De acordo com o disposto no artigo 4º, da LINDB, na omissão da Lei, o juiz deverá analisar o caso segundo a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Pois bem. Quanto aos costumes, para que seja usado como base no julgamento, deve ser provado, podendo a prova ser feita por todos os meios em direito admissíveis, inclusive pela juntada de sentença anterior que o reconheça ou, ainda, mediante certidões emitidas pelas Juntas Comerciais, se for o caso.

 

 

3.3.            Prova da Lei

 

Em regra, o direito não precisa ser provado, pois se pressupõem que o Juiz o conhece; daí o brocado iura novit curia (o juiz conhece o direito).

Todavia, entendemos que tal regra só se aplica ao direito federal, devendo os direitos municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário ser provados pela parte que o alega, conforme disposição contida no artigo 337, do CPC.

Alguns doutrinadores defendem a ideia de ser, tal disposição, inútil, sob o argumento de que teria pouca aplicabilidade no Processo Penal. Ousamos discordar. Isto porque, no processo penal, a prova do direito estadual ou municipal pode ser necessária quando estivermos diante de uma norma penal em branco (também chamada de primariamente remetida). Aranha aponta esta necessidade nos crimes contra a administração pública, hipóteses em que pode ser necessária a demonstração de leis estaduais e municipais[18].

Quanto ao direito estrangeiro, a necessidade de demonstração de uma lei penal poderá surgir quando estivermos diante de uma norma extraterritorial (Art. 7º, §2º, b do Código Penal).

Finalizando este ponto, mister esclarecer que a prova dessas leis se faz mediante juntada de seu interior teor aos autos, lembrando que, quando se tratar de lei alienígena, a tradução deverá ser feita por intérprete juramentado, com a observância das exigências previstas no artigo 224, do CC, artigos 156 e 157, do CPC e artigo 129, 6 da Lei nº. 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos).

 


4.                  CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

 

A doutrina não é unânime quanto à classificação das provas. Assim, discorremos sobre as classificações comumente adotadas:

 

4.1.            Quanto ao Objeto

 

Como dito, o objeto da prova é aquilo que pretende ser demonstrado. Nesse embaraçar, a prova pode se desdobrar em:

 

a)   Direta ou Histórica. É a prova que tem por fim demonstrar o ponto principal da causa. É a testemunha que relata ter visto o crime.

 

b)   Indireta ou Crítica. É a prova de indícios. Busca comprovar fatos secundários que podem levar ao principal. É a testemunha que não viu o crime, mas viu o réu ser preso na posse de um pertence reclamado pela vítima.

 

4.2.            Quanto ao seu Efeito ou Valor

 

Dizem respeito ao grau de certeza que podem surtir no juiz. Desdobram-se em:

 

a)   Prova Plena. Conhecida, ainda, como “Prova Completa” ou “Perfeita”, é a prova que, por si só, leva à verdade real. É com base nela que o magistrado condena ou absolve o réu, uma vez que, conforme determina o artigo 386, VI, do CPP, se inexistente prova capaz de criar no juiz um elevado grau de certeza sobre autoria e materialidade, o acusado deverá ser absolvido.

 

b)   Prova não Plena. Também chamada de “Semiplena”, “Incompleta”, “Indiciária” ou “Imperfeita”, é a que apresenta apenas vestígios, probabilidade. Exemplo é a denúncia na lavagem de dinheiro que requer, apenas, “indícios suficientes da existência da infração penal antecedente” (Art. 2º, §1º, da Lei nº. 9.613/98).

 

 

 

4.3.            Quanto ao Sujeito ou Causa

 

a)   Real. É prova decorrente do delito e atestada por um objeto. É a arma, o cadáver ou qualquer outra manifestação corpórea.

 

b)   Pessoal. Trata-se de prova feita por pessoa humana consciente. É o testemunho, o interrogatório etc.

 

 

4.4.            Quanto à Aparência ou Forma

 

a)   Prova Pessoal. Como dito acima, é prova feita por pessoa humana consciente.

 

b)   Prova Documental. Também nomeadas de “Literal” ou “Instrumental”, é a prova feita por escrito, como as cartas, livros comerciais, laudos periciais etc.

 

c)   Prova Material. É aquela obtida por meio químico, físico ou biológico e que serve para comprovar o fato ilícito ou suas qualificadoras. São os objetos apreendidos, as vistorias, o corpo de delito etc.

 

 

4.5.            Quanto à Quantidade

 

a)   Simples. “É a prova constituída de um só elemento de convicção”[19], excepcionalmente usada no Processo Penal em razão da sua fragilidade persuasiva.

 

b)  Composta. Ao contrário, é a formada por mais de um elemento probatório, como a confissão, o testemunho e a perícia, todos em conjunto. É a comumente usada no Processo Penal.

 

 

 

4.6.            Quanto à Finalidade

 

Desde já, cumpre-nos assinalar nossa discordância em relação a essa classificação, uma vez que, a nosso ver, não existe um parâmetro que possa distinguir as provas no Processo Penal. Isso porque, as provas “acusatórias”, que seriam aquelas apresentadas pela acusação podem resultar na absolvição do réu e, em contraponto, as provas “absolutórias”, ou seja, as apresentadas pela defesa podem implicar na condenação do acusado. Entretanto, registramos a classificação:

 

a)   Absolutórias. São aquelas provas que buscam a absolvição do acusado.

 

b)  Acusatórias.Apresentadas pela acusação; visam a condenação do réu.

 

 

4.7.            Quanto à Natureza

 

a)   Originárias ou Imediatas.  São as provas que recaem diretamente sobre os fatos, dispensando qualquer intermédio. É o objeto do furto, por exemplo.

 

b)  Derivadas ou Mediatas. São as provas que não existem sozinhas, que decorrem de algum outro meio. Como exemplo, citamos a testemunha referida.

 

 

4.8.            Quanto à Eficácia Probatória

 

a)   Genérica. Servem para demonstrar qualquer delito. Como exemplo, temos a prova testemunhal.

 

b)  Específica. Utilizada para comprovar delitos específicos. Nalini e Aquino[20] citam como exemplo o exame de conjunção carnal na comprovação do crime de estupro.

 

 

4.9.            Quanto ao Conteúdo

 

a)   Positiva. Consiste em prova que demonstra a culpa do réu e resulta em sentença condenatória. É indispensável no processo penal, pois sem ela o réu será considerado inocente.

 

b)  Negativa. É a prova impossível. Uma vez que o acusado não tem como demonstrar que não fez algo, a prova negativa se caracterizaria pela ausência de prova positiva, necessária para a condenação.

 

 

4.10.        Quanto à Preparação

 

a)   Provas Pré-constituídas. Também conhecidas como “pré-judiciais” são as que existem antes da propositura da ação penal, e que foram constituídas com o objetivo de servir como instrumento probatório em demanda futura (produção antecipada de provas – Art. 156, I, do CPP). Divide-se em:

 

i.     Prova pré-constituída ex parte, realizada por apenas uma das partes;

 

ii.   Prova pré-constituída a partibus, feita pelas partes interessadas, em conjunto.

 

b)  Provas Causais. Em contrapartida, causais são as provas realizadas no curso da ação penal. Também são provas causais, neste caso, chamadas de “provas causais por escrito”, aquelas realizadas antes da ação penal, mas sem intenção de emprego futuro.

 

 

4.11.        Quanto à Origem

 

a)   Traslada ou Emprestada. É a aquela retirada de um processo, anterior ou simultâneo, para servir a outro. Naquele, deve ter sido que produzida em observância às formalidades legais.

 

b)  Independente. É a prova que não tem origem em nenhuma outra demanda judicial. É produzida, originariamente, naquele e para aqueles autos.


 

5.                  ÔNUS DA PROVA

 

5.1.            Conceito

 

O ônus da prova é a faculdade que a parte tem de comprovar, pelos meios admissíveis, as alegações que proferiu.

Usamos do termo “faculdade” para deixar claro que não se tratar de uma obrigação, mas sim de uma atividade em interesse próprio. As partes não estão obrigadas a provar suas argumentações, mas têm a possibilidade de isto fazer.

O ônus diferencia-se da obrigação, uma vez que esta, se não cumprida, importa em violação à lei (ato ilícito ou ilegal), enquanto aquele acarreta em mero prejuízo para quem o deixou de fazer. Daí porque falar-se em “ônus da prova” e não em “obrigação de provar”.

 

 

5.2.            Ônus da Prova e o Princípio da Obrigatoriedade de Defesa

 

Não se deve confundir o onus probandi com a obrigação legal de defesa do réu.

O acusado, segundo as disposições dos artigos 261 c/c 564, III, c, do CPP, tem o direito de ser defendido e deste não pode dispor, ou seja, ainda que o réu não queira, ser-lhe-á nomeado um defensor, sobre pena de nulidade absoluta[21].

Trata-se uma obrigação processual que nenhuma relação tem com a faculdade de apresentar provas. Isto porque, os atos defensórios são entendidos como apresentação de defesa e memoriais, presença em audiência etc. o que não exige, necessariamente, a produção de provas, até mesmo porque, como bem observa Ishida, “é perfeitamente possível que a inércia seja a melhor estratégia de defesa”[22].

A produção de provas não é só uma faculdade; é análise de pertinência, por esta razão sua ausência não pode importar em nulidade.

 

 

5.3.            Encargo Probatório

 

Não obstante à regra contida no artigo 156, do CPP, pela qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, entendemos que, em virtude do Princípio do in dubio pro reo, o ônus da prova cabe à acusação, pois, havendo dúvida, o réu sempre deverá ser absolvido.

Assim, podemos dizer que cabe ao Ministério Público ou ao querelante, quando for o caso, demonstrar a autoria e a materialidade dos fatos descritos na denúncia ou queixa, uma vez que esses são os elementos constitutivos do direito violado.

No que tange ao dolo, sua comprovação não se faz necessária, pois, segundo a regra insculpida no parágrafo único, do artigo 18, do CP, o dolo é a regra, portanto, presumido. E outro não poderia ser o preceito legal, pois bem sabemos que os atos praticados pelos homens tendem a ser conscientes e voluntários, sendo poucas as exceções em contrário.

Já, em relação à culpa, tratando-se de crime em que há previsão para a modalidade culposa, caberá ao órgão acusador não só a sua demonstração, mas também sua especificação, ou seja, deverá apontar se o crime foi cometido com imprudência, negligência ou imperícia. Se não o fizer, a denúncia (ou queixa) será inepta, pois impossibilitará a defesa do réu, já que ele não saberá o que lhe está sendo imputado.

Em contrapartida, nos crimes unicamente dolosos, a culpa deve ser cabalmente demonstrada pela defesa, já que nestes casos, a ausência de dolo caracterizará fato atípico, impondo-se a absolvição do acusado.

Todavia, o réu pode chamar para si o onus probandi, e isso se dará quando alegar fato que impeça, modifique ou extinga a pretensão acusatória, ou seja, quando reclamar alguma excludente de ilicitude ou da culpabilidade, ou ainda, quando buscar a absolvição em razão da inexistência do fato. Assim, se o réu admite ter matado a vítima, mas em legítima defesa, a ele caberá a prova da excludente. O mesmo ocorrerá se o acusado alega um álibi[23], pois apesar de não conseguir fazer prova negativa, demonstrando que nunca estivera em determinado lugar, o réu pode demonstrar que, naquele determinado momento, estava em outro.

Entretanto, o juiz penal não pode se contentar com a verdade trazida pelos litigantes, devendo velar pela busca da verdade real. À vista disso, o Código de Processo Penal, no final de seu artigo 156, facultou ao juiz a produção das provas que achar necessárias, a fim de dirimir eventuais dúvidas não elucidadas nas provas apresentadas pelas partes. E sobre isso, passaremos a discorrer no próximo item.

 

 

5.4.            Poderes do Juiz em Relação à Prova


É sabido que, diferente do que ocorre no Processo Civil, no qual basta o provado pelas partes, no Processo Penal busca-se a verdade real, o que de fato aconteceu. Assim, enquanto o juiz civil trabalha em cima da iniciativa das partes, o juiz criminal tem poderes inquisitivos, justificados em razão do interesse público envolvido nas ações penais (repressão vs liberdade).

Partindo disso, alguns doutrinadores defendem que a verdade real deve ser buscada pelo juiz de ofício, independentemente de qualquer manifestação das partes. Ousamos discordar. Com uma leitura atenta do artigo 156 do Código de Processo Penal, notamos que essa regra tem limitações.

Dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal:

 

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideras urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

 

(enfatizamos)

 

Da análise do artigo destacado, verificamos que o juiz, de fato, tem poderes para realizar, por si só, as provas que entender necessárias, mas a lei determina que essa iniciativa decorra das partes e só depois faculta juiz a produção de provas suplementares. Tanto é que, no inciso II fala em “ponto relevante” que, como defende Greco Filho, diz respeito a “ponto já colocado”[24], assunto que já foi objeto de prova, mas não restou sanado.

Por tudo isso, entendemos que os poderes do juiz são complementares ao dever das partes, as quais têm a obrigação legal de requerer provas pertinentes. Se assim não fosse, o poder inquisitivo do magistrado contradiria sua imparcialidade, o contraditório e seu dever de equidistância, permitindo-lhe ser parte interessada, seja para acusar, seja para defender o réu.


CAPÍTULO II

 

DOS PRINCÍPIOS RELATIVOS ÀS PROVAS

 

 

Prima facie, cumpre-nos ressaltar que os Princípios Gerais do Direito são mais do que normas jurídicas; são os fundamentos, a base de todo um sistema legal. São preceitos superiores e anteriores à regra positivada[25] e, por isso, não precisam estar expressos na legislação para serem evocados, já que estão situados no campo abstrato da norma. Nesse sentido, ensina Nunes:

 

Os princípios situam-se no ponto mais alto de qualquer sistema jurídico, de forma genérica e abstrata, mas essa abstração não significa inincidência no plano da realidade. É que, como as normas jurídicas incidem no real e como elas devem respeitar os princípios, acabam por levá-los à concretude. E é nesse aspecto que reside a eficácia dos princípios: como toda e qualquer norma jurídica deve a eles respeitar, sua eficácia é  - deve ser - plena[26].

 

No que tange às provas, temos os seguintes princípios:

 

 

1.                  Princípio da Verdade Real

 

Consubstanciada na busca pelo desvendamento dos fatos, a verdade real, hoje chamada pela doutrina moderna de “verdade viável”, não se caracteriza pela reconstituição exata dos acontecimentos sub judice, mas pela interpretação do todo a fim de se aproximar ao máximo do lógico, do provável, daquilo que é plausível segundo as alegações e provas apresentadas.

Por este princípio, consagrado no artigo 156, I e II, do CPP, o juiz criminal, diferente do julgador da esfera cível, não pode se satisfazer com as provas ofertadas pelas partes, devendo requerer, de ofício, as diligências que julgar necessárias para melhor elucidação dos fatos, afinal, “o juiz não procura um culpado, mas somente a verdade”[27]. E outro não poderia ser o mandamento legal, até mesmo porque o juiz criminal trabalha com direitos indisponíveis e deve ter convicção ao decidir o destino dos homens.

Assim, com base nas provas colhidas, o juiz deve buscar a segurança suficiente para condenar ou absolver o réu, segurança essa que não deve se limitar às provas decorrentes da iniciativa das partes, caso contrário, estaríamos declarando a inaplicabilidade, v.g., dos artigos 147, 156 209 e 234 do Código de Processo Penal, que assim dispõem:

 

Art. 147. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação de falsidade.

(Trata da verificação da falsidade de documento constante nos autos)

 

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, obsevando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvidas sobre ponto relevante.

 

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

§1º. Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

(...)

 

Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos.

 

(destaques não existentes no original)

 

Por este mesmo princípio, entendemos que o juiz pode afastar a aplicação literal da lei, desde que isso não importe em afronta a outros direitos. Assim, se, v.g., uma das partes deseja ouvir um número de testemunhas superior ao legalmente fixado, o magistrado, amparado pelo Princípio da Busca da Verdade Real, poderá deferir a oitiva.

Por derradeiro, importante consignar que a Busca pela Verdade Real não é um princípio absoluto, encontrando limitações em outros mandamentos, tais como a vedação das provas obtidas por meios ilícitos, a não obrigatoriedade do acusado em se submeter às provas que possam lhe prejudicar etc.

 

 

2.                  Princípio da Autorresponsabilidade das Partes

 

Sendo a produção de provas uma faculdade, cada parte assume o risco de suas ações ou omissões em relação às provas que produzirem ou deixarem de produzir.

Esse princípio não se atém ao resultado decorrente da ação ou omissão das partes, mas abrange todos os atos por elas praticados na esfera probatória. Assim, a parte que juntar um documento, não poderá alegar sua falsidade ou pleitear o reconhecimento de qualquer outra nulidade a que der causa.

 

 

3.                  Princípio da Prova Contraditória

 

Também conhecido como Princípio da Audiência Contraditória, encontra-se jurisdicionado no artigo 5º, LV, da CF e determina que a toda prova seja facultada uma contraprova, ou seja, realizada uma prova nos autos, deverá ser concedida à parte contrária oportunidade para sobre ela se manifestar.

Assim, nenhuma prova poderá ser realizada sem o conhecimento da outra parte, ainda que determinada, de oficio, pelo Magistrado; hipótese em que ambos os litigantes deverão ser ouvidos, sob pena de se conduzir o feito à nulidade, por violação ao contraditório e à ampla defesa.

Nesse sentido, já se manifestava o extinto Tribunal de Alçada Criminal, in verbis:

 

Prova. Princípio do Contraditório. Toda prova criminal deve ser produzida com a interferência e a possibilidade de oposição pela parte a que possa prejudicar, pois o princípio do contraditório é de aplicação imperativa, abrangendo, inclusive, aquela de iniciativa do juiz (Ap. 127.930, TACrim).

 

 

4.                  Princípio da Comunhão ou Aquisição da Prova

 

“Não há prova pertencente a uma das partes, mas sim o ônus de produzi-la”[28]. As provas realizadas nos autos passam a ser parte integrante destes, servindo a qualquer dos litigantes, motivo pelo qual a parte que fez a prova não pode requerer seu desentranhamento se, porventura, perceber que lhe prejudicará.

 

 

5.                  Princípio da Oralidade

 

Determina à prevalência da palavra falada sobre a escrita, com o objetivo de tornar os atos processuais mais céleres. É por força desse princípio que se prefere ouvir as testemunhas e interrogar o réu em audiência, ao invés de se fazer por carta precatória, por exemplo; ou mesmo, a preferência às alegações finais no lugar da abertura de prazo para apresentação dos memoriais escritos.

Esse preceito é devidamente observado no Rito Sumário e nas causas do Juizado Especial Criminal, mas não no Rito Ordinário em que, por força da corriqueira complexidade das causas que tramitam por este procedimento, tem prevalecido a palavra escrita.

 

 

6.                  Princípio da Concentração

 

Como corolário dos Princípios da Celeridade (ou Economia Processual) e da Oralidade, o Princípio da Concentração busca realizar o maior número de provas possíveis na audiência. Daí a audiência única ou una, consagrada no artigo 400, do CPP, em que são ouvidos o ofendido, as testemunhas de acusação e de defesa, os esclarecimentos dos peritos, passando às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, findando-se com o interrogatório do acusado.

 

 

7.                  Princípio da Publicidade

 

Regra consagrada nos artigos 5º, LX, 37, caput e 93, IX, todos da Constituição Federal e ratificada no artigo 792, do Código de Processo Penal, a publicidade dos atos processuais encontra guarida na (utópica) possibilidade de controle, pelos cidadãos, dos atos praticados pelo Estado. Seria o povo o “Juiz dos Juízes”[29] na análise da compatibilidade da Lei face as decisões proferidas pelo Judiciário.

No processo penal sua justificativa é manifesta, diante do dever de punir do Estado e do direito de liberdade física, moral e psíquica do acusado.

Logo, salvo os casos em que, fundamentadamente, o processo tramitar em segredo de justiça, os atos processuais deverão ser públicos, ou seja, acessíveis a qualquer do povo, ainda que não seja parte ou interessado no feito.

Por derradeiro, insta esclarecer que a publicidade assegurada pela Magna Carta se refere, exclusivamente, aos atos processuais, não se estendendo ao inquérito policial, que, segundo o disposto no artigo 20, do CPP deverá ter o sigilo necessário à elucidação dos fatos assegurado pela autoridade policial.

 

 

8.                  Princípio do Livre Convencimento Motivado, da Persuasão Racional ou da Sã Crítica Racional

 

Por este princípio, positivado no artigo 155, do CPP, o juiz tem liberdade para valorar as provas segundo convicções decorrentes destas, consideradas em conjunto; não se prendendo a qualquer parâmetro ou hierarquia previamente fixados pelo legislador como ocorria no Sistema da Prova Legal, em que as provas eram pré-valoradas pela lei, cabendo ao juiz, apenas, a realização do cálculo que tinha por resultado a culpa ou inocência do réu.

Curioso salientar que, nesse sistema, a confissão, v.g., era a prova       de maior valor, diferente do que ocorre hoje, uma vez que a lei proíbe a condenação do réu com base, unicamente, na sua confissão[30]. Desse sistema também decorrem os brocados testis unus, testis nullus e quod non est in actis non est in mundo. Pelo primeiro, exigia-se mais de um testemunho para condenar ou absolver o réu, já que o número de testemunhas era um dos elementos principais no momento do cálculo que determinava o veredicto. Assim, se houvesse mais testemunhas a favor do réu, ele deveria ser absolvido; ao contrário, se maior fosse o número de testemunhos contrários ao acusado, a condenação era o resultado imposto. No que concerne ao segundo brocado, vedava-se ao juiz a consideração de provas que não estivessem contidas nos autos.

No direito processual penal brasileiro, ao proferir sua decisão, o magistrado deverá fundamentá-la a partir das provas constantes nos autos, especialmente nas que entender ser mais persuasivas, não se restringindo a um mero somatório, mas inspirando-se na crítica, na racionabilidade, nos conhecimentos lógicos, na técnica e nas máximas da experiência.

Todavia, forçoso ressaltar a vedação expressa no artigo 155, do CPP, que proíbe ao julgador motivar sua decisão com fulcro, unicamente, nas informações fornecidas pelo inquérito policial, tendo em vista que as provas obtidas na fase investigativa não se submetem ao crivo do contraditório. Para que o inquérito seja elemento de motivação do decisium deverá haver nos autos, ao menos, uma prova, produzida durante a instrução probatória, que com ele seja convergente.

Há, ainda, de se observar que a livre convicção do juiz deve ser formada por intermédio dos elementos emanados dos autos e não das ideologias defendidas pelo magistrado, tais como sua formação religiosa, cultural, social etc. O juiz deve velar por sua imparcialidade, não podendo fazer da sentença um meio de externar suas opiniões subjetivas.

Por derradeiro, mister observar que o princípio em apreço não se aplica às decisões do Tribunal do Júri, uma vez que os jurados, ao proferirem seus votos não os fundamentam, tampouco o faz o juiz presidente, a quem cabe, tão somente, a dosimetria da pena.

 

 

9.                  Princípio da Vedação das Provas Obtidas por Meios Ilícitos

 

Não obstante ser o tema base do presente trabalho, por hora, cabe-nos apenas fazer um bosquejo sobre esse preceito legal.

Expresso na norma principiológica contida no artigo 5ª, LVI, da CF e ratificado no artigo 157, do CPP, o Princípio da Vedação das Provas Obtidas por Meio Ilícitos, em suma, assegura que “ninguém será investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação”[31].

Provas ilícitas são aquelas obtidas em violação à lei material ou processual, neste último caso classificadas como provas ilegítimas. Este assunto será esgotado em tópico específico.

 

 

10.              Princípio da Liberdade Probatória

 

Com exceção das provas ilícitas e em prestígio à busca da verdade real – ou verdade viável, como prefere a doutrina moderna – às partes, e até o magistrado, têm liberdade para produzirem as provas que entenderem necessárias para comprovar suas alegações, sendo assegurado, em todos os casos, a ampla defesa e o contraditório.

 

 

11.              Princípio da Proporcionalidade

 

Não há no nosso ordenamento jurídico direito absoluto, intocável. A nossa Constituição traz em seu bojo um extenso e não exaustivo rol de direitos e garantias fundamentais, alguns com igual valor, outros dotados de certa especialidade. Insertos em um único sistema jurídico, esses direitos devem ser sobrepesados para que possam conviver harmonicamente, caso contrário dar-se-ia margem à violação dos direitos proclamados nesse mesmo sistema legal, já que tais garantias serviriam apenas para certa classe de pessoas, ou, no âmbito judicial, aproveitariam somente a um dos litigantes.

O Princípio da Proporcionalidade está positivado no artigo 5º, §2º, da CF, que em sua redação traz:

 

 “Art. 5º, §2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”

 

O que se retira do texto legal é, nada mais, do que a possibilidade, não rara, de conflito entre direitos constitucionais, uma vez que, com isso, permite-se o sacrifício de um direito ou garantia em prol de outro direito ou garantia também constitucionais, até mesmo porque, a existência de um direito em favor de alguém não pode excluir a aplicação de direito assegurado a outrem.

Todavia, alerta Silva que essa possibilidade de sacrifícios de direitos e garantias fundamentais, quando existente um conflito de valores constitucionais, só é possível se um dos direitos evocados for de igual ou superior valia, estando, ainda, em jogo interesse público relevante[32].

Em sua exposição, o referido doutrinador preconiza que o Princípio da Proporcionalidade se divide em três subprincípios, quais sejam:

 

a)   Princípio da Necessidade ou Exigibilidade, pelo qual só se admite provas obtidas por meios ilícitos se não for possível produzi-las pelas formas aceitadas em lei, ou por qualquer outro meio que cause menor lesão ao direito tutelado.

 

b)  Princípio da Adequação. Adequada é a prova que possibilita a obtenção do resultado esperado.

 

c)   Princípio da Proporcionalidade em sentido estrito. Por este preceito, se existentes a necessidade e a adequação, sobrepesados os valores dos direitos discutidos, permite-se, em casos extraordinários, o sacrifício de um direito em favor de outro de igual ou superior valor a fim de atender interesse público relevante.

 

 

Mougenot argumenta que o Princípio da Proporcionalidade torna claro que “a vedação das provas ilícitas não é absoluta, devendo ceder nos casos em que se oponha a interesse de maior relevância” e como exemplo apresenta a hipótese do uso, sem ordem judicial, de uma interceptação telefônica que possibilita o resgate de uma vítima de extorsão mediante sequestro[33]. Veja: houve o sacrifício de um direito, para resguardar outro, de maior estima.

 

Todavia, no campo prático, a utilização do Princípio da Proporcionalidade ainda é tímida e causa insegurança aos aplicadores do direito ante o conflito com inúmeras regras, tratados e princípios também consagrados pelo nosso sistema jurídico.

Em meio a tamanhas incertezas, Ada Pellegrini, Antonio Scarance e Antonio Magalhães trazem uma sucinta resolução para a problemática: para os renomados doutrinadores, o Princípio da Proporcionalidade é uma ferramenta excepcional, que só deve ser usada para “evitar resultados desproporcionais, inusitados e repugnantes, hipóteses em que, para salvaguardar e manter os valores constitucionais pode-se admitir provas ilicitamente colhidas”[34], ou seja, é um princípio que somente pode ser invocado em casos excêntricos que visem impedir a descrença social na justiça.

 

 

12.              Princípio do Favor rei

 

Também conhecido como Princípio da Prevalência do Interesse do Réu, do In dubio pro reo, do favor inocentiae ou favor libertatis, esse mandamento pode ser expresso em um adágio: “Na dúvida, beneficia-se o réu”.

É por determinação desse princípio que, se para uma mesma norma forem admissíveis duas interpretações distintas, será aplicada aquela que for mais favorável ao acusado. Ainda, se as provas apresentadas não forem suficientes para convencer o magistrado, o réu não poderá ser condenado, impondo-se sua absolvição por insuficiência de provas, conforme proclamado no artigo 386, VII, do CPP.

Igualmente, em decorrência desse Princípio a revisão criminal só pode ser aceita em beneficio do condenado, sendo inadmissível a revisão pro societate, ainda que, após o trânsito em julgado do decreto absolutório, surjam provas concretas de que o réu cometera crime bárbaro.

Esse princípio está intimamente ligado ao Princípio da Presunção de Inocência, contido no artigo 5º, LVII, da CF, pelo qual “todos os seres humanos nascem livres e em estado de inocência, dependendo a alteração desse estado de prova idônea”[35].

 

 

13.              Princípio da não obrigatoriedade de produção de prova contrária a si mesmo (Nemo tenetur se detegere)

 

Já consagrado no Direito Romano, esse princípio era invocado pela conjugação dos Princípios da Presunção de Inocência (art. 5º, LVII, da CF), da Ampla Defesa (Art. 5º, LV, da CF) e do Direito de Silêncio do Acusado (art. 5º, LXIII, da CF); até 1992, ano em que o Brasil ratificou a Convenção America dos Direitos Humanos, conhecida por Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, que, expressamente, acolheu o direito de inércia do acusado, em seu artigo 8º, 2, “g”. Vejamos:

 

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

 

(...)

 

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem declarar-se culpada;

 

(enfatizamos)

 

Durante muito tempo, discutia-se qual o caráter normativo dos Tratados Internacionais, ratificados pelo Brasil, que versassem sobre Direitos Humanos.

Pedro Lenza apresentava 04 (quatro) posições: (i) a de natureza supraconstitucional, (ii) constitucional. (iii) supralegal e (iv) de lei ordinária, sustentando pela prevalência dessa última, haja vista a paridade entre os tratados internacionais e as leis ordinárias[36].

Em 2004, visando preencher essa lacuna, foi editada a Emenda Constitucional nº. 45, prescrevendo que os tratados e convenções internacionais que tivessem como matéria Direitos Humanos e que fossem submetidas ao processo legislativo para aprovação de emenda constitucional, seriam recepcionados em nosso ordenamento com força de norma Constitucional. Verbis:

 

Art. 5º, §3º, CF. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

(enfatizamos)

 

Todavia, ainda restavam dúvidas quanto ao Pacto de São José da Costa Rica, já que anterior ao dispositivo Constitucional e recepcionado em nosso ordenamento por meio do Decreto nº 678/92.

Somente em 2008, no julgamento do HC 95. 967, pelo Supremo Tribunal Federal, foi posto um ponto final nessa questão. Os d. Ministros sustentaram que os tratados internacionais não submetidos ao processo descrito no art. 5º, §3º, da CF, foram incorporados ao nosso sistema jurídico com norma de caráter supralegal, ou seja, hierarquicamente inferiores à Constituição, mas superiores às normas infraconstitucionais, não podendo ser contrariados por essas últimas. A seguir, vejamos a emenda do acórdão:

 

DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. ALTERAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM. 1.  A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional.  2.  Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.  3.  Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5°, §2°, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, consequentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4.  Habeas corpus concedido.

(HABEAS CORPUS N.° 95.967, STF. 2º Turma. Min. Rel. Dra. Ellen Gracie. DJU 11.11.2008)

(ênfase nossa)

 

E ainda que assim não fosse, é certo que o disposto no artigo 5º, §2º, da Constituição Federal seria suficiente para nos fazer concluir que as regras trazidas pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 foram recepcionados no nosso ordenamento como direitos e garantias fundamentais, não podendo ser contrariadas por outras normas. Para melhor compreensão do aqui sustentado, transcrevemos o teor do texto constitucional:

 

§2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

(enfatizamos)

 

Pois bem. Com isto sabemos que pelo Princípio em estudo, o acusado não está obrigado a se submeter a qualquer meio de prova, podendo, inclusive, calar-se em seu interrogatório, sem que isso lhe cause prejuízo. Tal lógica encontra amparo na ideia de ser o Estado a parte forte, possuidora de instrumentos e agentes capacitados para, sem qualquer auxílio do réu, encontrar as provas imprescindíveis à condenação.

Esse princípio também deve ser observado na fase investigativa, uma vez que o inquérito, quando conjugado com outras provas realizadas na fase probatória, pode ser elemento de motivação da sentença.

Superadas tais exposições intrínsecas à interpretação e aplicação do direito positivado, passaremos a discorrer sobre os pontos chaves desse trabalho, quais sejam, as provas ilícitas em espécie.

 

CAPÍTULO III

 

DAS PROVAS ILÍCITAS

 

 

1.                  DESDOBRAMENTO DAS PROVAS ILÍCITAS

 

Antes de embrenharmos nesse tema, forçoso esclarecer que o legislador, ao dispor sobre as provas inadmissíveis nos artigos 5º, LVI, da CF e 157, do CPP, usou os termos “ilícitas” e “ilícitos” em um sentido lato, não desprezando a tradicional e majoritária classificação das provas ilícitas em (i) ilícitas propriamente ditas e (ii) ilegítimas, proposta por Pietro Nuvolone.

O assunto em comento é de grande relevância, tendo em vista que a Busca pela Verdade Real não é um princípio irrestrito, encontrando limitações impostas não só nas leis processuais e materiais, mas também em outros Princípios consagrados no sistema normativo.

Com a distinção das provas permitidas e vedadas o legislador buscou impedir que qualquer meio de prova fosse válido, e com isso afastou do ordenamento jurídico a possibilidade de uma autotutela indireta, uma vez que, não obstante não poderem as partes tutelar livremente os direitos que lhe foram violados, devendo recorrer ao Judiciário; sem a categorização das provas ilícitas, os litigantes teriam a liberdade de colher e apresentar quaisquer provas que conseguissem a seu favor, ainda que em prejuízo dos direitos e garantias fundamentais amparados pela Constituição.

Assim, temos que a prova ilícita em sentido lato é aquela não admitida, afastada pelo ordenamento jurídico e que, se produzida, comina em sanção. Grinover, Fernandes e Gomes Filho ao tratarem sobre o tema esclarecem que:

A prova será vedada sempre que for contrária a uma específica norma legal, ou a um princípio do direito positivo, podendo da vedação estar estabelecida quer pela lei processual, quer pela norma material (por exemplo, constitucional ou penal); pode, ainda, ser expressa ou pode implicitamente ser deduzida dos princípios gerais[37].

 

Em convergência, Moraes assim doutrina:

 

As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois, configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico[38].

 

Logo, partindo desse pressuposto, os citados autores propõem que a prova vedada nada mais é senão uma prova ilegal, gênero do qual seriam espécies as provas ilícitas (ou ilícitas propriamente ditas) e ilegítimas. Diz-se ilegal, pois em ambas as espécies há uma ilegalidade, uma violação às normas e aos princípios legais, distinguindo-se apenas quanto aos seus efeitos, como adiante passaremos a expor.

 

 

3.1.            Da Prova Ilícita

 

Entende-se por prova ilícita não só aquela colhida em afronta às normas de direito material, positivadas nas normas Constitucional e infraconstitucional; mas também aquelas que afrontem os costumes, a moral e os princípios gerais do Direito.

É a partir daí que surgem discussões, acerca, v.g., do vulgo “teste do bafômetro”. Apesar de amparado pela lei, a obrigatoriedade de o motorista se submeter a esse meio de prova, em tese, transgrediria o Princípio da não obrigatoriedade de produção de prova contrária a si mesmo (Nemo tenetur se detegere)[39]. Assim, apesar de resguardada pela lei, a prova decorrente deste teste, a priori, seria ilícita, se não fosse amparada pelo Princípio da Proporcionalidade que, neste caso se aplica objetivando a proteção de um bem maior, que é a integridade física e a proteção à vida não só do motorista, mas de todos aqueles que estariam expostos ao perigo decorrente da combinação inditosa de álcool e direção automotiva.

No que se refere aos Costumes, imperioso observar que a Constituição é rígida, não se alterando pelas distorções culturais que surgem com o passar do tempo. Assim, da mesma forma que não se pode admitir norma que seja contrária à Lei Maior, também não pode ser aceito costume que viole os preceitos nela insertos. Como exemplo de prova ilícita decorrente da violação aos costumes, podemos citar a divulgação de segredo obtido em confessionário.

Quanto à moralidade, fazemos nossas as palavras de Aranha ao dispor sobre a delação premiada, in verbis;

 

O depoimento de um comparsa de algum modo premiado para depor contra o seu cúmplice também atenta à moralidade e aos bons costumes, pois a premiação para ato tão indigno como a delação, em busca de uma recompensa, afronta a nossa conduta de vida. De nossa parte, não admitimos, em tese, como validade pela moral e pelos bons costumes que a delação de um incriminado que se volte contra o outro tenha valor probante e ainda seja premiada, isto é, seja recompensada[40].

 

Ademais, a nosso ver, a delação premiada demonstra a impotência do Estado na investigação criminal. É absurdo depender das informações prestadas por um delinquente para que o Estado possa exercer seu dever punitivo.

Todavia, como ao final propõe o autor, antes que se declare a licitude ou não de uma prova, seja em face da lei ou de qualquer outra fonte do direito, ela deverá ser confrontada com aquilo que se objetiva proteger, pois como já foi dito, nenhum direito é absoluto, devendo ser relativizado quando necessário à proteção de bens de maior valia, ainda que isso importe em afronta a outro preceito fundamental.

Ainda no âmbito da ilicitude, estão acopladas as provas obtidas mediante hipnose, narcoanálise ou por qualquer forma mística, que fuja à razão, já que colhidas por meio que interfere no estado de normalidade da pessoa, motivo pelo qual não podem ser consideradas válidas as declarações daí decorrentes.

Ainda, para que a prova seja ilícita ela deve infringir norma que tutele os direitos da personalidade, à intimidade, à liberdade pública. Neste sentido, assevera Silva:

 

Não é a violação de qualquer norma ou princípio constitucional que importará na ilicitude da prova, mas apenas naqueles casos em que houver desrespeito a normas ou princípios de direito material relacionados com a proteção das liberdades públicas[41].

 

 

Em continuidade, o citado Autor esclarece que a prova ilícita é aquela que viola norma penal, civil ou administrativa, caso contrário, estaremos diante de uma hipótese de ilegitimidade. Entender de forma contrária é afirmar que toda prova ilegal é inadmissível, menosprezando os casos de nulidade previstos em lei.

A distinção entre provas ilícitas e ilegítimas se faz necessária para entender o momento em cada uma é produzida e introduzida no processo, bem como para compreender seus efeitos.

A prova ilícita é assim reconhecida desde o momento de sua produção que pode ser anterior ou concomitante ao processo, mas sempre fora deste.

Quanto aos seus efeitos, a prova ilícita, se produzida, imputará ao infrator pena específica, também prevista em lei material. É o caso, v.g., das provas colhidas mediante tortura ou violação de correspondência, que têm suas sanções, previamente, fixadas na lei penal.

As provas ilícitas são inadmissíveis, ou seja, são reconhecidas a priori, de maneira antecipada que visa impedir seu ingresso nos autos. Diferente dos casos de nulidade, em que se reconhece que a prova é ilegítima, portanto nula; na inadmissibilidade se tem uma categorização prévia das provas que devem ser mantidas longe do processo, que nele não deve adentrar e, se inobservados tais comandos essa prova será considerada inexistente para o mundo jurídico, não operando qualquer efeito.

Assim, se uma sentença tomar como base, apenas, prova inadmissível ela não será nula, mas inexistente, devendo a prova eivada pela ilicitude ser desentranhada dos autos para que se possa proferir nova sentença, livre de qualquer mácula.

Neste ponto, forçoso ressaltar que se uma sentença inexiste, ela não pode transitar em julgado, podendo, assim, seu vício ser alegado a qualquer tempo.

 

 

3.2.            Da Prova Ilegítima

 

Aranha, citando Naufel e Nunes, preleciona que ilegítimo “é tudo aquilo a que faltam qualidades ou requisitos exigidos pela lei para ser por ela reconhecido ou posto sob sua proteção”[42].

Diferente da prova ilícita, a prova ilegítima é aquela colhida com inobservâncias às regras de direito processual.

Lecionando sobre o assunto, Capez expõe que “a ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem”[43].

Ora, disso extraímos que, uma prova ilícita sempre será ilegítima, mas a recíproca não se traduz em verdade. Assim, apesar de lícita a prova pode estar eivada por um vício processual. É caso, v.g., do documento apresentado no Plenário do Júri que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de 03 (três) dias úteis (Art. 479, do CPP). Não obstante o documento conter prova admissível, a forma como ele foi introduzido aos autos contraria a norma processual, sendo, portanto, prova ilegítima.

Nesta mesma linha, defendemos que a prova ilícita sempre será ilegítima, porque uma vez vedada sua produção, não se pode admitir sua introdução nos autos.

A prova ilegítima é assim reconhecida desde sua inserção no processo, do qual depende para existir. Ou seja, diferente da prova ilícita, a prova ilegítima é produzida dentro dos autos e durante sua tramitação.

A vedação desse tipo de prova encontra previsão na lei processual, mais precisamente no artigo 564, IV, do CPP, que como sanção prescreve pena de nulidade. Vejamos:

 

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

 

Neste ponto, imperioso distinguir nulidade de inadmissibilidade. Na inadmissibilidade, como já esclarecido, o legislador buscou catalogar as provas que deveriam ser afastadas do meio jurídico, impossibilitando sua produção. Ao prescrever a pena de nulidade, por sua vez, o legislador procurou expulsar dos autos prova já incorporada a ele, mas produzida em desatenção às normas instrumentais.

Logo, em atenção ao disposto no artigo 157, do CPP, sendo a prova ilícita ou ilegítima deverá ser desentranhada dos autos.

Este ponto carece atenção. É certo que, apesar de retirada dos autos, a prova ilícita já foi conhecida pelo juiz e seria utópico acreditar que ele, ao proferir a sentença, simplesmente apagaria da sua mente a prova de que teve conhecimento. Assim, defendemos que produzida uma prova espúria, além de ser determinado seu desentranhamento, o processo deveria ser redistribuído a outro juiz, zelando, assim, pela imparcialidade da decisão. Todavia, não é o que ocorre.

Finalizando esse assunto, cogente a transcrição das palavras de Aquino e Nalini que, ao tratarem sobre o tema em comento, relatam:

 

Houve um veto a um §4º, que o legislador quis introduzir no mesmo artigo 157 do CPP. O preceito vedava ao juiz que tivesse conhecido o conteúdo da prova declarada inadmissível, proferir sentença ou acórdão. As razões do veto presidencial justificam que “o objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, (...) é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas”[44].

 

Feitas tais considerações, passaremos a tratar sobre as provas ilícitas por derivação.

  

3.3.            Da Prova Ilícita por Derivação - Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada

 

A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada teve origem na Suprema Corte Norte Americana, em um acórdão preferido em 1920. Tratava-se do caso Silverthorne Lumber Co. vs United States. Mougenot conta-nos que, durante a investigação criminal de um delito, agentes federais, sem estarem munidos de mandado do busca e apreensão, encontraram documentos que incriminavam a empresa investigada. No curso do processo, acolhendo a tese defensiva, foi determinado o desentranhamento de tais documentos, por entenderem, os d. julgadores, que essas provas foram colhidas em detrimento da garantia de propriedade. A partir de então, teve início o desenvolvimento dessa doutrina, pela qual o veneno da árvore é transmitido aos seus frutos[45].

No Brasil, por sua vez, no primeiro julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, por escassa maioria dos votos (6x5), a teoria dos frutos da árvore envenenada foi repelida, admitindo-se as provas ilícitas por derivação.

No julgamento do HC 69.912-0-RS, os Ministros Supúlveda Pertence, Francisco Resek, Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Celso de Mello defenderam que de nada adiantaria o ordenamento pátrio determinar o afastamento das provas ilícitas, se admitisse as delas decorrentes. Em sentindo contrário, com a tese vencedora, os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard, Sydnei Sanches, Néri da Silveira, Moreira Alves e Octávio Galloti sustentaram que melhor seria admitir as provas decorrentes das ilícitas do que tolerar a impunidade de membros de organizações criminosas, invocando, claramente ao Princípio da Proporcionalidade.

Todavia, como o filho do Ministro Néri da Silveira havia atuado naquele processo como membro do Ministério Público, houve a necessidade da realização de uma nova votação, haja vista estar o d. Ministro impedido (Art. 134, V, do CPC). Assim, como o julgamento restou empatado (5 x 5) e a causa foi decidida em favor do réu, concedendo-se a ordem de habeas corpus. No entanto, como bem observar Moraes, “o fato de ter sido concedida a ordem, naquele momento, não alterou a posição da maioria da Corte (6 votos a 5), pela admissibilidade da prova derivada da ilícita, uma vez que não haveria sua contaminação pela comunicabilidade da ilicitude, afastando-se a fruits of the poisonous tree[46].

Posteriormente, o mesmo assunto foi objeto de julgamento do HC 72.588/PB oportunidade em que, com a aposentadoria do Ministro Paulo Brossard e sua substituição pelo Ministro Maurício Correa, houve a inversão da anterior maioria, prevalecendo a inadmissibilidade das provas decorrentes das ilícitas (6 x 5).

Em 1996, em novo julgamento (HC 73.351/SP), o STF confirmou seu novo posicionamento, declarando, mais uma vez, a inadmissibilidade das provas contaminadas pelas ilícitas; novamente, por escassa maioria dos votos.

Somente em 2008, com o advento da Lei nº. 11.690/08 e inserção do

§1º, do art. 157, do CPP é que o assunto foi pacificado. Veja que a redação legal foi clara ao dispor:

 

§1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

 

(enfatizamos)

 

Feitas tais considerações, podemos conceituar as provas ilícitas por derivação como sendo “aquelas por si mesmas lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida”[47].

Todavia, devemos nos atentar paras as ressalvas da lei. A prova “decorrente da ilícita” poderá ser admitida em duas hipóteses, quais sejam:

 

a) Quando não restar evidenciado o nexo de causalidade entre a prova primária (ilegal) e a secundária (decorrente). Neste caso, como esclarece Silva “não há uma exceção propriamente dita, mas inexistência da derivação”.[48] A falta de nexo, por si só, já evidencia que uma prova não decorre da outra. Entender de maneira diversa seria o mesmo que considerar fruto envenenado aquele colhido de árvore sadia.

 

b) Quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. O conceito de fonte independente foi dado pelo próprio legislador, no §2º, do art. 157, do CPP. Verbis:

 

§2º. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

 

Logo, tem-se que, ainda que a prova tenha sido obtida por meio de outra prova ilícita, se, pelos trâmites típicos da investigação criminal for possível alcançar o mesmo resultado, não haverá mácula que torne inadmissível a prova derivada.

Pensemos, v.g., na apreensão de um carregamento de entorpecentes, decorrente de uma escuta ilegal. Embora ilícita a escuta, é certo que, paralelamente à interceptação, outras diligências estariam sendo realizadas e com elas chegar-se-ia ao mesmo resultado. Assim, a interceptação, ainda que ilegal, não contaminará a apreensão do objeto do crime.

Ademais, forçoso registrar que antes mesmo do advento da novatio legis, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, já haviam relativizado a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, declarando que “quando as provas ilícitas por derivação não tiverem sozinhas levado à decisão condenatória, ou seja, quando a condenação basear-se em outras provas independentes e lícitas, estas não serão contaminadas”[49].

 

 

2.                  DA PROVA ILÍCITA NO INQUÉRITO POLICIAL

 

Apesar de não ser o tema principal desse trabalho, entendemos por bem abrir um tópico para, sumariamente, tratar sobre esse assunto que ainda encontra grande divergência na doutrina.

O artigo 5º, LVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, ao declarar repúdio às provas ilícitas, assim prescreveu:

 

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

(enfatizamos)

 

Em complementação, o artigo 157, caput, do CPP, dispôs:

 

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

 

(ênfase nossa)

Com base nisso, alguns doutrinadores têm sustentado que a vedação das provas ilícitas se aplica, somente, aos processos, sejam eles judiciais ou administrativos, mas não alcançam o inquérito policial. Neste sentido, preleciona Prado:

 

O alcance dessa proibição abrange tanto o processo judicial, como o administrativo. Não engloba, por outro lado, o inquérito. Assim, eventuais provas ilícitas constantes do inquérito não viciam o processo. O inquérito é apenas uma peça informativa da denúncia ou queixa. Qualquer condenação do réu deve ser feita com base nas provas colhidas no processo, garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, inexistentes na fase inquisitorial[50].

 

Em convergência, Mougenot, ao discorrer sobre as provas ilícitas por derivação, assevera que “a contaminação, entretanto, não atinge a prova colhida durante o processo penal, se a prova ilícita instruiu apenas o inquérito policial”[51].

Ousamos discordar. A nosso ver, o inquérito policial, apesar de dispensável, é mais do que uma peça informativa, é parte integrante do processo e, em conjunto com as demais provas constantes nos autos, pode levar à condenação do Réu. Esse é o sentido trazido no artigo 155, do CPP, que proíbe ao juiz proferir decisão com base, unicamente, nas provas constantes no inquérito, mas não o impede de julgar a partir da apreciação conjunta das informações contidas no inquérito e nas demais provas colhidas no decorrer do processo.

Assim, defendemos que a vedação de provas ilícitas também deve ser observada no inquérito policial, caso contrário de nada serviriam as garantias constitucionais. Entender de maneira diversa é permitir que o acusado seja, v.g., torturado na fase investigativa, ainda que as confissões decorrentes da tortura e transcritas no inquérito policial não sejam consideradas pelo julgador.

 

 

3.                  ENCONTRO FORTUITO E LEGALIDADE

 

Cumpre-nos, ainda que de forma expedita, consignar que não há qualquer ilegalidade que contamine as provas eventualmente encontradas em cumprimento de qualquer diligência investigativa, desde que não sejam extrapolados os limites a ela conferidos.

Assim, se, v.g., por uma interceptação telefônica são descobertos fatos até então absolutamente desconhecidos, nada impedirá que esta prova seja utilizada na instrução probatória. Contudo, se por meio da diligência for descoberto fato estranho ao objeto da investigação, que também configure ilícito penal, dever-se-á instaurar outro procedimento para investigação desse delito específico, não podendo ser aproveitado no mesmo processo.

 

 

4.                  TEORIAS SOBRE A ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS PROIBIDAS

 

Existem três correntes doutrinárias que dispõem sobre a admissibilidade ou não das provas ilícitas e seus efeitos, sobre as quais, passaremos a discorrer.

 

4.1.            Teoria Obstativa

 

Por essa teoria, defende-se que a prova ilícita deve sempre ser rejeitada, independentemente do valor que tenha o direito por ela protegido.

Lima Filho explica que os defensores dessa doutrina argumentam que "a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais altos e relevantes que possam se apresentar os fatos apurados"[52].

Sustenta-se, ainda, que o direito não pode agasalhar quem viola preceitos legais, seja qual for a hipótese, devendo, em todos os casos, ser desentranhadas dos autos as provas consideradas ilícitas.

 

4.2.            Teoria Permissiva

 

Em contraponto, a Teoria Permissiva defende que as provas ilícitas devem, sempre, ser aceitas e consideradas no processo, haja vista que o interesse da Justiça deve se sobrepor ao particular.

Todavia, esse posicionamento defende que aquele que violar direito visando a obtenção da prova ilícita deverá ser apenado pela transgressão cometida, mas isso não obstará o conhecimento e admissão da prova.

 

4.3.            Teoria Mista ou Intermediária

 

Podemos afirmar que esta teoria, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, encontra respaldo no Princípio da Proporcionalidade, pois ao contrário das correntes anteriores, não defende quaisquer dos extremos, mas sustenta que a admissão da prova ilícita está sujeita a uma ponderação axiológica dos direitos em debate.

Segundo essa doutrina, caberia ao julgador analisar qual o melhor direito a ser tutelado quando se deparasse com uma prova obtida em violação às normas legais. Com isso, o magistrado deveria adotar a seguinte regra: se a prova ilícita objetivar agasalhar um direito de melhor valia, trazendo em seu bojo proximidade ao que chamamos de Justiça, sua admissão será totalmente cabível. Ao contrário, se a prova não for a favor do melhor direito, deverá imediatamente ser desentranhada dos autos.

Por todo o exposto, temos que nenhuma prova pode ser considerada absolutamente ilegal, sem que antes se analise o objeto que ela pretende tutelar.

Perpetradas essas considerações, abordaremos o tema da prova ilegal citando alguns casos em que ela, constantemente, se apresenta.

 

CAPÍTULO IV

 

DAS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL

 

 

1.                  CASOS ESPECIAIS

 

Versaremos, a partir de agora, sobre casos específicos nos quais as provas ilícitas ganham grande repercussão.

 

 

1.1.            Prova ilícita e a inviolabilidade do sigilo das comunicações

 

1.1.1.      Conceito e Distinções

 

Prima facie, primordial distinguir interceptação, escuta e gravação, bem como conceituar esses institutos tão criticados.

Capez doutrina que interceptar significa “intrometer, interromper, interferir, colocar-se entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à conversa, se intromete e toma conhecimento do assunto tratado entre os interlocutores”[53].

Pois bem, do próprio conceito extraímos a primeira distinção, qual seja, a interceptação telefônica em sentido estrito é a captura de determinada conversa por um terceiro, estranho ao diálogo, sem que disso tenha ciência os interlocutores.

Diferente é a escuta telefônica, na qual também há uma interferência no diálogo, mas, agora, com o prévio conhecimento de um dos interlocutores. É o que, comumente, ocorre na investigação dos crimes de extorsão mediante sequestro.

Já na gravação clandestina um dos interlocutores grava sua própria conversação sem o conhecimento do outro. Neste caso o registro do diálogo será assim considerado não só quando se tratar de gravações telefônicas, mas, também quando for colhida em diálogo entre presentes – é a chamada gravação ambiental.

Na interceptação ambiental, por sua vez, um terceiro registra a conversa dos interlocutores, sem o consentimento destes, no lugar em que eles estejam. Diferencia-se da interceptação telefônica porque, naquela, o registro se dá mediante o uso do telefone, enquanto nesta a interceptação ocorre no espaço em que se situarem os interlocutores.

Por fim, na escuta ambiental a captura da conversa entre os interlocutores também se dá no lugar em que eles se encontrarem, mas, desta vez, com o conhecimento de um deles.

Superados os pontos iniciais desse tópico, passaremos a discorrer sobre o tratamento legal das interceptações telefônicas em seu sentido lato.

 

 

1.1.2.      Interceptações Telefônica x Ordenamento Pátrio

 

a)                 Antecedentes Históricos

 

 A Constituição de 1988, visando a proteção da intimidade, estabeleceu em seu art. 5º, X, a seguinte regra:

 

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

 

Em complementação, o Legislador Constituinte ainda se preocupou em estabelecer melhor regramento para as comunicações. Vejamos:

 

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

 

(enfatizamos)

 

Como se depreende do texto constitucional, pela nova regra trazida pelo texto Constitucional, a violação ao direito da intimidade para fins de investigação criminal e instrução processual penal somente seria possível “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer”. Ocorre que, durante a vigência da Constituição de 1969, a quebra do sigilo telefônico era regrada pelo Código Brasileiro de Telecomunicações, que, como ensina Silva, declarava em seu artigo 57, II, e, “não constituir violação de telecomunicações o conhecimento dado ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste”[54].

Assim, com a promulgação da Constituição de 1988, grande parte da doutrina passou a defender que a regra contida no CBT não havia sido recepcionada pela Nova Constituição, haja vista que, em seu texto, ela exigia regramento específico para a investigação e instrução criminal, o que não era atendido pelo CBT. Neste sentido, manifestava-se o STF:

 

(...) não há que se argumentar com o Código Brasileiro de Telecomunicações, cujo artigo 57, inciso II, alínea “e”, não foi recepcionado pela Carta Política atual, em face da natureza do conceito emitido pelo inciso XII, do artigo 5º, a exigir, numerus clausus, definição das “hipóteses e formas” para a outorga da autorização judicial (...)[55].

 

Igualmente, sustentavam Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho:

 

Não se pode dizer que o Código de Telecomunicações supra a exigência constitucional. Enquanto não for promulgada a lei disciplinadora das hipóteses e formas das interceptações e escutas telefônicas, não há base legal para a autorização judicial e as operações técnicas porventura efetuadas serão ilícitas, subsumindo-se à espécie o inciso LVI, do artigo 5º da Constituição[56].

 

Em sentido contrário, manifestava-se o consagrado professor Damásio Evangelista de Jesus, tanto é que um parecer por ele elaborado foi a causa para o arquivamento de uma representação feita contra um Juiz, no Estado de São Paulo, que havia autorizado a interceptação telefônica, com fulcro no Código Brasileiro de Telecomunicações[57].

Acompanhando seu entendimento, julgavam alguns Ministros do Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. Prisão preventiva. Decreto suficientemente fundamentado na garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Regularidade. 2. Escuta telefônica e busca e apreensão. Alegação de provas obtidas por meios ilícitos. Tendo o Tribunal a quo afirmado que houve a necessária autorização judicial para obtenção das provas, inviável a contestação dessa questão de fato na via sumaríssima do writ. (...) Habeas corpus indeferido[58].

 

A fim de, ao menos temporariamente, sanar essa lacuna legal, o Supremo Tribunal Federal posicionava-se orientando que “enquanto a matéria não fosse regulamentada pelo legislador ordinário, deveria ser considerada inconstitucional toda e qualquer prova obtida por meio de escuta telefônica, ainda que autorizada pela Justiça”[59].

Somente com a (tardia) edição da Lei nº. 9.296/96 colocou-se fim ao problema.  Sobre a citada lei, passaremos a discorrer.

 

 

b)                 Constitucionalidade do parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº. 9.296/96

 

Como já dito, a Constituição da República Federativa do Brasil, ao dispor sobre a inviolabilidade das comunicações, declarou ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”.

Todavia, ao regulamentar o pré-estabelecido na Magna Carta, o legislador ordinário prescreveu, no artigo 1º, da Lei nº. 9.296/96:

 

Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para a prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

 

(ênfase nossa)

 

Pois bem, em razão disso muito se discute acerca da constitucionalidade do parágrafo único do artigo acima transcrito, uma vez que a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, XII, com a expressão “no último caso”, teria autorizado, tão somente, a interceptação das comunicações telefônicas.

Antes de manifestarmos qualquer opinião, devemos analisar o sentido de “comunicação telefônica” e “comunicação em sistemas de informática e telemática”.

Capez, citando Bulos, esclarece que:

 

Comunicação telefônica é a transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados por telefone estático ou móvel (celular), incluindo-se, nesta categoria, as transmissões de informações e dados constantes de computadores e telemáticos, desde que feitas por meio de cabos telefônicos[60].

 

(ênfase nossa)

 

Ainda, seguindo as lições de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini:

 

Comunicações telefônicas “de qualquer natureza”, destarte, significa qualquer tipo de comunicação telefônica permitida na atualidade em razão do desenvolvimento tecnológico. Pouco importa se isso se concretiza por meio de fio, radioeletricidade (como é o caso do celular), meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Com uso ou não da informática. É a hipótese do “fax”, por exemplo, em que se pode ou não utilizar o computador. Para efeito de interpretação da lei, o que interessa é a constatação do envolvimento da telefonia, com os recursos técnicos comunicativos que atualmente ela permite. Ora esses recursos técnicos são combinados com o computador (comunicação modem by modem, por exemplo, via internet ou via direita) ou não são[61].

 

(destaques não existentes no original)

 

Por outro lado, Silva leciona que

 

A informática tem por objeto o processamento de dados com o emprego de computadores, enquanto a telemática é o conjunto das técnicas e dos serviços de comunicações a distância que associam meios informáticos aos sistemas de telecomunicações, como a comunicação via modem ou fac-símile. Assim, a rigor, para que haja a comunicação a distância, o que se emprega é a telemática e não a informática isoladamente, havendo imprecisão técnica por parte do Legislador, uma vez que a comunicação do fluxo de dados entre sistemas de computadores (informática) é feita pela telemática[62].

 

Das lições trazidas pelos ilustres doutrinadores podemos afirmar que a telemática nada mais é senão uma modalidade de comunicação telefônica, daí porque não haveria qualquer ilegalidade no parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº. 9.296/96, uma vez que a norma ordinária estaria abrangida pela exceção constitucional, tendo em vista que as comunicações telefônicas não compreenderiam, apenas, a voz, mas também imagens, dados, sinais etc. Todavia, os renomados juristas Grinover, Scarence Fernandes e Gomes Filho manifestam-se em sentido contrário:

 

(...) Com relação à telemática, deve-se dizer que o texto constitucional só parece permitir a interceptação de “comunicação telefônica” stritu sensu (ou seja, da voz), e não da re “comunicação via telefone” (compreendendo a telemática). E como as regras limitadores de direitos, sobretudo quando excepcionais, devem ser interpretadas restritivamente, poderia afirmar-se que a previsão de interceptação do fluxo de comunicações, tanto pela informática como pela telemática, é inconstitucional.

 

No entanto, não podemos concordar com essa respeitada argumentação. Isto porque, como bem ressalta Damásio[63], se assim fosse, para burlar a lei, bastaria que o agente digitasse ao invés de falar. Além do mais, sabemos que as garantias constitucionais não são absolutas. A Carta de 1988, no mesmo artigo 5º, protege a “inviolabilidade do direito à vida”, sem fazer qualquer ressalta, mas isso não confere inconstitucionalidade à legítima defesa, prevista pelo legislador ordinário.

Para nós, a simples leitura do inciso XII, do artigo 5º, da Constituição Federal é suficiente para entender que o legislador autorizou não só a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mas também a de dados. Isto porque, ao escrever o texto legal, fez criando dois grupos. No primeiro estaria “o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas” e no segundo os “dados e comunicações telefônicas”. Assim, a exceção do “último caso” abrangeria o segundo grupo. Se assim não quisesse o constituinte, teria escrito da seguinte maneira:

 

É inviolável o sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, dos dados e das comunicações telefônicas (...).

 

Ao invés de:

 

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (...).

 

(enfatizamos)

 

E ainda que assim não fosse não poderíamos olvidar que a internet só chegou ao Brasil, como instrumento “acessível”, em face da regulamentação de sua comercialização, em maio de 1995, ou seja, cerca de 07 (sete) anos após a promulgação da Constituição de 1988. Assim, sabendo que o direito normatiza apenas fatos pretéritos, já conhecidos pelo legislador, como admitir que o Constituinte deixou de dispor sobre a interceptação de dados por meios telemáticos ou similares, até então estranhos à sociedade, porque assim o quis? É fato que ele não poderia imaginar o alcance que a rede de computadores tomaria, tampouco que este meio seria usado para práticas de crimes como a pornografia infantil ou lavagem de dinheiro.

Pelo exposto, suscitamos ser plenamente possível a interceptação de dados e das comunicações telefônica, não havendo qualquer inconstitucionalidade à regra inserta no parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº. 9.296/96, pois se fizéssemos uma interpretação restritiva, estaríamos admitindo a impunidade digital.

Ademais, indo um pouco mais além, Alexandre de Moraes, sugere ser “perfeitamente possível a interceptação em outras espécies de inviolabilidade, dada a relatividade da norma constitucional, haja vista que nenhuma liberdade é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências, das comunicações e de dados, sempre que essas liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”[64].

 

 

c)                  Requisitos para o deferimento da Interceptação Telefônica

 

Ao contrário do proposto pelo Texto Constitucional, o legislador ordinário, ao tratar sobre o tema em apreço, arrolou as hipóteses em que a quebra do sigilo não seria possível. Repare que ele abordou a quebra do sigilo como a regra e a inviolabilidade como a exceção. Eis nossa primeira crítica. Assim, do teor dos artigos 1º, 2º e 3º da Lei 9.296/96 temos que a violação ao sigilo de dados e comunicações será possível quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:

 

i.                    Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal

 

Essa regra é extraída do art. 1º, da lei em estudo e, na forma do artigo 3º, da mesma lei, poderá ser deferida de ofício pelo juiz competente, ou a requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, seja no curso da investigação criminal ou na fase probatória da ação penal.

Todavia, faz-se mister ressaltar que a autorização judicial será dispensada nas hipóteses ressalvadas pela Constituição, como no caso do estado de defesa ou no estado de sítio, previstos, respectivamente, nos artigos 136, §1º, I, c e 139, III, ambos da Constituição Federal.

 

ii.                  Que tenha por finalidade instruir investigação policial ou processo criminal

 

Por este requisito, extraído da Magna Carta, a quebra do sigilo de dados e das comunicações telefônicas somente será admitida nos procedimentos de natureza penal, sendo vedada nas ações trabalhistas, civis ou, ainda, no inquérito civil ou na ação civil pública.

 

iii.                 Quando presentes indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal

 

Neste ponto, forçoso observar que a lei não fala em “prova plena”, tampouco em “suspeita”, mas em indícios razoáveis, propondo um meio termo de difícil constatação. O juiz, nestes casos, deverá trabalhar com o provável e sob a égide do Princípio do in dubio pro societate.

 

iv.                Quando a prova puder ser produzida através de outros meios disponíveis

 

Se a prova puder ser obtida por outro meio, não se violará a intimidade. No entanto, questiona-se: como apurar o requerido pelo legislador? Sabemos ser impossível prever o que uma testemunha irá falar ou, até mesmo, no que constatará a perícia. Assim, partindo de uma situação abstrata, como poderá ser verificado se a prova poderá ou não ser realizada por outro meio?

Em alguns casos, pela natureza do que esta sendo apurado, essa análise será simples. Em outros, nem tanto. Seguindo as lições de Capez e de Silva, só conseguimos chegar a uma conclusão: inicialmente, deve-se demonstrar o periculum na demora na realização da prova por outro meio e, se depois de obtida a prova, for constatado que ela poderia ser alcançada, naquele momento, sem a violação do direito ao sigilo, deverá ser desentranhada dos autos, posto ser ilegítima.

 

v.                  Que a infração penal seja crime punido com reclusão.

 

Reza o artigo 2º, III, da Lei nº. 9.296/96:

 

Art. 2º. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

(...)

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

 

Com o estabelecido acima o legislador permitiu que a intervenção fosse realizada, apenas, nos delitos punidos com pena de reclusão. Estranhamente, desse rol foram excluídas infrações penais que, embora apenadas com detenção, carecem da interceptação telefônica para ser apuradas. É o caso, por exemplo, do crime de ameaça, geralmente praticado por intermédio do telefone. Por outro lado, permitiu-se a interceptação em situações desnecessárias, como no furto simples, haja vista ser punido com reclusão.

Por fim, Capez, dispondo sobre o tema, sugeriu a seguinte solução: “conceder a quebra para investigar não a ameaça, mas o crime mais grave que se ameaçou praticar, por exemplo, o homicídio, no caso da ameaça de morte”[65].

 

 

d)                 Sigilo de Dados Telefônicos

 

Por hora, cumpre-nos diferenciar a quebra do sigilo de dados telefônicos da interceptação propriamente dita.

Como ensinam Gomes e Cervini “a interceptação de uma comunicação telefônica versa sobre algo que está ocorrendo, atual; já a quebra de sigilo de dados telefônicos relaciona-se com chamadas telefônicas pretéritas, já realizadas[66].

Pela Lei nº. 9.296/96 o legislador disciplinou, apenas, a segunda, qual seja, a interceptação telefônica, nada dispondo sobre a quebra do sigilo das chamadas anteriormente realizadas. Por esta razão, entendemos não haver óbice, nem qualquer exigência legal especial, que impeça a requisição das ligações já efetuadas ou dos registros de chamadas, como números discados, tempo de chamada etc., tendo em vista tratar-se de documentos comuns que historiam fatos passados.

Quanto à competência, sustentamos que tais informações poderão ser requeridas pelo juiz, de ofício, pela autoridade policial e, inclusive, pelo Ministério Publico, tendo em vista seu poder requisitório consagrado no artigo 129, incisos VI e VIII, da Constituição Federal.

 

 

e)                  Outros Casos não Abrangidos pela Lei nº. 9.296/96

 

Por fim, imperioso versarmos sobre as hipóteses não agasalhadas pela Lei de Interceptação.

Como dito no decorrer desse capítulo, a regra consagrada no artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal é a inviolabilidade do direito à intimidade, com exceção dos casos expressamente ressalvados na Magna Carta e na Legislação Ordinária, tendo em vista a inexistência de direito absoluto, devendo todos eles ser sobrepesados diante do Princípio da Proporcionalidade.

Pois bem. No tópico 1.1.1, deste capítulo, trabalhamos a distinção entre interceptação propriamente dita, interceptação ambiental, escutas telefônica e ambiental e gravação clandestina. Importa, agora, saber quais desses institutos se submetem à Lei nº. 9.296/96.

Como já salientado, na interceptação propriamente dita há intromissão de um terceiro que toma conhecimento de certa conversa que está em andamento, sem que disso saibam seus interlocutores. Por esta razão, faz-se necessária a regulamentação dessa interferência, uma vez que fere garantia fundamental salvaguardada na Carta Política de 1988, devendo, também, ser observados os ditames da Lei Ordinária.

Diferente ocorre nas demais hipóteses. Na escuta telefônica, v.g., a interferência é precedida de conhecimento e autorização de um dos interlocutores; mas essa matéria não é tratada na lei, até mesmo porque não era essa a intenção do legislador. Destarte, esta hipótese não se submete ao regramento inserto na lei de interceptação, podendo a escuta ser realizada e usada como prova, independentemente de autorização judicial e desde que haja justa causa para o seu emprego. O mesmo ocorre na gravação clandestina[67], na interceptação[68] e na escuta ambientais[69].

Sobre essa matéria, manifesta-se o ilustre professor Vicente Greco Filho:

 

A lei não disciplina, também, a interceptação (realizada por terceiro), mas com o conhecimento de um dos interlocutores. Em nosso entender, aliás, ambas as situações (gravação clandestina ou ambiental e interceptações consentidas por um dos interlocutores) são irregulamentáveis por que fora do âmbito do inciso XII do artigo 5º, da Constituição e sua licitude, bem como a da prova dela decorrente, dependerá do confronto do direito à intimidade (se existente) com a justa causa para a gravação ou a interceptação, como o estado de necessidade e a defesa de direito[70].

 

No mesmo sentido, doutrina Silva:

 

O que a Constituição Federal e a Lei Ordinária proíbem e punem é a interceptação telefônica (ou stricto sensu) ilícita, não fazendo referência à gravação ou escuta clandestina e nem à interceptação ambiental[71].

 

Assim, em face da ausência de regra específica, defendemos que a escuta telefônica ou ambiental, a gravação clandestina ou ambiental e a interceptação ambiental não são vedadas pela lei.

Porém, nada impede que esse “meio de prova” caracterize violação ao direito à intimidade. Sobre o assunto, advertem Grinover, Fernandes e Gomes Filho:

 

A gravação em si, quando realizada por um dos interlocutores que queira documentar a conversa tida com terceiro, não configura nenhum ilícito, ainda que o interlocutor não tenha conhecimento da sua ocorrência. Mas a divulgação da conversa pode caracterizar outra afronta à intimidade, qual seja a violação de segredo[72].

 

Ademais, insta ressaltar que além de ferir direito tutelado pela Constituição e pela norma civil, a divulgação de segredo, sem justa causa, também tipifica o crime previsto no caput do artigo 153, do CP. Vejamos:

 

Art. 153. Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:

 

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

 

(ênfase nossa)

 

Neste ponto, forçoso registrar que o artigo 232, do CPP considera documento quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, sejam estes públicos ou particulares.

Feitas tais observações, concluímos que, havendo justa causa, nada impedirá que a conversa, ainda que atine contra direito fundamental, seja divulgada. Resta-nos agora uma indagação: Quando haverá justa causa?

Silva explica que “sempre haverá justa causa para a revelação de um segredo quando o interlocutor estiver sendo acusado da prática de algum delito, ocasião na qual a prova poderá ser produzida tanto para condená-lo quanto para absolvê-lo”[73]. Grinover, Fernandes e Gomes Filho, por sua vez, esclarecem que “a justa causa pode descaracterizar a ilicitude quando a prova for usada em defesa dos direitos violados ou ameaçados de quem gravou e divulgou a conversa”[74].

O Supremo Tribunal Federal também já reconheceu a existência da justa causa, quando a gravação for feita para comprovar investida criminosa de um dos interlocutores. Vejamos:

 

É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista[75].

 

Assim, temos que apesar de não haver regramento que verse sobre as causas que não se enquadram no conceito de interceptação telefônica propriamente dita e que, portanto, são permitidas; a produção desse tipo de prova deverá estar revestida de justa causa para que não importe em violação ao direito à intimidade. E outra não poderia ser a interpretação, pois inadmitir que qualquer gravação ou interceptação, que fuja ao regulamentado em lei, seja produzida, é permitir que, valendo-se das garantias fundamentais, pratiquem-se horrendos atos ilícitos o que, certamente, não condiz com o intento do legislador.

 

 

1.2.            Prova Ilícita e o Sigilo da Correspondência

 

Mediante uma interpretação gramatical do disposto no art. 5º, XII, da Constituição Federal, poderíamos afirmar que a Magna Carta consagrou o sigilo absoluto da correspondência, seja a epistolar ou a digital (email), não admitindo qualquer exceção.

É neste ponto que nos surge uma dúvida: o que é correspondência?

Segundo o dicionário Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, correspondência é o “ato ou efeito de corresponder (-se). Troca de cartas, bilhetes ou telegramas”[76].

Como sabemos “ato” pressupõe “ação”, “movimento”.  Daí o motivo pelo qual acatamos a ideia de que o sentido do termo “correspondência”, tutelado pela Carta de 1988, abrange desde o momento em que a carta é postada até o instante em que seu destinatário toma conhecimento de seu teor.

Esse posicionamento já era defendido pelo ilustre, respeitado e saudoso jurista Rui Barbosa, que desde 1920 sustentava:

 

O segredo epistolar, quanto aos direito da justiça pública, tem o seu prazo de natural duração compreendido entre os dois limites, que ordinariamente se lhes ensinam: a expedição da carta e o acesso dela ao seu destino. Durante ele bem se justifica, por motivos de ordem superior, pela suma consideração devida às garantias da liberdade individual, o privilégio, que subtrai as cartas particulares à investigação das autoridades judiciais. Mas, estender privilégio tal a toda existência de cartas, embora já tenham elas esgotado a sua missão especial de instrumentos de correspondências, embora os seus autores ou destinatários, podendo, para sua segurança, consumi-las, a haja deixado estar expostas ao risco de se divulgarem e irem parar debaixo dos olhos da justiça pública, será instruir, não uma proteção razoável em honra da liberdade, mas uma odiosíssima isenção de impunidade em benefício de mais graves crimes[77].

 

Assim, temos que a inviolabilidade da correspondência deve ser observada até o momento em que ela satisfaz sua função como meio de comunicação. Depois disso, ela perde sua característica de correspondência e passa a ser considerada mero documento, logo, passível de apreensão. O mesmo se aplica aos emails.

Por derradeiro, mister ressaltar que, em prestígio à ampla defesa e ao sigilo profissional, não poderão ser apreendidos os documentos que estiverem em poder do defensor do acusado, salvo se constituir elemento o corpo de delito, como bem assevera o §2º, do art. 243, do Código de Processo Penal.

 

 

1.3.            Prisão em Flagrante por Crime Permanente descoberto com Ingresso Abusivo em Domicílio

 

Inicialmente, cogente observarmos que, para o Direito Penal, a palavra “domicílio” tem um alcance muito maior do que aquele atribuído pelo artigo 70, do CC, para o qual “o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo”.

Da interpretação extraída dos artigos 150, §4º, do CP e 246, do CPP, Ferreira Filho conceitua domicílio como sendo:

Todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com direito exclusivo e próprio, a qualquer título. O ponto essencial da caracterização está na exclusividade em relação ao público em geral. Assim, é inviolável como domicílio tanto a moradia quanto o estabelecimento de trabalho, desde que este não esteja aberto a qualquer do povo, como um bar ou restaurante[78].

 

Por outro lado, sabemos que a Constituição, em seu art. 5º, XI, trata a casa como sendo “asilo inviolável”, permitindo o seu ingresso por estranhos, apenas, nos seguintes casos:

 

a)   Durante a noite: com o consentimento do morador, na flagrância de delito ou desastre ou para prestar socorro.

 

b)   Durante o dia: em qualquer caso, por determinação judicial.

 

A partir dessas considerações, cumpre-nos analisar a validade do descobrimento de crime permanente, mediante ingresso injustificado, ou até mesmo ilegal, da polícia.

Cremos que, se a polícia, apesar de não estar munida de mandado que legitime a diligência, tiver fundadas suspeitas para ingressar em domicílio alheio e não puder aguardar pela ordem judicial, em razão da urgência exigia pela situação, poderá ingressar no domicílio, mas a legitimação de sua conduta dependerá da efetiva descoberta de delito em flagrância.

Neste sentido, assevera Nucci:

 

Se a polícia tem algum tipo de denúncia, suspeita fundada ou razão para ingressar no domicílio, preferindo fazê-lo por sua conta e risco, sem mandado – porque às vezes a situação requer urgência – pode ingressar no domicílio, mas a legitimidade de sua ação depende da efetiva descoberta do crime. Do contrário, pode-se caracterizar o crime de abuso de autoridade ou mesmo infração funcional[79].

 

Todavia, essa não é uma verdade absoluta e deve ser sobrepesada a fim de evitar abusos. Destarte, se a conduta do policial for demasiadamente ilegítima, tendo em vista a inexistência de qualquer suspeita que justifique sua ação, este deverá ser punido na forma da lei.

Quanto à da prova emanada do crime permanente, colhida mediante o ingresso abusivo, entendemos não estar eivada de ilicitude, pois o delito estava em desenvolvimento e foi interrompido pela ação da polícia.

Ainda tratando sobre o assunto, Nucci explica que a hipotética situação difere da prova viciada em sua origem, porque nesta última o policial comente um ilícito para descobrir outro, já consumado, pretérito; enquanto que na situação estudada se comete um abuso para impedir a continuidade de um delito, daí porque não haver ilicitude, mas estrito cumprimento de um dever legal[80].

Assim, entendemos que no ingresso irregular usado como instrumento para a descoberta de ilícito penal, não há qualquer ilegalidade, motivo pelo qual o policial não deverá ser apenado, salvo se sua conduta for manifestamente abusiva, o que precisará de uma análise concreta. Por outro lado, o autor do delito será punido e as provas decorrentes da invasão poderão ser usadas na instrução da acusação, uma vez que não haverá ilicitude nas provas daí decorrentes, mas, ressalta-se, estrito cumprimento de um dever legal, fundado na relevante suspeita da prática de um ilícito penal.

Por derradeiro, forçoso registrar que a Constituição Federal de 1988, não recepcionou o disposto no art. 241, do CPP, que autorizava a os delegados de polícia e juízes a proceder com busca e apreensão domiciliares independentemente de mandado.

 

CAPÍTULO V

 

DA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL

 

 

1.                  OPERAÇÃO SATIAGRAHA

 

Por fim, cabe-nos apresentar o posicionamento da jurisprudência nacional em relação à prova ilícita.

Iniciaremos, ponderando o julgamento da Operação Satiagraha, proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Prima facie, imperioso trazer a conhecimento que Satyagraha, termo usado por Mahatma Gandhi durante sua campanha pela independência da Índia, significa “Firmeza da Verdade” (do sânscrito: Satya = verdade e Agraha = firmeza), mas a expressão também é traduzida como "o caminho da verdade" ou "a busca da verdade" e traria a acepção de resistência pacífica e silenciosa[81].

A operação comandada pela Polícia Federal, em meados de 2004, teria por finalidade investigar o desvio de verbas públicas, corrupção e lavagem de dinheiro e resultou na prisão de vários banqueiros, diretores de banco, políticos, investidores e, dentre eles, de Daniel Valente Dantas. Contudo, a operação acabou sendo julgada abusiva, em face do reconhecimento, pelo STJ, da suposta ilicitude das provas colhidas durante o Inquérito Policial, porque teriam participado desta operação agentes da Agência Brasileira de Inteligência - ABIN e um investigador particular, contratado pelo Delegado chefe da operação, Protógenes Queiróz.

Denunciado pelo crime de corrupção ativa (Art. 333, caput, combinado com o art. 29, caput, ambos do Código Penal), foi impetrado habeas corpus em favor do banqueiro Daniel Dantas, visando a anulação de procedimentos realizados durante a referida Operação Satiagraha.

Inicialmente distribuído perante a 5ª Turma, do Tribunal Regional Federal da 3º Região, a ordem de habeas corpus foi denegada, haja vista que os julgadores entenderam não haver nos autos “um único fato específico concreto que comprovasse a participação da ABIN” e que “pelas informações prestadas pela autoridade impetrada, se houve participação da ABIN, esta se deu de forma secundária”. A decisão proferida ainda ressaltou ser impossível acolher qualquer alegação de nulidade, se inexistente comprovação de prejuízo, consoante a regra insculpida no art. 563, do CPP. Vejamos a ementa do Acórdão:

 

"HABEAS CORPUS - PENAL E PROCESSO PENAL – PARTICIPAÇÃO DE SERVIDORES DA AGÊNCIA BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO (ABIN) EM INQUÉRITO CONDUZIDO PELA POLÍCIA FEDERALAUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – LEI 9.883/99 QUE PERMITE COMPARTILHAMENTO DE DADOS ENTRE ÓRGÃOS INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGÊNCIA – NULIDADES VERIFICADAS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL NÃO CONTAMINAM FUTURA AÇÃO PENAL – ORDEM DENEGADA.

1. Os impetrantes não instruíram o “writ" com elementos de prova suficientes para que esta Corte, neste passo, emita juízo de valor sobre a participação, ou não, de servidores vinculados à Agência Brasileira de Informação (ABIN) nos procedimentos investigatórios, relacionados com a denominada “Operação Satiagraha”. E mesmo que, por hipótese, se prestassem a permitir uma conclusão positiva, tais documentos não esclarecem em que medida se deu essa participação, a ponto de autorizar, já neste momento, um exame da sua legalidade.

2. A autoridade impetrada nega a participação de agentes da ABIN na persecução penal nº 2008.61.81.008291-3, amparando-se, inclusive, em declaração da própria autoridade policial que presidiu as investigações que culminaram na denúncia formulada pelo Ministério Público Federal. À míngua de quaisquer outros elementos de convicção, robustos o suficiente para provar o contrário, é medida de rigor prestigiar as informações apresentadas pela autoridade impetrada, pois é aquela que se encontra em contato mais direto com os fatos.

3. No que diz respeito aos demais procedimentos investigatórios verifica-se que, em relação a eles, também não foram apresentados a esta Corte, elementos de convicção suficientes o bastante para que seja avaliada a participação e eventual ilegalidade dessa atividade, por parte dos agentes da ABIN. A impetração não indica um único fato específico, concreto, no qual houve a participação de agentes da ABIN. As informações prestadas pela autoridade impetrada indicam que, se houve participação de agentes da ABIN nos demais procedimentos investigatórios que integram a operação em apreço, esta deu-se de forma secundária, incapaz de justificar qualquer alegação de nulidade de prova, especialmente porque ausente demonstração concreta de prejuízo, conforme se viu do trecho das informações já transcritas nesta decisão. Há que se ter em mente que é premissa básica do processo penal a regra segundo a qual não se declara nenhuma nulidade sem a demonstração do prejuízo. O artigo 563 do Código de Processo Penal é firme nesse sentido.

4. Não há prova acerca de um prejuízo concreto experimentado pelo paciente, pelo fato de servidores da Agência Brasileira de Informação, hipoteticamente, terem conhecido do conteúdo de conversas telefônicas interceptadas. É certo que esse fato pode até vir a gerar a responsabilização funcional daquela autoridade que eventualmente violou o seu dever de sigilo, contudo, tal violação, não possui o condão de macular a prova como um todo.

5. A Lei 9.883/99 – que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligência – indica a possibilidade de órgãos componentes do aludido sistema, compartilharem informações e dados relativos a situações nas quais haja interesse do estado brasileiro. Tanto a Polícia Federal como a ABIN, integram o Sistema Brasileiro de Inteligência, como se infere dos incisos III e IV do artigo 4º do Decreto nº 4.376/02, que regulamenta a Lei 9.883/99.

6. O compartilhamento de dados e informações sigilosos entre os órgãos encarregados da persecução penal e outros órgãos integrantes do Estado, não é novidade. Basta lembrar que, ordinariamente, IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis), Receita Federal, INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), BACEN (Banco Central do Brasil) e CVM (Comissão de Valores Mobiliários), os quais cita-se apenas a título de exemplo, compartilham dados com a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, visando o aprofundamento das apurações criminais, e isso nunca causou perplexidade ou surpresa.

7. Eventuais nulidades da fase pré-processual não possuem o condão de contaminar a ação penal. O Código de Processo Penal consagra a dispensabilidade do Inquérito Policial (artigo 39, § 5º), o que, também, corrobora o raciocínio de que eventuais nulidades verificadas naquele âmbito não contaminam a ação penal, que lhe é posterior e ontologicamente distinta.

8.Ordem denegada." (fls. 2.703/2.705 - vol. 11)

 

(ênfase nossa)

 

 

Inconformado, impetrou-se novo habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, contra a decisão proferida pelo TRF, ressaltando que as ações de monitoramento, teriam contado com o auxílio de 75 (setenta e cinco) a 100 (cem) servidores da ABIN, sem o conhecimento do Juiz e do Ministério Público Federal, conforme demonstrado no IPL 2008.61.81.011893-2, base da ação penal que resultou na condenação por quebra de sigilo funcional (por repasse de informações sigilosas à Rede Globo) do delegado responsável pela Operação Satiagraha.

Corroborando tais arguições, os impetrantes aduziram que o Inquérito Policial teria sido iniciado, formalmente, em 25.06.2008, mas que as diligências ter-se-iam estendido, clandestinamente, de 02/2007 a 07/ 2008, em desatenção à Lei 9.296/99 (Lei de Interceptação Telefônica).

Em contrapartida, o Ministério Público Federal, partindo das informações prestadas pelo Delegado Protógenes, alegou que o que ocorreu foi um mero compartilhamento de dados, o que, ademais, era comum entre os órgãos integrantes do Estado (como a Receita Federal, o IBAMA, o BACEN, a CVM etc.), e que a operação nunca saiu do controle da Polícia Federal.

No entanto, a tese do MPF não foi acolhida pela pequena maioria (3 vs. 2) dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, pelas razões que passaremos a demonstrar.

Em suma, sob a argumentação de que as provas colhidas com o auxílio dos membros da ABIN seriam ilícitas, os Ministros decidiram por anular todo o procedimento investigativo e a ação penal, desde o início. Verbis:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO SATIAGRAHA. PARTICIPAÇÃO IRREGULAR, INDUVIDOSAMENTE COMPROVADA, DE DEZENAS DE FUNCIONÁRIOS DA AGÊNCIA BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO (ABIN) E DE EX-SERVIDOR DO SNI, EM INVESTIGAÇÃO CONDUZIDA PELA POLÍCIA FEDERAL. MANIFESTO ABUSO DE PODER. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR-SE A ATUAÇÃO EFETIVADA COMO HIPÓTESE EXCEPCIONALÍSSIMA, CAPAZ DE PERMITIR COMPARTILHAMENTO DE DADOS ENTRE ÓRGÃOS INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PRECEITO LEGAL AUTORIZANDO-A. PATENTE A OCORRÊNCIA DE INTROMISSÃO ESTATAL, ABUSIVA E ILEGAL NA ESFERA DA VIDA PRIVADA, NO CASO CONCRETO. VIOLAÇÕES DA HONRA, DA IMAGEM E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INDEVIDA OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA, PORQUANTO COLHIDA EM DESCONFORMIDADE COM PRECEITO LEGAL. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. AS NULIDADES VERIFICADAS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL, E DEMONSTRADAS À EXAUSTÃO, CONTAMINAM FUTURA AÇÃO PENAL. INFRINGÊNCIA A DIVERSOS DISPOSITIVOS DE LEI. CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IMPARCIALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INQUESTIONAVELMENTE CARACTERIZADA. A AUTORIDADE DO JUIZ ESTÁ DIRETAMENTE LIGADA À SUA INDEPENDÊNCIA AO JULGAR E À IMPARCIALIDADE. UMA DECISÃO JUDICIAL NÃO PODE SER DITADA POR CRITÉRIOS SUBJETIVOS, NORTEADA PELO ABUSO DE PODER OU DISTANCIADA DOS PARÂMETROS LEGAIS. ESSAS EXIGÊNCIAS DECORREM DOS PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICOS E DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO. NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS QUE SE IMPÕE, ANULANDO-SE, DESDE O INÍCIO, A AÇÃO PENAL.

1.Uma análise detida dos 11 (onze) volumes que compõem o HC demonstra que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar, cabalmente, a participação indevida, flagrantemente ilegal e abusiva, da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado responsável pela chefia da Operação Satiagraha.

2. Não há se falar em compartilhamento de dados entre a ABIN e a Polícia Federal, haja vista que a hipótese dos autos não se enquadra nas exceções previstas na Lei nº 9.883/99.

3. Vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual, como nos ensina a Profª. Ada Pellegrini Grinover, in “Nulidades no Processo Penal”, “o direito à prova está limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditório e da ampla defesa, de sorte que o seu exercício não pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituição”.

4. No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei.

5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado Democrático de Direito.

6. Portanto, inexistem dúvidas de que tais provas estão irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas de qualquer eficácia jurídica, consoante entendimento já cristalizado pela doutrina pacífica e lastreado na torrencial jurisprudência dos nossos tribunais.

7. Pelo exposto, concedo a ordem para anular, todas as provas produzidas, em especial a dos procedimentos nº 2007.61.81.010208-7 (monitoramento telefônico), nº 2007.61.81.011419-3 (monitoramento telefônico), e nº 2008.61.81.008291-3 (ação controlada), e dos demais correlatos, anulando também, desde o início, a ação penal, na mesma esteira do bem elaborado parecer exarado pela douta Procuradoria da República.

 

(enfatizamos)

 

Pois bem, em seu voto, o Ministro Relator (Desembargador convocado do TJ/RJ) Adilson Vieira Macabu asseverou “não ser função da ABIN investigar possíveis crimes que não tenham qualquer conexão com assuntos de interesse nacional”[82]. Assim, a investigação estaria eivada de inconstitucionalidade e as todas as provas dela decorrentes seriam ilícitas, devendo ser afastadas, por força da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada.

Neste ponto, destacou que nem o §1º, do art. 157, do CPP teria o condão de afastar a ilicitude das provas, haja vista o nexo de causalidade.

De fato. Todavia, olvidou o d. Ministro que a ressalva contida no referido §1º, do art. 157, do CPP também se estende às provas que puderem ser obtidas por fonte independente das consideradas ilícitas, que, segundo o §2, do mesmo artigo, é aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe da investigação, seria capaz de produzir a mesma prova.

Esse ponto merece destaque. Não temos dúvida de que, independentemente do auxílio da ABIN, a Polícia Federal chegaria ao mesmo resultado, traria aos autos as mesmas provas, senão equivalentes, mas suficientes para a condenação do Paciente e dos demais denunciados. Daí porque as provas não poderiam ser ditas ilícitas. No entanto, o d. Ministro Relator ignorou esse aspecto e continuou com seu voto, favorável à concessão do habeas corpus.

Às fls. 34, o Ministro Relator afirmou ser “inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações”.  Com a maxima venia, não o vislumbramos. Estaria o d. Ministro se referindo à alegada falta de observância ao “contraditório e à ampla defesa”, como fez às fls. 32 de seu decisium? Se o for, pedimos venia para observar que na fase investigatória não se aplicam tais preceitos, consoante a regra inserta no art. 20, do CPP.

O que nos causa estranheza é que, às fls. 35 de seu voto, o d. Relator manifesta sua discordância com o uso de verbas públicas para contratação de um ex-funcionário da extinta SNI; mas às fls. 22 questiona qual seria o interesse nacional no desvio de verbas públicas. Sob a ótica da proporcionalidade, perguntar-lhe-ia: o que é preferível? Usar do dinheiro público para combater a corrupção ou permitir que o dinheiro que deveria estar sendo empregado na saúde, na segurança, na educação e nos demais serviços básicos que devem ser prestados pelo Estado, pois consagrados na Carta Política e 1988, seja manipulado ao bel prazer de criminosos desprovidos de qualquer senso moral? Além do mais, para a Operação Satiagraha foram utilizados R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), enquanto que, com o fim de corromper apenas um delegado, o Paciente Daniel Dantes fez uso R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), desviados dos cofres públicos!

Assim, fundado na equivocada percepção de ilicitude da prova havida na investigação criminal, o Ministro Relator concedeu a ordem para anular todas as provas produzidas, em especial às relativas ao monitoramento telefônico, à ação controlada e dos demais correlatos, anulando, ainda, a ação penal, desde o início.

Acompanharam seu voto os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi.

O Ministro Gilson Dipp, por sua vez, observou que o pedido dos impetrantes limitava-se, exclusivamente, à anulação dos procedimentos investigatórios de monitoramento, os quais teriam sido o elemento fundamental para a convicção do Juiz. “Não pediram a nulidade da sentença (como o deferiu o voto do Ministro Relator), mas apenas o reconhecimento da nulidade dos mencionados procedimentos preparatórios para, só após, avaliar eventual nulidade da sentença”[83].

Quanto à alegada participação da ABIN, sustentou:

É fora de dúvida que a ABIN se rege por legislação especial e que sua vocação institucional efetivamente orienta-se ao assessoramento e subsídio ao Presidente da República em matéria de interesse ou segurança da sociedade e do Estado. Mas tal não afasta a possível participação de seus agentes, nessa ou noutra atividade relacionada com seus propósitos institucionais, a relacionar-se com outras instituições[84].

 

No concernente à contratação de terceiros, manifestou não ser, por si só, suficiente para declarar a ilegalidade de qualquer prova, asseverando que disso dependia uma análise precisa quanto ao grau de atuação e se esta era ou não gerenciada pela dirigente do inquérito.

Em seu voto, ainda destacou, a inexistência de qualquer prova inequívoca que demonstrasse a atuação dos agentes da ABIN na investigação, mas apenas “uma grande quantidade de cópias de documentos, referências, ilações, suscitações ou questionamentos sugerindo que agentes da ABIN teriam vulnerado os limites da atuação da polícia judiciária de modo ilegal”[85].

Observou, também, que a via escolhida pelos impetrantes era inadequada, haja vista que aquele não era o meio apropriado para analisar e avaliar todo o acervo probatório ao ponto de distinguir eventuais provas espúrias ou contaminadas, das legalmente colhidas.

Por fim, bem destacou que “toda a trama revelada pelas interceptações foi judicialmente confirmada por depoimentos de testemunhas”[86] que, embora colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não foram impugnados e que a sentença judicial se fundamentou em interceptações telefônicas e telemáticas previamente autorizadas pelo juízo e em datas muito posteriores àquelas referidas pelos impetrantes.

Assim, por entender ser inviável a discussão do tema por meio do impetrado writ, bem como por inexistir elementos de certeza para a conclusão pretendida, denegou a ordem.

A d. Ministra Laurita Vaz, por sua vez, também destacou que o Relator, ao declarar a nulidade de todos os procedimentos, bem como da ação penal, desde o início, foi muito além do pedido pelos impetrantes, já que estes buscavam tão somente o reconhecimento de nulidade dos procedimentos de monitoramento, para, posteriormente, avaliar a eventual nulidade da investigação e/ou das ações penais. Acrescentou que, com tal pedido, “nem mesmo os Impetrantes vislumbravam a nulidade da ação penal instaurada em desfavor do Paciente” e que “a relação causa-efeito entre as supostas provas ilícitas acima referidas e todo o acervo probatório considerado na sentença penal condenatória não foi nem trazido a debate pelos combatidos defensores, que sequer tentaram estabelecer tal vínculo”[87].

Neste ponto, registrou que o Juiz Federal a quo, em sua decisão, afirmou que “a prova produzida na persecução penal não é hábil a revelar que servidores da ABIN tenham autuado na fase pré-processual” e que o Delegado responsável pela Operação informou que, como de praxe, houve mera troca de informações, como cadastros, endereços etc.

Assim como o Ministro Gilson Dipp, a d. Ministra Laurita Vaz consignou a fragilidade das provas apresentadas em favor do Paciente, arguindo que, ainda que se admitisse a participação da ABIN nas investigações, para que se pudesse declarar a nulidade das provas, estas deveriam estar bem delineadas, esclarecendo-se de que forma, com qual finalidade, qual grau de envolvimento e quais as provas produzidas; exame este que não poderia ser feito nos autos daquele habeas corpus, que pede provas pré-constituídas.

Ao final, manifestou opinião contrária da por nós defendida quando abordamos a prova ilícita no inquérito policial (Capítulo III, item 2, deste trabalho), ao afirmar que eventuais irregularidades ocorridas na fase do investigativa não teriam o poder de contaminar a ação penal.

Assim, também denegou a ordem.

No entanto, mais uma vez por escassa maioria dos votos (3 vs. 2) - como ocorreu no primeiro julgamento sobre a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada -, a ordem foi concedida para anular não só a Operação Satiagraha, mas também a ação penal, desde o começo.

Como já adiantado quando exposto o voto do Ministro Relator Adilson Vieira Macabu, entendemos que esta decisão foi equivoca, já que contrária ao disposto nos artigos 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal. Isto porque, ainda que a colaboração dos agentes da ABIN fosse amplamente comprovada e que isso importasse em violação às regras contidas no Diploma Magno, defendemos que as provas decorrentes da Operação Satiagraha jamais poderiam ser consideradas ilícitas, posto que a Polícia Federal, atuando sozinha e com os procedimentos de costume, obteria o mesmo resultado. Portanto, em face da ressalva legal, não haveria razão que desse margem à qualquer ilegalidade. Mas isso não foi considerado no julgado. A fim de melhor esclarecer o por nós arguido, vejamos, mais uma vez, o disposto na lei:

 

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

 

(ênfase nossa)

 

Pelo exposto, não restam dúvidas de que, infeliz e injustamente, a decisão proferida deixou de observar o determinado pela norma, derrubando uma das maiores e mais prestigiadas operações da Polícia Federal e deixando de aplicar a sanção necessária para muitos criminosos.

 

 

2.                  CRIME PERMANENTE vs. INGRESSO ABUSIVO

 

Analisaremos, agora, um recente caso julgado pela 15º Câmera de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Sua ementa traz o seguinte teor:

 

Habeas Corpus - Tráfico de entorpecentes - Ilegalidade da prisão por inexistência de indícios de autoria - Estreita via do writ — Exame do conjunto probatório - Inviabilidade — Ilegalidade da conduta dos policiais e violação de domicílio — Inocorrência - Crime permanente — Desnecessidade de mandado judicial - Prisão preventiva – Fundamentação suficiente - Requisitos presentes - Vedação expressa no artigo 44 da Lei n. ° 11.343/06. Ordem denegada.

 

HABEAS CORPUS N.° 0031338-75.2012.8.26.0000, 15ª Câm. Direito Criminal do TJ/SP, Des. Rel. Dr. Walter de Almeida Guilherme, DJU 26.04.2012.

 

(Enfatizamos)

 

No caso em comento, o Paciente foi preso, porque no interior de sua residência foi encontrada considerável quantidade de entorpecentes. Contudo, em seu favor, a defesa alegou que o ingresso dos policiais na residência do Paciente teria sido abusivo, tendo em vista que os militares não detinham mandado de busca e apreensão que justificasse a diligência. Portanto, a atuação policial teria afrontado à regra contida no art. 5º, XII, da CF e todas as provas dali decorrentes seriam ilícitas, injustificando a prisão em flagrante, posteriormente convertida em preventiva.

Em contrapartida, o MPF arguiu que o tráfico ilícito de entorpecente é crime de natureza permanente, logo, desnecessário o mandado de busca e apreensão, haja vista que o delito está sendo consumado (art. 302, I, CPP). Também foi ressaltado pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, que a Lei nº. 11.343/06, em seu art. 44, expressamente veda a concessão da liberdade provisória requerida.

Assim, por votação unânime, a ordem foi denegada.

No presente caso, houve acertada aplicação da Lei. Como já abordado, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, XII, dispõe ser inviolável o ingresso em casa alheia, mas arrola casos excepcionais em que a regra não é aplicada, dentre eles o flagrante delito.

Ainda, pelo teor dos artigos 302 e 303, ambos do Código de Processo Penal, sabemos que se considera em flagrante delito (i) quem está cometendo a infração penal, (ii) quem acaba de cometê-la, (iii) quem, logo após a consumação do delito, é perseguido em situação que faça presumir ser autor da infração, (iv) quem é encontrado, logo depois da consumação, com quaisquer instrumentos que o faça presumir o autor a infração e (v) nos crimes permanentes, enquanto perdurar a ação delituosa. Essa última hipótese é a que nos interessa.

O tráfico ilícito de entorpecente, especialmente quando o comportamento típico for “tiver [a droga] em depósito”, será considerado crime permanente, porque o tipo não se esgotará com uma conduta, mas se estenderá por intermédio dela. Assim, enquanto o agente tiver os entorpecentes em depósito, estará ocorrendo o crime.

Por estas razões, inexistiu abuso que pudesse eivar de nulidade a prisão ou contaminar as provas decorrentes da diligência policial. Isto porque, não só a Constituição, mas também a lei infraconstitucional, expressamente autorizaram e convalidaram o ingresso domiciliar, inexistindo qualquer ilegalidade.

 

 

3.                  GRAVAÇÃO AMBIENTAL E ILÍCITUDE DA PROVA

 

Neste trabalho, sustentamos que o Diploma Magno determinou, somente, a regulamentação das interceptações telefônicas e que a Lei Complementar nada dispôs a respeito das gravações ambientais, escutas telefônicas etc., razão pela qual não haveria impedimento legal que as considerasse ilícitas.

A fim de corroborar essas argumentações, apresentamos interessante decisão, da qual foi Relator o respeitado Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa, a seguir:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES.

1. A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição.

2.             É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes.

3.             Agravo regimental desprovido.

 

Ag.Re.AGI. 560.223. São Paulo. 2ª Turma do STF. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJU 12.04.2011.

 

(ênfase nossa)

 

Pelo ilustre voto do Relator, que unanimemente foi acompanhado, reafirmou-se que, se inexiste obrigação de guardar segredo, não é ilícita a prova colhida mediante gravação ambiental por um dos interlocutores, pois esta não se confunde com a interceptação telefônica; até mesmo porque, na interceptação um terceiro toma conhecimento de conversa alheia, à revelia dos seus interlocutores. No caso em análise, um dos interlocutores gravou sua própria conversa com o escopo de tutelar direito próprio. Portanto, em face do silêncio da lei, não há o que se falar em ilegalidade de prova.

Ponto relevante dessa decisão está no fato de a conversa ter sido gravada por um cliente em conversa com advogados de dado escritório de advocacia. Assim, os advogados agravantes, ainda fundamentaram o pedido de desentranhamento da prova, com amparo no art. 133, da Constituição Federal, que assim dispõe:

 

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

 

(destaques não existentes no original)

 

Contudo, com o costumeiro acerto, o d. Ministro Relator sustentou que se o diálogo não guarda relação alguma com o exercício da advocacia, não há porque suscitar a ilegalidade da prova, denegando provimento ao agravo regimental.



CONCLUSÃO

 

 

Vimos que a prova tem função fundamental no processo penal, já que é por intermédio dela que se busca conhecer a realidade fática, necessária à aplicação da norma jurídica. Isto porque, diferentemente do que ocorre no Processo Civil, no âmbito penal o juiz não pode se contentar com os fatos alegados pelas partes, devendo requerer diligências complementares para preencher as lacunas e sanar eventuais dúvidas, não exaradas nas provas trazidas pelos litigantes.

Disso, podemos afirmar que o processo tem uma finalidade: a busca da verdade. Mas esta verdade não se contenta com a mera alegação de fatos, com o contar de histórias, por mais verídicas que pareçam ser. O alegado pelas partes precisa ser demonstrado e para isso servem as provas. Logo, podemos afirmar que a prova é o elemento instrumental indispensável à convicção do Juiz que decidirá a causa.

Todavia, na instrução e julgamento, o Magistrado deve observar inúmeros preceitos consagrados no sistema de normas jurídicas, que englobam não só as normas positivadas, mas também aquelas que serviram como alicerce para a formação dos mandamentos existentes. Como exemplo, podemos citar o Princípio da não obrigatoriedade de produção de prova contrária a si mesmo, estudado nesse trabalho. Essa regra, proclamada desde os tempos dos romanos, apesar de não estar expressamente prevista em nosso ordenamento, decorre da conjunção dos Princípios da Presunção de Inocência, da Ampla Defesa e do Direito de Silêncio do Acusado, e por tal motivo deve ser cuidadosamente respeitada pelo julgador.

Entre esses numerosos dogmas, destaca-se a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, previsto como direito e garantia fundamental, no art. 5º, LVI, da Constituição Federal e ratificado no art. 157, do Código de Processo Penal. Assim, apesar da grande relevância e da indispensabilidade das provas para a apreciação dos fatos, elas devem respeitar os limites impostos pela lei.

No entanto, essa regra não é absoluta, não só porque esbarra em outros direitos e garantias fundamentais, também agasalhados pela Lei Maior, mas também porque a norma constitucional foi editada logo após o término da ditadura no Brasil, período no qual o Estado violou inúmeras das liberdades agora protegidas pela Constituição de 1988.

Nesse ínterim, deve o Magistrado socorrer-se no Princípio da Proporcionalidade, ainda tímido no âmbito das provas; avaliando axiologicamente os direitos em conflito, para buscar proteger o de maior valia. Isto porque nenhum direito ou garantia fundamental, ainda que expressamente inserto no Diploma Magno, é absoluto. Essa é a tese defendida por nós e pelos seguidores da Teoria Intermediária.

No que se refere à prova ilícita por derivação (lícitas em si mesmas, mas contaminadas por sua origem espúria), apesar das primeiras discussões havidas sobre o tema e da quase admissibilidade no primeiro julgamento proferido pelo nosso Supremo Tribunal Federal, com o advento da Lei 11.690/08, varreu-se qualquer dúvida, tornando clara sua inadmissibilidade, salvo em hipóteses específicas, taxativamente arroladas pela lei ou quando da análise dos bens em conflito, for melhor admiti-la para salvaguardar o direito de maior valia (Princípio da Proporcionalidade).

Quanto às escutas e gravações, sejam telefônicas ou ambientais, não há que se falar em qualquer ilegalidade, haja vista a ausência de lei que assim determine. O mesmo, não se aplica às interceptações telefônicas, que se não observarem o regrado pela lei, cominará não só em nulidade, mas também em responsabilização criminal dos que não se atentaram aos ditames legais.

Ainda nesse ponto, no que atine ao parágrafo único, do artigo 1º, da Lei 9.296/96, que prevê a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade. É certo que o Estado precisa de meios eficazes para reprimir e combater o crime, que tem tomado grande espaço no meio virtual. Inadmitir a interceptação de comunicações feitas por intermédio da informática e da telemática é legislar em favor da criminalidade e deixar de observar que, quando da promulgação da Carta Política de 1988, a internet não tinha a dimensão que atualmente tem, só vindo a ser comercializada, portanto, acessível, em 1995; assim, não poderia o legislador prever o controle de situações a ele desconhecidas.

No mais, é certo que não esgotamos o assunto. O aqui apresentado é apenas uma introdução a esse vasto campo que é a prova e que, enquanto não puder ser retratado pelo Legislador Constitucional, precisa ser bem trabalhado pelos aplicadores do direito, assim como outras tantas matérias, a fim de evitar a impunidade e a dimensão que a criminalidade tem tomado nos últimos anos. São inúmeros os casos que, por má edição da lei que ocasiona divergências doutrinárias defendidas por autores de grande voz, criminosos saem ilesos das mãos da justiça, sobre o duvidoso argumento de ilegalidade na prova apresentada, mitigando, ainda mais, a credibilidade da lei em face do povo brasileiro.




 

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22.  PRADO, Leandro Cadenas., Provas Ilícitas – Teoria e Interpretação dos Tribunais Superiores­. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

 

23.  SARAIVA, Rodolpho Figueiredo. A Prova Ilegal no Processo Penal. 2012. Disponível em WWW.lfg.com.br/public_html/articcle.php?story=20081107165102491&mode=print

 

24.  SILVA, César Dario Mariano da., Provas Ilícitas. São Paulo: Atlas, 2010.

 

25.  TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 3. 33º Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

 

                                                                      

 



[1] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. p. 185.

[2] GRECO FILHO, Vicente., op. cit., mesma página.

[3] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 233.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo penal e Execução Penal. p. 388

[5] ISHIDA, Valter Kenji. Processo Penal. p 125.

[6] GRECO FILHO, Vicente, op. cit., p.186.

[7] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit., p. 234.

[8] ISHIDA, Valter Kenji, op. cit., p. 126.

[9] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit. p., 235.

[10] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit., mesma página.

[11] NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p. 392.

[12]  TOURINHO FILHO, Fernando da Costa., op. cit., p. 237.

[13] ISHIDA, Valter Kenji., op. cit., p. 127.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p. 392.

[15] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal., p. 345.

[16] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. p. 29.

[17] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo, op. cit., mesma página.

[18] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo, op. cit., p. 30.

[19] AQUINO, José Carlos G. Xavier de., NALINI, José Renato. Manual de Processo Penal. p. 209.

[20] AQUINO, José Carlos G. Xavier de., e NALINI, José Renato., op. cit., p. 210

[21] “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (Súmula 523 do STF).

[22] ISHIDA, Valter Kenji. op. cit., p. 143.

[23]  Álibi é a alegação do réu de que estava em local diverso daquele em que ocorreu o delito, motivo pelo qual não pode ser o autor do fato que lhe foi imputado.

[24] GRECO FILHO, Vicente., op. cit., p. 206.

[25] PRADO, Leandro Cadenas. Provas Ilícitas: Teoria e Interpretação dos Tribunais Superiores. p.06.

[26] NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. p. 164.

[27] AQUINO, José Carlos G. Xavier de., e NALINI, José Renato., op. cit., mesma página, apud: HÉLIE, Faustin M., Pratique criminelle des cours et tribunaux; resume de la jurisprudence sur le Codes d’Instruction Criminelle et Pénal, p. 97.

[28] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo, op. cit., p. 32.

[29] AQUINO, José Carlos G. Xavier de., e NALINI, José Renato., op. cit., p. 94.

[30] Artigo 197, do Código de Processo Penal.

[31] STF, RHC 90.376/RJ, relator Ministro Celso de Mello. DJ 18.05.2007, Informativo 462.

[32] SILVA, César Dario Mariano da. Provas Ilícitas. p. 17.

[33] MOUGENOT BONFIM, Edilson. Curso de Processo Penal., p. 305.

[34] GRINOVER, Ada Pellegrini., FERNANDES, Antonio Scarance. e GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal, p. 136.

[35] NUCCI, Guilherme de Souza., op. cit., p. 97.

[36] JESUS, Gabriel Costa de. O direito de não produzir provas contra si mesmo e prova da embriaguez ao volante. In: http://jus.com.br/revista/texto/20941/o-direito-de-nao-produzir-provas-contra-si-mesmo-e-prova-da-embriaguez-ao-volante#ixzz2AYYVKi4j. Acessado em 28/10/12. Disponível

 

[37] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNADES, Antonio Scarance; GOMES FILHOS, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal., p.133.

[38] MORAES, Alexandre de., Direito Constitucional., p. 125.

[39] Sobre esse assunto, vide o tópico 13 do Capítulo II, deste trabalho.

[40] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo, op. cit., p. 52.

[41] SILVA, César Dario Mariano da., op. cit., p. 12.

[42] NAUFEL, José. Dicionário Jurídico Brasileiro, e NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. APUD: ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit., p. 48.

[43] CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 347.

[44] AQUINO, José Carlos G. Xavier; e NALINI, José Renato. Op. cit., p. 230.

[45] MOUGENOT BONFIM, Edilson. op. cit., p. 297.

[46] MORAES, Alexandre., op. cit., p. 128

[47] CAPEZ, Fernando. op. cit., p. 349.

[48] SILVA, César Dario Mariano da, op. cit., p. 24.

[49] STF – HC 73.101/SP. 2ª Turma. Rel. Ministro Marco Aurélio. 26/3/1996. RHC 74.807/MT. 2ª Turma. Rel. Ministro Maurício Correa. 22/4/1997. 2ª Turma. Rel. Ministro Marco Aurélio. // STJ – RHC 7.363/RJ. 6ª Turma. Rel. Ministro Anselmo Santiago. 7/5/1998.

[50] PRADO, Leandro Cadenas., op. cit., p. 25.

[51] MOUGENOT BONFIM, Edilson., op. cit., p. 298.

[52] LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Provas Ilícitas. Repertório IOB de Jurisprudência: Civil, Processual,

Penal e Comercial, São Paulo, n.º 14/98, p. 288/296, 2ª quinzena de julho de 1998.

[53] CAPEZ, Fernando., op. cit., p. 362, com ênfase nossa.

[54] SILVA, César Dario Mariano., op. cit., p. 31.

[55] STF, HC 72.588/PB, relator Ministro Maurício Corrêa, DJU 04.08.2000

[56] GRINOVER, Ada Pellegrini., FERNANDES, Antonio Scarance. e GOMES FILHO, Antonio Magalhães., op. cit., p. 147.

[57] Representação 006.336/87, TJSP

[58] STJ, HC 2.599, DJU  20.06.1994.

[59] STF, HC 69.912-0-RS, DJU, 25.03.1994.

[60] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada., p. 118, apud CAPEZ, Fernando., op. cit., p. 357.

[61] GOMES, Luiz Flávio e CERVINI, Raúl., Interceptação telefônica., p. 112, apud CAPEZ, Fernando., op. cit., mesma página.

[62] SILVA, César Dario Mariano da., op. cit., p. 44.

[63] JESUS, Damásio Evangelista de. Interceptações telefônicas: notas à Lei nº. 9.296/96, apud CAPEZ, Fernando., op. cit., p. 360.

[64] MORAES, Alexandre de. A constitucionalidade do parágrafo único do artigo 1º, da Lei 9.296/96 (interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática). Boletim Informativo do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público de São Paulo, nº. 04, p. 2-3, apud SILVA, César Dario Mariano da., op. cit., p. 46.

[65] CAPEZ, Fernando., op. cit., p. 370.

[66] GOMES, Luiz Flávio e CERVINI, Raúl., op. cit., p. 101 apud CAPEZ, Fernando., op. cit., p. 365.

[67] Em que uma das partes envolvidas no diálogo grava sua própria conversa, sem o conhecimento do outro, seja esta telefônica ou ambiental.

[68] Pela qual terceiro registra a conversa dos interlocutores, sem o consentimento destes, no lugar em que estes estejam.

[69] Gravação da conversa dos interlocutores, no lugar em que eles estejam, com o conhecimento e autorização de um deles.

[70] GRECO FILHO, Vicente., Interceptação telefônica, p. 5-6, apud SILVA, César Dario Mariano da., op. cit., p. 28.

[71] SILVA, César Dario Mariano da., op. cit., p. 29

[72] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNADES, Antonio Scarance; GOMES FILHOS, Antonio Magalhães., op. cit., p.133.

[73] SILVA, César Dario Mariano da., op. cit., p. 30.

[74] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNADES, Antonio Scarance; GOMES FILHOS, Antonio Magalhães., op. cit., p.199.

[75] STF – Pleno – HC 75.388-8/RJ. DJU 11.03.98

[76] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa., p. 181.

[77] Parecer, revista do STF, v. 24, 1920, p. 93 ss, apud ESPÍNDOLO FILHO, Eduardo., Código de processo penal brasileiro anotado, v. III, nota 496 ao artigo 233, apud SILVA, César Dario Mariano da., op. cit., p. 65.

[78] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves., Comentários à Constituição Brasileira de 1988, p. 37 apud CAPEZ, Fernando., op. cit., p. 387.

[79] NUCCI, Guilherme de Souza., op. cit., p. 525.

[80] NUCCI, Guilherme de Souza., op. cit., p. 526.

[81] Entenda o nome da Operação Satiagraha da Polícia Federal. In: www.abril.com.br/noticia/no_288758.shtml, acessado em 18.10.2012

[82] Fls. 27

[83] Fls. 45

[84] Voto do Ministro Gilson Dipp, mesma página.

[85] Fls. 47

[86] Fls. 49

[87] Fls. 56

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