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A POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 11 (USO DE ALGEMAS) AOS MENORES INFRATORES SUBMETIDOS A MEDIDAS PROTETIVAS OU SOCIOEDUCATIVAS.


Autoria:

Leandro Garcia Santos Xavier


Advogado; Especialista em Constitucional, Administrativo e Tributário, pela Universidade Estácio de Sá. Casado. Pai. Católico.

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Resumo:

O presente trabalho aborda questões referentes ao uso de algemas em crianças e adolescentes infratores. Tema divergente por parte daqueles que defendem o principio da proteção integral conferido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Texto enviado ao JurisWay em 14/05/2014.



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1 INTRODUÇÃO

 

A mídia constantemente tem noticiado inúmeros ilícitos praticados por menores de 18 anos, mostrando tanto adolescentes como crianças com várias passagens pela polícia. Muitas vezes esses inimputáveis se utilizam das vantagens que a legislação lhes confere para cometerem os mais diversos atos infracionais.

Os agentes de segurança do Estado muitas vezes se veem na dúvida se podem ou não utilizar algemas nesses indivíduos, visto que não são chamados de presos, não cumprem penas, nem mesmo têm registros criminais após cumprirem a medida sócio-educativa ou medida protetiva imposta pelo judiciário.

A legislação penal diz que o uso indevido de algemas pode levar o agente público a incorrer no crime de abuso de autoridade, sendo que o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula Vinculante nº 11 para regular o uso legal de algemas. Todavia a súmula é omissa quanto ao uso em menores infratores, com isso fica a cargo da doutrina e jurisprudência regular se pode ou não ser utilizado esse tipo de material nos jovens infratores.

O objetivo geral deste trabalho é analisar a legalidade no uso de algemas em menores infratores, mais especificamente naqueles que já foram julgados, a cumprirem medidas protetivas ou socioeducativas.

São objetivos específicos deste trabalho: conceituar criança e adolescente; citar quais são os princípios protetivos aplicados aos menores; descrever quais os efeitos jurídicos de aplicação de medida sócio-educativa; definir quais são as medidas protetivas; definir quais são as medidas socioeducativas; conceituar imputabilidade para a lei penal brasileira; conceituar e exemplificar o crime de abuso de autoridade; demonstrar a necessidade ou não do uso de algemas no menor infrator que cumpre medida protetiva ou socioeducativa; demonstrar a possibilidade ou não dos servidores da carreira socioeducativa utilizarem algemas em menores sob a guarda do Estado; explicar o que é súmula vinculante; demonstrar se a súmula vinculante nº 11, uso de algemas, pode por analogia ser aplicada ao menor infrator; listar as hipóteses sobre a legalidade ou não do uso de algemas aos menores infratores.

Este trabalho se justifica pelo fato da legislação brasileira atribuir ao menor infrator tratamento totalmente diferenciado do dado a um preso maior, sendo que os servidores da Carreira Socioeducativa muitas vezes se encontram na dúvida se podem ou não fazer o uso de algemas em menores infratores que estão sob sua guarda. É necessário encaminhar esses menores que estão submetidos a medidas protetivas ou socioeducativas ao hospital, à delegacia, ao judiciário, entre outros lugares, e nisso indaga-se: esse menor pode ser algemado ou não? O servidor que utilizar algemas em um menor pode responder pelo crime de Abuso de Autoridade?

A lei que trata dos atos ilícitos praticados por crianças e adolescentes não é o Código Penal, e sim legislação especial, hoje a Lei nº 8.069 de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Esses não praticam crimes e sim ato infracional análogo ao crime. O tratamento do menor infrator é totalmente diferente do criminoso imputável. O menor não é preso, não anda no cubículo da viatura policial, aquele que tem mais de 16 anos e menos de 18 anos nem mesmo tem seus direitos políticos suspensos, podendo inclusive votar. A sanção mais grave aplicada ao menor infrator é a medida sócio-educativa de internação, esta podendo ser aplicada somente em caso de ato infracional mediante violência e grave ameaça e somente ao adolescente (maior de 12 anos e menor de 18 anos) nunca aplicada a criança (menor de 12 anos) independente do ato cometido por esta.

Diante de toda essa proteção que o menor infrator tem perante a legislação os servidores da carreira de medidas sócio-educativas se encontram muitas vezes na dúvida se esses infratores podem ou não ser algemados, visto que, para a legislação, não estão trabalhando com bandidos e delinquentes, mas sim com jovens em conflito com a lei, ainda em processo de formação. Os agentes da carreira socioeducativa, em nenhum estado da federação, são chamados de agentes penitenciários, mas sim de agentes socioeducativos ou agentes sociais. No Distrito Federal são chamados de Atendentes de Reintegração Social, sendo vinculados à Secretaria do Estado da Criança e não à Secretaria do Estado de Segurança Pública. E são esses agentes os responsáveis pelos encaminhamentos dos menores, que estão cumprindo a sanção imposta pelo judiciário, a qualquer lugar fora da instituição de ressocialização e sempre se perguntam se podem ou não algemar esses jovens, pois não usam viaturas, armas ou têm poder de polícia. Consta observar que a legislação vigente (ECA) é omissa quanto a esse ponto, nada diz quanto ao uso de algemas para os menores infratores, apenas diz que o infrator não poderá ser transportado em cubículo da viatura policial. O Supremo Tribunal Federal, quanto à temática das algemas, editou a Súmula Vinculante nº11 regulamentando o uso de algemas, mas também é omissa quanto ao uso em menores, diz que o “preso” poderá ser algemado em casos excepcionais, mas o menor nunca poderá ser chamado de preso, ele é apreendido. Sendo ainda que o uso indevido de algemas pode levar o servidor público a incorrer no crime tipificado de abuso de autoridade.

Com isso vem o questionamento: é ou não lícito o uso de algemas nos menores infratores? E este trabalho visa mostra o entendimento da doutrina e jurisprudência a respeito desse tema.

A metodologia aplicada quanto à natureza será básica porque a pesquisa é de interesse geral e de grande relevância para sociedade e para o direito. Quanto à abordagem é qualitativa, pois ocorre uma relação quanto ao objetivo de pesquisa e a subjetividade do pesquisador que descreve e analisa os dados indutivamente, contrapondo a ideia de números e estatísticas. Quanto ao objetivo é exploratória, porque exige uma problematização do assunto, fontes bibliográficas e seu desenvolvimento precisam ser feitos com base em fontes de pesquisa sejam elas livros, jurisprudências, fontes eletrônicas etc. Quanto aos procedimentos técnicos, é bibliográfica, documental, estudo do caso, porque requer pesquisas de materiais já existentes como livros, internet, jurisprudências, e para melhor desenvolvimento do trabalho deve-se conhecer de forma detalhada o objeto pesquisado.

O presente trabalho será dividido em cinco capítulos, sendo o primeiro a introdução agora apresentada. No segundo será analisada a evolução histórica dos direitos dos menores, com ênfase nas medidas protetivas e socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente; no terceiro serão abordadas as leis que disciplinam o uso de algemas; no quarto será exposto como pode um agente do Estado incorrer no crime de abuso de autoridade pelo uso indevido de algemas; por fim será demonstrado se é possível ou não o uso de algemas em menores com a conclusão logo em seguida.


2 LEI nº 8.069 de 1990 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE)

 

2.1 Conceito de criança e adolescente e a evolução histórica dos seus direitos.

 

Hoje a legislação que regula tanto o direito das crianças como dos adolescentes é a Lei Federal nº 8.069 de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). No estudo de seu texto se pode entender o significado de criança e adolescente, sendo criança aquele que não tem doze anos completos e adolescente aquele maior de doze anos mas com dezoito anos incompletos.

Art 2º do ECA: “ Considera-se criança, para os efeitos desta lei a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.

Para Elias (2010, p. 12/13), a diferença entre quem é considerado criança e quem é considerado adolescente “é relevante, principalmente no que tange à aplicação de alguma medida pedagógica ao menor, quando da prática de um ato infracional”. Posto que, aos menores de 12 anos de idade, não são aplicáveis as medidas socioeducativas previstas pelo art. 112 do referido Estatuto,somente podendo ser aplicada à criança infratora uma das medidas de proteção, estas elencados no art. 101 do ECA, sendo as medidas do art. 112  aplicáveis apenas aos adolescentes infratores, assim, a pessoa de 12 a 18 anos incompletos.

Certo é que o Brasil tem como um dos seus princípios fundamentais o respeito à Dignidade da Pessoa Humana, incluindo assim também os menores. Mas nem sempre os menores foram vistos com esses olhos protetivos, principalmente aqueles que infringiam a lei.

Na antiguidade os laços entre as famílias eram determinados pelas crenças e religiões. O pai era considerado o chefe da família e ninguém o desrespeitava, e com essa autoridade que lhe fora conferida exercia o poder absoluto sobre seus familiares. Os filhos viam o pai como essa autoridade máxima em casa, independente de serem maiores ou menores de idade, visto que nesta época sequer existia essa distinção entre maiores e menores. Os filhos não eram sujeitos de direitos, sendo que o pai tinha os filhos como propriedade.

Na Grécia antiga os filhos eram propriedade do Estado, que os treinava para serem guerreiros.

Segundo Amin (2010, p. 4), na Idade Média o homem não era considerado um ser racional e sim um pecador.  Nesta época a religião Cristã teve grande influência nas decisões.  A igreja com todo o seu poder foi outorgando tipos de proteção aos menores, mas se uma criança era concebida fora do casamento era discriminada.

No período do Brasil-Colônia o pai ainda era visto como poder máximo dentro do ambiente familiar, sendo que tinha o poder de castigar os filhos a fim de educa-los. Conforme ainda o mesmo doutrinador (2010, p. 5) nesta época era excluída inclusive a ilicitude do fato se um pai, no seu direito de educar o filho, viesse a matar o filho ou lesiona-lo.

Mas é somente no início do Império que se começa a ter preocupações com os menores infratores, sendo que a política do Estado para estas pessoas eram fundados no temor das penas, altamente cruéis.

Com as Ordenações Filipinas a lei penal era aplicada àquele que tivesse completado sete anos de idade, sendo que dos sete aos dezessete anos o tratamento já era como de um adulto, sendo apenas atenuado um pouco no momento da aplicação da pena. Dos dezessete aos vinte e um já poderia sofrer pena de morte. Mas ainda existia uma exceção, sendo cometido o crime de falsificação de moeda era autorizada a pena de morte para quem tivesse quatorze anos (TAVARES, 2006, p. 51).

Em 1830 a imputabilidade penal passou para quatorze anos, com a entrada do Código Penal do Império. Se um jovem de sete a quatorze anos tivesse discernimento no cometimento de um crime poderia ser levado para casa de correção, podendo nesta ficar até os dezessete anos.

O Primeiro Código Penal dos Estados Unidos do Brasil determinou que somente os menores de nove anos seriam considerados inimputáveis. Sendo que o jovem até completar dezessete anos seria considerado adulto, mas cumprindo apenas 2/3 (dois terços) da pena imposta a um adulto.

Em 1911, em Paris, foi realizado o Congresso Internacional dos Menores, que gerou grande influência no Brasil e com isso se construiu a doutrina do direito do menor.

Em 1926 foi publicado o primeiro Código de Menores do Brasil, sendo substituído logo em 1927, pelo Código Mello Matos. Segundo este, menores infratores de até quatorze anos sofreriam penas com caráter educacional. Os demais jovens, até os dezoito anos, sofriam punições de adultos, apenas com atenuantes.

Em 1979 foi publicado o novo Código de Menores, onde a internação dos delinquentes era vista como a única solução.

Em 1988 foi promulgada a nova Constituição Federal. A Constituição Cidadã não poderia deixar de lado os direitos das crianças e adolescentes, e com isso mudou muito o foco que vinha desde a antiguidade, consagrando diversos meios de proteção aos menores, inclusive os infratores.

Por meio de todo o caráter assistencialista da nova Constituição em 13 de julho de 1990 foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069.

 

2.2 Inimputabilidade.

 

Há de se questionar como a legislação brasileira se manifesta quanto à responsabilidade do menor que pratica atos que contrariem o ordenamento jurídico e as normais penais. Para tanto é preciso discutir a temática da imputabilidade.

Segundo a definição dada por ISHIDA (2010, p. 134) a imputabilidade “é o poder do agente de se motivar de acordo com a norma e de agir de modo diverso”.

Para CAPEZ (2011, p.331) imputabilidade é:

 

“A capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só isso. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade”.

 

O Código Penal Brasileiro, Decreto-Lei nº 3.914 de 1941, não define em seu texto o significado de inimputabilidade, apenas enumera pessoas, situações ou condições que podem excluir a imputabilidade.

O art. 27 diz que “os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.” No caso já existe uma legislação especial para regular os atos dos menores, o ECA.

O ECA, no seu art. 104, dispõe que: “São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas previstas nesta lei.”

Na visão de Ishida:

 

A lei recorre a uma presunção de inimputabilidade por meio do critério etário, estipulando a idade de 18 (dezoito) anos. Para se aferir a imputabilidade, leva em conta a idade do fato. Assim, se o adolescente comete delito de homicídio aos 17 anos, 11 meses e 29 dias e seu delito vem a ser descoberto quando com 18 anos, não responde criminalmente, apenas no que se relaciona à sindicância por ato infracional (ISHIDA, 2008, p 159).

 

O crime, no seu conceito analítico, pode ser conceituado como o fato típico, antijurídico, e culpável (teoria tripartite). Fato típico seria aquele que está descrito na norma penal; antijurídico seria aquele fato proibido pela norma penal, sendo que meio da culpabilidade se poderia comprovar se o agente teve ou não dolo na prática do crime. A imputabilidade é um dos requisitos para a culpabilidade do agente, com isso, sendo o agente de uma infração considerado inimputável não haverá crime, pois estará prejudicado um dos elementos do crime. Isso é de extrema importância, pois um menor nunca poderá cometer um crime, porque é considerado inimputável perante a legislação penal brasileira.

 

2.2.1 Sistemas utilizados para caracterizar a imputabilidade

 

A doutrina apresenta três sistemas para definir os critérios que fixariam a imputabilidade, sendo: sistema biológico, sistema psicológico e sistema biopsicológico.

O primeiro (biológico) também pode ser chamado de sistema etiológico, onde apenas importa para caracterizar a imputabilidade se o agente apresenta algum tipo de doença mental, não importando se foi essa doença que levou ou não ao cometimento do ilícito, sempre será inimputável.

Segundo Mirabete o sistema biológico é quanto à efetividade:

 

“É, evidentemente, um critério falho, que deixa impune aquele que tem entendimento e capacidade de determinação apesar de ser portador de doença mental, desenvolvimento mental incompleto etc.” (MIRABETE, 2011, p 196)

 

O sistema psicológico preocupa-se apenas com as questões psíquicas do autor do fato no momento da ação ou omissão, não tendo como necessária a existência de qualquer tipo de doença mental.

Percebe-se que o sistema psicológico, ao contrário do biológico, se preocupa com o momento da ação ou omissão delituosa.

Para Bitencourt no que se refere ao sistema psicológico:

 

“Não indaga se há uma perturbação mental mórbida: declara a irresponsabilidade se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de determinar-se de acordo com essa apreciação (momento volitivo).” (BITENCOURT, 2011, p 413).

 

Por fim o sistema biopsicológico é a combinação dos dois sistemas, biológico e psicológico. Nesse sistema para que a pessoa seja considerada inimputável a causa desta deve estar prevista em lei, ainda que no momento do ilícito não seja capaz de entender o caráter criminoso do ato ou omissão.

No Brasil o critério adotado para caracterizar a inimputabilidade é o biopsicológico, conforme deixa claro o art. 26 do Código Penal

 

“Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento.” (Código Penal Brasileiro, 1940)

 

Porém, quando se fala em menores o sistema adotado foi o biológico, sendo deixada de lado a vontade do agente menor, considerando-se a sua condição de pessoa ainda em desenvolvimento, não estando sujeito este a lei penal.

Nas palavras de Bitencourt:

 

A imputabilidade, por presunção legal, inicia-se aos dezoito anos. Para definir a “maioridade penal” a legislação brasileira seguiu o sistema biológico, ignorando o desenvolvimento mental do menor de dezoito anos, considerando-o inimputável, independentemente de possuir a plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento, desprezando, assim, o aspecto psicológico. (BITENCOURT, 2011)

 

Assim, o menor de dezoito anos sempre será considerado inimputável, independentemente de possuir ou não capacidade de entender o caráter ilícito de seus atos. O menor é considerado uma pessoa ainda em desenvolvimento, não tendo alcançado ainda a maturidade da maior idade, assim pelo critério biológico, que é o adotado nos casos de menores, ele nunca comete crime.

2.3 Sanções aplicadas aos menores infratores.

 

Como já foi dito os menores de 18 anos não respondem perante o Código Penal, sendo ainda que nenhuma das penas previstas na legislação penal será aplicada ao menor. Um menor nunca cometerá um crime, pois é inimputável, com isso a legislação nomeia o ilícito praticado por um menor como ato infracional análogo a um crime.

Menores que cometem ilícitos respondem por seus atos perante o ECA, onde estão previstas as sanções que podem ser aplicadas aos menores infratores.

Quando uma criança (menor de 12 anos) comete um ato infracional, qualquer que seja, não poderá ter sua liberdade restringida, sendo que será aplicada como sanção uma das medidas protetivas previstas no art. 101 do ECA. Quando o infrator é um adolescente a situação já é diferente, pois ele poderá ter como sanção uma das medidas socioeducativas, previstas no art. 112 do ECA, inclusive tendo sua liberdade suspensa ou ainda qualquer uma das medidas protetivas elencadas no art. 101, I a VI, ECA.

 

1.3.1 Medidas Protetivas.

 

Uma criança quando pratica ato infracional análogo a crime não pode ser submetida a pena, pois é inimputável, mas também não poderá estar sujeita a medida sócio-educativa, visto que a própria lei , ECA, proíbe tal medida.

Segundo o art. 105 do ECA “ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no artigo 101.”

Art. 101 do ECA dispõe:

 

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII - abrigo em entidade;

VIII - colocação em família substituta.

Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. (Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990).

 

A medida de encaminhamento aos pais ou responsável tem como característica a sua agilidade na aplicação, sendo providência imediata, aplica quando o ato infracional for de mínima gravidade.

A orientação, apoio e acompanhamento temporários são aplicados normalmente quando os laços familiares são quase que inexistentes na vida do infrator.

A medida de matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental tem como principal objetivo diminuir os casos de evasão escolar, pois isso normalmente leva a criança a passar mais tempo à toa, ficando vulnerável às más influências, como isso se distanciando da escola e se aproximando do crime.

Em caso da família ter boa estrutura familiar, mas não dispor de boas condições financeiras para manter o filho, poderá ser aplicada a medida de inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à criança.

Pode ser aplicada a medida de requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, quando comprovada ser a melhor medida protetiva a ser aplicada.

A Inclusão em programa oficial para alcoólatras ou toxicômanos é uma das medidas que poderia ser mais eficaz, pois normalmente é por conta de álcool e drogas que menores acabam cometendo ilícitos, porém o Estado não se mostra presente nesta função. São poucas as entidades que cuidam de crianças e adolescentes com problemas com drogas.

A colocação em abrigo é medida excepcional, devendo ser aplicada apenas no caso de situações de perigo, normalmente sendo aplicada como forma de transição para a medida de colocação em família substituta.

Colocação em família substituta é medida que tem como objetivo colocar o menor em um lar onde possa receber a assistência que necessita para seu pleno desenvolvimento. É a única medida que somente pode ser aplicada pelo juiz, com o devido processo legal, as demais podem tanto ser impostas pelo Conselho Tutelar como pela autoridade judiciária.

Sendo assim, independentemente do ato infracional praticado por criança, por mais grave que seja, nunca esta poderá sofrer medida que restrinja sua liberdade.

Segundo Amin (2010), não estabeleceu o ECA um procedimento específico para a apuração do ato infracional praticado por criança, deixando claro apenas que cabe ao Conselho Tutelar, e não ao Juízo da Infância e Juventude, o atendimento e a aplicação das medidas de proteção que se afigurem mais adequadas.

 

2.3.2 Medidas Socioeducativas.

 

Segundo o ECA, quando um adolescente infringe uma norma penal poderá lhe ser aplicada uma das medidas sócio-educativas previstas no art. 112 da mesma.

Uma característica importante de tais medidas é o seu caráter pedagógico, pois visam à reintegração do adolescente infrator ao convívio social. Mas, segundo Amin (2010), a medida sócio-educativa tem natureza hibrida, devendo alcançar os propósitos da reeducação e de adimplência social do jovem.

Segundo o art. 112 do ECA as medidas sócio-educativas são a advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, regime de semiliberdade e a internação em estabelecimento educacional.

Na exposição de Liberati:

 

A medida socioeducativa é a manifestação do Estado, em resposta ao ato infracional, praticado por menores de 18 anos, de natureza jurídica impositiva, sancionatória e retributiva, cuja aplicação objetiva inibir a reincidência, desenvolvida com a finalidade pedagógica-educativa. Tem caráter impositivo, porque a medida é aplicada independentemente da vontade do infrator (LIBERATI, 2006, p. 102).

 

Assim, como o Estado não poderia deixar impune os menores que cometem ilícitos, vem por meio da lei (no caso o ECA) elencar uma série de medidas socioeducativas que têm como fim não apenas um caráter pedagógico, mas também um caráter punitivo, onde o Estado demonstra não estar inerte aos atos dos menores infratores.

 

2.3.2.1 Da Advertência

 

A medida de advertência está prevista no art. 115 do ECA, que assim dispõe: “ A advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada.”

É a medida socioeducativa mais leve que o ECA prevê, sendo aplicada apenas em casos de atos infracionais de pequena gravidade. Tem como objetivo apenas informar o adolescente e sua família quanto às penalidades que poderão ser aplicadas ao infrator se este continuar a praticar atos infracionais.

Apesar da advertência se tratar de uma admoestação verbal, deverá ser reduzida a termo e assinada, tanto pelo adolescente como por seus responsáveis.

Um aspecto importante na medida de advertência é que não será necessário dar a oportunidade do contraditório ao adolescente. Nas palavras de Del-Campo quanto à advertência:

 

“Para a sua aplicação basta a prova de materialidade e indícios de autoria (art.114, parágrafo único, do ECA), não havendo necessidade do contraditório, mas tão somente a presença dos pais ou responsável”. (DEL-CAMPO, 2009, p. 179).

 

Esse artigo do ECA não é considerado afronta à Constituição e ao devido processo legal, visto que trata apenas de um alerta para o menor e seus responsáveis.

 

2.3.2.2 Da Obrigação de Reparar Danos

 

Prevista no art. 116 do ECA, que dispõe: “Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma compense o prejuízo da vítima.”

Para Del-Campo:

 

“Embora a reparação do dano possa parecer medida adequada à maior parte dos atos infracionais de cunho patrimonial, é preciso atentar  para que não sejam os pais do adolescente os verdadeiros responsáveis pelo seu implemento; caso contrário, a reprimenda acabaria fugindo da pessoa do infrator, perdendo seu caráter educativo”. (DEL-CAMPO, 2009, p. 180).

 

Diante disto, depreende-se que o próprio infrator por meio do seu esforço deverá arcar com os gastos financeiros para compensar o prejuízo patrimonial causado a terceiros. E sobre isso vem o parágrafo único do art. 116 dispor que se o adolescente não tiver condições para arcar com os custos da reparação a medida poderá ser substituída por outra. Parágrafo único, art. 116, ECA: “havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada”.

É importante destacar que a medida somente poderá ser aplicada no caso de ato infracional ao patrimônio, mas que não tenha sido utilizada violência ou grave ameaça, por exemplo, pode ser aplicada no caso de furto, mas não no caso de roubo.

Nas palavras de Del-Campo:

 

“A medida de reparação do dano tem como fundamento a reeducação do adolescente infrator e não necessariamente a compensação total do dano causado à vítima. Por intermédio dela, o legislador pretende fazer com que o infrator entenda a gravidade de sua conduta e as consequências patrimoniais decorrentes”. (DEL-CAMPO, 2009, p. 181).

 

A medida de reparação deve ter, principalmente, um caráter educativo, punindo o adolescente infrator de uma maneira que ele entenda que o seu ato é um ilícito e gera uma série de consequências.

 

2.3.2.3 Da Prestação de Serviços a Comunidade

 

Segundo art. 117 do ECA:

 

“A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a 6 meses, junto a entidades assistências, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais”. (Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990).

 

Para Elias:

 

“Esta, sem dúvida, é uma medida adequada, com salutar conotação pedagógica, pois seu principal efeito, a nosso ver, é de ordem moral. Assim, o adolescente que agrediu a sociedade com seus atos tem a oportunidade de, com seu trabalho, se redimir”. (ELIAS, 2008, p. 117).

 

A medida tem um verdadeiro fim de reeducação do infrator, mostrando que ele pode fazer mais, por meio dos seus atos, do que somente delinquir, visto que o jovem passará um determinado período de tempo realizando atividades que serão de grande valia para toda a sociedade, ajudando em locais de grande necessidade, como por exemplo escolas e hospitais.

O período de prestação de serviços em hipótese alguma poderá exceder a seis meses, mas cabe demonstrar que se neste período o adolescente cometer outro ato infracional e o judiciário aplicar como sanção a medida de prestação de serviços, poderá uma medida começar imediatamente após o término da outra.

Como tem o objetivo educativo não pode a medida atrapalhar nos demais compromissos do adolescente infrator, como exemplo escola e trabalho, sendo assim o parágrafo único do art. 117 dispõe o seguinte:

 

“As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de 8 (oito) horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a frequência à escola ou à jornada normal de trabalho”. (Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990).

 

O serviço também deverá ser prestado de acordo com as aptidões do adolescente, não podendo o adolescente exercer atividades de risco, insalubres ou que não observem suas características de pessoa em desenvolvimento.

 

2.3.2.4 Da Liberdade Assistida

 

A medida socioeducativa de liberdade assistida é aplicada, normalmente, a adolescentes que cometem de forma reiterada atos infracionais de natureza leve, onde mesmo depois de terem cumprido umas das medidas anteriormente demonstradas continuam a cometer pequenos ilícitos.

Está prevista no art. 118, e parágrafos, do ECA.

 

“Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.

§ 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento.

§ 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor”. (Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990).

 

Apesar de ser uma medida aplicada no caso de infrações leves  pode-se, excepcionalmente, ser aplicada em caso de infração de natureza grave, no entendimento de Elias:

 

“Por vezes, aplica-se àqueles que cometeram infrações mais graves, onde, porém, efetuado o estudo social, verifica-se que é melhor deixá-los com sua família, para sua reintegração à sociedade”. (ELIAS, 2008, p. 127)

 

A liberdade assistida é considerada um ótimo meio para tentar afastar o adolescente do meio criminoso e para sua recuperação, visto que o jovem terá todo um acompanhamento de especialistas, onde estará constantemente sendo orientado sobre suas condutas, não apenas as ruins, mas também as boas, como estudo e trabalho.

No entendimento de Elias (2008, p. 128), a liberdade assistida é o melhor meio de reeducar o jovem infrator, pois este estará sendo acompanhado tanto por servidores do Estado como por seus pais, não tendo o adolescente que ter sua liberdade restringida, continuando a conviver com seus familiares no seu próprio lar.

 

2.3.2.5 Do Regime de Semiliberdade

 

Trata-se de uma medida mais rígida que as anteriores, estando disciplinada no art. 120 do ECA, que assim dispõe:

 

“O regime de semiliberdade pode ser determinado desde o inicio, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial”. (Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990).

 

A medida de semiliberdade pode ser aplicada de três maneiras: pode ser a primeira medida a ser aplicada pelo judiciário, dependendo do ato infracional do adolescente; pode ser aplicada como uma forma mais rígida, pois a medida anteriormente aplicada não surtiu efeito; e pode ser aplicada como meio de progressão do regime de internação.

Todos os adolescentes que cumprem semiliberdade podem realizar atividades externas, não sendo necessário para isso de autorização judicial, podendo os especialistas que acompanham os infratores deliberar sobre a possibilidade ou não de saída destes jovens. É obrigatória a escolarização e profissionalização dos menores submetidos à semiliberdade, sendo sempre que possível usando recursos na sociedade, é o que dispõe o parágrafo primeiro do art. 120.

O parágrafo segundo do art. 120 do ECA disciplina que será aplicada na medida de semiliberdade, no que couber, as regras utilizadas na internação, e ainda que a semiliberdade não comporta prazo determinado.

Elias entende que:

 

 “A medida de semiliberdade constitui uma medida mais branda à internação, consistente em regime de recolhimento noturno e realização de atividades externas durante o dia, sob supervisão de equipe multidisciplinar” (ELIAS, 2010, p. 185)

 

Nas palavras de Liberati:

 

“Como o próprio nome indica, a semiliberdade é executada em meio aberto, implicando, necessariamente, a possibilidade de realização de atividades externas, como frequência à escola, às relações de emprego etc. Se não houver esse tipo de atividade, a medida socioeducativa perde sua finalidade”. (LIBERATI, 2006, p. 112)

 

O adolescente que cumpre uma medida de semiliberdade não terá sua liberdade totalmente restringida, pois apenas ficará recolhido em unidade de ressocialização durante o período noturno, devendo realizar atividades durante o dia, de caráter obrigatório neste tipo de medida, não podendo ato existir em sentido contrário. Não são considerados esses deslocamentos como escolta, sendo que o adolescente apenas, dependendo do caso, será acompanhado de um servidor, mas como o objetivo de auxiliar o adolescente e não de assegurar que ele não fuja.

 

2.3.2.6 Da Internação

 

A medida de internação está prevista no art. 121 do ECA. É a medida mais rígida que pode ser imposta a um adolescente, sendo a única que é restritiva de liberdade. É aplicada sempre que o ato infracional é cometido com violência ou grave ameaça ou em caso de outra medida não ser eficaz, ou nos casos de reincidência. O período mínimo é de 6 (seis) meses e o máximo de 3 (três) anos, conforme descrito:

 

Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida.

§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.

§ 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público. (Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990).

 

Alguns princípios devem reger a medida de internação, quais sejam: brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Brevidade por conta do período em que o menor estará internado, sendo que em nenhuma hipótese poderá ultrapassar a três anos o período de internação de um adolescente; excepcionalidade porque a internação somente será aplicada em último caso, pois o adolescente infrator terá sua liberdade suprimida por um determinado período de tempo; e por fim, as unidades de internação de adolescente devem respeitar a condição do menor em desenvolvimento, sendo que nunca uma unidade para menores deverá ser parecida com um presídio.

Amin depreende:

 

“A adolescência é a menor fase da vida, um verdadeira rito de passagem. Compreende a idade entre doze e os dezoito, durante apenas seis anos da existência de uma pessoa. Por isso a preocupação do legislador com a internação, limitando a sua duração a três anos, o que já se constitui em metade deste período de amadurecimento”. (AMIM e outros, 2010, p. 844).

 

Neste ponto pode-se observar por qual motivo o legislador se preocupou em limitar o período máximo da medida de internação, não podendo o Estado deixar de punir o infrator, mas também não podendo esta punição durar por toda a sua adolescência. Vale destacar ainda, quanto ao tempo de cumprimento de medida, que em nenhuma hipótese pessoa poderá continuar internada ao completar 21 anos de idade, independentemente do tempo que cumpriu na unidade de internação.

Como se observa, com a leitura do § 1º, art. 121, ECA, os adolescentes que estão submetidos à internação podem realizar atividades externas, a critério da equipe técnica. Mas a legislação é omissa quanto aos procedimentos que serão adotados nesse deslocamento de adolescente, não sabendo se o interno poderá ou não ser algemado, se deverá ser acompanhado por servidor ou não, e se será necessário, para resguardar a ordem, a presença de policiais ou não.

Existem três tipos de internação, quais sejam: internação provisória, internação definitiva e a internação sanção.

A internação provisória esta prevista no art. 108 do ECA, que dispõe que “a internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 dias (quarenta e cinco) dias”. Somente poderá ser aplicada se houver indícios suficientes sobre a autoria e materialidade do fato, ou para garantir a segurança do adolescente ou manutenção da ordem pública.

A internação definitiva é aquela imposta ao adolescente por meio de sentença judicial. É a que não comportará prazo definitivo, não podendo ultrapassar três anos como limite máximo de cumprimento da medida. Segundo o art. 122 do ECA são requisitos para a internação definitiva: que o adolescente tenha cometido ato infracional com violência ou grave ameaça, ou no caso de reiteração em outras infrações graves.

Por fim, a internação sanção é aplicada no caso de regressão do adolescente infrator.  Segundo Alves (2005, p. 112) a internação sanção é instrumental, pois tem a finalidade de exigir que o adolescente cumpra a medida original e não a de substituir esta medida. Está prevista no art. 122, inciso III, c/c § 1º do mesmo artigo, ECA, tendo como prazo limite o período de três meses, sendo pressuposto para a aplicação que o infrator tenha descumprido reiteradamente e sem justificativa medida anteriormente aplicada.

 

3. DISCIPLINAS LEGAIS SOBRE O USO DE ALGEMAS.

 

A Lei nº 7.210/84, LEP, em seu art. 199, dispõe que O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”.

Contudo, não existe tal decreto para regulamentar o uso de algemas, mas isso não quer dizer que a autoridade pode usar algemas como bem entender. Segundo Nucci:

 

“Enquanto tal regulamentação não se dá, ao menos à luz da Constituição Federal de 1988, que buscou valorizar os direitos e garantias individuais, é preciso seguir, à risca, o disciplinado no art. 284, CPP”. (NUCCI, 2011, p. 611).

 

O Estado não pode utilizar da sua omissão legislativa para prejudicar o preso. Se a Constituição é considerada a lei maior então, independentemente da criação do decreto que a Lei de Execuções Penais menciona, os direitos fundamentais do individuo devem sempre ser respeitados.

Segundo o Código de Processo Penal, somente em casos excepcionais poderá ser utilizado o uso da força em preso. O art. 284, CPP, assim dispõe: “Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”. 

A prisão deve ser realizada, em regra, sem nenhum tipo de violência, sendo o emprego de força uma exceção. Por conta disto, o uso indiscriminado de algemas em presos é considerado ilegal, ferindo a norma penal.

O uso de algemas não pode ter como justificativa o vexame do preso, tornando a prisão dele em um espetáculo para a sociedade.  No entendimento de Nucci (2011, p. 611) o emprego de algemas configura nítido emprego de força, o que o CPP veda, como regra. E para que a autoridade não incorra em crime é necessário seguir o que esta expresso na lei, utilizando a força por meio de algemas somente em situações extremas, onde existir o risco de fuga por parte do preso ou ainda no caso de resistência, tudo por meio do principio da proporcionalidade.

Ainda no art. 292, CPP, fala-se novamente no uso da força, quando necessário.

 

Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defenderse ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas”. (Código de Processo Penal, 1941)

 

Sendo necessário o uso de algemas por conta de resistência, mesmo que por parte de terceiros, a autoridade estará acobertada pela legislação.

Tratando do Estatuto da Criança e do Adolescente, a lei é omissa quanto à possibilidade do uso de algemas em menores infratores, nada dispondo se pode ou não a autoridade pública utilizar este tipo de material nos jovens que cometeram ilícitos.

No art. 178 do ECA a lei apenas dispõe que o menor infrator não poderá ser conduzido no cubículo da viatura.

 

O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade”. (Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990).

 

Por conta deste dispositivo legal, o adolescente infrator não poderá ser conduzido em veículos que são utilizados para conduzir presos. Porém, no entendimento de Del-Campo (2009, p. 251) apesar do adolescente não poder ser transportado em cubículo nada impede que ele viaje no banco traseiro de viatura, mesmo que separado por tela.

Del-Campo ainda, sobre o assunto, dispõe:

 

“A vedação, que objetiva preservar a integridade moral do infrator, não é regra absoluta. O transporte em veículo fechado pode ser necessário para a preservação da identidade do infrator, quando houver clamor público suficiente para colocar em risco a vida do menor, ou, ainda, quando ele demonstrar agressividade que ponha em risco sua própria integridade e a dos policiais”. (DEL-CAMPO, 2009, p. 251/252)

 

Com isso depreende-se que o art. 178 do ECA não tem caráter absoluto, podendo o adolescente ser transportado na parte fechada da viatura, se for necessário para a preservação de sua identidade, para preservar a vida do infrator, ou ainda por conta de condutas agressivas por parte do adolescente.

 

4. RESPONSABILIDADE DOS AGENTES DO ESTADO: CONSTITUI CRIME O USO DE ALGEMAS EM MENORES INFRATORES?

 

4.1 Lei nº 4.898 de 09 de dezembro de 1965.

 

É a chamada Lei de Abuso de Autoridade e vem regulamentar o direito de representação e as punições no caso da prática de abuso de autoridade. É a maneira que o Estado teve para reprimir condutas, dos seus agentes, que violam os direitos dos cidadãos.

Segundo o art. 6º da lei o abuso de autoridade enseja a responsabilidade civil, administrativa e penal. Sendo que está expresso, em seus artigos 3º e 4º, quais são as condutas das autoridades que serão consideradas abusivas.

A Lei de Abuso de Autoridade, em seu artigo 2º, dispõe como será o procedimento para a petição no caso de abuso por parte do agente do Estado.

 

O direito de representação será exercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo crime contra a autoridade culpada.

Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver”. (Lei nº 4.898/1965)

 

A pessoa prejudicada poderá representar contra a autoridade, por meio de petição, considerada um documento formal, devendo inclusive ser identificado e elaborado de forma escrita. Com isso, fica vedado qualquer meio de denúncia anônima contra servidor público, podendo a autoridade policial até produzir meios investigativos para verificar a verdade na denúncia anônima, mas que nunca terá a força e credibilidade de uma petição formal.

Um fato importante é que a ação penal no caso de crime de abuso de autoridade é pública incondicionada. A lei nº 5.249/67, no art. 1º, dispõe que “A falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, na obsta a iniciativa ou o curso de ação pública”. Lendo somente o art. 2º da lei 4.898 pode-se até entender que o crime seria de ação pública condicionada, mas a lei nº 5.249 não deixa dúvidas quanto à natureza da ação penal no caso desses crimes.

 

4.2 Abuso de autoridade no uso indevido da algema.

 

Primeiramente é importante demonstrar o que é considerado algema. A palavra algema vem do árabe, al-lijam, e significa ferro com o qual se prende alguém pelos pulsos.

Para Náufel, algemas são:

 

“Argolas de ferro, com fechadura, usadas para ligar as mãos dos prisioneiros pelos pulsos, quando se receia a fuga destes, ou quando são considerados perigosos”. NÁUFEL (2002, p. 101),

 

Ainda pode ser conceituada da seguinte maneira:

 

“Algemas (usado no plural) são dispositivos mecânicos destinados a manter presos os pulsos de uma pessoa. É um objeto largamente utilizado pela polícia e pela indústria erótica. Cada argola é aberta no meio quando colocada nos braços de uma pessoa e é então travada, só podendo ser aberta com o uso de chaves. Também existe a de calcanhar usada da mesma forma e algema de dedos para os dedos dos pés e dedos da mão”. (Wikipédia)

 

O objetivo da utilização de algemas é a contenção do preso que tenta agredir a autoridade ou terceiros ou quando se tem um receio de que possa fugir e não o de expor o preso a vexame. Abaixo imagem do tipo padrão de algema usada por policiais:

Figura 1 – Fotografia de algema.

 

Fonte: http://www.universopolicial.com/2009/11/uso-de-algemas-e-sumula-vinculante-n-11.html

A Lei nº 4.898 de 09 de dezembro de 1965 disciplina o crime de Abuso de Autoridade. Para esta lei considera-se autoridade “quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”. Assim tanto faz se o agente público é estatutário, celetista ou militar, qualquer um deles responderá nos termos desta lei. É de se expor a parte final que diz que é considerada autoridade a pessoa que exerce função ou cargo na Administração mesmo que sem remuneração; com isso podem responder por crime de abuso de autoridade membros do tribunal do júri e mesários, por exemplo.

Também os agentes socioeducativos são considerados autoridades quando no exercício de suas funções, pouco importando para a lei penal se eles são concursados, comissionados ou terceirizados.

A lei traz de maneira expressa as condutas que ensejam em abuso de autoridade, quais sejam:

 

Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício de culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

 a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie, quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (LEI Nº 4.898, 1965).

 

Dentro os casos citados destacam-se os art. 3º alínea i, art. 4º alíneas a e b, por terem maior relevância com o tema.

O art. 3 º, i, diz que o ato que atentar contra a incolumidade física do indivíduo será considerado abuso de autoridade. Este dispositivo visa inibir que a autoridade utilize de violência excessiva no exercício de suas funções legais. O uso de algemas não deve ser arbitrário, pois muitas vezes acaba por causar algum tipo de lesão ao algemado, devendo-se levar em conta ainda, quando se tratar de um menor, a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

No art. 4º, a, o bem tutelado muda, sendo a liberdade individual da pessoa.  Não se pode privar o menor de sua liberdade sem que estejam presentes todas as formalidades para que isso ocorra, sendo ainda que a medida privativa de liberdade somente poderá ser aplicada em último caso e somente quando se tratar de adolescente, nunca podendo se privar a liberdade de uma criança.

O art. 4º, b, dispõe que será abusiva a conduta de submeter pessoa sob sua guarda a vexame ou constrangimento não autorizado. Neste aspecto a autoridade deve ter muito cuidado para não acabar cometendo tal crime, pois o menor não pode ser tratado da mesma maneira que o maior de idade, nunca poderá a mídia, ou qualquer meio de comunicação, expor o nome de um menor que cometeu algum ilícito, por mais grave que seja.

Ainda, os processos que envolvem menores infratores correm em segredo de justiça, também não podendo conter o nome do jovem, normalmente coloca-se apenas as iniciais do nome; em hipóteses alguma poderá aparecer nos noticiários o rosto de um menor infrator. Esses são alguns exemplos da proteção que a lei confere aos menores, assim sendo, não poderá a autoridade algemar uma criança ou adolescente sob sua guarda somente para lhe causar um grande constrangimento perante a sociedade.

Nucci entende que o uso indevido de algemas pode levar a autoridade pública a cometer o crime de abuso de autoridade, ou seja:

 

“Se a regra é a realização da prisão sem o uso de força, salvo em caso de necessidade (tentativa de fuga e resistência), o uso indiscriminado de algemas pode representar a execução da medida privativa de liberdade desrespeitando-se o preceito legal (no caso o art. 284 do CPP).” (NUCCI, p. 53, 2010)

 

O art. 284 do CPP diz que “Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”.

Quanto ao uso ou não de algemas, quais as situações em que seria legal o uso desse equipamento policial, a lei de execuções penais (nº 7.210 de 1984) em seu art. 199 determina que o uso de algemas será regulado por meio de decreto federal, mas que nunca foi editado, ficando as autoridades sem saber o que fazer, sendo a legislação omissa, nem o Código Penal nem o Código de Processo Penal regula o uso de algemas.

Porém, mesmo diante da omissão da lei, a utilização de algemas não pode ocorrer de maneira abusiva e arbitrária, visto que a lei penal também se utiliza dos princípios constitucionais, implícitos, da razoabilidade e da proporcionalidade.

O Pacto de São José da Costa Rica, no seu art.5º, § 2º, dispõe que o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, utilizadas somente em casos e para finalidades específicas: primeiro para impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer; ou então para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.

Diante da repercussão do tema, e da omissão legislativa, o STF editou a súmula vinculante nº 11, que regula o uso legal de algemas, visando evitar arbitrariedades e consequentes ações penais, tendo como réus as autoridades do próprio Estado.


5. SÚMULA VINCULANTE Nº11 APLICADA AO MENOR INFRATOR EM CUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA OU SOCIOEDUCATIVA

 

5.1 O que é súmula vinculante

 

A Emenda Constitucional nº 45 de 2004, a chamada reforma do judiciário, acrescentou à Constituição o art. 103-A, dando poder ao STF para editar súmulas de caráter vinculante. Dispõe o artigo:

 

“Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1o A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2o Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3o Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando‑a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”. (Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).

 

As Súmulas Vinculantes têm como objetivo impedir a divergência, em determinado assunto, entre os tribunais. Após diversos julgados por parte do STF, e sendo a matéria de valor relevante e de grande repercussão social, poderá editar súmula que será de caráter vinculante para todas as esferas de justiça e para a Administração Pública como um todo.

Em 19 de dezembro de 2006 foi promulgada a lei nº 11.417, que disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.

 

5.2 Súmula vinculante nº11: regra ou exceção?

 

Com o passar do tempo a algema deixou de ser um equipamento apenas de contenção e começou a ser utilizado também como uma maneira de constranger o preso perante a sociedade, sendo o preso mostrado de uma maneira que chega, muitas vezes, a ser um troféu. Abaixo está a imagem de um dos policiais que efetuava a escolta de Verônica Verone de Paiva, de 18 anos, em Niterói, na região metropolitana do Rio de Janeiro, suspeita de matar o amante dentro de um motel.

 

Figura 2- Fotografia do uso de algemas.

 

Fonte: http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2011/05/19/policia-do-rio-pode-punir-agente-que-usou-colar- de-algemas-ao-escoltar-assassina-confessa-do-amante.htm

 

A situação gerou grande discussão entre os garantidores dos Direitos Humanos, que condenaram o ato do policial, pois para eles foi ferido o direito constitucional da imagem e a moral do preso. A polícia abriu inquérito para analisar a conduta do policial, mas foi arquivado o feito.

A edição da Súmula Vinculante nº 11 teve como objetivo caracterizar o uso de algema como uma exceção, podendo ser utilizada somente nos casos expressos pela súmula, devendo ainda o uso ser fundamento por escrito, podendo o agente responder civil, administrativa, e criminalmente pelo desrespeito ao exposto na Súmula do STF.

 

"Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado." (Súmula Vinculante nº11, STF).

 

 Neste aspecto Guilherme Silva Donato, sargento da Polícia Militar de Minas Gerais e estudante de Serviço Social, em reportagem publicada no site www.universopolicial.com expõe a dificuldade em cumprir o que a Súmula pede. Alega que os policiais deverão antes de algemar o criminoso estudar o seu nível de periculosidade e elaborar um relatório minucioso justificando o eventual uso de algemas, pois se não o fizer é provável que o criminoso saia solto, e o policial, preso. Ao final da entrevista se coloca a seguinte charge

 

Figura 3: charge sobre Súmula Vinculante nº 11.

 

Fonte: http://www.universopolicial.com/2009/11/uso-de-algemas-e-sumula-vinculante-n-11.html

 

Depreende-se que a Súmula Vinculante nº 11 deve ser tomada como regra (com isso a algema se torna a exceção), devendo a autoridade apenas se utilizar da algema quando houver perigo de fuga, e risco a integridade física do algemado, da autoridade ou de terceiros. Para Melo:

 

“O problema no uso das algemas ocorre quando se direciona a questão a uma visão extremada, ou seja, o legislador ou aplicador do direito, que não observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, conduz a norma a uma direção arbitrária que lesione sobremaneira os direitos e garantias fundamentais dos envolvidos no dilema. Portanto, o uso de algemas deveria ser tratado em conjunto com a opinião de juristas e dos profissionais sérios e experientes da área de segurança pública, pois o caso envolve tanto questões jurídicas quanto questões técnicas da área de segurança”. (MELO, p. 45, 2010).

 

O Supremo editou uma regra a ser seguida pelas autoridades, mas que muitas vezes acaba por atrapalhar a atividade estatal por conta da dificuldade na sua aplicação. Como os ministros do STF não vivem efetivamente a rotina dos servidores da área policial, penitenciária e socioeducativa, não podem imaginar o quanto tais agentes se encontram muitas vezes impossibilitados de realizar suas funções, pois como disse o próprio policial militar Guilherme, as autoridades têm medo de acabar respondendo por algum ilícito, mesmo sem terem o dolo em utilizar as algemas de maneira indevida.

 

5.3 Princípio da Proteção Integral do Menor.

 

A doutrina da Proteção Integral vem disciplinada no art. 227 da Constituição Federal de 1988:

 

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca‑los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.(Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).

 

O Estado, junto com a família e a sociedade, deve garantir as necessidades da pessoa que está em desenvolvimento.

O Princípio da Proteção Integral veio para afastar o Princípio da Situação Irregular, regida pelo Código de Menores de 1979, que abrangia apenas os menores que se encontravam em situação irregular, por exemplo, os menores infratores ou aqueles que estavam privados de algum tipo de assistência. Segundo Amin a doutrina da situação irregular:

 

“Não era uma doutrina garantista, até porque não enunciava direitos, mas apenas pré-definia situações e determinava uma atuação de resultados. Agia-se apenas na consequência e não na causa do problema, apagando-se incêndios. Era um Direito do Menor, ou seja, que agia sobre ele, como objeto de proteção e não como sujeito de direitos”. (AMIN e OUTROS, 2010, p. 13)

 

Com a promulgação da Constituição de 1988 e do ECA em 1990 (que dispõe logo no seu art. 1º sobre a proteção integral do menor) as crianças e adolescentes, pela primeira vez, são titulares dos direitos fundamentais. A doutrina do Proteção Integral deve abranger todas as necessidades que precisam os menores para o pleno desenvolvimento da sua pessoa.

 

5.4 Possibilidade do uso de algemas em menores

 

O STF editou a súmula vinculante nº11 para regular o uso legal de algemas por parte dos agentes de segurança pública.

Quanto ao uso ou não de algemas em menores infratores existe divergência, sendo que o enunciado da súmula não dispõe de maneira expressa se o seu conteúdo se aplica ou não aos menores infratores. Para tanto, é preciso observar a existência de três correntes.

Para a primeira delas, é legal o uso de algemas em menores, mas em caso extremamente excepcional, como no caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

O Estatuto da Criança e do Adolescente não faz proibições quanto ao uso das algemas para conter resistência do menor infrator. A única proibição é de não conduzir o adolescente em compartimento fechado de viatura policial, com vistas a evitar atentado à sua dignidade.

Já um segundo entendimento afirma que as regras do Código Penal não se aplicam aos menores infratores, estes sujeitos ao Estatuto da Criança e do Adolescente.  Sendo que o artigo 227, § 3º, V, da Constituição Federal diz que serão aplicados os princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito a condição peculiar da pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade ao menor (grifo meu).

A Súmula Vinculante nº 11 diz que só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso (grifo meu).

O menor não pode ser preso, ele é apreendido e sujeito a no máximo internação em estabelecimento de reeducação, nunca se sujeitando à prisão, por conta disto não seria aplicável o uso de algemas ao menor infrator.

Ressalta-se ainda que, como já foi dito, o ECA é omisso quanto à possibilidade de se algemar um menor. Com isso as autoridades se vêm perante o questionamento se podem ou não algemar o menor, pois um dos princípios que se aplica à Administração Pública e aos seus agentes é o principio da legalidade, que dispõe que o agente do Estado somente poderá fazer aquilo que está autorizado por disposição legal expressa. Nesse ponto de vista não poderia o agente público utilizar algemas em um menor por falta de previsão legal. Neste aspecto é entendimento de Di Pietro (2010, p. 64): “Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite”.

Ao final, destaca-se uma corrente intermediária que diz depender do caso concreto o uso ou não de algemas em menores. Sendo adolescente é sim cabível, mas em caso extremamente excepcional, no caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia.

O ECA não faz proibições quanto ao uso das algemas para conter resistência do menor infrator. A única proibição é de não conduzir o adolescente em compartimento fechado de viatura policial.

Ao adolescente infrator é permitido o uso de algemas somente em casos excepcionais em que apresente risco de fuga ou perigo a sua integridade física ou de terceiros, esse é o entendimento do TJRJ:

 

- Quinta turma assim decidiu em 19/11/2009: habeas corpus. Estatuto da criança e do adolescente. Ato infracional equiparado a homicídio qualificado praticado para implementação do tráfico de drogas no local do fato. Inviabilidade da pretensão de declaração da nulidade da audiência de apresentação em razão do uso de algemas pelo menor. Inexistência de ofensa à súmula vinculante 11 do STF. Fundamentação suficiente. Alta periculosidade do representado. Parecer ministerial pela denegação da ordem. Ordem denegada. Hc 140982 / RJ. (TJRJ, 2009/ http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2177016/o-adolescente-infrator-pode-ser-algemado-valdirene-aparecida-dos-santos).

 

Neste mesmo sentido vem se posicionando o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao dispor que não gera nenhum tipo de nulidade o uso de algemas em adolescente infrator no momento das audiências, tendo em visto o caráter grave do ilícito cometido pelo jovem.

 

ECA. ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL CORRESPONDENTE A PARTICIPAÇÃO EMHOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, INCISOS I E IV, C/C ART. 29, AMBOS DO CP). PRELIMINARES. NULIDADE DA AUDIÊNCIA POR USO DE ALGEMAS NO INTERROGATÓRIO E INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. IMPROCEDÊNCIA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. MANUTENÇÃO.
NÃO HÁ CONSTRANGIMENTO ILEGAL PELO USO DAS ALGEMAS, SE NECESSÁRIO À SEGURANÇA DA AUDIÊNCIA (...)

(...) APELO DESPROVIDO. (TJDFT APE - Apelacao da Vara da Infancia e da Juventude, Relator: MARIO MACHADO, Processo:  20080130100466APE). ( www.tjdft.jus.br/jurisprudencia ).

 

 

ECA - ADOLESCENTE - ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA - PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA - USO DE ALGEMAS DURANTE A AUDIÊNCIA - SUPOSTA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 11 DO STF - INVIABILIDADE - ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA - GRAVIDADE DO ATO INFRACIONAL - MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO NÃO SUPERIOR A TRÊS ANOS - - REPRESENTADO QUE TEM QUINZE ANOS DE IDADE E NÃO APRESENTA PASSAGENS ANTERIORES PELA V.

I.J - GRAVIDADE DO ATOCONDIÇÕES PESSOAIS QUE NÃO IMPEDEM A IMPOSIÇÃO DA MEDIDA EXTREMA DE INTERNAÇÃO - PRETENSÃO À MEDIDA SOCIOEDUCATIVA MAIS BRANDA - INVIABILIDADE. 1. INCENSURÁVEL A DECISÃO QUE DETERMINA PERMANEÇA O ADOLESCENTE ALGEMADO DURANTE A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA, POR NECESSIDADE À ORDEM DOS TRABALHOS, À SEGURANÇA DAS TESTEMUNHAS OU À GARANTIA DA INTEGRIDADE FÍSICA DOS PRESENTES, INCLUSIVE DO PRÓPRIO (...)

(...) 5. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (TJDFT - APE : 67879520088070001 DF 0006787-95.2008.807.0001, relator: João Egmont). ( www.tjdft.jus.br/jurisprudencia ).

 

Assim, quando estiver em choque o direito da preservação da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento do adolescente e o direito a segurança do agente socioeducativo, da autoridade judiciária e dos demais presentes na audiência será possível à utilização de algemas, de forma moderada, no adolescente, a fim que ele não causa nenhum prejuízo à sua integridade ou de terceiros.

Nesse mesmo rumo entende Nogueira que:

 

“Quanto ao uso de algemas, não será admissível, mas é de se ver que, se o adolescente for perigoso ou corpulento, não haverá alternativa, visto que se deve garantir a segurança de seus condutores”. (NOGUEIRA, p. 245, 1991).

 

Deve-se observar que tanto nos julgados como na doutrina apresentada se tratavam de casos adolescentes que cometeram atos infracionais de natureza grave, pois nestes casos poderá o menor ser privado de sua liberdade, com aplicação da medida socioeducativa de internação, lembrando que esta é de caráter excepcional.

Tratando-se de adolescente que cometeu um ato infracional de natureza média ou leve não se poderia fazer o uso de algemas, tendo em visto que o adolescente não terá sua liberdade privada; assim, não poderia ser alegado com o fundamento de risco de fuga, pois o adolescente já estaria cumprindo medida socioeducativa em liberdade. Nem necessitaria do uso de algemas com a justificativa de preservação de integridade, porque o adolescente neste caso sequer estaria acompanhado de algum agente do Estado, devendo estar acompanhado dos seus pais perante o juízo e dificilmente esse jovem apresentaria agressividade, pois tem a certeza que não precisará ser internado e que retornará para sua casa com seus responsáveis.

Sendo o menor infrator criança não seria possível o uso de algemas, pois ela jamais será privada de sua liberdade, somente o adolescente é passível de tal medida, nas circunstâncias permitidas no artigo 106 do ECA, que deve ser interpretado de forma restritiva (ELIAS, 2010). À criança não se aplicam as medidas socioeducativas elencadas no ECA, no caso de criança infratora serão impostas medidas de proteção,não privativas de liberdade, tendo caráter mais educativo. Com isso também fica prejudicado o fundamento de fuga, e ainda qual risco a integridade uma criança menor de doze anos pode oferecer estando dentro de um fórum, hospital, ou outra instituição pública, onde já existem os seus próprios meios de inibir que se adentrem armamentos ou algo similar, pois apenas por conta do porte físico da criança ela não apresentaria risco.


6 CONCLUSÃO

 

O presente estudo buscou demonstrar se é possível o uso de algemas em menores infratores que estão cumprindo medida protetiva ou socioeducativa, visto o grande rol de princípios protetivos que a legislação brasileira garante aos menores, e ainda a possibilidade da prática do crime de abuso de autoridade, por parte do agente do Estado que acaba por utilizar de maneira indevida tal equipamento.

É cada vez mais comum se ouvir falar em ilícitos praticados por menores e os servidores públicos que acompanham esses jovens após serem aplicadas, pelo judiciário ou Conselho Tutelar dependendo do caso, medidas protetivas ou socioeducativas não são policiais ou agentes penitenciários, mas sim agentes sociais. Estes não portam armas, coletes ou usam viaturas, isso visando não violar a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento dos menores sob tutela do Estado. E esse é o ponto chave do trabalho, se tais servidores não são policiais e os menores não são presos seria possível a aplicação da Súmula Vinculante n º 11 a esses infratores?

O ECA é omisso quanto à possibilidade do uso de algemas em menores, mas traz as situações em que um menor poderá ter sua liberdade privada por conta da prática de um ato infracional. É enumerado um rol de medidas protetivas e um rol de medidas socioeducativas. As primeiras podem ser aplicadas tanto a crianças como a adolescentes que cometem atos infracionais, porém as segundas somente podem ser aplicadas aos adolescentes. A única situação em que um menor pode ser privado de sua liberdade é a medida socioeducativa de internação, onde o adolescente poderá ficar por no máximo três anos cumprindo medida em unidade fechada.

A Súmula Vinculante n º 11 dispõe que poderão ser usadas algemas, em caráter excepcional, em presos, mas como o menor não é considerado preso também fica a lacuna na súmula quanto à possibilidade do uso em menores.

Ainda neste assunto, a Lei nº 4.898/1965 disciplina o crime de abuso de autoridade, onde deixa claro que o uso indevido de algemas por parte da autoridade do Estado constitui a prática de tal crime. Para fins desta lei os agentes da carreira socioeducativa e assistencial são considerados autoridades.

Porém, a omissão do Estado não pode ser utilizada como meio de deixar que os menores ponham em risco a vida e a segurança dos agentes que os acompanham nas “escoltas”. O direito de condição do menor como pessoa em desenvolvimento é algo importante, mas o bem tutelado mais valioso de todo o ser humano é a sua vida, nesse sentido como pode o Estado querer que tais servidores cumpram a missão de ressoscializar esses menores se estiverem com medo de arriscarem suas vidas? Deve-se colocar sempre a lei aplicada ao caso concreto, não devendo haver atitudes extremadas contra o servidor.

Com isso vem se posicionando a jurisprudência e a doutrina acerca do assunto, com julgados em processos que envolvem o deslocamento de menores infratores, e de estudiosos que expõem o que entendem da aplicação da súmula do STF.

Foram expostos julgados em que o magistrado considerou lícito o uso de algemas em audiências onde estava presente adolescente que cometeu ilícito de natureza grave, assim também se posicionando a doutrina.

Observa-se que nada foi mencionado quanto à autorização de algemas em menores que não no caso citado acima, portanto é vedado o uso de algemas em adolescentes que não estejam internados, pois não irão nunca oferecer risco de fuga, visto que já estão em liberdade, configurando o uso de algemas nesses casos uma afronta à liberdade e imagem destes adolescentes, podendo o servidor que o fizer incorrer em  ilícito penal. E importante expressar que nunca uma criança poderá ser privada de sua liberdade por mais grave que tenha sido o ato infracional praticado, com isso fica totalmente vedado o uso de algemas em crianças, não havendo exceções para esse caso.

Por fim, e tendo por base o presente trabalho, conclui-se que é possível o uso de algemas somente no caso de adolescente que cometeu um ato infracional de natureza grave, e que foi aplicada a medida de internação, oferecer um grande risco de fuga ou perigo a integridade física de terceiros ou do próprio adolescente.

 

 

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