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A INEFICÁCIA DA APLICAÇÃO DA MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO


Autoria:

Solange Aparecida Tristão Pedra


EScrevente Judicial, Graduanda 10º Período Curso Direito pela PUC Minas Arcos, Técnico em Contabilidade

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Resumo:

aborda a ineficácia da aplicação das medidas sócio-educativas e atribui tal ineficácia à falta de estrutura, meios e recursos para seu cumprimento de forma efetiva.

Texto enviado ao JurisWay em 02/04/2009.

Última edição/atualização em 03/04/2009.



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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Faculdade Mineira de Direito
 
A INEFICÁCIA DA APLICAÇÃO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO
 
Solange Aparecida Tristão Pedra
 
 
 
 
RESUMO
 
O presente trabalho aborda a ineficácia da aplicação das medidas sócio-educativas e atribui tal ineficácia à falta de estrutura, meios e recursos para seu cumprimento de forma efetiva. Dá principal enfoque à medida sócio-educativa de obrigação de reparar o dano e a necessidade de estruturação estatal para assegurar aos jovens os direitos e garantias previstas na Lei Maior e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Aponta que o grande problema do Brasil Jurídico é a criação de leis, apenas para ganhar votos e ficar de bem com a sociedade, porém, omitem-se quanto ao seu cumprimento de forma efetiva, pois antes da criação dever-se-ia pensar na execução. Mostra que a execução das medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, ficou no esquecimento ou caiu no desagrado dos contraventores que, muito das vezes, usam menores, indiscriminadamente, para executar suas missões sob o manto da quase ou total impunidade, forçam a inexecução ou destinação dos recursos próprios para execução das medidas. Registra que não adianta, em nada, criarem leis para combater o crime, enquanto boa parte dos criminosos são nossos legisladores. Com o Estatuto da Criança e do Adolescente não foi, não é e não será diferente até que se mude a mentalidade dos aplicadores da lei, dos mandatários e abra a cabeça de nossos jovens para elegerem quem mereça o voto pela honestidade e decência.         
 
Palavras-chave: Atos infracionais. Menores infratores. Medidas sócio-educativas,. Reeducação. Proteção integral.
 
 
SUMÁRIO
 
 
 
 
 
 
4.1.6 Direito à profissionalização e proteção no trabalho.................................. 43
 
 
 
 
 
 
 
 
Este estudo tem por objetivo tratar a temática referente à ineficácia da medida sócio-educativa de obrigação de reparar o dano, aplicada ao adolescente infrator, a qual não atinge o fim pretendido de recuperação e ressocialização, face a falta de mecanismos de fiscalização por parte do Estado e sistemas de atendimento estruturados, para a sua correta aplicação, nos moldes ditados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
É um tema de grande importância e complexidade para sociedade brasileira, pois conduz à reflexão o tratamento dispensado à criança e ao adolescente, a forma como a medida sócio-educativa tem sido aplicada e cumprida, a importância de resgatar, imediatamente, o menor infrator, intitulado pela sociedade de marginal, quando ele apresenta uma personalidade voltada para a criminalidade.  
Busca compreender as causas originárias dos delitos praticados por menores infratores, mostrando, com clareza, a ineficácia das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a possibilidade de se conseguir meios para combater a marginalização dessa classe de jovens.
Este trabalho chega a sensibilizar, uma vez que refere a crianças e adolescentes, seres em desenvolvimento, envolvidos com o mundo do crime, muita das vezes por  falta de oportunidade, apoio e informação.
Faz-se de grande importância, pois clama uma postura diferenciada da sociedade e da família para com o menor infrator e espera que a mesma exija, do Estado, meios para que as medidas asseguradas, sejam aplicadas na forma prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pois assim reduzirá o atual cenário de violência praticada por esses e contra esses jovens. 
Para a elaboração deste trabalho foi necessário coletar e ler diversas doutrinas, legislações, artigos, dentre vários outros materiais, selecionar aqueles que tratavam, com maior profundidade, o tema tais como: legislações, doutrinas, artigos, além do contato, quase que diário, com crianças e adolescentes envolvidos em atos infracionais e submetidos a medidas de proteção ou sócio-educativas.
Para ter um entendimento aprofundado sobre a questão, importante se fez tratar da evolução histórica da criança e do adolescente, desde o surgimento das primeiras codificações, mencionar as causas mais prováveis e freqüentes que ensejam a criminalidade juvenil e direcionar para as medidas sócio-educativas, em especial a de obrigação de reparação do dano, demonstrando a forma como é aplicada e  quais os resultados que esta tem trazido.
Mostra que o desejo do Estatuto da Criança e do Adolescente e da CRFB/88 é de que todo adolescente que tenha praticado um ato infracional responda por sua conduta e seja submetido, quando comprovada a prática de tal delito, a uma medida sócio-educativa, a fim de que o cumprimento da medida faça com que o infrator se conscientize da gravidade do ato, da necessidade de sua reeducação e ressocialização, para a construção de uma sociedade mais forte e de um país mais humano, no entanto, aponta a necessidade de aprimoramento do atendimento à criança e adolescente para que isso ocorra.
Expõe a necessidade do Poder Público despertar para a importância de criar medidas e meios para a realização de programas de recuperação e ressocialização do menor infrator, que coadunem com a pretensão da Lei, indispensáveis à  execução efetiva das medidas sócio-educativas.
Enquanto a legislação procura recuperar o infrator, inseri-lo na sociedade, resgatar suas potencialidades, para que a sociedade o tenha como uma pessoa de caráter, o Estado preocupa em satisfazer os anseios da sociedade, por isto, aplica medidas, às vezes com caráter punitivo e que contradizem a lei, que não contribuem para a reinserção do jovem na sociedade que o rejeita, fazendo com que o jovem infrator se volte para a delinqüência.
Desperta para a urgência de encarar o jovem com igualdade e respeito, a fim de que se tornem adultos equilibrados, capazes de lutar por uma sociedade mais justa.
Mostra que é hora de parar com o jogo do “empurra, empurra”, ou seja: a sociedade culpar a família, a família atribuir a culpa ao Estado e este atribuir à família e à sociedade a situação do menor infrator. A verdade é que o Estado é a família e a sociedade. Logo é o Estado que se encontra em situação irregular. Não adianta um arcabouço jurídico promissor se não tem sido colocado em prática.
Se de um lado temos a CRFB/88 e o Estatuto da Criança e do Adolescente que garantem uma legislação protetiva, lado outro temos a realidade da aplicação distorcida das leis, contrariando um dos símbolos da Justiça, a balança, a qual garante equilíbrio e igualdade, inerentes ao Estado Democrático de Direito, utilizando-se, apenas, da força brutal do outro símbolo, a espada, uma vez que os direitos que deveriam ser assegurados se vêem ameaçados e injustos.
É preciso que a sociedade, a família, e, principalmente o Estado se conscientizem da necessidade de resgatar o menor infrator. Não bastam leis, elas precisam ser aplicadas de forma eficaz, pois só assim atingirá o fim pretendido.
 
      
 
Para uma melhor compreensão do estudo proposto é necessário traçar alguns pontos acerca da evolução histórica dos Códigos Penais do Brasil, abordando, em especial, a forma como eram disciplinados os direitos e deveres da criança e do adolescente, terminologia atualmente utilizada, e questionar possíveis avanços a respeito da forma como passaram a ser tratados a partir da Lei 8.069/90.
Ressalta-se que até o advento da Lei 8.069/90 utilizava-se da terminologia “menor” e não criança e adolescente.
Por isto, neste capítulo, far-se-á um estudo, partindo do código Criminal do Império de 1830 até o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1.990, apontando alguns motivos que impedem o Estatuto da Criança e do Adolescente de atingir o fim pretendido.
A Lei 8.069.90 baseou-se nas normas aprovadas pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10/12/1985, conhecida por “Regras de Bejing”, as quais reconhecem a necessidade de atenção e assistência especial aos jovens, pelo fato de os mesmos se encontrarem numa etapa inicial da vida, em desenvolvimento, abandonando o caráter punitivo até então existente e preocupando com a ressocialização do indivíduo. Assim, para que o Estatuto da Criança e do Adolescente tenha êxito, é preciso ter respaldo na sociedade e nas políticas públicas. (SILVA, 2005, p.145).
 
 
 
 
No ano de 1808 “o fato da Família Real vir para o Brasil, em nada modificou a legislação penal então vigorante, qual seja, as Ordenações Filipinas.” (PIERANGELI, 1980, p. 65).
Ocorreram mudanças na legislação penal após o retorno de D. João VI ao seu país “quando o Príncipe Regente, D. Pedro, por decreto de 23/05/21, legislou sobre a prisão dos criminosos e, através do decreto de 18/06/1822, determinou que os abusos da liberdade de imprensa fossem julgados por juízes de fato.” (PIERANGELI, 1980, p. 65).
Tais leis se incorporariam entre as de direito processual penal de então.
No ano de 1824, o Imperador, outorgou, “através de Carta de Lei, a Constituição, a qual era muito mais liberal do que a que vinha sendo elaborada pela Assembléia Constituinte, que foi dissolvida pelo próprio Imperador, e que viria se constituir na única do período imperial.” (PIERALGELI, 1980, p. 65).
Embora outros modelos não tenham influenciado na elaboração da primeira codificação penal, esta sofreu influências das idéias dominantes na época, vez que as dos iluministas foram, visivelmente, incorporadas na Carta Constitucional de 1824, em conseqüência na legislação penal.
Sob a ótica das idéias iluministas que se encontravam presentes, sobretudo no espírito do Imperador, é que foi introduzida, na Carta outorgada, a determinação de que deveria se alicerçar a primeira codificação penal brasileira, a qual deveria ser fundada nas sólidas bases da Justiça e da Equidade. (PIERANGELI, 1980, p.66/68).
Consta que “O Código Criminal de 1830, que tanto encantou a cultura jurídica política de sua época, tinha suas linhas mestras fixadas na Constituição.” (PIERANGELI, 1980, p. 66).
Com relação ao referido código temos as seguintes ponderações:
 
[...] não se julgavam criminosos os menores de 14 anos [...], mas se houvessem discernimento, deveriam ser recolhidos às casas de detenção pelo tempo que o juiz entendesse conveniente [...]. Entre 14 e 21 anos de idade o infrator tinha sua pena atenuada, ficando facultado ao juiz, desde que o autor fosse menor de 17 anos, impor-lhe as penas da cumplicidade em substituição àquelas que seriam ordinariamente aplicadas aos maiores. (PAULA, 2002, p. 15).
 
O código em epígrafe, considerando tão somente a capacidade de discernimento das pessoas menores de 14 anos, utilizava-se do critério psicológico para determinar a imputabilidade. Dispunha que a maioridade penal se dava aos 14 anos de idade e a imputabilidade penal plena se dava aos 21 anos, restando a decisão de enquadramento na “idade da razão” aos juízes ordinários, sendo, neste caso, aplicada a sanção penal comum, a qual seria cumprida em estabelecimentos destinados a adultos. (MENDEZ, 2005, p. 99-100).
Fragoso, citado por Yarochewsky, traz os seguintes apontamentos sobre a imputabilidade:
É a condição natural de maturidade e sanidade mental, que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Em suma, é a capacidade genérica de entender e querer, ou seja, de entendimento da antijuridicidade de seu comportamento e de seu autogoverno, que tem o maior de 18 anos. Responsabilidade penal é o dever jurídico de responder pela ação delituosa que recai sobre o agente de acordo com esse entendimento. (FRAGOSO, 1990, p. 197).
 
O que se abstrai do posicionamento de Pierangeli é que o legislador, ao criar o Código do Império de 1830, se preocupou em tratar da responsabilidade penal do menor, levando em consideração a idade e o grau de discernimento, previu que, na hipótese do menor de 14 anos praticar fato delituoso com consciência e capacidade de entendimento, seria reconhecido como imputável e receberia, então, penas corporais.
O intuito do mencionado código era justificar que as pessoas menores de 14 anos não podiam ser consideradas responsáveis legalmente por seus atos, uma vez que não eram capazes de discernir entre o certo e o errado.
Dentre as várias inovações trazidas pelo Código Imperial ao mundo jurídico-normativo se pode citar a revisão da circunstância atenuante da menoridade, adotada em épocas posteriores e o arbítrio judicial no julgamento dos menores de 14 anos.
Embora o Código Criminal do Império de 1830 tivesse recebido diversas críticas, o mesmo teve expressiva repercussão, face o grande avanço desenvolvido nas concepções liberais da época.
Mesmo diante de tanto reconhecimento pelo código Criminal do Império de 1830, por exigência do Governo Republicano, é que foi criado o Código Penal de 1890.
Devido à celeridade da sua elaboração, tal código se encontrou eivado de defeitos, os quais foram corrigidos por meio de inúmeras leis, as quais foram editadas, no sentido de suprir as suas falhas e cobrir as suas lacunas. (PIERANGELI, 1980, p. 74/76).
Essa codificação considerava que “não eram criminosos os menores de 09 anos completos e os maiores de 09 e menores de 14 que obrassem sem discernimento.” (PAULA, 2002, p. 17).
O mencionado Código alterou, em alguns aspectos, a legislação anterior, prevendo, através do Decreto nº 847 de 11/10/1890, a inimputabilidade absoluta até 9 anos de idade completos, sendo que os maiores de 9 e menores de 14 estariam submetidos à analise do discernimento, conforme citado anteriormente.
Tal dispositivo foi revogado pela Lei Orçamentária nº 4.242, de 5 de janeiro de 1921, a qual estabeleceu a elevação da inimputabilidade para maiores de 14 anos e disciplinando um processo especial para os maiores de 14 anos e menores de 18 anos de idade. (PIERANGELI, 1980, p. 74).
A fim de regulamentar a situação dos menores, foi criado, no Brasil, através do Decreto Lei 17943A, de 12/10/27, o Código dos Menores de 1927, o qual estabelecia medidas para garantir o bem-estar físico e moral das crianças, atribuía deveres paternos, impondo obrigações ao Estado e fixando a imputabilidade penal em 14 anos de idade, vez que não os considerava  criminosos. (PAULA, 2002, p.18-19).
Verifica-se que tal código preconizava a atuação do Estado caso o menor se encontrasse em alguma situação considerada irregular.
Pereira[1] informa que o referido código implantou o primeiro sistema público de atenção às crianças em circunstâncias especialmente difíceis, passando a considerar o menor abandonado ou delinqüente, objeto de vigilância da autoridade pública (juiz). Porém, leva a crer que não houve fiscalização do cumprimento da lei. Mostra ainda, através de uma concepção política social implícita que o mencionado código é um instrumento de proteção e vigilância da infância e adolescência, vítima da omissão e transgressão da família, em seus direitos básicos.
Foi o código de menores de 1927 que consolidou a legislação sobre crianças, consagrou um sistema de atendimento à mesma e estabeleceu as regras do desvio social, a partir das quais se via necessário, a intervenção do Estado. Denominou as crianças menores de 07 anos de expostas, os menores de 18 anos de abandonados, os meninos de rua de vadios, as que pedem esmolas ou vendem coisas na rua de mendigas e as que freqüentam prostíbulos de libertinas.
Estabeleceu como se daria os processos de internação das crianças e o processo de destituição do pátrio poder. Instituiu o intervencionismo oficial no âmbito da família, dando poderes aos juízes e comissários de menores para vistoriarem suas casas e quaisquer instituições que se ocupassem das crianças já caracterizadas como menores.
O código previa que o descumprimento de qualquer obrigação estipulada aos pais pelo Código Civil, bem como a conduta anti-social da criança, era causa para transferir a sua tutela, dos pais para o juiz. (SILVA, 2008).
De fato o Código de 1927 era uma legislação direcionada ao pobre, por isto cuidou de denominar essa classe como infância “exposta” e “delinqüente” e utilizava-se das terminologias vadios e/ou libertinos.
Nesse período o pai de família tinha poder absoluto sobre a prole, o estado quase não intervinha.
Havia intervenção estatal no pátrio poder somente se os filhos fossem submetidos a abusos, negligência e crueldade.
Nesse período o menor delinqüente de até 14 anos não era submetido a processo penal de espécie alguma, enquanto que aqueles entre 14 e 18 anos de idade respondiam a processo especial.
Era proibido o recolhimento do menor à prisão comum.
O trabalho aos menores de 12 anos era proibido.
Os menores de 14 anos que não tinham escolaridade primária eram levados para a escola.
Extrai-se que nesse período não se considerava a infância como objeto de proteção especial, como nos dias atuais.
Acrescente urbanização, iniciada na Idade Moderna, no início do século XX trouxe para a zona urbana um número cada vez maior de homens livres e marginalizados da fruição da riqueza socialmente produzida. Trouxe também para as cidades uma imensa massa de crianças e adolescentes que não tinham acesso à escola. Esse grupo era precocemente inserido no mercado de trabalho em condições subumanas de exploração, marginalização, fome, elevadíssimas taxas de mortalidade, enfim, miséria.
 
De fato a criminalidade juvenil passou a incomodar a sociedade, porém esta não procurava combater a causa, que é a exclusão social, simplesmente fechava os olhos e criava uma grande confusão conceitual entre criança carente/ criança delinqüente. (MACHADO, 2003, p. 29-32).
O que se extrai destas informações é que o mencionado código, ao definir esse seguimento, teve uma visão dos delinqüentes como efeito e dos abandonados como causa.
Buscou-se sistematizar a ação de tutela e coerção que o Estado deveria adotar afastando a imputabilidade aos menores de 14 anos, tratando das medidas aplicáveis aos menores de 18 anos, pela prática de fatos considerados infrações penais.
Introduziu normas de proteção do menor em situação irregular, estabeleceu medidas de assistência ao menor abandonado e coibiu o trabalho do menor de doze anos e o trabalho noturno do menor de dezoito.
O Código de 1927 foi revogado pela Lei 6697 de 10/10/1979, mantendo-se a noção de exposição das famílias miseráveis à repressão do Estado.
 
 
 
 
Tal Código foi baixado pelo Decreto 2848, de 07 de dezembro de 1940, e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942.
Doutrinadores afirmam ser um código eclético, vez que concilia, sob seu texto, o pensamento neoclássico e o positivismo e, ao invés de adotar uma política extremada em matéria penal, inclina-se para uma política de transação ou de conciliação. (PIERANGELI, 1980, p. 405).
Aponta Paula que o mencionado código elevou a imputabilidade penal para 18 anos de idade (2002, p.19).
Nele contém parte geral e especial. Na parte geral (a original foi revogada e substituída pela Lei 8.209/84) do referido código são apresentados os princípios fundamentais do direito objetivo penal. Traz que a responsabilidade penal continua tendo por fundamento a responsabilidade moral, que pressupõe no autor do crime à ação ou omissão, a capacidade de entendimento e a liberdade de vontade. Nele foi instituído, ao lado das penas, que têm finalidade repressiva e intimidante, as medidas de segurança, as quais são essencialmente preventivas destinadas à segregação, vigilância, reeducação e tratamento dos indivíduos perigosos, ainda que moralmente irresponsáveis. Já na parte especial (ainda em vigor) traz as figuras delituosas, distribuídas por capítulos que estão subordinados a títulos. Trata também da liberdade que o juiz tem em tudo quanto se refere à aplicação e à execução das medidas de segurança.
Vários dispositivos do código Penal de 1940 fazem referência ao menor de 21 anos e encontravam sua razão de ser na capacidade de autodeterminação do agente, não na sua capacidade para a prática de atos civis e de discernimento.
Tal codificação divide as penas em principais e acessórias, sendo que as principais consistiam em reclusão, detenção e multa, enquanto que as acessórias na perda de função pública, interdições de direitos e na publicação da sentença.
Fixou a imputabilidade considerando a idade do agente, estabeleceu que o menor de dezoito anos era penalmente inimputável, ficando sujeito às medidas disciplinadas pelo Decreto-Lei 6026, de 24/11/43, caso cometesse infrações penais.
Para Silva, o Código Penal de 1940 instituiu aos maiores de 16 anos a possibilidade da liberdade vigiada, pela qual a família ou os tutores deveriam se responsabilizar pelo processo de regeneração do menor, com as obrigações de reparação dos danos causados e de apresentação do menor em juízo. Estendeu a autoridade do juiz sobre os jovens de 18 a 21 anos de idade.
Posteriormente, se viu a necessidade de romper com a Doutrina do Direito Penal do Menor, razões pelas quais foi criado um novo código, em 1979, para tratar, com exclusividade, sobre a matéria.
 
 
 
 
Como bem explanado por Segalin e Trzcinzski, citando Volpi, com intuito de romper com a Doutrina do Direito Penal do Menor é que foi criado o Código de Menores de 1979, o qual adotou a Doutrina Jurídica do Menor em Situação Irregular, o qual dividia a infância em duas categorias: as crianças e adolescentes compostos pela infância normal, sob a preservação da família, e os “menores”, categoria que denomina a população infanto-juvenil de rua, fora da escola, órfãos, carentes, infratores. (SEGALIN; TRZCINZSKI, 2006).
Tal doutrina legitimava a criminalização da pobreza, através da institucionalização excessiva de crianças e adolescentes por motivos de carência econômica.
Nesse sentido Segalin e Trzcinzski referem-se à Doutrina Jurídica do Menor em situação irregular, senão vejamos:
 
Tinha como objetivo oferecer assistência, proteção e vigilância a “menores” até 18 anos, propondo que a proteção estatal dirigia-se à erradicação da irregularidade da situação em que eventualmente se encontrava o menor, sempre com a preocupação de assisti-los, protegê-los e vigiá-los, no entanto, só estariam tutelados por seus dispositivos os menores que não estivessem enquadrados nos padrões sociais normais. Protegia o menor carente, abandonado e infrator, bem como qualquer outro que estivesse em situação irregular, sem, no entanto, proporcionar-lhe proteção integral. (SEGALIN; TRZCINZSKI, 2006).
 
O referido código não se preocupou em diferenciar infratores, abandonados ou órfãos. Preocupou-se em resolver a questão daqueles que, por incapacidade dos pais, viessem a ser encontrados em situação irregular, poderia haver intervenção do Estado, o qual atuava de forma protetiva e punitiva. (COSTA, 2005, p. 56-57).
A criação do referido código muito contribuiu para a reconstrução de um Estado mais organizado, haja vista que protegendo o menor em situação irregular, estaria também colaborando com a família, a qual era tida como base da sociedade.
O foco principal da referida doutrina era legitimar a atuação estatal, exercida pelo poder judiciário, o qual beneficiava a institucionalização e a adoção, quando se deparava com casos de crianças e adolescentes em situação irregular, exercendo assim, o seu dever de prestar assistência e, em conseqüência, garantido o controle social.
Nesse período usava a terminologia “criança” para o filho do bem nascido, enquanto que para o menos favorecido pela sorte, o menor era o infrator. Ressalta que as medidas pautavam-se no caráter punitivo e retributivo, quanto à sua natureza e finalidade, sendo aplicadas, conforme decisão da autoridade judiciária, visando à reintegração sócio familiar do adolescente, porém carregadasde intencionalidade estatal de exercer o controle sobre a população e de assegurar a paz social. (LIBERATTI, 2002, p. 41).
 
O código de menores foi um mecanismo de controle social da infância e da adolescência, vítima da omissão e transgressão da família, da sociedade e do Estado, os quais não lhes garantiam os seus direitos básicos.
Os mecanismos de participação se limitavam aos poderes da autoridade policial judiciária e administrativa e a fiscalização do cumprimento da lei era de competência do Juiz e de seu corpo de auxiliares. (PEREIRA, 2008).
Sobre a criação de um sistema sócio penal de controle da infância desassistida temos o seguinte posicionamento:
 
“[...], com a constituição dos juízos de menores e a cristalização do direito do menor criou-se um sistema sociopenal de controle de toda a infância socialmente desassistida, como meio de defesa social em face da criminalidade juvenil, que somente se revelou possível em razão da identificação jurídica e ideológica entre infância carente e infância deliquente.” (MACHADO, 2003, p. 42).
 
Percebe-se que tal código foi omisso quanto à questão do menor em situação regular, razão pela qual foi necessária a regulamentação da situação por uma outra Lei. Foi aí que surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente que, substituindo a Lei em vigor, tratando sobre crianças e adolescentes de todas as classes sociais econômicas e que para muitos, possui o texto que mais se aproxima da Doutrina da Proteção Integral do Menor.
O Estatuto da Criança e do Adolescente não tutela, apenas, as situações em que a criança e o adolescente estejam sofrendo ou encontram-se ameaçados de sofrer, de alguma forma, violência em seus direitos, mas, sobretudo, busca evitar o surgimento de abusos. Adota uma política de prioridade absoluta à criança e ao adolescente, independente de classe social e econômica.
                                       No campo penal, diferencia dos adultos somente no que refere à inimputabilidade penal. (COSTA, 2005, p. 59).
Temos o seguinte apontamento:
 
[...] trata-se de um avanço na medida em que faz parte de um modelo de garantias, pois estabelece que tal responsabilidade penal decorre da prática de atos típicos, antijurídicos e culpáveis, tipificados na legislação penal, rompendo definitivamente com a concepção tutelar, de responsabilização por atos “anti-sociais. (COSTA, 2005, p. 59).
 
                                       Segundo a mencionada autora o Estatuto da Criança e do Adolescente é um sistema de garantias que reproduz no âmbito de uma Lei especial as garantias constitucionais fundamentais. (COSTA, 2005, p. 60).
O que se depreende do posicionamento de diversos doutrinadores é que a Lei 8069/90 pressupõe um sistema de garantia de direitos de forma igualitária, a todas as crianças e adolescentes, independentemente da classe social ou situação que se encontram. Tratam dos procedimentos e das garantias constitucionais a serem adotados, as medidas sócio-educativas a serem aplicadas ao caso concreto, levando, sempre, em consideração a gravidade do ato infracional praticado.
Com o Estatuto da Criança e do Adolescente, as crianças e adolescentes passaram a se posicionar como sujeitos de direitos e com prioridade absoluta.
Sendo sujeitos de direitos e se tratando de pessoa em condição peculiar, conforme prevê o art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, é devido à esse seguimento sociedade proteção especial. (VADE... 2007, p.1021).
Assim considerados como sujeitos de direitos é que, “em contraposição a concepção do direito do menor, nasceu historicamente o paradigma da proteção integral.” (MACHADO, 2003, p. 49).  
Foi o referido Estatuto da Criança e do Adolescente que consagrou os princípios anunciados pela ordem constitucional e que confere responsabilidade solidária à família, à sociedade e ao Estado, vez que são responsáveis pela formação destes indivíduos. Nesta mesma linha de raciocínio tem-se que a concepção do direito do menor fundamenta-se na idéia de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos em relação aos adultos, à família, à sociedade e ao Estado (MACHADO, 2003, P. 50).
Para haver uma definição ou uma diferenciação  entre criança e adolescente, o Estatuto da Criança e do Adolescente estipulou que pessoa até 12 anos de idade incompletos seriam consideradas crianças, enquanto que os de 12 anos à 18 anos, adolescentes.
Dispõe a referida Lei:
 
Art. 2º- Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquele entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo Único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. (VADE..., 2007, p. 1021).
 
O intuito do controle social sobre o menos é fazer com que a sociedade tenha uma visão diferenciada ao se referir à criança e ao adolescente, os quais são por ela/sociedade considerados como objeto de incapacidade e de imposição de proteção. (MENDEZ, 1994, p.197-202).
Nesse sentido:
 
[...], as leis de menores foram muito mais do que uma epiderme ideológica e mero símbolo de criminalização da pobreza. As leis de menores foram um instrumento determinante no desenho e na execução da política social para a infância pobre. As leis de menores foram um instrumento (legal) determinante para legitimar a atuação coercitiva das políticas assistenciais. A polícia- no cumprimento das leis de menores e simultaneamente na flagrante violação dos direitos e garantias individuais consagrados em todas as constituições da região- converteu-se de fato no provedor majoritário e habitual da clientela das chamadas instituições de “proteção” ou de “bem estar“. (MENDEZ, 2001, p. 42).
 
A fim de regular o disposto no artigo 228 da Constituição Federal, a Lei 8.069/90 esclarece a questão da faixa etária entre 12 e 18 anos, dispondo que os menores, ou seja, adolescentes, são aqueles de 12 anos completos e 18 anos incompletos.
A mencionada Lei estabelece que: “Art. 104- São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. Parágrafo Único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada idade do adolescente à data do fato.” (VADE..., 2007, p. 1028).
Quando da prática de ato infracional por adolescente o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a aplicação de medidas sócio-educativas, como: advertência, reparação de danos, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semi-liberdade, internação.
O mesmo não ocorre se a prática do ato infracional se der por criança, uma vez que a Lei 8.069/90 prevê medidas sem caráter punitivo, como se vê de seu art. 101.
Percebe-se que o legislador preocupou em criar medidas sócio-educativas de cunho predominantemente pedagógica, esclarecedora e orientadora, as quais seriam aplicadas sem ferir a garantia a eles conferida, que é a proteção integral.
A proteção integral “constitui-se em expressão designativa de um sistema onde crianças e adolescentes figuram como titulares de interesses subordinantes frente à família, à sociedade e ao Estado.” (PAULA, 2002, p.23).
O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu art. 1º, que “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.” (VADE..., 2007, p. 1021).
O princípio da Proteção Integral, que reconhece a condição peculiar da criança e do adolescente, uma vez que encontram em desenvolvimento, tem suporte no art. 227 da Constituição Federal de 1988, senão vejamos:
 
[...], a Lei brasileira estabelece como sistema máximo de garantias, os direitos sociais, dos quais são titulares todas as crianças e adolescentes, independente de sua situação social ou mesmo de sua condição pessoal e de sua conduta. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do estado assegurar a efetivação destes direitos, assegurando as condições para o desenvolvimento integral de quem se encontra nesta faixa etária. (COSTA, 2005, p.  61).
 
Mostra também a autora, no tocante à responsabilização por atos infracionais, definidos pela Lei Penal, que o Estatuto da Criança e do Adolescente incorporou o princípio da legalidade, ou seja: impediu que os adolescentes, independentemente de ter ou não cometido atos infracionais tipificados em lei, fossem tratados como em situação irregular. No que refere às medidas sócio-educativas, se limitou à “proteção de bens jurídicos fundamentais, como a liberdade, a ameaça ou a violência à pessoa.” (COSTA, 2005, p. 61).
O princípio da proteção integral é baseado na idéia de que “crianças e adolescentes são seres humanos que se encontram numa situação peculiar, ou seja, em fase de desenvolvimento físico, psíquico e emocional. Portanto, devem ser respeitados.” (MACHADO, 2003, p. 50).
Enfim, o que se extrai de todo o exposto é que o Estatuto da Criança e do Adolescente prioriza o interesse da criança e do adolescente e a garantia a eles conferida, por isto, deve ser considerada prioridade em toda e qualquer circunstância.
 
3 A RELAÇÃO FAMÍLIA E MENOR INFRATOR
 
 
Um dos direitos garantidos à criança e ao adolescente é a convivência familiar e comunitária.
É na família que se aprendem os primeiros valores, o segredo de todo amor e de toda vida verdadeiramente humana e é a ela que se atribui determinadas funções, tais como, educativa, econômica e social.
Trata-se de uma tendência universal, proteger a família, uma vez que esta, como se sabe, é a base do Estado.
Nesse sentido, o sexto princípio da Declaração Universal dos Direitos da Criança e do Adolescente de 20/11/1959 prescreve:
 
A criança necessita de amor e compreensão, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade; sempre que possível, deverá crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer caso, em um ambiente de afeto e segurança moral e material; salvo circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas terão a obrigação de cuidar especialmente do menor abandonado ou daqueles que careçam de meios adequados de subsistência . Convém que se concedam subsídios governamentais, ou de outra espécie, para a manutenção dos filhos de famílias numerosas. (FUNDAÇÃO ABRINQ, 2008).
 
A família é a primeira instituição apta a satisfazer as necessidades básicas da criança e do adolescente. Ela se fortalece na relação amorosa entre os pais e filhos, na relação com a comunidade, sempre alimentada pelos valores do amor humano.
“Entre os grupos humanos, a família desempenha um papel primordial na transmissão da cultura [...].” (LACAN, 1987, p.15).
Nesse mesmo sentido leciona Leal:
 
É notório o caráter ambivalente da família, a sua índole construtiva e destrutiva, ou melhor dizendo: se por um lado reconhece-se a importância da família estável, bem constituída, onde a harmonia o afeto e a confiança se unem na síntese do “home sweet home”, por outro lado há de se ter em conta que é na família desajustada, mal estruturada, sem coesão afetiva, que se origina grande parte dos transviamentos dos menores.
[...]
Ao pai e à mãe cabe educar os filhos, orienta-los para a vida. Sua responsabilidade é grande, pois deles depende, em grande parte, a estruturação da personalidade, a formaçãomoral dos filhos. (LEAL, 1983, p. 104).
 
Nota-se que a família é o melhor meio de que o indivíduo dispõe para enfrentar os problemas de todas as ordens, quer sociais, econômicas, psicológicas ou até mesmo afetivos constantes na vida dos jovens.
Não resta dúvida que o modelo apontado por Leal seria o ideal e almejado por todos. A família, formado por pai, mãe e filhos, todos em busca de um ideal, uma vida digna e estruturada, sem diferenças sociais.
Cabe aos pais, à sociedade e ao Estado, como se nota no texto constitucional, assegurar à criança e ao adolescente, vários direitos, dentre eles a responsabilidade de sustentar, orientar e educar, senão vejamos:
 
Art.227- É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (VADE..., 2007, p. 68).
 
Infelizmente, o modelo apontado por Leal e previsto na CRFB de 1988 está distante da realidade em que vivemos, devido às desigualdades sociais, famílias desestruturadas por ação ou omissão dos órgãos competentes, fato que muito tem contribuído para que os jovens se tornem futuros infratores.
Explica-se isso, uma vez que não têm outra solução para sobreviver, a não ser se ingressando no mundo do crime, lugar onde não têm nenhuma segurança e nenhum apoio afetivo, mas têm meios de inibir as suas necessidades. Este mundo em nada contribui para o desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente.
O fato é que, quando a família não cumpre com os seus deveres, por ação, omissão ou insuficiência de recursos, o Estado ou a sociedade deveria garantir o interesse da criança e do adolescente, o que não acontece na prática. O Estado continua com aquele ranço punitivo e, somente toma providências para se resguardar ou punir o menor, deixando de lado, os seus direitos garantidos, no que se refere a sua formação.
 
Na maioria das vezes as crianças refugiam-se na marginalidade, em consequência do fracasso da geração dos seus pais, fugindo, desta forma, das opressões de todos os gêneros, protegendo-se da despersonalização em que a sociedade os obriga a se amoldar. (ROBERTI, 2008).
 
Um dos fatores que contribui para que o menor se insira no meio criminoso é o desemprego dos pais ou a baixa renda familiar que torna impossível a manutenção e subsistência familiar. Isso faz com que o jovem vá, através da prática de meios ilícitos, atrás de recursos para ajudar nas despesas familiares ou até mesmo para inibir o estado de fome em que, frequentemente, se encontra.
A negligência dos pais, por vezes, é resultado da sua rotina cotidiana. Devido ao contexto da realidade atual, a cada dia que passa, os pais têm menos tempo para se dedicar à família e, com isto, os filhos se sentem carentes, em face da falta de atenção dos pais e às vezes, buscam contatos com estranhos, com desvios de conduta, o que, de fato, pode se contaminar.
A realidade financeira da família é um outro fator que ocasiona o trabalho exercido por menores, os quais podem desempenhar tarefas árduas para ajudar nas despesas da família, e não muito raro, são eles os verdadeiros mantenedores da renda familiar, ao invés de estarem na escola.
Possivelmente, esse seguimento de jovens está fadado à marginalização, em face da má distribuição de renda, pois, a riqueza sempre se concentra nas mãos de poucos, deixando a grande maioria da sociedade, em especial de jovens, em situações penúrias e até mesmo de fome.
É preciso que o governo crie mecanismos, através de programas, incentivos, educação e projetos geradores de renda e de emprego, para o fortalecimento da famíjia, a qual é fundamental para o desenvolvimento da criança e do adolescente.
“Não é a criança que tem que cuidar da família [...], é a família que tem que ser ajudada para que possa cuidar bem da sua criança.” (LICURZI, 1999, p. 33).
Grande parte dos jovens infratores possui família, porém, trata-se de família composta de vários membros, desestruturados, com baixa renda, condições sociais desfavoráveis, fatores decisivos para a inclusão do adolescente na criminalidade.
Quando o adolescente se volta para a prática de atos infracionais os pais não mais conseguem exercer sua autoridade, pois, frequentemente, se deparam com filhos drogados, bêbados, não havendo mais forças para impor limites e consequentemente, não conseguem ajudar os filhos a superar os problemas e dificuldades que enfrentarão. Aí deveria entrar a ação do Estado, através de mecanismos técnicos que pudessem ajudar a resolver o problema. Infelizmente, isso não acontece e o jovem estará ao sabor da sorte.
Quando os pais perdem o controle sobre os filhos e estes se rendem à marginalidade, aqueles se sentem culpados, impotentes, frágeis, não sabendo como agir, concretizando o verdadeiro fracasso familiar e social.
 
 
 
 
A família, entendida como um conjunto de pessoas unidas por laços consangüíneos e afins, é uma das instituições jurídicas mais importantes, a qual tem por fim a criação e educação dos filhos e a assistência mútua entre seus integrantes, estando, sempre, na busca de uma finalidade em comum.
Família é o “conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum.” (PEREIRA, 2004, p. 19).
Diniz (2007) entende que a família deve ser compreendida através de uma análise do caráter biológico, psicológico, econômico, religioso, político e jurídico.
Diante dos apontamentos da autora, percebe-se que, quanto ao caráter biológico, entende que tal análise se faz necessária, uma vez que, considerando que o indivíduo nasce e cresce em família e, posteriormente, constitui a sua própria, depara-se com diversos comportamentos.
Com relação ao caráter psicológico, diz a mencionada autora que a análise se dá em razão dos laços de amor e afeto, resultado do elemento espiritual que une os componentes da família.
Referente ao caráter econômico, entende a autora que a análise torna-se imprescindível, uma vez que o homem e a mulher, em busca da realização material, intelectual e espiritual, se auxiliam mutuamente.
Continua a autora fazendo uma análise sobre o caráter religioso, por entender que, sendo a família um ser ético ou moral, influenciada pelo Cristianismo, “não se afastando esse caráter mesmo com a laicização do direito.”
Outra característica a ser analisada é o caráter político, tendo em vista que da família nasce o Estado e dele tem proteção especial.
Diniz (2007) refere-se ao caráter jurídico, por ser regulada por normas jurídicas, as quais constituem o direito de família.
A família, além de ter suas normas no Direito, as tem como organismo ético e social, por isto as extrai também na religião, na moral, nos costumes, sendo “que sua força coesiva é antes de tudo um dado psíquico.” (PEREIRA, 2004, p. 21).
Outro conceito de família:
 
O vocábulo família possui diversos sentidos e pode ser ampliado ou reduzido de acordo com os critérios adotados pela lei (sucessórios, alimentar, da autoridade, fiscal, previdenciário, etc.), pelos caracteres da família (biológico, psicológico, econômico, religioso, político, jurídico, etc), pelas acepções do termo e pelas espécies de família. (CARVALHO, 2005, p. 3).
 
 
Continua o autor dizendo que Maria Helena Diniz apresenta as seguintes acepções do vocábulo família:
                      
Acepção no sentido amplíssimo- abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como as pessoas do serviço doméstico (art.1412, §2º CC) ou que vivam às suas expensas. Na acepção lata- abrange os cônjuges, companheiros, os filhos, os parentes na linha reta e na colateral até o quarto grau e os afins (parentes do cônjuge ou companheiro) na linha reta e na colateral até o segundo grau (art.1591/1595 CC). No sentido restrito- abrange somente os pais e os filhos, independente do estado civil (arts. 1511, 1513, 1567, 1716 e 1723 CC e 226, §3º CF) ou por apenas um dos pais e seus descendentes (art. 226, §4º CF). (CARVALHO, 2005, p. 3-4).
 
Aponta o autor, as espécies de família consideradas por Maria Helena Diniz:
 
Família Matrimonial é a formada com base no casamento pelos cônjuges e prole. Família Não-Matrimonial é a constituída fora do casamento por união estável ou relações extraconjugais, podendo incluir aqui as famílias monoparentais. Família Adotiva é a família constituída pelo vínculo de adoção. Família Substituta é a que se configura pela guarda, tutela e adoção (art.28 da Lei 8069/90-ECA). (CARVALHO, 2005, p. 4).
 
A família, segundo Macedo (2008), é um dos mais importantes mecanismos de socialização, uma vez que é nela que a criança adquire cultura e aprende suas normas sociais.
Família “é a unidade formada pelo casal e pelos filhos, onde cada filho que se casa constitui nova família, da qual se torna chefe, de tal modo que os netos não estão subordinados ao avô, mas sim, ao pai.” (CRETELLA JÚNIOR, 1973, p. 104).
Tem-se o seguinte posicionamento:
 
Abandonando a visão de que tudo que gravita em torno da família representa proteção, o bem, o justo, o correto, e o que está fora dela o mal, o iníquo, o desonesto e o perigoso, o Direito acabou por reconhecer a necessidade de tutela jurídica de certos interesses das crianças e adolescentes, protegendo-os primordialmente da violência e da opressão no seio da própria família. (PAULA, 2002, p. 34 -35).
 
Conforme aponta Caio Mário, há tempos atrás a família era constituída de um grande número de pessoas, atualmente isso se torna inviável, uma vez que a obrigação de manter e sustentar a família passou a ser dos pais, e não somente, do pai, como se dava na época em que este era o chefe da sociedade conjugal. Hoje,a mulher não se vê somente na obrigação de cuidar do lar, passou a dividir,com o homem, a responsabilidade da manutenção e administração da família, vindo a assumir diferentes papéis na sociedade familiar, além de exercer atividades externas, afim de ajudar na economia familiar e a de evitar a miséria.
“A família não decorre somente do casamento civil e nem é concebida exclusivamente como união duradoura entre homem e mulher.” (MACHADO, 2003, p. 159).
Vale registrar o seguinte conceito:
 
Considera-se família em conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de natureza familiar. Nesse sentido compreende os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. (VENOSA, 2006, p. 2).
 
 
3.2 A família e o Código Civil de 2002
 
 
Com o novo código Civil “os pais exercem o poder familiar, desaparecendo, contudo, o poder patriarcal.” (PEREIRA, 2004, p. 28).
Antes da atual Constituição Federal e do código civil de 2002, havia uma prevalência da vontade do pai sobre a mãe, em especial no exercício do pátrio poder, ou seja, o homem exercia a supremacia sobre a mulher, sendo que esta ficava restrita às lidas da casa.
O direito dos filhos, no sistema jurídico anterior, ficava condicionado ao estado civil dos pais, ou seja: somente eram considerados filhos legítimos aqueles resultantes do casamento válido e, somente neste caso, teriam os direitos advindos da filiação.
Posteriormente, o Estatuto da Criança e do Adolescente disciplinou o que já estava regulamentado pela CRFB/88, considerando a igualdade entre pai e mãe no exercício do pátrio poder e, caso exista discordância, poderá recorrer ao Poder Judiciário.
Conforme prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente e, adotando o posicionamento de Pinto, ”havendo conflito, caso os genitores do menor não chegassem a um acordo, recorreriam ao Judiciário, uma vez que o pátrio poder é exercido em igualdade de condições.” (PINTO, 1998, p. 9-10).
Importante tratar sobre o pátrio poder:
 
Conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e aos bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção do filho. (PAULA, 2002, p. 35).
 
O pátrio poder nada mais é do que o dever dos pais de preservar os direitos e deveres dos filhos. “Somente a violação grave dos deveres do pátrio poder, tornando inviável o desenvolvimento da criança, é que autoriza a retirada do menor da casa da família natural.” (MACHADO, 2003, p. 163).
 
 
3.3 A família e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
 
 
Prevê a nossa Carta Magna, em seu artigo 226, que a família é a “base da sociedade” e tem uma especial proteção do Estado.
“Art. 226 §4º- Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.” (VADE..., 2007, p. 68).
Após a disciplinação de tal diploma pela Carta Magna é que os pais passaram a ter responsabilidade mútua. A CRFB de 1988 dispõe, em seu §8º do art. 226:
“O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” (VADE..., 2007, p. 68).
Atualmente o conceito familiar não é restrito a pai, mãe e filhos como era anteriormente, vez que o conceito foi estendido para a convivência familiar e até mesmo individual. Ou seja: a família, nada mais é do que a união de esforços, com o fim comum e objetivos mútuos de desenvolvimento e proteção. 
A nossa Carta Magna põe fim a uma longa história de discriminações em relação aos filhos.
Prevê em seu §6º do art. 227 que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (VADE..., 2007, p. 69)
“A Constituição Federal de 1988 abriu horizontes ao instituto jurídico da família, que mereceu sua atenção em três pontos relevantes: entidade familiar, planejamento da família e assistência direta à família.” (PEREIRA, 2004, p. 37).
Quanto ao planejamento familiar, mereceu aplausos uma vez que, em períodos anteriores, as famílias eram numerosas e isto contribuía em grande escala para a diminuição de recursos. Como exemplo: na saúde, educação, lazer, e em vários outros seguimentos essenciais ao bem estar do cidadão.
Fez-se imprescindível para garantir assistência direta à família face ao “caos” então existente, devido à desigualdade social que resultava em miséria e conflitos familiares.
Os art. 19 e 25 da Lei 8069/90 nos remete aos artigos 226 e 227 da CRFB de 1988 que tratam da convivência familiar e dignidade humana.
 
 
3.4 A família e o Estatuto da Criança e do Adolescente
 
 
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 25, define como “família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.”
Prevê o art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
 
Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada à convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substânciasentorpecentes. (VADE..., 2007, p. 1022).
 
A promulgação da Lei 8069/90 foi de grande importância na construção do Direito da Criança e do Adolescente, principalmente no tocante à regulamentação dos deveres da família.
Percebe-se que a família se constitui na fonte do amor que gera a vida e permanece como um dos alicerces da constituição da sociedade, exercendo um papel importante no desenvolvimento pleno da personalidade do menor, aumentando ou reduzindo as chances deste desviar sua conduta para o mundo do crime.
A família é considerada garantidora da integridade física e moral da criança e do adolescente. Caso a família não cumpra com o seu papel e venha a colocar o menor em situação de risco, como previsto no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, deverá ser o mesmo encaminhado para um abrigo e, posteriormente, dado em guarda provisória a uma família substituta e/ou até mesmo em adoção.
Quando a criança ou adolescente se encontrar em situação de risco, devem ser tomadas medidas específicas de proteção, conforme se extrai da Revista Capacitação de Conselheiros Tutelares, módulo I. (CAPACITAÇÃO..., 2001). Estas nada mais são do que medidas de proteção à criança e adolescente em face de ameaça ou violação de seus direitos, por ação ou omissão da sociedade, do Estado ou da própria família.
São sete as medidas de proteção à criança e ao adolescente. Vão desde o encaminhamento aos pais e responsáveis até a colocação em família substituta, passando pela inclusão em programa comunitário. (CAPACITAÇÃO..., 2001, p. 97).
O Estatuto da Criança e do Adolescente considera adolescente o jovem entre 12 e 18 anos, o qual fica sujeito às medidas de proteção e sócio-educativas.
A Lei 8069/90 reconheceu crianças e adolescentes como “sujeitos de direitos e disciplinou as relações jurídicas estabelecidas entre esta parte da população com a família, sociedade e Estado.” (PAULA, 2002, p. 23).
“Redesenhou institutos, como o pátrio poder, o do reconhecimento voluntário e compulsório dos filhos havidos fora do casamento e o da família substituta.” (PAULA, 2002, p. 51).
Percebe-se que tal regulamentação se deu em razão da necessidade de resguardar o direito da criança e adolescente, garantindo-lhes, com isto, proteção integral.
4 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE
      
 
Diante dos grandes problemas vivenciados pelo Brasil, referentes à criança e adolescente e, tendo em vista o tratamento que lhes eram dispensados pelas Leis em vigência, o constituinte de 1988 se preocupou com a questão.
A Carta Magna com base na doutrina e na jurisprudência então reinantes, constitucionalizou a execução de medidas específicas de proteção ao menor, considerando que a família, a sociedade e o Estado são os responsáveis na execução da política social de proteção  á criança e ao adolescente.
Para Rocha e Pereira o tratamento prioritário dispensado às crianças e adolescentes, como sujeitos de direitos, se deu com a Declaração Universal dos Direitos das Crianças da Organização das Nações Unidas – ONU, em 1959, porém o Brasil só a efetivou com a promulgação da CRFB/1988 e posteriormente com a Lei 8069/90.
A Lei ao se referir à proteção integral da criança e do adolescente, está frente ao mundo dos adultos. (PAULA, 2002, p.23).
Sobre o tema, leciona:
 
Partiu-se na construção da idéia de proteção integral, de obviedade             manifesta: criança e adolescentes reclamam proteção jurídica frente à família, à sociedade e ao Estado, entidades que não raras vezes, a pretexto de protegê-los, negam seus interesses, entre os quais os mais básicos. Integral, portanto, no sentido da totalidade de suas relações interpessoais, sem qualquer tipo de exclusão. (PAULA, 2002, p. 24).
 
A proteção integral tem por fim propiciar e garantir desenvolvimento saudável e a integridade da criança e do adolescente.
“Proteção no sentido de amparar e propiciar-lhes a plena cidadania. Integral, pois se refere à totalidade do ser humano, nos seus variados aspectos, quais sejam: físico, psíquico, moral, espiritual e social, etc...” (PAULA, 2002, p. 25).
A proteção integral tem previsão legal, nos termos do art. 3 º, da Lei 8.069/90, ao considerar a criança e o adolescente, pessoas em desenvolvimento, assegurando-lhes todas as oportunidades e facilidades "a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade." (VADE..., 2007, p. 1021).        
A proteção integral não pode ser concebida apenas como expediente garantidor da maturidade, mas, sim, como uma obrigação de todos em relação ao direito de viver, crescer e desenvolver da criança e do adolescente, a quem deve ser dispensada dignidade e respeito. (PAULA, 2002, p. 25).
Nota-se que, em tempos passados, antes da vigência da atual Carta Magna e da Lei 8069/90, a criança e o adolescente não tinham um tratamento especial como nos dias atuais.
Somente após a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é que a criança e o adolescente passaram ser considerados sujeitos de plenos direitos, sendo-lhes devido proteção integral por parte da família, Estado e sociedade, a fim de lhes garantir desenvolvimento e integridade saudável, bem como a preservação de seus direitos.
 
 
 
 
Conforme dispõe o art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil, regulamentado pela Lei 8069/90, os princípios de proteção da Criança e do Adolescente, ao serem interpretados, devem levar em conta os fins sociais a que se dirigem, a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento, além de outros fatores inerentes ao menor.
 
 
           
 
“A prioridade absoluta constitui o segundo princípio informador do Direito da Criança e do Adolescente.” (PAULA, 2002, p. 39).
A garantia de prioridade absoluta está prevista no artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. (VADE..., 2001, p. 1021). O mencionado artigo recebe força do art. 227 da CRFB/1988.
Mesmo sendo uma grande conquista, os mecanismos de proteção precisam ser efetivamente colocados em prática e supervisionados por cada indivíduo, família e, principalmente, pelo Estado.
Contudo, a sociedade precisa se conscientizar de que se objetivou, com a implantação dos mecanismos de proteção, a completa cidadania do menor, mas, para que isso aconteça,é preciso respeito, dedicação e priorização aos seus direitos para que se torne adulto equilibrado e capaz de enriquecer a nação e ser orgulho de um grande País.
Sob essa ótica “a criança ou adolescente não é um projeto, um empreendimento esquemático; é uma realidade caracterizada por atributos da idade, em constante modificação.” (PAULA, 2002, p. 38).
Com essa acepção:
 
O apoio e a proteção à infância e à juventude devem figurar, obrigatoriamente, entre as prioridades dos governantes. Essa exigência constitucional demonstra o reconhecimento da necessidade de cuidar de modo especial dessas pessoas, por sua fragilidade natural ou por estarem numa fase em que completam sua formação. Importante assinalar que não ficou por conta de cada governante decidir se dará ou não apoio prioritário às crianças e aos adolescentes. Reconhecendo-se que eles são extremamente importantes para o futuro de qualquer povo, estabeleceu-se como obrigação legal de todos os governantes dispensarem-lhes cuidados especiais. (MINISTÉRIO PÚBLICO, 2008).
           
 
           
 
A vida e a saúde, como direito fundamental da criança e do adolescente, foi objeto de consideração e previsão no art. 5º. da atual Constituição Federal, regulamentado pelo art. 7º da Lei 8069/90.
Eis o dispositivo constitucional:
“Art.7º- A criança e o adolescente têm direito a proteção, à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.” (VADE..., 2007, p. 1021)
A Lei 8069/90 tem a finalidade de proteger, integralmente, a criança e o adolescente, assegurando-lhes os direitos fundamentais à vida e à saúde, porém, mesmo estando em vigor, não se pode esperar que ela seja integralmente cumprida, como prevista, uma vez que não só a família, como também o Estado e a sociedade, não efetivam, na prática, os seus direitos. A referida Lei, ao tratar dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, dá destaque à vida, saúde, liberdade, dignidade, respeito, convivência familiar e comunitária, educação, cultura, lazer, profissionalização e proteção ao trabalho, a fim de evitar lesão ou ameaça aos direitos fundamentais.
 
           
 
 
Tais direitos estão diretamente ligados ao texto constitucional e aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Tem previsão legal no Título II, capítulo II, da Lei 8069/90, trazendo em seu artigo 15 o seguinte:
“Art. 15- A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.” (VADE..., 2007, p. 1022).
A liberdade de que trata o mencionado artigo é uma liberdade limitada, a qual obedece a certos critérios impostos pela família, sociedade e Estado, objetivando o bem estar dos protegidos.
Quanto ao respeito, tem como razão ao processo de desenvolvimento que se encontram, face ao estágio de modificação inerente à idade, a fim de que tenham um desenvolvimento completo, saudável e mantenham a sua integridade.
 
 
 
 
 
 
 
 
O mencionado direito está previsto no caput do art. 227 do texto constitucional, bem como no Capítulo III do Título II da Lei 8069/90, que regulamenta o seguinte:
 
Art. 19- Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. (VADE..., 2007, p. 1022).
 
Conforme tratado anteriormente e acolhendo os apontamentos de Tholedo (2003), verifica-se que criou, em tempos passados, diante da confusão conceitual que se tinha em relação à identificação jurídica da criança carente, em situação irregular ou autora de atos ilícitos, uma idéia de que as crianças marginalizadas estariam mais bem assistidas em casas de recolhimento do que no seio das famílias pobres.Foi aí que criaram as famosas e deploráveis FEBENS, que, no fundo, eram centros de aperfeiçoamentos a delinqüência infantil.
No entanto, com o decorrer dos anos, percebeu-se que tal concepção não merecia acolhida, uma vez que de tal forma, a criança ou adolescente não estaria recebendo tratamento tal qual seria num ambiente familiar, ou seja, sem condições de estabelecer um vínculo afetivo com os seus familiares, consangüíneos ou afetivos, haja vista que o trabalho desempenhado por pessoas de tais instituições seria nada mais, nada menos que profissional, sem nenhum valor afetivo.
Veja a importância da criança ou adolescente manter o convívio familiar, nas palavras de Tholedo:
 
Entre os direitos fundamentais da criança elencamos, ao lado do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à liberdade, à proteção ao trabalho, o direito de ser criado e educado [...] no seio da família [...]. Realmente, a família é condição indispensável para que a vida se desenvolva, para que a alimentação seja assimilada pelo organismo e a saúde se manifeste. Desabrochar para o mundo inclui um movimento de dentro para fora, o que é garantido pelos impulsos vitais vinculados à hereditariedade e à energia próprias do ser vivo. Mas este movimento será potenciado ou diminuído, e até mesmo obstaculizado, pelas condições ambientais: 60%, dizem os entendidos, são garantidos pelo ambiente. Não basta pôr um ser biológico no mundo, é fundamental complementar a sua criação com ambiência, o aconchego, o carinho e o afeto indispensáveis ao ser humano, sem o que qualquer alimentação, medicamento ou cuidado se torna ineficaz [...]. A família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação,de se aprender o uso adequado da liberdade, e onde, há a iniciação gradativa no mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e o universo. Outra realidade igualmente contemplada no art. 19 (da Lei 8069/90 é que o recolhimento de crianças em internatos contraria o direito fundamental, aqui reconhecido, da convivência familiar e comunitária, cujos benéficos efeitos acima salientamos. (THOLEDO, 2003, p. 155-156).
 
Com isto constata-se a necessidade da criança e adolescente conviver no meio familiar, salvo em situação peculiar, com objetivo de sua proteção, para que tenham o desenvolvimento e a conduta esperados no meio social, angariados no meio familiar, garantindo, com isto, cidadãos íntegros e saudáveis para a manutenção do Estado. Todos sabem que a razão do Estado é o bem estar de seus cidadãos e em contra partida o bem estar do Estado é a capacidade, integridade e criatividade dos cidadãos que o compõem. Sem povo (cidadão) não há Estado e sem Estado, não há cidadão (cidadania).
 
 
 
 
Esse direito encontra-se regulamentado pelo capítulo IV do Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 53 a 59.
Conforme afirma Tholedo (2003), a educação, cultura, esporte e lazer são direitos garantidos a todos os cidadãos e não só à criança e ao adolescente, porém foram regulamentados pela Lei 8069/90 como direitos fundamentais do menor, suportados pela CRFB de 1988, senão vejamos:
 
Art. 205- A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 215- O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
Art. 217- É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, [...]. (VADE..., 2007, p. 64-66).
 
A educação interfere diretamente no desenvolvimento da personalidade e formação da criança e do adolescente, enquanto que a cultura, o esporte e o lazer, muito contribuem para seu pleno desenvolvimento.
 
 
4.1.6 Direito à profissionalização e proteção no trabalho
                       
 
Dentre os direitos especificados no art. 227 da CRFB de 1988, está o direito à profissionalização, o qual também é regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente que a partir de 16 anos, o adolescente tem direito ao trabalho, sendo vedado antes de completar tal idade, salvo na condição de aprendiz, permitido a partir dos 14 anos.
Acertado o posicionamento de Tholedo (2003), ao entender que a regulamentação desse direito se deu sob a ótica da peculiar condição de desenvolvimento das crianças e adolescentes e com intuito de prepará-los e capacitá-los para o futuro, mesmo porque há de ser aplicado o adágio popular de que o trabalho dignifica o homem.
Porém, tal previsão legal deveria ser revista, objetivando incentivar o aprendizado como forma de educação, criando mais escolas técnicas para melhor desenvolver e proteger a criança e o adolescente, capacitando-os para o mercado de trabalho de forma criativa e educativa, levando em conta seus direitos fundamentais, não deixando ao léu para só ingressar ao mercado de trabalho após os 16 anos, totalmente despreparados, sujeitos aos mais degradantes tipos de atividades e aviltados salários, por falta de conhecimento técnico e, às vezes, sem a proteção do Estatuto da Criança e do Adolescente, porque já completara 18 anos.
A proteção, em demasia, na infância, como previsto na atual legislação, pode acarretar como de fato vem acarretando, sérios prejuízos ao jovem, especialmente ao completar maioridade. O princípio constitucional é de que o cidadão seja formado por completo, desde sua infância até a morte, vez que, como já dito, o Estado dele necessita, como ele necessita do Estado. Sem bons cidadãos não há grande e forte Estado.
 
Nesse sentido:
 
[...] formação profissional garantidora de um mínimo de igualdade entre os cidadãos quando da inserção no mercado de trabalho - o que se objetiva pelo direito à profissionalização - demanda muito estudo e muito tempo, como bem revela a tendência expressiva da sociedade para a educação continuada e permanente dos próprios adultos. (THOLEDO, 2003, p. 189).
 
Diante de tais apontamentos fica a indagação sobre o que seria melhor para o futuro do cidadão, capacitá-lo profissionalmente desde a juventude ou esperar atingir certa idade e grau de escolaridade para colocá-lo no mercado de trabalho, sem conhecimento técnico e um acompanhamento educativo, deixando-o à sua própria sorte.
Entretanto, verifica-se que há uma preocupação do Constituinte de 1988 e do legislador infraconstitucional, também do Estatuto da Criança e do Adolescente com a profissionalização da criança e adolescente, reconhecendo a necessidade de  desenvolver as potencialidades e  habilidades do menor para estarem preparados para a vida adulta.
                       
 
 
 
O Estatuto da Criança e do Adolescente e a CRFB/88 regulamentam a questão da proteção integral à criança e adolescente, dispondo, minuciosamente, seus deveres e direitos. 
A CRFB/88 abraçou todos os princípios da Declaração Universal dos Direitos da Criança enquanto que o Estatuto da Criança e do Adolescente foi mais além, promulgado para atender e regulamentar seus interesses, acrescentando e adaptando aos nossos costumes, tradições e fundamentos jurídicos.
Sobre a relação entre a Constituição de 1988 com o Estatuto da Criança e do Adolescente temos o seguinte posicionamento:
 
Somente com a Constituição de 1988 e com o Estatuto da Criança e do Adolescente é que se concebe crianças e adolescentes como partícipes de relações jurídicas, conceito que baliza a definição de regras específicas de proteção à infância e juventude, representando o início de uma mudança cujo resultado final somente poderá ser verificado no futuro. (PAULA, 2002, p. 22).
 
Registra-se que, embora o Estatuto da Criança e do Adolescente e a CRFB/88 garantam a proteção integral à criança e ao adolescente, trazendo grandes vantagens aos mesmos, a dura realidade é que a norma não tem sido cumprida conforme prevista, não atingindo, portanto o fim pretendido.
           
 
 
 
Os Tribunais Brasileiros têm admitido que a violação e o abuso aos direitos e garantias da criança e do adolescente, por parte do Estado, muito tem contribuído para o avanço da criminalidade juvenil, uma vez que, constantemente, se tem deparado com jovens colocados diante de situações vexatórias e degradantes, principalmente quando se encontram em situações menos favorecidas, em razão da sua condição social e econômica, os quais se vêem dependentes da interferência do Poder Estatal, que muitas vezes são negadas ou incompletas.
 
Nesses casos a omissão do Estado é evidente, senão vejamos:
Número do processo:
1.0133.05.027113-8/001(1)
Precisão: 43
 
Relator:
MARIA ELZA
Data do Julgamento:
29/11/2007
Data da Publicação:
19/12/2007
Ementa:
CONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO PODER EXECUTIVO NA CONSTRUÇÃO DE ABRIGOS PARA CRIANÇAS E ADOLESCENTES. DETERMINAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CUMPRIMENTO DE DEVER CONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DE SEPRAÇÃO DE PODERES E À CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. A dignidade da pessoa humana, notadamente a da criança e do adolescente, é tutelada pela Constituição Federal e pela Lei n. 8.069/90. Assim, é dever inafastável dos Municípios de Carangola, de São Francisco Glória, de Faria Lemos e de Fervedouro empreenderem todos os esforços que efetivem o princípio fundamental de proteção integral à criança e ao adolescente, assegurando abrigo, apoio sócio-educativo, sócio-familiar e assistência material, moral, médica e psicológica, nos termos do art. 227, da CF, e 4º, 6º, 7º, 15, 70, 86, 87, 88, 90 da Lei n. 8.069/90. O Poder Judiciário, no exercício de sua alta e importante missão constitucional, deve e pode impor ao Poder Executivo Municipal o cumprimento da disposição constitucional que garanta proteção integral à criança e ao adolescente, sob pena de compactuar e legitimar com omissões que maculam direitos fundamentais das crianças e adolescentes, o que é vedado pelo texto constitucional. O posicionamento adotado não macula o princípio constitucional da separação de poderes. O referido princípio não pode ser empregado para justificar a burla à Constituição e para contrariar o interesse público. A omissão dos Municípios de Carangola, de São Francisco Glória, de Faria Lemos e de Fervedouro, para solucionar o grave problema de abandono e desabrigo dos menores em situação de risco, se arrasta há anos. Falta interesse em resolver o problema. Enquanto nada é feito pelo Poder Executivo, a saúde, a vida, a dignidade, a integridade e a cidadania das crianças e adolescentes ficam ameaçadas e violadas. Tal situação gera angústia, sofrimento, perplexidade, apreensão e revolta nas crianças e adolescentes em situações de risco e na comunidade local. Maior violação à Constituição não há, pois valores constitucionais fundamentais estão sob constante e permanente lesão. A se admitir que o Poder Judiciário nada pode fazer ante tanto abuso e violação a direitos e garantias fundamentais constitucionais, estar-se-á rasgando o texto constitucional, condenando as crianças e adolescentes a situações degradantes, humilhantes, aflitivas, dolorosas que muitas vezes conduzem à marginalidade, à prostituição, e, às vezes, à morte, além de se atribuir ao Poder Judiciário papel decorativo ou de 'mero capacho' do Executivo.
Súmula:
DERAM PROVIMENTO.
Acórdão:
Processo 1 - 1.0133.05.027113-8/001(1)
Fonte: TJMG, 2007
 
A violação ao texto constitucional e ao Estatuto da Criança e do Adolescente, por parte do poder estatal, no que se refere aos direitos fundamentais, é uma constante em nossas vidas.
Com freqüência nos deparamos com noticiários que trazem inúmeros casos de mortes infantis ocasionadas pelo descaso do Estado, mortes nas filas de hospitais, jovem praticando furtos ou roubos para se alimentar, usando e vendendo drogas, etc.
Recentemente a mídia registrou o caso de um pai que foi preso em flagrante, porque furtou um medicamento para salvar a vida de seu filho, caracterizando a miséria com que passa parte das famílias brasileiras, a mesma família que está incumbida de cuidar da criança e do adolescente, sem nenhuma estrutura, pelo menos econômica e financeira para tal, esquecida pelo Estado, espoliada pela ganância dos mais fortes, sob o manto vergonhoso da liberdade ou do capitalismo selvagem, que faz com que a cada dia existam mais pobres e do outro lado maior concentração de renda, em detrimento dos economicamente favorecidos. Todos esses absurdos retratam a realidade do mundo em que vivemos, em detrimento das crianças e adolescentes.  
A expectativa é de que um dia todas essas ilegalidades cheguem ao fim, pois, conforme verá a seguir, se de um lado temos o Estado negando o direito constitucionalmente garantido, do outro temos a Instituição do Ministério Público que tem por lei a missão de garantir a aplicação da norma constitucional, peticionando junto ao poder judiciário para ver o efetivo cumprimento da Lei. Nossos tribunais têm assegurado o cumprimento da norma constitucional. Veja o que tem sido decido:
 
 
Número do processo:
1.0009.06.008130-5/001(1
Precisão: 36
Relator:
NILSON REIS
Data do Julgamento:
15/01/2008
Data da Publicação:
29/01/2008
Ementa:
CONSTITUCIONAL/ADMINISTRATIVO - SAÚDE - MEDICAMENTOS - MENOR CARENTE - FORNECIMENTO GRATUITO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA. O Ministério Público pode fazer uso da Ação Civil Pública para garantir a menor, carente de recursos financeiros, o fornecimento, pelo município, do medicamento de que necessita para garantia do direito à vida. Em reexame necessário, sentença confirmada. Prejudicado o recurso voluntário.
Súmula:
EM REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMARAM A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO, VENCIDO O REVISOR.
Acórdão:
 
Processo 2 - 1.0009.06.008130-5/001(1)
Fonte: TJMG, 2008
 
O texto constitucional é maravilhoso. As garantias à criança e ao adolescente, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, é algo que almejamos para nossos jovens e que certamente, se fossem observadas e realmente asseguradas teríamos um mundo com menos violência, com futuro mais promissor.
 
Número do processo:
1.0702.07.400305-5/001(1)
Precisão: 35
 
Relator:
WANDER MAROTTA
Data do Julgamento:
05/08/2008
Data da Publicação:
22/08/2008
Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL - MENORES CARENTES - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ECA - EDUCAÇÃO - DIREITO FUNDAMENTAL. - O Ministério Público tem legitimidade para impetrar mandado de segurança em nome de crianças e idosos (ECA e Estatuto do Idoso), estando o Município legitimado para responder aos termos do pedido, isoladamente ou em conjunto com o Estado e a União (arts. 7º e 9º da Lei 8.080/90). - É ilegal o ato de autoridade educacional que nega a matrícula de menores carentes em creches municipais.- Não pode o Município erguer barreiras burocráticas, ensejando obstaculizar ou mesmo impedir o acesso de menores carentes em creches públicas, até porque a educação é direito fundamental, assegurado pela Constituição Federal e não pode ser restringido.
Súmula:
REJEITARAM PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO.
Acórdão:
Processo 3 - 1.0702.07.400305-5/001(1)
Fonte: TJMG, 2008
 
O texto constitucional é ótimo. As garantias ao menor previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente é algo que almejamos para nossos jovens e que, se fossem observadas e realmente asseguradas, garantiria um futuro promissor aos jovens, com menos pobreza e violência.
Foi com esse intuito que o legislador regulamentou a questão da permanência de jovens e adolescentes em bares e casas de jogos, como intuito de que a  prevenção é a melhor maneira de se evitar que os mesmos se voltem para o mundo das drogas, dos jogos ou de quaisquer atos ilícitos. Ao evitar, incentiva e dá oportunidade à cultura, ao esporte e a outros meios que possam dar maiores benefícios aos jovens.
 
Número do processo:
1.0112.05.053326-7/001(1)
Precisão: 22
 
Relator:
CÉLIO CÉSAR PADUANI
Data do Julgamento:
13/09/2007
Data da Publicação:
21/09/2007
Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. BAR. JOGOS ELETRÔNICOS. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. PERMANÊNCIA DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES DESACOMPANHADOS DE SEUS RESPONSÁVEIS. VEDAÇÃO. ESTABELECIMENTO QUE VISA, DENTRE OUTROS, A EXPLORAÇÃO DE JOGOS ELETRÔNICOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. “ "É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária"", devendo ser evitada a permanência de menores de 18 anos em estabelecimentos noturnos que visam, dentre outros, a exploração de jogos eletrônicos, especialmente se existem outros meios de promover a sua inserção social (adolescentes), tais como eventos esportivos, culturais e congêneres. 2. Rejeitam-se as preliminares e nega-se provimento ao recurso.
Súmula:
REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
Acórdão:
Processo 4 - 1.0112.05.053326-7/001(1)
Fonte: TJMG, 2008
 
No caso de prática de atos ilícitos ou danosos, por parte de menores, a responsabilidade recairá sobre seus representantes legais, pois são eles os responsáveis, não se estendendo a terceiros, salvo se houver participação desses.
Nesse sentido temos o seguinte julgado:
 
Número do processo:
1.0699.07.070828-3/001(1)
Precisão: 14
 
Relator:
EDUARDO ANDRADE
Data do Julgamento:
01/04/2008
Data da Publicação:
29/04/2008
Ementa:
REPRESENTAÇÃO - INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA – ARTIGO 249 DO ECA - SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE - ILEGITIMIDADE - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. - A penalidade administrativa incursa no artigo 249 do ECA pode ser aplicada somente aos responsáveis legais do menor, quais sejam, pais, tutores ou detentores da guarda, em caso de descumprimento dos seus deveres legais ou das determinações impostas pela autoridade judiciária ou pelo Conselho Tutelar, não se admitindo interpretação extensiva do dispositivo legal para o fim de penalizar os representantes dos entes públicos. Assim, caso é de se confirmar a sentença que indeferiu a petição inicial, em razão da ilegitimidade do Secretário Municipal de Saúde.
Súmula:
NEGARAM PROVIMENTO
Acórdão:
Processo 5 - 1.0699.07.070828-3/001(1)
Fonte: TJMG, 2008
 
Em caso de prática de delito de natureza grave, a aplicação da medida sócio-educativa de prestação de serviços cumulada com liberdade assistida é uma medida acertada, desde que comprovado que o adolescente tem condições de conviver em sociedade e que o convívio familiar contribuirá para a sua recuperação e o estatuto dê condições para que a família ofereça os meios necessários para a recuperação. É prudente que só em casos especiais que se aplique a medida mais grave, que é a de internação.  
A preocupação dos aplicadores da Lei é resgatar o adolescente, aplicando medidas mais brandas, por acreditarem que dessa forma estarão conscientizando o adolescente sobre o papel que deve desempenhar na sociedade e oferecendo ao mesmo, noções básicas de educação, civilidade, respeito e senso comunitário. No fundo o que deve ser aplicado ao adolescente infrator é a medida pedagógica.  
Nesse sentido:
 
Número do processo:
1.0049.02.000036-7/001(1)
Precisão: 52
 
Relator:
ARMANDO FREIRE
Data do Julgamento:
29/11/2005
Data da Publicação:
06/12/2005
Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ADOLESCENTE. ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO À LESÃO CORPORAL GRAVE, COM PERIGO À VIDA. REMISSÃO. MOMENTO OPORTUNO. EXISTÊNCIA DE REQUISITOS. FIXAÇÃO ACERTADA DAS MEDIDAS. LIBERDADE ASSISTIDA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. OBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DA LEI 8.069/90. CUMULAÇÃO PERMITIDA, NOS TERMOS DO ART. 113, C/C ART. 99, AMBOS DO ECA. DECISÃO CONFIRMADA. A remissão concedida pelo juiz, após iniciado o procedimento, poderá ser aplicada em qualquer fase, antes da sentença. Apreciado o mérito e julgado procedente o pedido, com a aplicação de medidas sócio-educativas, o perdão se torna totalmente incongruente na fase recursal. Caso contrário, frustrar-se-ia a própria finalidade da lei ao instituir a remissão, visando não somente abreviar a solução das pequenas lides infracionais, mas também afastar os adolescentes dos percalços do processo. Prevista no artigo 112, III, da Lei nº 8.069/90, a prestação de serviços à comunidade visa oferecer ao adolescente infrator algumas das noções básicas de educação, civilidade, respeito e senso comunitário. Objetiva conscientizá-lo da importância do trabalho e do papel que desempenha na sociedade, proporcionando-lhe a oportunidade de participar de atividades construtivas, permitindo-lhe desenvolver a solidariedade e a consciência social (Pereira, Tânia da Silva, Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 569). Por sua vez, a liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente, de acordo com o art. 118 do ECA, observados os encargos do orientador traçados pela norma do art. 119. Nos termos da Lei nº 8.069/90, aplica-se ao capítulo relativo às medias sócio-educativas o disposto nos artigos 99 e 100. O artigo 99 estabelece que as medidas previstas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo. O artigo 100 define que, na aplicacão das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.
Súmula:
À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO.
Acórdão:
Processo 6 - 1.0049.02.000036-7/001(1)
Fonte: TJMG, 2008
 
 
    
 
O direito da Criança e do Adolescente assenta-se no enunciado, proteção integral, o qual garante os direitos previstos na Constituição da República Federativa de 1988 e na Lei Especial 8069/90. Proteção essa que lhes dá a condição de sujeitos de direitos, que devem ser garantidos pela família, sociedade e Estado, independentemente de sua condição social, econômica ou familiar.
O fato é que os direitos conferidos à criança e ao adolescente, raramente têm sido garantidos, de acordo com a previsão legal. Tanto com relação às garantias de convivência familiar e comunitária: à saúde, à educação, à cultura, esporte e lazer, quanto à aplicação de medidas protetivas e sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, se cometido algum ato infracional.
O que se verifica, constantemente, é a violação desses direitos, principalmente no tocante à aplicação de medidas sócio-educativas, haja vista que a aplicação se dá, muita das vezes, de forma incorreta, de maneira descontextualizada do ambiente social, político e econômico em que está envolvido o infrator, de forma desproporcional, além de ser momentânea e provisória, não atingindo, portanto, o fim pretendido.
Assim tambémé o entendimento de alguns doutrinadores:
 
A precariedade caracteriza a tutela sócio-educativa de vez que o seu objeto-medida sócio-ecucativa- sempre é realizada a título provisório, decorrência natural da instrumentalidade da tutela, de modo que cumpridas suas finalidades desaparece a justificativa, podendo, em conseqüência, ser revogada a qualquer tempo. (PAULA, 2002, p. 138).
 
“Como o Estatuto não estabelece penas correspondentes aos atos infracionais praticados, sua aplicação ocorre por tempo indeterminado, estando sempre sujeita à avaliação judicial.” (COSTA, 2005, p. 88).
 
As medidas sócio-educativas, aplicáveis aos adolescentes em conflito com a lei, têm previsão legal e taxativa no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo impostas de acordo com as circunstâncias da gravidade da infração e com os aspectos pessoas e subjetivos do agente (MACEDO, 2008, p. 139).
 
Ao aplicar uma medida sócio-educativa, deveria se ter o cuidado de examinar, minuciosamente, o caso concreto, a fim de aplicar, de forma coerente, a medida condizente ao caso concreto.
O Estatuto da Criança e do Adolescente enumera, de forma taxativa, as medidas sócio-educativas a serem aplicadas, no entanto, deixa lacunas para que o aplicador da Lei analise o caso e adeque a melhor medida.
A problematização dessas lacunas é que diversos aplicadores da Lei preferem iniciar com uma das medidas mais drástica do que com uma mais moderada e que, por certo, poderia vir a resolver o caso e atingir o fim pretendido pelo legislador, que é a ressocialização do infrator.
Vejamos o seguinte posicionamento:
 
[...] a ausência de regras nunca é tal; a ausência de regras é sempre a regra do mais forte. No contexto histórico das relações do Estado e dos adultos com a infância, a discricionariedade tem sempre funcionado de fato e de direito, no médico e no longo prazo, como um mal em si mesmo. Além de incorreta, a visão subjetiva e discricional é miopemente imediatista e falsamente progressista. (MENDEZ, 2000, p. 7-8).
 
O certo é que deparamos com a aplicação de medidas inversamente proporcionais ao sistema de proteção integral e omissão do Estado na redução da desigualdade social, negando a previsão legal de proteção integral da criança e do adolescente.
Diante de tais apontamentos, se verifica a necessidade do Estado organizar, de forma a criar meios que permitam que a criança e o adolescente tenham garantidos os seus direitos, assegurados pela CRFB de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
Certamente, se todos os direitos previstos na Carta Magna e no ECA fossem  garantidos, conforme se encontram dispostos, a prática de atos infracionais seria reduzida em proporções consideráveis e a ressocialização teria um grande avanço. Com isto ganharia o cidadão e ganharia o Estado. Aplicar na criança e no adolescente, não pode ser considerado gasto, mas investimento de grande importância, mesmo porque o retorno à curto prazo é garantido.
O grande problema é que a sociedade e a família, mesmo tendo conhecimento de que o Estado não cumpre com o seu papel, de forma efetiva, no sentido de dar condições para que as crianças e os adolescentes tenham seus direitos assegurados, tanto com referência à lhe dar proteção integral, quanto à forma de aplicar medidas protetivas ou sócio-educativas, cruzam os braços e não lutam para que os direitos sejam garantidos.
Por vezes se deixam levar por um discurso que não é colocado em prática ou acabam se convencendo de que aquele que cometeu um ato infracional, é uma ameaça para a sociedade e por isso deve ser penalizado.
Não podemos cair nessa falácia. Assim também é o seguinte posicionamento:
 
O ECA não pode ser modificado para "se adaptar" à realidade brasileira, e sim a sociedade é quem deve seguir as normas previstas na legislação. "Muitos defendem a modificação de uma lei que sequer tentam aplicar. Não podemos aceitar o argumento de que o ECA precisa mudar porque é moderno demais, [...]. O próprio Estado é o maior infrator contra os direitos das crianças, porque os entes federativos não garantem condições míninas e seguras para que elas possam brincar livremente nas ruas, freqüentar escolas de qualidade, ter boa alimentação e moradia decente. (BORGES, 2008).
 
Sobre a ineficácia da Lei temos o seguinte posicionamento:
 
[...], todas as classes de direitos fundamentais situam-se na problemática da eficácia das normas constitucionais da mesma maneira, ou na mesma posição, independentemente do grau de aplicabilidade que uma norma constitucional específica, ligada a um direito fundamental específico, possa ter, em face da conformação concreta que aquele direito recebeu no texto
constitucional, ditada pela sua “fase” de desenvolvimento histórico. [...], o processo, ou o fenômeno, de subjetivação e de positivação de cada direito fundamental, sob a ótica lógico-estrutural, é idêntico para qualquer direito fundamental; o grau de tutela concreta que cada um deles alcançou em dado ordenamento é que pode ser distinto. (MACHADO, 2003, p. 374).
 
Vários doutrinadores entendem que a forma como estão sendo aplicadas as medidas sócio-educativas, de forma muito rigorosa e repressiva, tal qual aplicada aos imputáveis, não atinge o seu objetivo que é a recuperação e ressocialização.
As medidas sócio-educativas, da forma em que estão sendo impostas e cumpridas, previstas na Lei 8069/90 devem se dar em caráter emergencial, a fim de que se possam aferir a eficácia e a eficiente para ressocialiazar o adolescente infrator, ou se estão lhes oferecendo chances reiteradas de persistir na ilicitude, tornando-os cada vez mais marginalizados e fazendo com sua personalidade, que se encontra em processo de formação, se deforme ainda mais, face ao modo incoerente com que são aplicadas, sem transparência de propostas recuperativas, aguçando a tendência para o mundo do crime.
 
 
O Estatuto da Criança e do Adolescente, além de vir reforçar direitos já garantidos pela Constituição da República Federativa de 1988, prevê a aplicação de medidas de proteção e medidas sócio-educativas, a fim de efetivar os direitos e assegurar o cumprimento dos deveres da criança e do adolescente.
As medidas sócio-educativas se aplicam aos adolescentes infratores, isto é, quando praticam atos contrários à Lei.
As medidas sócio-educativas são nada mais, nada menos, do que atividades impostas aos adolescentes que cometem atos infracionais. Medidas estas de cunho pedagógico, social, psicológico, preventivo e psiquiátrico. São aplicadas após análise, por parte do Juiz da Infância e Juventude, das circunstâncias e da gravidade do delito, sobretudo das condições pessoais do adolescente, sua personalidade, suas referências familiares e sociais, bem como a sua capacidade de cumpri-las.
O ECA prevê a aplicação de medidas não privativas de liberdade, como advertência, reparação do dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida e as medidas sócio-educativas privativas de liberdade que são semi-liberdade e Internação.
O artigo 112 da Lei 8069/90, enumera as medidas sócio-educativas que devem ser aplicadas ao adolescente infrator, “determina que sejam observadas as circunstâncias da gravidade da infração e os aspectos pessoais e subjetivos do agente, não podendo sofrer interpretação extensiva.” (MACEDO, 2008, p.139).
O aplicador da Lei não tem liberdade de criar outros tipos de medidas. São de caráter taxativo, interpretação restritiva, portanto, não pode se interpretar de forma diversa daquela prevista na legislação.
 
Art. 112- Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
1-advertência;
II-obrigação de reparar o dano;
III-prestação de serviços à comunidade;
IV-liberdade assistida;
V-inserção em regime de semiliberdade;
VI-internação em estabelecimento educacional;
VII-qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2007, p. 1026).
“As medidas sócio-educativas constituem-se em um rol taxativo, sendo, portanto, inviável a imposição de medidas diversas das enunciadas.” (CURY, 2002, p. 364).
Muitos são os posicionamentos doutrinários que se manifestam sobre o assunto.
Nesse sentido temos o seguinte posicionamento:
 
Não se pode ignorar que o Estatuto da Criança e do Adolescente instituiu no país um sistema que pode ser definido como de Direito Penal Juvenil. Estabelece um mecanismo de sancionamento, de caráter pedagógico em sua concepção e conteúdo, mas evidentemente retributivo em sua forma, articulado sob o fundamento do garantismo penal de todos os princípios norteadores do sistema penal enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princípios do Direito Penal Mínimo. (SARAIVA, 2004, p. 134-135).
 
A redação dada ao inc. VII do art. 112 do ECA mostra que o próprio legislador previu a possibilidade do Estado, família e sociedade vir a ser omissos, portanto, assim dispôs:
 
Art. 101- Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I-encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II-orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III-matrícula e freqüência obrigatórios em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV-inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V-requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
I-     inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
II-    abrigo em entidade;
III- colocação em família substituta. (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2007, p.1027).
 
O Estado, a sociedade e a família têm sido omissos no que diz respeito ao cumprimento das medidas sócio-educativas, vez que pouco ou quase nada têm feito. Não se têm acompanhado o menor durante o cumprimento da medida, seu resultado, suas conseqüências e a forma do seu cumprimento. Cumpridas caem no esquecimento de todos os interessados e estes não procuram tratar e combater o mal, ou seja, a causa que levou o infrator a cometer o delito.
Podemos comparar a aplicação de medidas sócio-educativas a uma pessoa que esteja acometida por uma infecção e em razão desta sofre dores fortíssimas. O correto seria tratar a causa, mas o médico, com intuito de aliviar as dores, prescreve analgésico, esquecendo-se de indicar um medicamento para combater a infecção.
A primeira vista podemos achar que estamos diante de casos que se diferem, porém, diante de uma análise mais profunda, iremos verificar que o resultado será o mesmo, qual seja, combate o mal e esquece a causa, e, se esquece a causa, não obterá resultado satisfatório no combate do mal.
O certo é que o Estado aplica as medidas de proteção ou as medidas sócio-educativas e não se preocupa em fazer acompanhamento do individuo, a partir do cumprimento da medida, daí a razão ou o motivo de prática reiterada de atos infracionais.
Quantas vezes são aplicadas medidas sem sequer, fazer uma análise do conteúdo da infração. Preocupa em aplicar a medida, porém esquece de fazer uma analise mais profunda sobre o fato, a materialidade, a autoria e a ofensividade. (OLIVEIRA, 2003).
Quando as medidas são aplicadas de forma aleatória, sem que seja feita uma análise aprofundada de suas circunstâncias e consequências, estará ferindo as garantias constitucionais e legais asseguradas aos adolescentes.
Nesse sentido:
 
[...] tanto a criança quanto o adolescentes gozam de todas as garantias fundamentais asseguradas aos adultos, levando-se em conta, porém, sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, não para priva-las de qualquer benefício da lei, mas para incremento de sua proteção, sob pena de abuso e ilegalidade. (MACEDO, 2008, p. 142).
 
De nada adiantou a preocupação dos legisladores em elaborar medidas sócio-educativas, levando em consideração o processo de desenvolvimento da personalidade do jovem infrator, visando a sua recuperação, se está sendo aplicada de acordo com a Lei, pois a maneira como estão sendo cumpridas de nada adianta para a recuperação dos adolescentes, vez que não lhes dão condições para resgatar sua dignidade, sua auto-estima, sua personalidade, seu caráter, enfim, sua cidadania. Assim, o futuro dos jovens delinqüentes está comprometido, vez tendem a voltar a delinqüir.
Talvez seja a ineficácia na execução das medidas sócio-educativas um dos motivos que tanto tem contribuído para que os jovens se envolvam cada vez mais, com o mundo do crime. Quer enquanto menor, quer após alcançar a maioridade penal.
Violência gera violência, portanto, se considerarmos que, a omissão da família, da sociedade, sobretudo do Estado, é uma violência para com os jovens, estes se sentirão no direito de revidar com violência.
urgentenecessidade de ação da sociedade, da família e do próprio Estado, no sentido de verem aplicadas e fiscalizadas eficazmente a execução das medias sócio-educativas para que possam reduzir o atual cenário de violência praticada por adolescentes.
Necessidade também há de conscientizar que o delinqüente assim não nasceu. Não nasceu delinqüente e este pede uma oportunidade. Por isso, precisamos cooperar, não no sentido de “passar a mão na cabeça” daquele que cometeu um ato em desacordo com a Lei, mas no de exigir que lhe seja aplicada uma medida eficaz na sua recuperação, com acompanhamento na sua execução e verificação dos resultados após o efetivo cumprimento.
É preciso deixar de lado aquele pensamento arcaico de que o adolescente infrator é uma ameaça à sociedade, por isso lhe deve ser aplicada uma medida sócio-educativa mais severa, se possível de privação de liberdade, pois só assim trará resultados positivos. O que, na maioria das vezes, resulta no contrário. O resultado é desastroso, vez que o infrator é aperfeiçoado durante o cumprimento da medida e em liberdade colocará em prática tudo que aprendeu dentro do estabelecimento de internação.
 
A medida sócio-educativa adequadamente aplicada será sempre boa, mas somente será boa se o adolescente se fizer sujeito dela, ou seja, somente será boa se necessária, e somente será necessária quando cabível, e somente cabível nos limites da legalidade, observado o princípio da anterioridade penal. Se não há ato infracional, não se pode cogitar em sanção. (SARAIVA, 2008, p. 135).
 
 
 
5.1.1 Obrigação de reparar o dano
 
 
A medida sócio-educativa de obrigação de reparar o dano, além de ser uma medida coercitiva é também educativa, pois leva o adolescente a refletir sobre o ato praticado e o obriga a reparar o dano causado à vítima.
A reparação do dano poderá se dar de três formas, senão vejamos:
 
Art. 116 – Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Parágrafo único – Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada. (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2007, p. 1028).
                      
“A obrigação de reparar o dano objetiva despertar e desenvolver no menor o senso de responsabilidade em face do outro e do que lhe pertence.” (ALBERGARIA, 1995, p. 119).
Diante da possibilidade do adolescente reparar o dano através de ressarcimento à vítima, tal medida é muito criticada, uma vez que o cumprimento desta, muitas das vezes, se dá pelos pais ou responsáveis do adolescente. Com isso, os fins pretendidos, a coerção e a reeducação, não são atingidos.
Assim também tem entendido alguns doutrinadores:
 
O cunho da medida é essencialmente educativo, no sentido de conscientizar o adolescente de que o dano causado a outrem deve ser ressarcido e com a finalidade de lhe incutir responsabilidade por seus atos. A transferência do encargo aos pais ou responsável frustaria tal objetivo, bem como acabaria por ferir o princípio constitucional previsto no art. 5º, XLV“ [2]. (MACEDO, 2008, p. 150).
 
Se a pretensão do legislador era criar uma medida que tivesse, ao mesmo tempo, caráter coercitivo e pedagógico, não deveria ter criado opções para o seu cumprimento através de terceiros, pais ou responsáveis. Deveria se abster, deixar a questão para ser resolvida no campo das obrigações, no direito civil e prever apenas a condição de restituição da coisa à vítima por parte do infrator. Assim o adolescente teria mais respeito pelas coisas que não lhe pertence.
5.2 A ineficácia da aplicação da medida sócio-educativa de obrigação de reparar o dano
 
 
Prevê a Lei 8.069/90 e a CRFB/88 que a criança e o adolescente devem receber proteção integral da família, sociedade e do Estado e, se há omissão por parte dos dois primeiros, deve o Estado atuar, a fim de assegurar os seus direitos fundamentais, uma vez que são indivíduos que encontram em desenvolvimento. O legislador pretendeu distribuir a responsabilidade entre a família, a sociedade e o Estado.
A distribuição da responsabilidade é falha, principalmente quando se trata da responsabilidade do Estado, pois se percebe, claramente, a desigualdade social existente em nosso país, a qual é assustadora e muito pouco se vê o Estado atuar para diminuir essa desigualdade, quando deveria ter um atuação notável, vez que é o responsável pelas políticas sociais básicas. Assim reza o seguinte artigo da CRFB/88:
 
Art. 203- A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I- a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice. (PINTO; WINDT; CÉSPEDES, 2007, p. 64).
 
O não cumprimento do inciso I do artigo 203 da CRFB de 1988 pode ser a razão das causas dos atos infracionais praticados pelos adolescentes.
Ai se pergunta, não seria o caso de considerar culpa recíproca do Estado, caso um adolescente, que não tem seus direitos assegurados, cometa um ato infracional?
O sistema é falho, principalmente quando nos referimos à execução das medidas sócio-educativas, pois são as crianças e os adolescentes, seres em desenvolvimento, que necessitam de cuidados e atenção especiais, que vêem sofrendo as conseqüências da omissão daqueles que, de fato e de direito, são os verdadeiros culpados pela situação em que vivem e as vezes ousam dizer que os adolescentes colocam a sociedade em risco.
Não adianta se preocupar com a aplicação da letra da Lei se o Estado não dá condições para tal. É preciso lutar e cobrar meios para recuperar os menores infratores.
Assim temos a seguinte percepção:
 
[...] o problema que a sociedade brasileira atravessa não poderá, jamais,   ser resolvido com a arma do Direito Penal, mas que sua origem se encontra na incapacidade do Estado de atender aos seus deveres sociais, considerados como de segunda geração, tais como a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a previdência social, etc., pois que nossos políticos consideram como simplesmente programáticas as normas constitucionais que fazem previsão de tais direitos fundamentais.(GRECO, 2008, p. 3).
 
O Estado não está preparado para atender a demanda de oferecimento de condições para o cumprimento de medidas sócio-educativas, por isto aplicam-se medidas que não se coaduna com os parâmetros exigidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e como não tem estrutura e meios adequados para o seu cumprimento, resulta a ineficácia das mesmas, tanto no atendimento quanto na recuperação.
Assim também é o posicionamento de Greco a respeito da função estatal, pois entende que “quando o Estado consegue fazer valer o seu ius puniendi, com a aplicação da pena previamente cominada pela lei, essa pena não cumpre as funções que lhe são conferidas, isto é, as funções de reprovar e prevenir o delito.” (GRECO, 2008, p. 9).
Reportando ao posicionamento de Greco, podemos dizer que a aplicação da medida sócio-educativa de reparação do dano à vítima, de modo geral, não é eficaz, vez que não atinge o seu objetivo, portanto, não cumpre sua função, vez que, raramente, o cumprimento se dá por parte do infrator.
O fato é que os pais ou responsáveis, com intuito de preservar seus filhos, fazem o ressarcimento à vítima ao invés de exigir que o adolescente se esforce para cumprir a obrigação.
Diante de tal situação só nos resta dizer: “Que o Estado é omisso. Que a luta pela Lei transforma-se numa luta contra a Lei.” (IHERING, 1972, p. 105).
Resultado disso é a ineficácia da lei, vez que o cumprimento não se dá pelo adolescente, mas pelos pais ou responsáveis.
Não seria uma afronta ao texto constitucional, haja vista que a CRFB de 1988 determina que nenhuma pena ultrapassará a pessoa do condenado?
A medida sócio-educativa de reparar o dano causado deveria ser personalíssima e obedecer ao princípio da responsabilidade pessoal, nos termos em que Greco cita as críticas feitas por Ferrajoli e Boschi, senão vejamos:
 
A pena pecuniária é uma pena aberrante sob vários pontos de vista. Sobretudo porque é uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar, de forma que resulta duplamente injusta: em relação ao réu, que não a quita e se subtrai, assim, à pena; em relação ao terceiro, parente ou amigo, que paga e fica assim submetido a uma pena por um fato alheio.
[...]
A despeito do princípio, é inegável que os efeitos da condenação se projetam reflexamente sobre terceiros inocentes, muitas vezes irreversivelmente. É o que acontece, por exemplo, quando os pais efetuam o pagamento das multas impostas aos filhos [...] ou então quando a empresa-e seus sócios- recolhem as sanções impostas aos seus diretores, gerentes ou administradores, por condenação em crimes econômicos. (FERRAJOLI; BOSCHI apud GRECO, 2008, p. 106-107).
 
Se o cumprimento da referida medida se dá pelos pais ou responsáveis, os quais não cometeram nenhum ato em desacordo com a Lei, como se pode dizer que está tendo algum resultado, que está resgatando dos jovens os seus valores, que está despertando-os para as suas potencialidades?
O Estado não estaria satisfazendo apenas os anseios da sociedade ao provar que a vítima foi ressarcida?
Isso sim é uma omissão do Estado. Falta fiscalização ou meios para que o cumprimento da medida sócio-educativa se dê pelo adolescente e não por seus pais ou responsáveis.
Temos a tradução da questão da falência de meios para o cumprimento das medidas sócio-educativa da seguinte forma:
 
Cediço é o argumento de que a nossa realidade social impele a essa inelutável degradação. Sabe-se que, realmente, não existem à disposição da Justiça especializada estabelecimentos de segurança e educação para recolher todos os adolescntes que desassossegam a população. Constitui isto um verdadeiro estado de desídia dos responsáveis pelo Poder Executivo das três esferas do governo. O que se deve fazer não é violentar as leis, mas exigir o seu cumprimento, compelindo-se a Administração Pública a construir e aparelhar as casas de internação necessárias em cada localidade. (TAVARES, 1998, p. 107).
 
Não adianta aplicar uma medida sócio-educativa se ela não atinge o fim pretendido. Este é o de recuperação do adolescente.
As medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente visam “uma readaptação da conduta da criança e do adolescente a partir da educação, da aplicação de técnicas pedagógicas que propiciem seu crescimento e seu aprimoramento como pessoa.” (MACEDO, 2008, p. 161).
O ideal seria que o Estado tivesse profissionais suficientes para acompanhar a efetiva aplicação da lei menorista, tanto na área pedagógica, quanto na fiscalização do cumprimento das medidas sócio-educativas, o que, na verdade, não existe.
A questão é que os aplicadores da Lei se preocupam em dar uma resposta à sociedade, contribuindo para que o adolescente se sinta um verdadeiro marginal, porque, ao cumprir a medida sócio-educativa, o faz sem nenhum acompanhamento pedagógico.
Poderia comparar o resultado da aplicação da Lei ao processo de etiquetamento apontado por Greco, onde o sujeito, a partir do momento em que pratica um ato em desacordo com a Lei, passa a ser taxado pela sociedade como um delinqüente, daí, ele próprio absorve esse conceito e passa a se reconhecer como marginal.
È preciso que o Estado assuma a sua função social, diminuindo a incomensurável diferença social existente entre as classes sociais e crie meios para assegurar à criança e ao adolescente os direitos e garantias fundamentais previstos no ECA e na CRFB/88, pois assim estará contribuindo para a redução da criminalidade, a valorização do cidadão e o engrandecimento do próprio Estado.
“Quanto mais infrações penais, menores são as possibilidades de serem efetivamente punidas as condutas infratoras, tornando-se ainda mais seletivo e maior a cifra negra.” (GRECO, 2008, p. 15).
Vejamos o seguinte posicionamento:
        
Entre a escolha de cometer ou não um delito, a pena deveria ser utilizada como fator de dissuasão nesta escolha, ou seja, na comparação entre o mal da pena e o benefício a ser alcançado pela prática da infração penal, aquele teria de ser um fator desestimulante ao agente. Por meio de uma espécie de balança, o agente colocaria em seus pratos as vantagens da infração penal e as desvantagens da pena que a ele seria aplicada, e nessa compensação a pena deveria desestimulá-lo, pois que superior às vantagens obtidas por meio do delito. (GRECO, 2008, p. 36).
 
Pode ser que os legisladores e os aplicadores da lei tenham boas intenções, que acreditem em resultados, mas o problema é que, se não há estrutura para que as medidas sejam aplicadas de forma eficaz, não há como ter realizações e se não há realizações, não há que se falar em resultados.
 
 
 
Diante dos apontamentos trazidos neste artigo, se verifica que, embora os legisladores tenham se preocupado em dar tratamento especial e garantir proteção integral à criança e ao adolescente, por entender que são seres em fase desenvolvimento, com personalidade em formação, verifica-se que a aplicação tem se dado de forma descompassada com a CRFB/88 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, vez que o Estado não tem estrutura e não tem demonstrado interesse em criar um ambiente favorável ao seu fiel cumprimento, no sentido de atingir o fim pretendido, que é a reflexão, a educação, a ressocialização e a completa cidadania.
A forma com que se tem aplicado as medidas sócio-educativas, tem colaborado para que os adolescentes tenham uma personalidade deformada, com sentimento de revolta, receio, preconceito, tristeza e abandono social, contribuindo também para que se voltem para o mundo do crime.
A aplicação incorreta da Lei, conforme já mencionado, contraria os preceitos constitucionais retro mencionados, os quais colocam a infância e a juventude a salvo de toda forma de negligência, discriminação, violência, crueldade, exploração e opressão e atribuiu à família, à sociedade e ao Estado, o dever de dar proteção integral às crianças e adolescentes, com absoluta prioridade.
Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente tenha tratado da ressocialização da criança e do adolescente, com audácia, considerando uma das melhores leis no ramo, omitiu, falhou no tocante a exigir do Estado as condições da sua aplicabilidade.
A Lei 8069/90 regulamenta as medidas a serem aplicadas ao adolescente delinquente, tende a levar o jovem a refletir sobre seu ato, acreditar em suas potencialidades, na sua utilidade perante a sociedade e sua completa cidadania. Contudo a falta de estrutura do Estado, falta de interesse em resolver os problemas das crianças e dos adolescentes, a aplicação das medidas sócio-educativas têm se dado de forma contrária à Lei 8069/90 e à Constituição da República Federativa de 1988, além de haver comentários de que se dá de acordo com o poder aquisitivo do infrator.
A questão é que, as Leis, ao serem criadas, são direcionadas, têm nome, sobrenome, raça, cheiro e endereço. No caso do Estatuto da Criança e do Adolescente, tem foco nas crianças e adolescentes de menor poder aquisitivo. Tem direcionamento certo e só em caso de exceção é que tem aplicação genérica, atingindo jovens de classe melhor aquinhoada pela sorte.
Embora vivamos sob a égide de uma “Constituição Cidadã”, nas palavras do saudoso Deputado e Presidente da Assembléia Nacional Constituinte de 1099, Dr. Ulisses Guimarães, o que se constata, no dia a dia, é que permanecem ameaças, desrespeitos e privações às crianças e adolescentes deste país e não são respeitados os seus direitos, não permitindo que os mesmos, na sua totalidade, gozem de suas garantias.
A sociedade e a família, por serem consideradas partes hipossuficientes, se comparadas ao poder estatal, não conseguem fazer valer os direitos assegurados à criança e adolescente, por isto se vêem impotentes a exigir que do Estado que cumpra as recomendações previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.
A discriminação imposta pela sociedade, em especial pelo Estado, ao adolescente, autor de ato infracional, por entender ser ele um delituoso, tem contribuído para a marginalização dos jovens, negando-lhes a plena cidadania, e por conseqüência, o futuro da Nação e do Estado.
É preciso conscientizar que as normas previstas na Lei 8069/90 devem ser cumpridas e por isto, deve-se questionar sobre a falta de estrutura da sociedade, da família e principalmente do Estado, o que leva os jovens a serem vítimas e não infratores.  
A sociedade precisa se organizar e cobrar das autoridades constituídas o cumprimento integral das normas constitucionais e da legislação infraconstitucional. Precisa exigir que o Estatuto da Criança e do Adolescente atinja o seu objetivo, devendo ser corretamente aplicado, de forma a preservar, inserir e proteger a criança e o adolescente, pois só assim estará cumprindo o seu papel pedagógico, reeducacional e de inserção social.
As medidas sócio-educativas são de cunho pedagógico, porém a forma como estão sendo aplicadas é ineficaz, não atinge o objetivo de inserção social, ressocialização, educação e reflexão, devido à falta de estrutura para o seu cumprimento. 
Há necessidade, com urgência, de fazer com que as medidas sócio-educativas, em especial à medida de ressarcimento e ou de reparação do dano causado à vítima, seja eficaz, sob pena de perder a oportunidade da efetiva ressocialização do jovem infrator e reparar o prejuízo à vítima.
O adolescente infrator não deve ser visto como ameaça à sociedade, mas sob a ótica de que está em formação, devendo ter uma oportunidade de se ressocializar e que tem, em seu favor, as normas constitucionais e as previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.
 A não aplicação das normas constitucionais e das previstas no ECA, nos moldes estabelecidos pelo ordenamento jurídico, voltado para o menor, caracteriza ilícito de maior magnitude. Deveria se chamar de crime lesa jovem, em analogia ao de lesa humanidade e de lesa Pátria, vez que estará atingindo a milhares de jovens, fazendo com que permaneçam na marginalidade e não lhes dê oportunidade de ressocializar. Com isto perde o jovem, perde a família, sobretudo, perde o Estado, que terá de cuidar desse jovem na cadeia, no hospital, ou até mesmo em casa, vez que será um imprestável, um improdutivo, um problema social.
Se o Estado não dá suporte, não cria estrutura e não instrumentaliza, não acompanha e não fiscaliza o cumprimento das medidas sócio-educativas não há que se falar em efetividade.
Se o cumprimento das medidas não atinge o seu objetivo pedagógico, ressocializador, de inserção social e de reflexão, não há que se falar em ordenamento jurídico, pois estaremos diante de um desordenamento que fere frontalmente os princípios constitucionais.
Ao invés de criticar é preciso conscientizar que uma das principais causas da marginalidade juvenil é a desigualdade social e que o resultado dessa desigualdade pode ser atribuído ao não asseguramento dos direitos elementares da pessoa humana, garantia essa que, se eficaz, reduziria, de forma significativa, a prática de infrações cometidas por adolescentes ou até mesmo por adultos.
  A sociedade precisa se organizar e cobrar das autoridades constituídas o cumprimento integral das normas constitucionais e da legislação infraconstitucional.
Diante do exposto deve-se refletir o seguinte:
-Entre o passado, onde estão nossas recordações e o futuro, onde estão nossas esperanças, fica o presente, onde está nosso dever. Dever de assumir, com responsabilidade, cada um o seu papel, procurando melhorar o mundo em que vivemos e o que deve ser feito agora não se pode deixar para depois.
 
 
 
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 [1]Rosemary Ferreira de Souza Pereira, mestranda em Serviço Social da PUC-SP. As informações aqui contidas foram retiradas de seu artigo “Algumas Diferenças entre os Códigos de Menores e o Estatuto da Criança e do Adolescente”, disponível no site <www.fundabrinq.org.br>.
 
[2] Art 5º, inc. XLV, CRFB/88-nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
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