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Eutanásia: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana frente ao Direito à Vida nos Casos de Pacientes Terminais


Autoria:

Hudson Garcia Barboza


Bacharel em Direito pela Faculdade Estácio de Sá de Campo Grande/MS. Pós Graduando em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Faculdade Estácio de Sá. Advogado.

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Resumo:

Monografia apresentada a fim de elucidação sobre o tema Eutanásia e o conflito entre o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Direito à Vida nos casos de pacientes terminais.

Texto enviado ao JurisWay em 28/08/2013.

Última edição/atualização em 01/09/2013.



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Hudson Garcia Barboza

 Eutanásia
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana frente ao Direito à Vida Nos Casos de Pacientes Terminais
 

 

 

Monografia apresentada como exigência parcial para obtenção do título de bacharelado em Direito à banca examinadora da Faculdade Estácio de Sá de Campo Grande/MS, sob a orientação da Prof.ª Marta Moreira Luna. 

 

Faculdade Estácio de Sá de Campo Grande/MS

Curso de Direito

Campo Grande/MS

2012

 

Folha de Aprovação 

Bacharel, Hudson Garcia Barboza.

A monografia intitulada “Eutanásia – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana frente o Direito à Vida nos casos de Pacientes Terminais”.

Apresentada como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel de Direito.

À Banca Examinadora da Faculdade Estácio de Sá de Campo Grande/MS.

 Monografia defendida e aprovada em ____ / _____ / ______.

 

Banca Examinadora

_______________________________________________

Orientador – Prof.ª Marta Moreira Luna – Instituição

 _______________________________________________

Membro – Prof. – Instituição

 _______________________________________________

Membro – Prof. – Instituição

 

Agradecimentos

Agradeço primordialmente a Deus e à minha família, que sempre estiveram ao meu lado me apoiando em todos os momentos desta longa e árdua caminhada.

À minha orientadora, Marta Moreira Luna, pelas dicas e apontamentos efetuados, bem como a sua atenção empreendida a fim de dar respaldo e técnicas para que se chegasse ao final desta.

Aos meus amigos, Bruce Lee Simões Pimentel e Cézar Augusto Leite dos Santos, acadêmicos de Direito com os quais convivi todos estes anos, bem como por todos os momentos de labuta ou leitura e discussões que tivemos.

Resumo

O objetivo da presente monografia é abordar o instituto da eutanásia, considerando o embate entre o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana. Esta monografia apresenta ainda os diversos institutos necessários à fiel elucidação do tema, tal como o direito constitucional, os direitos humanos, os princípios, o enfoque sob a égide de Direito, moral e ética, e os princípios frente às normas. Feito isso, passa-se a fiel elucidação do tema, bem como a caracterização de ambos pressupostos, para, ato contínuo, ao final analisar as teses de possibilidade jurídica da aplicação do tema ao ordenamento jurídico pátrio.

 

Palavras chave: Eutanásia. Direito. Constitucional. Humanos.

Abstract

The aim of this thesis is to adress the institute of euthanasia, considering the conflict between the right to life and de principle of human dignity. This monograph also presents the various institutes needed to elucidate the true theme, such as constitutional law, human rights, the principles, the approach under the aegis of lar, morality and ethics, and principle against the rules. That done, is faithful to the elucidation of the subject, as well as the characterization of both assumptions, for immediately, to analyze the final thesis legal possibility of applying the theme to the native legal system.

 

Keywords: Euthanasia. Right. Constitutional. Human.

 Sumário

Introdução

1.    Direito Constitucional

1.1.        Conceito

1.2.        Evolução Histórica

1.3.        A Constituição Federal de 1988

1.4.        Atualidade

2.     Direitos Humanos

2.1.        Concepções

2.2.        Evolução Histórica

2.3.        Classificação

2.4.        Direitos Humanos no Brasil

3.    Princípios Gerais e Constitucionais

3.1.        Definição

3.2.        Origem

3.3.        Princípios do Direito Constitucional Brasileiro

4.    Direito e Moral

4.1.        Breves Acepções acerca de Moral

4.2.        Breves Acepções acerca de Ética

4.3.        Distinção entre Moral e Direito

5.    Princípios frente às Normas

5.1.        Breves Considerações

5.2.        Derrotabilidade das Normas

6.    Eutanásia

6.1.        Conceito

6.2.        Espécies

6.3.        A Eutanásia durante os séculos

6.4.        O Posicionamento do CFM

7.    Direito à Vida

7.1.        Conceito

7.2.        Concepções acerca do início da vida

7.3.        Vida: direito absoluto ou não?

8.     Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

8.1.        Conceito

8.2.        Evolução histórica

8.3.        Dignidade da pessoa humana e a CF/88

9.     Religião e Estado Laico

9.1.        Relevâncias Históricas

9.2.        A Constituição da República de 1988 e a Religião

9.3.        Problemáticas

10. Teses Acerca da Eutanásia: Possibilidade Jurídica ou Não?

10.1.     Teses Negativas

10.2.     Teses Afirmativas

10.3.     Teses Duplas

Conclusão

Referências Bibliográficas

 

 Introdução

Hodiernamente, a eutanásia não possui amparo legal no âmbito jurídico nacional, sendo imperioso reforçar a necessidade de se elucidar a possibilidade de sua aplicação em um caso concreto e sua relevância nos casos de pacientes terminais.

Não obstante, o tema se encontra delimitado sob os prismas do direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista o enfoque sob qual preceito deverá prevalecer sob o outro, a fim de dar ampla guarida ao ser humano.

Os objetivos do presente trabalho encontram-se em proporcionar uma visão ampla sob os diversos institutos tratados, a busca de soluções para casos não previstos em lei, bem como a influência da religião no mundo jurídico.

Por tratar-se de um instituto atual, o ordenamento jurídico brasileiro ainda não abordou o mesmo de maneira eficaz, sendo forçoso reconhecer a necessidade de o Estado legislar sob o assunto.

Outrossim, por tratar-se de lacuna legal, têm-se que a doutrina e artigos se mostraram os meios viáveis a fim de dar fiel elucidação aos diversos institutos abordados durante esta obra.

Em se tratando de matéria constitucional, coube ao primeiro capítulo elencar a conceituação, bem como a elucidação deste ramo do Direito, sua atualidade e a atual constituição vigente em nosso país.

Da mesma forma, considerando que o tema proposto possui raízes fundadas nos Direitos Humanos, no segundo capítulo tratou-se de abordar o mesmo, conceituando e demonstrando a evolução histórica na briga por aludidos direitos.

Ao se analisar o tema proposto, considera-se que persiste um embate entre norma e princípio e, sendo assim, coube ao terceiro capítulo tratar dos princípios, suas definições e os inerentes ao tema proposto.

Considerando que o tema envolve diversas discussões envolvendo ética, moral e Direito, o quarto capítulo passa a tratar do mesmo, evidenciando as possíveis conceituações existentes e os conflitos pré existentes neste tocante.

Após a realização do desiderato de conceituação dos princípios, restou imperioso analisar o confronto entre normas e princípios ao quinto capítulo, onde, ainda, fora analisada a possibilidade ou não de derrotabilidade de uma norma frente à um princípio.

Após os capítulos iniciais a fim de proporcionar o conhecimento necessário à fiel elucidação do tema, o sexto capítulo realiza a elucidação do tema proposto, eutanásia, seus tipos e demais características, bem como o posicionamento atual do Conselho Federal de Medicina.

O sétimo e o oitavo capítulo, respectivamente, tratam do direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, no intuito de elucidar a importância dos mesmos no debate jurídico acerca da eutanásia.

Considerando as alegações de que a prática da eutanásia atentaria contra as leis divinas, o nono capítulo tende a demonstrar um estudo abrangendo o Estado Laico e a influência da Religião.

Em seu décimo capítulo, tratou-se de elencar as teses de possibilidade jurídica ou não tema proposto, colecionando os ensinamentos dos doutrinadores clássicos, bem como artigos relevantes acerca do tema desta obra.

Ao final da mesma, resta necessária concluir a obra aduzindo sobre os capítulos tratados, bem como posicionar-se acerca da possibilidade jurídica do pedido ante os pressupostos elencados durante a pesquisa.

 I.      Direito Constitucional

Considerando o ramo abordado pelo assunto delineado na produção desta obra, cumpre destacar que, o mesmo, se torna amplo e tende a incidir sob diversos pontos, fazendo-se necessária a aferição destes a fim de proporcionar uma melhor compreensão.

Outrossim, convém destacar que diante do assunto abordado, incidindo especificamente dentre os ditames maiores de nosso ordenamento jurídico, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ensejamos delimitar e conceituar determinados pontos acerca do Direito Constitucional.

1.1.        Conceito

O Direito Constitucional nasce a partir do momento em que a sociedade, instalada em determinado território, sente a necessidade de limitar os poderes do líder (monarca), bem como destituir o Regime Autoritário ao qual estava ligado, e, sendo assim, constituir um novo regime de Estado Democrático de Direito, onde se resguarda os direitos inerentes ao ser humano e limita-se o poder de intervenção do Estado.

Tal ato de constituir um novo regime dotado de autonomia e com o intuito da busca do bem comum entre seus cidadãos dá-se o nome de Constitucionalismo.

Tem-se que este movimento nasce e se origina do descontentamento da sociedade, via de regra, para com o regime ao qual está ligada e passa-se a discutir os direitos inerentes a cada ser humano, valorizando-os de forma diferente daqueles direitos valorizados nos regimes autoritários.

O Direito Constitucional constitui ramo do Direito Público, sendo denominado como a Pedra Fundamental dos demais ramos do Direito. Não deve ser diferente, eis que tal ramo é o organizador do Estado em sua forma, bem como o alicerce de todo o ordenamento jurídico de determinado povo.

O sentido atribuído a este ramo é o de alicerce, vale dizer, tudo que se encontrar em desacordo com o previsto com tal norma será considerada nula de pleno direito, eis que afronta o alicerce de todo o ordenamento pátrio.

No intuito de busca da definição para tal ramo, temosa conceituação conforme o ilustríssimo José Afonso da Silva nosaponta, “podemos defini-lo como o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.[1]

E, segundo André Ramos Tavares, pode-se extrair o seguinte ensinamento doutrinário:

Pragmaticamente, o Direito Constitucional (escrito) identifica-se como um conjunto normativo ‘especial’: a Constituição do Estado, suas leis constitucionais (no Brasil, chamadas de Emendas à Constituição) e a jurisprudência constitucional definitiva (prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, no Brasil, e por tribunais constitucionais, na maioria dos países).[2]

Resta evidente que o ramo do direito ora abordado possui extrema importância e relevância, bem como guarda extrema relação com a sociedade e o Estado.

1.2.        Evolução histórica

O ser humano, assim como os animais, possui o instinto básico de que solitariamente, não é capaz de sobreviver e, sendo assim, desde seus primórdios busca pelo convívio em sociedade. Desta necessidade básica do ser humano, nasceram as relações sociais, ou seja, um indivíduo passou a se relacionar com outro e, assim, sucessivamente.

A partirda formação dos grupos sociais, nasce a necessidade de se ter um líder, ou seja, aquele que toma as rédeas do convívio social e delimita o que é lícito e ilícito para determinado grupo social. Primordialmente tais líderes eram eleitos pela força, ou seja, a vontade do indivíduo mais forte superava a do mais fraco.

Considerando anecessidade de promover a organização destes grupos, nascem as sociedades, conglomerados de indivíduos que convivem em determinado espaço, possuem características semelhantes e possuem o mesmo meio de comunicação, o idioma.

Para que se caracterize um Estado, resta necessário somente o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: território, povo e cultura – aqui se encaixa a língua.

Sendo assim, cada Estado, em primeiro momento, era regido por apenas um líder, ou seja, vale dizer um monarca e este, dotado de características “divinas”, era o senhor de todos e de tudo que ali se encontrava.

Desta forma de regime autoritário, onde o rei estaria acima de todos, nascem os movimentos sociais de revolta e pela mudança do regime, estes movimentos são conhecidos como Constitucionalismo, movimentos que ensejam a imposições de determinados limites aos poderes concebidos ao monarca/ditador e buscam maior resguardo em leis dos direitos inerentes à cada ser humano.

Os movimentos constitucionais se deram desde os primórdios, partindo do povo hebreu que impunha limitações ao governo, passando pelas Cidades-Estado gregas até chegar ao primeiro momento que se vê denota uma instituição constitucional e um diploma escrito.

Conforme bem lembrado pelo digníssimo Tavares, tem-se o conseguinte:

Identifica-se o constitucionalismo britânico, em seus primórdios, por volta de 1215, com a concessão da Magna Carta, e, em fase posterior, iniciada em princípios do século XVII, pela luta entre o Rei e o Parlamento, com a Petition of Rights, de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e o Bill of Rights, de 1689.[3]

Passa-se então a considerar como de verdadeiro caráter constitucional a Revolução Francesa, tendo como lema os princípios da “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”.

Tais princípios norteadores do movimento supracitado podem ser identificados em algumas passagens em nossa Carta Magna de 1988, tais como o artigo 3º, caput e seu inciso I[4], bem como em seu artigo 5º, caput[5].

Em sua obra, Neto assim expõe sobre a Revolução Francesa:

Na França, as ideias iluministas transportadas para o contexto político ensejaram o surgimento da rationalization du pouvoir, ou racionalização do poder, que significava simplesmente a necessidade de consolidação dos direitos individuais e da tripartição das funções estatais nas constituições.[6]

Resta imperioso destacar a importante contribuição que a Declaração de Independência das 13 (treze) Colônias, hodiernamente Estados Unidos da América, teve para com o movimento constitucionalista em toda a América.

Conforme já exposto por Neto, podemos assim extrair de sua obra, sobre a importância das contribuições Frances e Americanas para o movimento constitucional moderno:

(...), embora com finalidades institucionais distintas, tanto os revolucionários franceses quanto os colonos americanos partilhavam do mesmo ideário, comum ao desenvolvimento e às contribuições inglesas, francesas e, também, americanas, de modo que, quanto aos direitos individuais consagrados nas Declarações americana e francesa, justifica-se a similitude percebida.[7]

Resta evidente que todos estes movimentos nasceram do anseio da sociedade em terem seus direitos, como vemoshoje, resguardados e impor limites aos seus regimes absolutistas.

1.3.        A Constituição Federal de 1988

A Carta Magna de nosso ordenamento, promulgada em 1988, teve como característica o forte senso de criar um Estado liberal, onde inexistisse fatos como aqueles que haviam se passado em anos anteriores, durante a ditadura militar.

A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada a verdadeira “Constituição Cidadã”, eis que fora a primeira elaborada por mentes brilhantes e que mantiveram uma forte ligação com os movimentos constitucionais, não apenas atuais mas com os ideais iluministas consagrados na Revolução Francesa, Independência das Treze Colônias e, consequentemente, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Extrai-se logo do artigo 1º[8] do referido dispositivo que, trata-se de criar o Estado Democrático de Direito e, em seus fundamentos, possui como princípio básicos aqueles previstos pelas Constituições Sociais.

Diante de todo o Título II[9], onde se elenca os direitos dos cidadãos, bem como o dever do Estado para com a sua sociedade, conforme se extrai dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (artigo 5º), dos Direitos Sociais (artigo 6º à artigo 11), este último como a função do Estado de diminuir as desigualdades sociais.

Cumpre destacar ao princípio da Igualdade, também denominado como princípio da Isonomia, o grande ensinamento de Rui Barbosa:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.

Princípio este, que atualmente, enseja diversas áreas do ordenamento pátrio, diante das grandes desigualdades causadas pelo modelo econômico, como denota-se do Direito do Consumidor, do Direito do Trabalho, dentre outros.

Ante ao exposto, o Direito Constitucional pode, ao nosso entendimento, ser conceituado como “o conjunto de normas e regras que criam e regulam a forma do Estado, bem como sua organização, suas instituições e os direitos e proteções básicas ao cidadão de determinado território”.

Outrossim, considerando o fator humano em que ensejou a criação de tais entendimentos e defesas, cumpre destacar no próximo capítulo os Direitos Humanos que vieram a tornar efetiva a defesa dos mesmos no ordenamento pátrio.

1.4.        Atualidade

Hodiernamente, tem-se denominado que o movimento constitucional deva ser conhecido como Neoconstitucionalismo, ou seja, os movimentos de criação de novos regimes de Estado Democrático de Direito, mas tendo por base os alicerces do jus naturalismo, vale dizer, direito natural inerente a cada ser humano.

Com a derrocada da Revolução Industrial e o avanço da economia, as desigualdades sociais passaram a se tornar tão crítica, a ponto do surgimento de novos ideais que fariam como que passa-se a ser responsabilidade do Estado diminuir tais desigualdades.

Tem-se que a primeira Constituição a ser considerada realmente política social do mundo é a do México, promulgada em 1917, considerando que a mesma ainda traria ideais da Revolução Francesa em seu bojo.

A Constituição de Alemanha de 1919, também denominada Constituição de Weimar, teve o condão de assegurar direitos sociais e ainda buscar uma forma de revitalizar todo o Estado que se encontrava em grande crise.

Por fim, cabendo destacar a importância dos Direitos Sociais, característicos das constituições modernas, a Constituição da Itália de 1947, torna em seu artigo 1º o seguinte: “A Itália é uma República democrática funda no trabalho”.

Conforme bem exposto Côrrea, pode-se extrair o seguinte do referido texto constitucional:

Dizendo que a República está fundada no trabalho, exclui-se que ela possa fundar-se no privilégio, na nobreza hereditária, na exploração dos semelhantes, e afirma-se pelo contrário que ela se funda no dever e que há também, ao mesmo tempo, o direito para cada homem de encontrar em seu livre esforço sua capacidade de ser e de contribuir ao bem estar da comunidade nacional. Por conseguinte, nada de exaltação do trabalho muscular, como superficialmente se poderia imaginar, do exclusivo esforço físico, mas sim a afirmação do dever de cada homem de ser o que cada um possa em proporção com seus talentos naturais, de modo que a máxima expansão da comunidade possa ser alcançada somente quando cada homem haja realizado, na plenitude de seu ser, a máxima contribuição à prosperidade comum.[10]

Resta evidente que o movimento neoconstitucionalista tende a priorizar os direitos sociais, primando, ainda hoje, os ideais franceses da “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”.

Não obstante, resta crível afirmar que o assunto ora tratado não esgota-se apenas neste capítulo, possuindo total afinidade com o conseguinte e demais institutos ora abordados nesta obra.

 II.   Direitos Humanos

Após destacada a incidência dentro do campo constitucional do direito, urge a necessidade de destacar a incidência dentre o ramo dos Direitos Humanos.

Ora, se o assunto determinado trata-se de Direito à vida e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ambos ensejam dentre o campo supra nominado, eis que esta ramificação enseja uma valorização do Homem perante o Estado e assumindo papel importante perante os diversos ramos do direito.

2.1.        Concepções

Os Direitos Humanos podem ser definidos como aqueles direitos básicos e inerentes a cada ser humano, ou seja, vale dizer que tais direitos seriam naturais (jus naturalismo).

Os debates acerca da origem de tais direitos ainda é extenso, sendo que algumas correntes determinam que os Direitos Humanos são aqueles advindos e originários de Deus. Outra corrente já determina que tais direitos não são decorrentes de Deus, sendo assim, diferenciam-se do jus naturalismo.

Os Direitos Humanos possuem sua base na Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 10 de dezembro de 1948, onde fora exposto diversos direitos a fim de tolher a atuação do Estado na forma repressiva/coercitiva e garantindo-se, assim, um mínimo de vida e liberdade ao ser humano.

Conforme exposto por Elida Sá em sua obra:

Os Direitos Humanos constituem um conceito dinâmico que deve refletir as necessidades essenciais dos seres humanos no tempo e espaço determinado, consequentemente não são estáticos, eles variam no contexto social em evolução e mutação.[11]

Não obstante, tais direitos possuem o senso de universalidade, eis que não possuem características discriminatórias e sim o caráter de que tais direitos são inerentes à todo ser humano.

Conforme bem exposto por Marco Mondaini em sua obra, pode-se citar o seguinte ensinamento doutrinário:

Universal, antes de mais nada, porque passou a tratar a totalidade dos seres humanos vivos com base em critérios igualitários, independentemente das suas diferenciações de caráter biológico-natural, cultural-ideal e econômico-material.[12]

Resta, assim, devidamente abordado a importância do aludido Direito a fim de tal fiel visão panorâmica de tal ramificação, dando vinculação ao tema proposto para a presente peça.

2.2.        Evolução Histórica

Os Direitos Humanos possuem quase a mesma evolução histórica do Estado, através do Constitucionalismo, surgindo a partir dos ideais iluministas que ensejaram na Declaração de Independência das 13 Colônias de 1776, culminando na Revolução Francesa de 1789.

Mas a mais remota ideia de Direitos Humanos nosremete há um período anterior, durante a Idade Média e quando o próprio Cristianismo empregou a afirmação dos direitos naturais do homem, sendo que a lei divina deveria ainda subjugar estes direitos e, logo, estaria em posição hierarquicamente superior.

Durante a Independência das 13 Colônias e a Revolução Francesa, pode-se notar o crescimento dos ideais defendidos por Montesquieu, “Igualdade, Liberdade e Fraternidade”, sendo que tais direitos embasaram tais movimentos.

Com a crise econômica mundial de 1930, o mundo passou a seguir os ensinamentos do Liberalismo de Adam Smith, onde a própria Economia se auto ajustaria, devido as leis da oferta e demanda. Ocorre que não fora bem isso que aconteceu, sendo que as grandes desigualdades sociais passaram a dar-se neste período.

Com isso, o Estado viu-se diante da necessidade de voltar a intervir na economia, sendo que desta vez de uma forma menos intensa quando a anterior, apenas com o intuito de evitar que as disparidades voltassem a crescer em larga escala.

Surge, diante disso, os problemas sociais, como a exploração da mão de obra, a falta de direitos sociais, etc. Sendo assim, o Estado passa a ter a obrigação de se manifestar e garantir os direitos sociais dos trabalhadores e da sociedade.

O grande marco para os Direitos Humanos veio com o fim da II Guerra Mundial, quando vieram à tona as atrocidades cometidas pelo regime nazista e, consequentemente, os Estados de todo o mundo resolvem criar o órgão composto pelos Estados, a Organização das Nações Unidas (ONU), em 1945.

Em 1948, conforme exposto anteriormente, após assembleia realizada pelos Estados-membros, a ONU promulga a Declaração Universal dos Direitos Humanos, tendo por fim sentar as bases do novo regime internacional de direitos e a fim de evitar as atrocidades anteriormente presenciadas pela humanidade.

2.3.        Classificação

Primordialmente, os Direitos Humanos podem ser classificados como de quatro gerações diferentes, ou seja, cada geração possuindo princípios próprios que somam àqueles anteriormente já destacados.

A primeira geração consistia nas liberdades civis e políticas individuais, sendo que foram amplamente defendidas pela Revolução Francesa e pela Independência das 13 Colônias.

Conforme abordado por Marco Mondaini, em sua obra, cabe destacar este momento a seguir:

(...) começam a ser conquistadas as liberdades e garantias individuais e coletivas, os direitos civis e políticos responsáveis pela proteção dos indivíduos e grupos de indivíduos ante os abusos de um Estado absolutista (...)[13]

A segunda geração consistia nos direitos e garantias sociais, sendo características marcantes das Constituições na época do liberalismo econômico.

Este mesmo autor ainda disciplina o seguinte no tocante à segunda geração:

Aqui, sob a decisiva influência do pensamento socialista, as classes trabalhadoras passam a lutar não apenas por um regime político mais democrático, mas também por um sistema socioeconômico mais justo, ou seja, para além da igualdade política, trava-se uma verdadeira batalha em nome da igualdade social.[14]

A terceira geração, surgida após o fim da II Guerra Mundial e tendo como fonte a Declaração Universal dos Direitos Humanos, nasce com o intuito de encerrar as atrocidades vivenciadas pela humanidade no período da guerra pelos regimes nazista e stalinista, bem como para encerrar o período do Neocolonialismo enfrentado pelo continente africano.

Não obstante, cumpre destacar a consideração feita pela autor supracitado em relação à esta geração:

Nesta que é a fase mais recente da afirmação dos direitos humanos, uma tripla orientação faz-se perceber com maior ênfase.

A primeira reflete o trágico aprendizado empreendido com todos os genocídios ocorridos nas duas Grandes Guerras Mundiais e nos anos de totalitarismo nazista e stalinista (...).

A segunda assinala a força da insubordinação dos povos afro asiáticos na sua luta de libertação nacional contra o sistema colonialista (...).

A terceira alimenta-se da vontade de incluir naquilo que se entende por direito do homem agrupamentos sociais tradicionalmente excluídos da História oficial, a do homem ocidental, branco e heterossexual: mulheres, negros, “loucos”, homossexuais, etc.[15]

Considerando as fases supranarradas, resta possível abordar a conclusão de que tais direitos sofreram diversas incidências pelos fatos ocorridos à época de sua promulgação.

2.4.        Direitos Humanos no Brasil

Tais direitos resguardados após o movimentos constitucionalista empreendidos durante a ditadura militar, vivenciado pela sociedade brasileira durante o período compreendido entre 1964 à 1985, tendo como marco inicial o golpe militar de 1964 e a imposição dos Atos Institucionais – AI-5.

Tal regime somente cessou em meados de 1985, quando tivemos o movimento “Diretas Já!”, onde após longos e árduos anos à espera, iniciava-se a votação direta para Presidente, encerrando assim um período de supressão de direitos e garantias fundamentais ao ser humano. 

Hodiernamente, nosso ordenamento pátrio oferece total resguardo aos Direitos Humanos de todas as gerações, eis que a própria Carta Magna de 1988 estabelece direitos e garantias de 1ª, 2ª e 3ª geração.

Isto é claramente percebível ao analisarmos o Título II do referido “códex”, intitulado como Dos Direitos e Garantias Fundamentais, trazendo consigo direitos da primeira e segunda geração, já abordadas anteriormente.

Em seu artigo 5º, considerado o rol dos direitos e garantias individuais e coletivos, ou seja, aqueles inerentes à coletividade e à todo cidadão.

Extrai-se do referido dispositivo que os princípios de Montesquieu, que inspiraram a Revolução Francesa e a Independência das 13 Colônias, assunto outrora discutidos, ou seja, os princípios da Liberdade[16] – artigo 5º, caput da Constituição Federal; Igualdade[17] – artigo 5º, caput do mesmo códex; e, finalmente, a Fraternidade[18] – disposta no artigo 3º, inciso I do mesmo texto legal.

Os direitos de segunda geração, defendidos pós liberalismo econômico pregado por Adam Smith, são dispostos no Capítulo II, dos Direitos Sociais, abarcando do artigo 6º ao artigo 9º da Carta Magna, bem como no Título VIII, nominado como Da Ordem Social.

Os direitos da terceira geração, aqueles pós Declaração dos Direitos Universais do Homem, podem ser encontrados espalhados por todo o texto constitucional, conforme se extrai do artigo 1º, inciso III – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana[19]; e, ainda, do artigo 3º, inciso IV[20].

Sendo assim, resta claro a total vinculação entre os Direitos Humanos aludidos e a sua plena disposição na Carta Magna de 1988, encontrando forte ligação com o Direito Constitucional anteriormente abordado.

Ainda vinculado à tais direitos, resta imperioso destacar-se o instituto dos princípios, eis que o mesmo encontra-se disposto como tema desta obra e possui estreita afinidade para com os demais institutos outrora abordados.

 III.   Princípios

Em se tratando dos assuntos delimitados, faz-se necessário a conceituação e delimitação do assunto Princípio, haja vista o mesmo ser pressuposto do tema abordado e assunto de primordial importância para o Direito em si.

Não se pretende esgotar o tema, devido a sua ampla magnitude e incidência em todos os ramos do Direito, mas a busca por uma base a fim de que seja de melhor compreensão o tema deste projeto, sendo abordado em momento oportuno.

3.1.        Conceito

Inerente ao Direito e, conforme o tema outrora proposto, resta imperioso destacar a importância dos aludidos Princípios do Direito, eis que tal matéria enseja um estudo aprofundado acerca de tal instituto e sua aplicação no ordenamento jurídico pátrio.

Primordialmente, como conceito gramatical, ao se consultar o dicionário temos a seguinte definição ao termo princípio, do latim principium: “sm 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem.  2. Causa primária. 3. Preceito, regra”[21].

Ora, o preceito supra descrito possui sua classificação no plural no aludido dicionário, princípios, possuindo significado estritamente necessário à fiel elucidação, senão qual seja: “smpl. 1. Bons costumes; educação. Proposições diertoras duma arte, duma ciência”[22].

Conforme a doutrina leciona, tais preceitos são a essência do direito, aquilo que serve de base, alicerce a todos os ramos do Direito e que o acompanham, implicitamente ou explicitamente.

Tendo em vista a função de orientar todo um ordenamento jurídico, cumpre destacar a lição de Coviello, reproduzida por Hermes Lima e citada na obra de Orlando de Almeida Secco, senão vejamos:

Princípios gerais de direito são aqueles princípios em que se assenta a legislação positiva e, embora não se achem formulados em nenhum lugar, formam o pressuposto lógico necessário das várias normas dessa legislação.[23]

Considerando o pensamento de que tal instituto venha a dar alicerce, ou seja, embasar todo o ordenamento pátrio, resta crível destacar o ensinamento do douto Miguel Reale em sua obra acerca de tal afirmação, pois bem:

A nosso ver, princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.[24]

Ante ao exposto, concluímos que todos os ramos do Direito atual pátrio possui estreita vinculação com o aludido instituto, sendo crível afirmar que nosso ordenamento prevê o uso de tal instituto quando a lei for omissa, tal qual artigo 4º do Decreto-Lei nº. 4.657/1942[25], denominada Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

3.2.        Origem

Encerrada a fase de conceituação do aludido instituto ora tratado, cumpre-nos destacar a classificação doutrinária despendida a fim de elucidar as origens e as formas pelas quais os mesmos podem ser elencados.

Resta observado na doutrina que o estudo dos princípios tem levado diversos doutrinadores a ensejar a sua subdivisão em 03 (três) teorias distintas, quais sejam: a) oriunda do Direito Positivo; b) oriunda do Direito Comparado; e, ao final, c) oriunda do Direito Natural.

A primeira se vale do fato de que a aplicação do aludido instituto se deve justamente ao fato de estar implícito no ordenamento jurídico, sendo que sua extração se daria através de processos de indução e abstração[26].

A segunda corrente, embasada no Direito Comparado, amplia a origem e base legal dos mesmos princípios, eis que adota um posicionamento menos tacanho quanto o primeiro, aduzindo que estes seriam comuns aos diversos ordenamentos jurídicos do globo, sendo de que os mesmos poderiam vir a serem encontrados nos Direito Positivo brasileiro, alemão, inglês, dentre outros[27].

Por conseguinte, mas não menos importante, a terceira corrente doutrinária, liderada por Del Vecchio no tocante em que todos os princípios gerais de direito teriam por fundamento o Direito Natural.

Tal ideia amplia a possibilidade de aferição e incidência dos princípios, fato este que remeteria a ideia de que os mesmos seriam os valores essenciais e conaturais a qualquer de convivência ordenada e representam exigências jurídicas características de um ciclo histórico ou traduzindo formas de compreensão que fundamentam o ordenamento jurídico de cada povo[28].

3.3.        Princípios do Direito Constitucional Brasileiro

Após as devidas explanações acerca do aludido instituto, cumpre destacar alguns dos princípios explícitos na Carta Magna de 1988, eis que em seu bojo, artigo 1º ao artigo 4º, a mesma define o título como “Dos Princípios Fundamentais”[29].

Cumpre destacar que devido a extensão do tema, não esgotar-se-ia em apenas um item, eis que as diversas doutrinas gastam capítulos no intuito de esclarecerem cada um, fato este que não se torna plenamente viável nesta peça.

Outrossim, trataremos de forma abrangente os aludidos institutos, dando maior ênfase a delinear de forma genérica os princípios formadores do ordenamento pátrio.

Seguindo a lição exacerbada na doutrina de José Afonso da Silva, temos o conseguinte:

Os princípios constitucionais podem ser de duas categorias: os princípios político constitucionais e os princípios jurídico constitucionais.

Os primeiros constituem-se daquelas decisões políticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo.

Os últimos são princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, não raro, constituem desdobramentos dos fundamentais, como o princípio da supremacia da constituição e o consequente princípio da constitucionalidade, da legalidade, da isonomia, etc.[30]

Não obstante, ainda em sua obra[31], José Afonso subdivide os princípios explícitos na Constituição, dispostos nos artigos 1º ao 4º, da seguinte maneira observada:

a)     Princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (artigo 1º);

b)    Princípios relativos à forma de governo e organização dos poderes: República e separação dos poderes (artigos 1º e 2º);

c)     Princípios relativos à organização da sociedade: principio da livre organização social, princípio da convivência justa e princípio da solidariedade (artigo 3º, I);

d)    Princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania, princípio da dignidade da pessoa, princípio do pluralismo, princípio da soberania popular, princípio da representação política e princípio da participação popular direta (art. 1º, parágrafo único);

e)     Princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da independência e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II), princípio da justiça social (art. 3º, III) e princípio da não discriminação (art. 3º, IV);

f)     Princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminação dos povos, da não intervenção, da igual dos Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina (art. 4º).

Conforme exposto e proposto nesta obra, vale-se destacar que nos cabe a missão de explorar a fundo o princípio da Dignidade da Pessoa Humana em capítulo próprio, haja vista os diversos entendimentos doutrinários acerca do assunto.

Outrossim, considerando o virtuoso debate entre moral e ética, vinculando-o ao tema ora proposto, cabe apresentar uma visão acerca dos aludidos elementos em capítulo a seguir exposto.

 IV. Direito, Ética e Moral

Considerando que o tema aqui tratado encontra forte consideração acerca da sua possibilidade de inserção no ordenamento jurídico pátrio, eis a falta de previsibilidade legal e se afetaria a moralidade, cumpre destacar o posicionamento que pode vir a ser considerado o mais correto e ser adotado.

Igualmente, o Direito e a Moral seguem um ao lado do outro, sendo apenas separados por uma linha tênue, sendo que vários doutrinadores têm, exaustivamente, tentando delimitar o campo de atuação de cada um.

4.1.        Breves Acepções Acerca de Moral

Consultando os ensinamentos dos nobres Miguel Reale, Eduardo Bittar e Paulo Gusmão, resta crível destacar que esta dicotomia aparente entre Direito e Moral tem se arrastado desde os primórdios pensantes, com maior incidência inicial dentre os filósofos gregos.

Nos primórdios das civilizações, a moralidade estava intrinsicamente ligada à religião, bem como o Direito também o estava. Cumpre destacar que somente com a evolução do pensamento, mais precisamente durante a Idade Média com Santo Tomás de Aquino, fora a moral do direito[32].

Tal ideia já fora suscitada por Aristóteles, sendo certo que a doutrina de Santo Tomás fora a que viera a subdividir a moral, advinda da lex aeterna, sendo crível inferir que as normas morais advinham de um senso superior, uma lei eterna que regularia todos os seres humanos e as regras de conduta.

As normas morais foram melhores delimitadas e conceituadas a partir de Thomasius, o qual viera a incidir que a ação humana advinha de dois momentos: um momento interno e outro momento externo[33].

O momento interno determinado por Thomasius[34] seria aquele condizente à moral, ou seja, caberia ao intrínseco de cada ser humano regular sua vontade, ânimo, etc.

Cumpre destacar o ensinamento do ilustríssimo Miguel Reale em sua obra, explorando os ensinamentos de Thomasius, conforme o exposto: “quando a ação se desenrola apenas no plano da consciência , o homem é o único juiz de sua conduta; não existe outro foro a que recorrer senão o foro interno, que é o da Moral[35].

O momento externo, aquele que produziria efeitos no mundo exterior, este conduziria ao direito, sendo certo que tais ações poderiam ser reguladas pelo direito, dando aspecto jurídico às mesmas.

Da mesma forma, leciona o doutrinador supra citado da seguinte forma em sua obra acerca do aludido instituto:

Quando porém a ação se exterioriza e provoca o enlace com outros indivíduos, surge a possibilidade de verificação e de tutela por parte da autoridade superior, incumbida de harmonizar o agir de um com o agir dos demais. O foro externo, portanto, é o foro que toca ao Direito[36].

Seguindo entendimento doutrinário acerca do instituto da Moral, temos a seguinte lição colacionada abaixo:

Conjunto das sutis e, por vezes até mesmo não explicítias, manifestação de poder axiológico, capazes de constituir instâncias de sobredeterminação das esferas de decisão individual e coletiva. A moral, geralmente, se constitui por um processo acumulativo de experiências individuais, que vão ganhando assentimento geral, até se tornarem regras e normas abstratas[37].

Sendo assim, passa-se a ser necessária a aferição dos elementos que tendem a incidir na diferenciação entre Moral e Direito, atribuídos pelas doutrinas que abordam o assunto.

4.2.        Breves Acepções Acerca de Ética

Considerando o tema disposto neste capítulo, surge a necessidade de se apresentar uma distinção básica entre moral e ética, haja vista a forma com que ambas, geralmente, são abordadas no cotidiano.

A moral pode ser extraída como um conjunto de princípios oriundos de uma coletividade, conforme fora acima elencada, e a norma moral pode possuir apenas uma coação, coerção, repúdio ou represália daquele determinado grupo ao qual o indivíduo está intimamente ligado.

Logo, a ética, ao nosso ponto de vista, cumpre seu papel no âmago de cada indivíduo. Ou seja, o caráter e princípios interiores de cada um que o leva a determinada conduta, embora esta possa ser considerada imoral perante o resto da sociedade.

O douto Eduardo Bittar dera ótima explanação acerca do aludido instituto, senão vejamos:

A capacidade de ação livre e autônoma do indivíduo. Significa, acima de tudo, capacidade de resistência que o indivíduo tem em face das externas pressões advindas do meio (inclusive pressões morais ilegítimas)[38].

Ora, sendo assim, cumpre dizer que embora exista distinção entre ambas condutas acima delineadas, tais condutas possuem forte ligação entre si, sendo plausível aferir que cada uma possa ferir a outra devido às suas particularidades distintas.

4.3.        Distinção entre Moral e Direito

As diversas doutrinas acerca do tema abordado neste capítulo são uníssonas em aferirem que Moral e Direito possuem determinadas particularidades que os diferem. Senão vejamos:

Quanto à coerção, resta criterioso destacar que enquanto a normal moral não possui tal caráter, o as normas jurídicas, por sua vez, possuem coercibilidade[39]. Segue abaixo o ensinamento doutrinário colacionado.

Ora, não seria diferente, eis que conforme exposto, a norma moral não possui característica da legalidade. Ocorre que a mesma poderá apenas incidir quanto o ato causará repúdio da sociedade, sendo que não há repúdio do ordenamento jurídico.

A norma jurídica, por sua vez, esta sim terá o condão de movimentar o ordenamento jurídico a fim de prestar a tutela jurisdicional e a coação ou coerção jurídica necessária.

Quanto à exigibilidade, as normas morais são autônomas, enquanto as de cunho jurídico são heterônomas[40]. Segue abaixo a lição apreendida conforme a doutrina citada.

Pois bem, tendo em vista que a norma jurídica remonta à imposição do Estado, vale dizer, autoridade competente, mesmo que esta norma seja contra a vontade de seus cidadãos, ou seja, seus destinatários.

Ocorre o inverso em relação à norma moral, tendo em vista que a mesma somente pode ser imposta pela consciência humana. Sendo assim, não é possível aferir em que momento ou como poderá ser determinada certa ou errônea, haja vista seu caráter totalmente subjetivo.

Sendo assim, exposto o caráter subjetivo da Moral e o objetivo do Direito, bem como o caráter individual da Ética, cumpre afirmar que resta necessária a valoração entre o princípio e a norma legal, tema este tratado no próximo capítulo.

 V. Princípios frente às Normas

Em se tratando de matéria em que haja a discussão de um direito (direito à vida) frente à um princípio (princípio da dignidade da pessoa humana), resta necessário o estudo acerca da possibilidade de qual possuir determinado valor perante o ordenamento jurídico pátrio.

Ora, pois, tendo em vista que o presente tema ainda não se encontra pacificado, sendo caso de uma lacuna da lei, é imperioso a abordagem de ambas valorações a fim de estudos científicos e a fim de dar respaldo à possíveis e futuras aplicações aos casos concretos.

5.1.        Breves Considerações

Superada a conceituação de Direitos[41] e Princípios[42], resta criterioso destacar o embate que se extrai quando se defrontam ambos os institutos jurídicos a fim de dar fiel resolução à lide.

Cumpre destacar a forma pela qual Alexy aborda o tema ora tratado, denominando tais institutos considerandoas regras como mandamentos definitivos, em oposição aos prin­cípios, que são mandamentos de otimização”[43].

Ora, se a doutrina trata as regras como mandamentos definitivos, seria o caso de aduzir que são aqueles mandamentos que devem ser cumpridos criteriosamente.

Por sua vez, os princípios por serem conceituados como mandamentos de otimização, seriam aqueles preceitos fundamentais que ensejariam em uma melhor forma de interpretar a regra e dar uma melhor aplicabilidade à mesma.

Considerando o tema Eutanásia, em que consideremos ser uma lacuna da lei, hodiernamente podemos averiguar que as regras comportam exceções, eis a tentativa de vislumbrar os casos possíveis em que a mesma venha a incidir.

Sendo as regras mandamentos definitivos e que possuem vasta aplicação nos casos concretos, os princípios, a contrario sensu, não possuem a capacidade de comportar exceções.

Ora, se o aludido instituto não possui capacidade de incidência de exceções, conclui-se que devido à este problema, os mesmos são aplicados a qualquer caso quando não forem objeto de regra específica.

5.2.        Derrotabilidade das Normas

Trata-se da possibilidade de um princípio possuir um maior valor frente à uma norma no momento da aplicação em casos que haja lacuna, tal qual a possibilidade para o tema ora abordado.

O primeiro estudo acerca do aludido instituto surgira com Hart, em meados de 1948, através da seguinte tese:

Quando o estudante aprende que no direito inglês há condições positivas para a existência de um contrato válido, [...] sua com­preensão do conceito legal de um contrato é ainda incompleta [...]. Pois tais condições, embora necessárias, não são suficientes, e ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a alegação de que há um contrato válido, mesmo que todas essas condições sejam satisfeitas. O estudante ainda tem que aprender o que implica a expressão “a menos que”[44].

Ora, resta evidente no ensinamento supracitado que embora a regra seja adequada ao caso concreto, surgem situações não previstas que ensejariam um olhar sob outra ótica no aludido problema.

Sendo assim, cumpre destacar que as regras possuem aplicabilidade e uma forte conotação de que devem ser cumpridas, de imperiosidade em seu cumprimento.

Em que pese tal alegação, cumpre destacar que segundo alguns doutrinadores, a derrotabilidade das normas vem sendo amplamente aceita, eis que não resta possível à regra comportar todas as situações imprevisíveis.

Ora, considerando tal alegação, cumpre destacar que as regras são podem ser derrotadas de um modo qualquer por um princípio, ou seja, cumpre destacar algumas condições necessárias.

Segundo o catedrático Pedro Lenza em sua obra, temos o conseguinte ensinamento acerca das condições:

Requisitos materiais – a superação da regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores inerentes à regra.

Requisitos procedimentais – a superação de uma regra deve ter: a) justificativa condizente; b) fundamentação condizente, as razões de superação da regra devem ser exteriorizadas, para que, assim, possam ser controladas; e c) comprovação condizente[45].

Ora, cumpre analisando os requisitos acima elencados, cumpre destacar que derrotar uma regra jurídica importa em uma série de fundamentações acerca dos motivos que ensejaram a aludida derrotabilidade.

A fim de resguardar o posicionamento adotado perante o embate jurídico aduzido, bem como acerca do instituto tratado nesta peça, remete-se à leitura dos demais capítulos seguintes, onde se demonstrará as características em si do tema e, ao final, abordando as teses existentes, concluir-se-á com o posicionamento adotado tendo por base o ora proposto neste capítulo.

 VI. Eutanásia

Após um estudo introdutório acerca dos diversos ramos que delineiam o tema ora proposto, resta criterioso destacar o assunto em si, tema deste trabalho e que, ainda hoje, constitui debate jurídico acerca de sua possibilidade ou não em diversos países, bem como em nosso ordenamento jurídico.

6.1.        Conceito

O termo eutanásia, de origem grega, deriva-se da junção das palavras eu (bom, boa) adicionada a thanatos (morte), ou seja, trata-se de palavra conjunta que possui o significado de boa morte.

O primeiro conceito fora introduzido por Francis Bacon, em meados de 1623 em sua obra Historia vitae et mortis, denominando a mesma como “boa morte”, sendo que este autor viera a ser o primeiro a utilizar tal conceito sobre as atitudes médicas em que não haveria mais possibilidades para tratamento do paciente.

Da mesma forma, Luiz Flávio Borges D’Urso, presidente da Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, aduz em seu artigo sobre o tema:

Muito praticada na antiguidade, por povos primitivos, a eutanásia até hoje encontra seus simpatizantes que, frequentemente, tem coragem de praticá-la, mas, muito raramente, de defendê-la publicamente ou apontar seus benefícios de forma a convencer a opinião pública, como aconteceu no caso Schiavo[46].

Ao se consultar a obra de Márcio Sampaio Mesquita Martins, extrai-se a seguinte definição acerca do assunto abordado:

Entende-se como eutanásia a conduta em que alguém, deliberadamente e movido por fortes razões de ordem moral, causa a morte de outrem, vítima de uma doença incurável em avançado estado e que está parecendo de grande sofrimento e dores. A eutanásia seria justificada como uma forma de libertação do sofrimento acarretado por um longo período de doença[47].

Ora, considerando todas as definições supra narradas, resta criterioso destacar que embora o aludido tema nos remeta aos primórdios da humanidade, conforme se poderá analisar no item 3, tal tema não fora amplamente aceito dentre as diversas nações, bem como tende a causar conflitos de teses acerca da possibilidade ou não.

6.2.        Espécies

Realizado o desiderato de traçar a conceituação do tema ora proposto, torna-se necessária a elucidação acerca das diversas espécies do aludido instituto.

Em primeiro aspecto, podemos diferenciar a eutanásia de forma ativa e forma passiva, ou seja, envolvendo a participação do paciente.

Resta evidenciado ainda, conforme os meios perpetrados a fim de realizar tal desiderato, conceituando de forma negativa e de forma positiva.

Ora, utilizando-se da obra de Samira Farias Rachide, tratando do tema ora proposto, assim o delineia:

Em relação à eutanásia positiva chegou-se ao entendimento que é o planejamento de “terapias” para fazer com que a morte ocorra antecipadamente.

Por eutanásia temos um quadro um pouco diferente, onde a mesma se restringe aos casos extremos, em que não há mais nenhuma esperança do indivíduo se salvar. Nessa circunstância, o prolongamento da existência humana seria algo sem nenhuma finalidade, ou quase nenhuma[48].

Cumpre analisar o tipo denominado de ortotanásia, também comumente chamada de eutanásia passiva, qual assunto é se torna claro na obra de Maria Helena Diniz. Assim o leciona:

Convém esclarecer que a eutanásia passiva, ou ortotanásia, é a eutanásia por omissão, consistente no ato de suspender medicamentos ou medidas que aliviem a dor, ou de deixar de usar os meios artificiais para prolongar a vida de um paciente em como irreversível, por ser intolerável o prolongamento de uma vida vegetativa sob o prisma físico, emocional e econômico, acatando solicitação do próprio enfermo ou de seus familiares[49].

 Temos ainda a outra forma conhecida, a distanásia, também conhecida como obstinação terapêutica ou futilidade médica. A douta Maria Helena assim o aduz:

Isso porque a distanásia é a morte lenta e com muito sofrimento. Trata-se do prolongamento exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento inútil. Não visa prolongar a vida, mas sim o processo da morte[50].

Da mesma forma, Marcio Sampaio ainda leciona o seguinte entendimento acerca da eutanásia de duplo efeito, qual seja:

Ocorre quando a morte é acelerada como consequência indireta das ações médicas que são executadas visando o alívio do sofrimento de um paciente terminal, a exemplo da utilização de altas doses de remédios com o intuito de aliviar a dor, sabendo-se que o tratamento também traz como consequência a abreviação da vida do paciente[51].

De outra gama, sob o prisma do consentimento do paciente, podemos classificar a eutanásia em voluntária ou involuntária.

Neste diapasão, bem nos cumpre citar a obra de Patrícia Barbosa Campos e Guilherme Luiz Medeiros, onde ambos aduzem a seguinte tese acerca de referidas classificações:

A eutanásia voluntária é aquela onde o ato é praticado por consequência de um pedido por parte do enfermo. Não menos polêmica que as demais espécies, a eutanásia voluntária encontra diversos posicionamentos contrários a sua prática, haja vista, que o discernimento do enfermo encontra-se alterado em decorrência do grande sofrimento a que está exposto.

A eutanásia involuntária por sua vez é aquela onde a morte é provocada sem concordância do paciente, ou mesmo, onde a sua opinião é totalmente ignorada, sendo realizada a pedido dos familiares ou em não havendo parente, o próprio médico autorizando[52].

Cumpre destacar que conforme bem explicitado nas diversas obras e artigos, tal classificação somente se dá conforme a doutrina as elenca, sendo ainda possível uma classificação histórica, não sendo cabível tal explanação neste instante.

Resta evidente que as diversas formas aqui elencadas já foram praticadas ou estão sendo praticadas, conforme veremos pela evolução histórica do tema ora proposto.

6.3.        A Eutanásia durante os séculos

Após analisar os diversos conceitos e os diversos tipos da prática da eutanásia, mormente se torna necessária uma breve explanação de como a mesma fora praticada durante os séculos precursores ao nosso.

Conforme sua obra, Maria Helena Diniz cita a prática de tal conduta na antiguidade, tal o conseguinte:

Entre os povos primitivos era admitido o direito de matar doentes e velhos, mediante rituais desumanos. O povo espartano, por exemplo, arremessava idosos e recém-nascidos deformados do alto do Monte Taijeto. (...) os guardas judeus tinham o hábito de oferecer aos crucificados o vinho da morte ou vinho Moriam (...) Os brânames eliminavam recém-nascidos defeituosos, por considerá-los imprestáveis aos interesses comunitários. Na Índia, lançavam no Ganges os incuráveis (...) Os celtas matavam crianças disformes, velhos inválidos e doentes incuráveis[53]. (g. n.)

Tal conduta somente viera a ser amplamente condenada com a instituição do judaísmo e cristianismo, onde tal prática passara a ser considerada pecado pelas religiões acima nominadas.

Consoante as obras de Maria Helena Diniz, Patrícia Barbosa Campos e Guilherme Luiz Medeiros, Márcio Sampaio Mesquita Martins, resta destacado que o Uruguai fora o primeiro país que tornou possível a eutanásia, ao descriminalizar o autor de homicídio piedoso.

Durante a constância da Segunda Guerra Mundial, alguns hospitais na França passaram a utilizar-se de injeções letais nos pacientes que não podiam se locomover, tendo em vista as constantes invasões alemãs.

Não obstante, a Associação Mundial de Medicina viera a emitir parecer acerca da eutanásia, isto posto em meados de 1987:

A eutanásia, o ato de terminar deliberadamente com a vida de um paciente, mesmo que a seu próprio pedido ou por solicitação de seus parentes próximos, é um procedimento que contraria a ética, não impedindo que o médico respeite a vontade do paciente de aceitar que o processo da morte obedeça seu curso natural na fase terminal da doença[54].

Não obstante, Maria Helena Diniz e diversos autores aduzem a prática da eutanásia pelo doutor Jack Kevorkian, também conhecido pela alcunha “Doutor Morte”, já este a partir da década de 80, eis que o mesmo criara uma máquina que, acionada pelo paciente, vinha a injetar uma dose de tranquilizante, fazendo com que este viesse a dormir para, logo em seguida, injetar uma dose mortal de veneno, causando-lhe a morte.

Hodiernamente, tem-se que em diversos estados que compõe os Estados Unidos da América a eutanásia e a morte assistida é uma prática permitida, eis que neste país cada ente federativo possui autonomia legislativa acerca da matéria (common law).

Objetivando-se, a Holanda, país pioneiro em tratar assuntos polêmicos, é o primeiro país a legalizar a prática da eutanásia em pacientes terminais, tendo aprovado a legislação em 14 de abril de 2001.

Não obstante, o mesmo país já havia aprovado regulamentação que previa não ser os médicos que praticavam eutanásia ou morte assistida processados, sendo que tais condutas ainda eram consideradas típicas.

Contudo, embora tendo aprovado a prática de tais condutas, a legislação holandesa prevê certos requisitos a fim de que se autorize a prática da eutanásia. Conforme Tereza Rodrigues Vieira, seriam estes os requisitos:

Tanto o médico quanto o paciente deverão estar convencidos da inexistência de qualquer outra forma alternativa de tratamento, sendo imperioso também a ouvida de um outro especialista. Conforme esta norma, mesmo depois da morte do paciente, uma junta de especialistas será designada para analisar todos os atos realizados pelo médico, e, caso se constate que houve negligência, poderá este ser responsabilizado penalmente por crime de homicídio[55].

Denota-se que embora seja possível a prática de tal conduta, resta necessária a imposição de critérios que possibilitem viabilizar a concessão e a não caracterização de conduta típica.

Após realizada todos estes apontamentos, cumpre analisar o posicionamento da medicina brasileira acerca do aludido tema, conforme já fora abordado em Resolução do Conselho Federal de Medicina.

6.4.        O Posicionamento do Conselho Federal de Medicina

Em nosso país, a prática médica e conduta são regidos pelo Conselho Federal de Medicina, órgão este que vem a editar diversas Resoluções com o escopo de que não se exista conflitos aparentes de conduta médica ou posicionamento.

Conforme aludido órgão, fora regulamentado em 2006 a Resolução nº. 1.805/2006, vindo esta a tratar sobre a limitação ou interrupção do tratamento de pacientes em estado terminais.

Consultando o Código de Ética Médica de nosso país, Resolução CFM nº. 1.246/88 de 08 de janeiro de 1988, extrai-se de seu artigo 6º o seguinte:

 Art. 6º - O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano, ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.

Ora, conforme bem exposto acima, cumpre ao médico dar fiel tratamento ao paciente, na tentativa de tornar a vida de tal pessoa agradável e livre de qualquer tipo de moléstia.

Contudo, embora seja previsto que o profissional deva agir em benefício do paciente, a Resolução 1.805/2006 traz em seu bojo a conduta limitada do médico em prestar tratamento ao paciente.

Senão vejamos na íntegra aludida Resolução:

Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.

§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.

§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.

§ 3º É assegurado ao doente ou ao seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.

Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito de alta hospitalar.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.

Ao se analisar detidamente aludida resolução, extrai-se que a mesma faz total referência aos casos de distanásia, possibilitando que um médico venha a facilitar a morte de um paciente em estado terminal por não dar tratamento ao mesmo.

Considera-se que o tratamento supra aludido não teria o condão de curar a enfermidade, eis que a mesma é incurável e grave, sendo assim, somente restando um tratamento protelatório a fim de prolongar a vida e, consequentemente, a dor do paciente.

Realizado o desiderato de explanar os conceitos, espécies, evolução história e o posicionamento do Conselho Federal de Medicina, torna-se crível a necessidade de se aferir o bem primordial ao ser humano, qual seja, o Direito à vida, este sendo resguardado pela Carta Magna de 1988.

VII.Direito à Vida

Após aferir o instituto da eutanásia, resta necessária a delineação do direito básico, inerente ao ser humano e tão bem resguardado pelo Estado Democrático de Direito, ou seja, aduzir o instituto do Direito à vida.

Sendo assim, tal direito resta inerente ao ser humano, eis a expressa previsão legal na Carta Magna de 1988, conforme expressa previsão no caput do artigo 5º[56] do referido códex.

7.1.        Conceito

Em primeiro momento, salienta-se a real necessidade de conceituação do tema delineado, em que pese às várias controvérsias do aludido instituto, por abalroar matérias biológicas, jurídicas e humanas.

Deste modo, como primordial fonte elucidativa, cumpre citar o ensinamento de Paulo Gustavo Gonet Branco, em conjunto com o douto Gilmar Mendes, ministro do Supremo Tribunal Federal, da seguinte forma:

A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos tem nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreto. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse[57].

Como bem exposto pelo nobre doutrinador, a vida humana é o bem maior que o cidadão possui, sendo um crível limite ao poder discricionário do Estado, qual seja a expressa vedação de atos que atentem contra a mesma nos incisos do artigo 5º da Constituição Federal.

Da mesma forma, devido a sua fundamental importância, Guilherme Peña de Moraes assim define o instituto em sua obra:

A vida humana é defendida como complexo de propriedades e qualidades, graças às quais as pessoas naturais se mantêm em contínua atividade funcional que se desenvolve entre o nascimento e a morte, embora a ordem jurídica brasileiro ponha a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, como também possibilita a reclamação de perdas e danos por ameaça ou lesão a direitos após o falecimento, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei[58].

A fim de elucidar com maior propriedade, cumpre destacar o ensinamento de Pedro Lenza em sua obra: “o direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5º, caput, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna”[59].

Conforme bem explicitado pelos nobres doutrinadores supra narrados, a vida resta como o bem mais precioso, agregando em seu bojo diversos conceitos, sendo os mesmos físicos, espirituais, morais, etc.

7.2.        Concepções acerca do início da vida

Dado a relevância do tema ao ordenamento jurídico, cumpre destacar as diversas formas pelas quais são concebidas as visões que indicam, necessariamente, em que momento se inicia a vida de uma pessoa.

Temos, de forma inicial, a teoria da concepção, adotada pela Igreja Católica, onde o momento inicial da vida é desde a concepção do embrião e que o mesmo já possui direitos.

A doutrina de André Ramos Tavares, bem assim elucida o assunto:

A teoria da concepção é adotada pela Igreja Católica. Consiste em defender a existência de vida humana desde o momento da concepção, quer dizer, o ato de conceber (no útero). É como se verificará, a diretriz atual encampada pela sistemática do Direito brasileiro[60].

Existe ainda a teoria da nidação, na qual seria aquela em que se exige a fixação do óvulo no útero.

A teoria da implementação do sistema nervoso exige que, para ser dado como momento inicial, surjam os primeiros rudimentos do futuro sistema nervoso central.

Por fim, existe ainda a teoria natalista, ou seja, aquela em que o início da vida somente se dá com o nascimento com vida.

O ilustre Bernardo Gonçalves Fernandes, em sua obra, assim delineia as seguintes assertivas acerca do aludido instituto do momento inicial:

Certo é que não há um consenso (seja científico ou mesmo filosófico) sobre essa questão, por isso o que temos são posições sobre o tema, sendo as mesmas: a) a vida tem início a partir da concepção (surgimento do ovo ou zigoto em virtude da fecundação do óvulo pelo espermatozoide); b) a vida em início a partir da nidação (vida viável) o que deve ocorrer em regra (em termos aproximados) no prazo de sete a dez dias após a fecundação. Com isso o zigoto é fixado no útero materno e a vida se torna viável (na medida em que a mesma não seria viável fora do útero); c) a vida tem origem com a formação do sistema nervoso central a partir aproximadamente do décima quarto dia de concepção (com isso teríamos uma capacidade neurológica dotada de viabilidade explicitando a vida); d) a vida tem início quando o feto pode existir independentemente da mãe o que ocorreria aproximadamente após a vigésima terceira semana de gestação (conforme dados científicos o feto passaria a ter a capacidade de existir sem a mãe)[61].

Da mesma forma, trata o Código Civil de 2002, em seu artigo 2º[62], o momento que a pessoa se torna proprietária de direitos, mas prevendo que desde antes já tenha os mesmos resguardados pelo ordenamento.

7.3.        Vida: direito absoluto ou não?

Em se tratando do aludido dispositivo, direito à vida, cumpre destacar se o mesmo pode ou não ser relativizado, dado a sua importância ao ordenamento jurídico pátrio e a forma como o mesmo fora resguardado.

Ao se analisar os conceitos supra narrados, temos que o cidadão possui o direito de não ser morto, bem como ter uma vida digna, em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Ora, as penas que venham a ferir o aludido direito são expressamente proibidas, conforme artigo 5º, incisos XLIII (inafiançabilidade do delito de tortura), XLVII, alínea a (vedação à pena de morte, salvo em caso de guerra declarada) e XLIX (vedação à prática de qualquer ato que atente contra a integridade física e moral do preso) da Constituição Federal de 1988[63].

Em que pese qualquer atentado contra aludido direito seja previsto como fato típico e antijurídico (conforme o próprio Código Penal – Decreto-lei nº. 2.848 de 1940), esboçado em sua Parte Especial sob o título Dos Crimes Contra a Vida, tal direito não vem a ser totalmente absoluto.

Conforme o mesmo Códex, subsiste a legítima defesa (artigo 25[64]), que exclui a ilicitude do fato, bem como as previsões de possibilidade do aborto (artigo 128[65]) e, até mesmo, se prevê a pena de morte em nosso país (conforme artigo 5º, inciso XLVII, alínea a da Constituição Federal).

Bem elucida o ilustre Bernardo Gonçalves Fernandes em sua obra, tal qual:

Apesar de ligada ao conceito de dignidade da pessoa humana, o direito à vida não pode ser tomado como absoluto. O próprio Ordenamento Jurídico brasileiro o relativiza quando, por exemplo, prevê no art. 5º da CR/88 a pena de morte em casos de guerra declarada; a figura penal da legítima defesa; ou, então, a permissibilidade para o aborto, sem sanção penal (art. 128 do Código Penal) nos casos de risco de vida da mão – chamado aborto ab necessário – e em caso de estupro, quando por uma ausência de sentimento da mãe, ela pode abdicar da vida do feto – chamado de aborto sentimental[66].

Da mesma forma, ao se compulsar o artigo 23[67] do Código Penal, extrai-se as possibilidades de exclusão da ilicitude do fato, não devendo o infrator ser punido pelo Estado.

Destarte, tratar-se de casos expressos em que há uma criteriosa relativização do direito à vida, até então, absoluto. Da mesma forma, André Ramos Tavares assim trata os aludidos assuntos:

O aborto terapêutico impõe-se quando não há outra forma de salvar a vida da gestante. E, finalmente, o aborto sentimental, também chamado humanitário, ocorre nos casos de gravidez decorrente de estupro.

O estado de necessidade e a legítima defesa são situações excludentes da proteção plena e irrestrita à vida pelo Direito; consequentemente, não há punição em sua violação. Na verdade, trata-se de legitimar que cada pessoa possa defender-se e assegurar, em situações nas quais o Poder Público não pode interceder, o direito à vida própria.

No artigo 5º, em seu inciso XLVII, a, encontra-se uma exceção direta ao direito à vida. Após declarar que não haverá penas de morte, apresente referido dispositivo a exceção: “salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”. O artigo mencionado, por seu turno, atribui ao Presidente da República a competência para declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, desde que autorizado pelo Congresso Nacional, ou por ele referendado[68].

Sendo assim,conforme bem explanado, o direito à vida possui certa relativização quando se depara com outro direito à vida, conforme abordado. Embora tais alegações possam ser simplórias a fim de elucidar o tema, cumpre destacar que os mesmos necessitam de todo um aparato probatório vinculado, no intuito de dar guarida e fiel cumprimento ao direito resguardado.

 VIII.               Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Realizado o desiderato de conceituar de forma breve e sucinta o direito à vida, resta criterioso a passagem ao outro polo deste trabalho, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Trata-se de termo enraizado nas diversas declarações de Direitos Humanos – abordadas no segundo capítulo, tratando-se de tema atual e de uma gama variada de definições e aplicabilidade.

8.1.        Conceito

Por tratar-se de um princípio, o mesmo pode possuir variadas conceituações doutrinárias, eis sua amplitude de aplicação e de possibilidade conceitual.

Conforme bem relatado nas diversas obras pesquisadas, o precursor da conceituação da dignidade da pessoa humana repousa sobre a pessoa de Kant, tendo em vista sua ampla contribuição para com o aludido tema.

Do estudioso supranominado extrai-se o seguinte pensamento coligido:

O homem, e duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas acções, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim.[69]

Prospectando-se o ensinamento supra descrito, pode-se extrair que todas as proposições de um ordenamento jurídico não devem possuir o homem como um meio e sim tem por finalidade o homem.

Segundo André Ramos Tavares, em sua obra, assim coleciona o seguinte entendimento acerca deste instituto:

Dessa forma, a dignidade do Homem não abarcaria tão somente a questão de o Homem não poder ser um instrumento, mas também, em decorrência desse fato, de o Homem ser capaz de escolher seu próprio caminho, efetuar suas próprias decisões, sem que haja interferência direta de terceiros em ser pensar e decidir, como as conhecidas imposições de cunho político-eleitoral (voto de cabresto), ou as de conotação econômica (baseada na hipossuficiência do consumidor e das massas em geral), e sem que haja, até mesmo, interferências internas, decorrentes dos, infelizmente usuais, vícios.[70]

Desta forma, resta forçoso reconhecer que a dignidade da pessoa humana, nos moldes atuais, não mais se enquadra tão somente no conceito proposto por Kant, mas de uma forma que a dignidade possui conotações de seria digno aquele ser humano que possui vontade, autonomia e que o Direito venha a respeitar tais premissas.

Cumpre destacar o brilhante ensinamento lecionado por José Afonso da Silva em sua obra, aduzindo o seguinte sobre referido princípio:

Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observem Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentida da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trata de garantir as bases da existência humana.[71]

Não obstante, cumpre destacar o ensinamento doutrinário perpetrado por Alexandre de Moraes em sua obra:

A dignidade é um valor espiritual e mora inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos[72].

De outro ponto, cumpre destacar a lição de Manoel Jorge e Silva Neto em sua obra, sendo o conseguinte:

Trata-se, como se refere no sistema da ciência do direito, de um topoi, ou seja, termo que não admite conceituação, muito embora sirva de ponto de partida para a solução do problema normativo ocorrente.[73]

Resta evidente que, devida a sua amplitude, não pode ser pronunciada uma conceituação concreta do aludido dispositivo, conforme bem exposto pelo douto doutrinador em sua obra.

8.2.        Evolução Histórica

Ao se consultar a obra de Bernardo Gonçalves Fernandes, podemos extrair uma breve elucidação acerca da evolução durante os tempos do aludido princípio ora tratado.

Tem-se que desde a China Imperial, datando do século IV a.C. já haviam filósofos atribuindo dignidade própria à cada ser humano por ato divino[74].

São Tomás de Aquino, já defendia que a dignidade humana advinha da semelhança do ser humano com Deus[75].

Conforme tratado no tópico anterior, somente com o Iluminismo de Kant fora possível uma maior abordagem e elucidação do que realmente viria a ser a dignidade humana[76].

Em se tratando de tempos mais modernos, aludido tema somente viera a ter sua posição reconhecida no advento do Estatuto da Organização das Nações Unidas (1945), na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), na Constituição Italiana (1948) e na Lei Fundamenta da República Federativa Alemã (1949)[77].

Na visão de Manoel Jorge Silva e Neto, podemos colecionar que aludido tema encontra-se ligado ao Cristianismo, tendo em vista de que o homem fora criado à semelhança de Deus, como bem afirma São Tomás de Aquino[78].

8.3.        Dignidade da Pessoa Humana e a Constituição de 1988

Aludido princípio fora abarcado pela Carta Magna de nosso Estado, em seu artigo 1º, inciso III[79], sendo forçoso reconhecer que se trata de um princípio de toda a nação e do Estado Democrático de Direito.

Conforme bem explanado por André Ramos Tavares em sua obra, o aludido princípio fora deixado de lado ao não se incluir o mesmo entre os direitos fundamentais, eis que o intuito fora considera-lo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil[80].

Ora, conforme bem coleciona o mesmo doutrinador o seguinte entendimento:

Parece que o objetivo principal da inserção do princípio em tela na Constituição foi fazer com que a pessoa seja, como bem anota Jorge Miranda, “fundamento e fim da sociedade”, porque não pode sê-lo o Estado, que nas palavras de Ataliba Nogueira é “um meio e não um fim”, e um meio que deve ter como finalidade, dentre outras, a preservação da dignidade do Homem[81].

Conforme bem leciona acerca da disposição constitucional do aludido tema, Alexandre de Moraes assim o faz: “esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual[82]”.

Conforme bem exposto neste capítulo, o princípio da dignidade da pessoa segue o ensinamento colaciona por Kant, bem como se torna o fundamento de todo o ordenamento jurídico pátrio.

 IX.  A Religião e o Estado Laico

Considerando que o presente tema abordado possui estreita ligação com os princípios, tanto em relação aos do Direito quanto em relação aos de origem religiosa, faz-se necessária à elucidação sobre o mesmo.

9.1.        Relevâncias Históricas

Ao se analisar a relação existente entre a religião e os Estados, surge-se o fato do Império Romano ser considerado uma das primeiras civilizações monoteístas ocidentais a ter instituído um culto, tal qual fundado a Igreja Católica Apostólica Romana.

Na Idade Média, restou evidenciado a influência da Igreja perante os Estados ao qual estavam vinculados, bem como uma concentração do conhecimento existente.

Não seria inconveniente reconhecer que neste período, também conhecido como “Idade das Trevas”, o pensamento era voltado ao divino, bem como as explicações para os fenômenos acontecidos no mundo real, advinham de que tudo seria “obra de Deus”.

Neste período, destaca-se os pensamentos de São Tomaz de Aquino e Santo Agostinho, filósofos que buscaram dar explicação ao Direito como aquele derivado da lex aeterna, lei eterna, de origem divina.

Com o advento da Reforma Protestante – liderados por Lutero, Calvino e Henrique VIII – e os ideais renascentistas, o homem tornou-se o centro do pensamento filosófico, bem como iniciou-se o movimento de repulsa à algumas das atrocidades cometidas pela Igreja naquela época.

Urge-se necessária realçar o movimento de Inquisição, iniciada no ano de 1184 e perdurou até meados de 1821, realizado pela Igreja Católica em diversos países europeus em desfavor das mulheres que, supostamente, praticavam bruxaria e/ou magia negra.

Tal movimento demonstrou o total descabimento de ações contra aqueles que cultuavam de forma diferente ou a entidades divinas diversas da aclamada Igreja supra nominada.

Ato contínuo, grandes nomes foram considerados hereges por discordarem dos ensinamentos repassados pela Igreja, exemplo de notório conhecimento público o de Galileu Galilei, considerado herege pela sua Teoria Heliocêntrica, ao qual o Sol seria o centro do universo, ao contrário do que afirmava a Igreja Católica – que afirmava ser a Terra o centro do universo.

Realizado o desiderato de transpor à esta peça momentos históricos relevantes, resta crível aduzir considerações acerca do regime adotado pelo ordenamento jurídico pátrio.

9.2.        A Constituição da República de 1988 e a Religião

Deveras, ao se prospectar detidamente a Carta Magna, resta forçoso reconhecer que o Poder Constituinte Originário viera a esboçar a pluralização de crenças e cultos, bem como não impor obstáculos aos mesmos.

Ora, pois, em seu artigo 5º, incisos VI a VIII[83], o aludido texto constitucional elenca a liberdade religiosa e obsta a discriminação ou penalização de alguém por praticar tal ato.

Da mesma forma, o supra mencionado texto legal, em seu artigo 19, inciso I[84], que o Estado ao qual estamos vinculados resta-se laico, ou seja, não possuindo uma religião oficial vinculado à ele.

Considerando o termo aduzido, necessária se faz a sua elucidação, qual seja: “do latim, laicus; (adj) que ou quem não pertence ao clero ou não fez votos religiosos; (adj) que não sofre influência ou controle por parte da igreja[85].

Após análise detida das normas constitucionais, bem como da definição do termo, cumpre-se dizer que, a República Federativa do Brasil não possui vinculação alguma com os cultos e crenças criados ou estabelecidos, diferenciando-se da Constituição de 1824, que previa em seu artigo 5º o seguinte: “A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo”[86].

Tal premissa não fora abarcada pelo Constituinte em 1988, sendo criterioso reforçar a ideia de que nosso ordenamento possui total desvinculação com as religiões aqui existentes.

9.3.        Problemática

Ocorre que, por força dos costumes e por ter estado vinculada à vários Estados europeus, bem como até recentemente ao nosso Estado, a Igreja vem tentando, de forma bem ampla, vincular as decisões que envolvam assuntos polêmicos, tais como aborto de anencefálicos, pesquisa de células tronco embrionárias, eutanásia, aborto, etc.

Ora, como bem explana o ilustre Machado Neto a seguinte lição acerca da influência da mesma:

Enquanto aquelas Ordenações (Portuguesas) reservaram todo o segundo livro, dos cinco em que se dividiam, ao direito eclesiástico, se excluímos a declaração constitucional da liberdade religiosa e algumas disposições penais relativas ao respeito devido aos cultos religiosos, quase nada mais nos resta que se possa incluir na esfera do direito eclesiástico.

Mas, isso não pode ser entendido como o fim da influência religiosa sobre o direito em nossos dias. Que melhor argumento poderia ser encontrado para confirmar a permanência desse influxo religioso do que a campanha, até aqui religiosa, que a Igreja Católica vem movendo, no Brasil, contra a aprovação de qualquer lei que faça incluir em nossa legislação civil o instituto do divórcio?![87]

Como bem explanado pelo nobre doutrinador, embora nosso Estado possuir a característica de laicidade, a Igreja persiste em uma tentativa de fazer com que o ordenamento jurídico pátrio se submeta aos seus preceitos e dogmas.

Em recente julgado na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – nº. 54, pela Corte do Supremo Tribunal Federal, o douto relator, Ministro Marco Aurélio, viera a aduzir o seguinte sobre o aludido tema:

Se, de um lado, a Constituição, ao consagrar a laicidade, impede que o Estado intervenha em assuntos religiosos, seja como árbitro, seja como censor, seja como defensor, de outro, a garantia do Estado laico obsta que dogmas da fé determinem o conteúdo de atos estatais. Vale dizer: concepções morais religiosas, quer unânimes, quer majoritárias, quer minoritárias, não podem guiar as decisões estatais, devendo ficar circunscritas à esfera privada. A crença religiosa e espiritual – ou a ausência dela, o ateísmo – serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui. Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado. Não podem a fé e as orientações morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. Caso contrário, de uma democracia laica com liberdade religiosa não se tratará, ante a ausência de respeito àqueles que não professem o credo inspirador da decisão oficial ou àqueles que um dia desejem rever a posição até então assumida[88]

Findando a aludida tese sob a influência da Igreja no âmbito jurídico acerca da possibilidade do aborto em casos de fetos anencefálicos, dignou-se a assim dispor:

A questão posta neste processo – inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual configura crime a interrupção de gravidez de feto anencefálico – não pode ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas. Essa premissa é essencial à análise da controvérsia[89].

Não se propondo a adentrar o debate jurídico acerca de tal problemática, tem-se que o voto do Excelentíssimo Senhor Ministro Marco Aurélio Cunha conclui perfeitamente acerca de tal premissa.

Realizada a necessária explanação acerca da influência da Igreja nos assuntos jurídicos, resta necessário a exposição das teses dos diversos doutrinadores acerca do instituto tema da presente peça, salientando-se a diversidade de posicionamentos acerca da possibilidade ou não da eutanásia.

 X.   Teses Acerca da Eutanásia: Possibilidade Jurídica ou Não?

Concluído as fases de abordagens acerca dos temas envolvidos, bem como a fiel elucidação de possíveis dúvidas envolvendo os mesmos, cumpre destacar que a torna-se necessária a abordagem das diversas teses constantes na doutrina pátria.

Da mesma forma, não se pretende esgotar as diversas teses envolvendo o assunto proposto, apenas demonstrar as diversas correntes que apoiam ou que nem a possibilidade jurídica do aludido instituto, tema base desta obra.

10.1.     Teses Negativas

Dentre os diversos doutrinadores que abordam o presente tema, os constitucionalistas são os que mais tendem a evidenciar uma abordagem e adotar um posicionamento em relação ao assunto.

Inicialmente, temos a lição repassada por José Afonso da Silva em sua obra, tal qual:

É que – como lembra Aníbal Bruno – ‘a vida é um bem jurídico que não importa proteger só do ponto de vista individual; tem importância para a comunidade. O desinteresse do indivíduo pela própria vida não exclui esta da tutela penal. O Estado continua a protege-la como valor social e este interesse superior torna inválido o consentimento ao particular para que dela o privem. Nem sequer quando ocorrem as circunstâncias que incluíram o fato na categoria da eutanásia, ou homicídio piedoso’[90].

Outrossim, justifica o seu posicionamento aduzindo o conseguinte:

No entanto, as palavras de Remo Pannain sobre a razão de punibilidade da eutanásia são de ponderar devidamente, quando ele diz que, além dos motivos religiosos, opõem-se à impunidade da eutanásia: a) motivos científicos e de conveniência, tais como a possibilidade de um erro de diagnóstico, da descoberta de um remédio, bem como a eventualidade de pretexto e de abusos; b) motivos morais (e mesmo jurídicos), pois que dado o valor atribuído à vida humana pela consciência comum e, pelo ordenamento jurídico, não se pode privar a criatura humana nem de um só átimo de existência; c) de resto, a prevalência do motivo de piedade sobre a natural aversão a supressão de um semelhante revela, em quem pratica a eutanásia, uma personalidade sanguinária ou, pelo menos, propensa ao delito[91].

Em sua obra, o douto Ministro Gilmar Mendes, conjuntamente com Paulo Gustavo Gonet Branco, tendem a defender ambos posicionamentos, de acordo com o tipo da eutanásia praticada.

Considerando o que aduzem, cita-se a presente passagem de forma geral dos ilustres doutrinadores:

Não sendo dado extrair do direito à vida um direito a não mais viver, os poderes públicos não podem consentir em práticas de eutanásia. A eutanásia está ligada a uma deliberada ação, que tem em mira o encerramento da vida de uma pessoa que sofre de um mal terminal, padecendo de dores substanciais. A eutanásia ocorre, às vezes, por meio de uma ação direta, que busca e ocasiona a morte. Ministrar drogas letais a um paciente, com o objetivo de causar-lhe a perda das funções vitais, configura hipótese de eutanásia.

A eutanásia é incompatível com o direito à vida, mesmo que haja o consentimento do paciente. Incumbe ao Estado o dever de não apenas não praticar tais atos como também de aparelhar o ordenamento jurídico para sua repressão[92].

Da mesma forma, Augusto Zimmerman, em sua obra, assim coleciona o seguinte entendimento:

Mais do que qualquer outro, o direito à vida precisa do reconhecimento do Estado para que seja protegido, especialmente em se tratando da vida dos seres humanos mais fracos. Por esta razão, sustentasse Ives Gandra da Silva Martins, o aborto e a eutanásia são violações ao direito natural à vida, principalmente porque exercidos contra insuficientes. No primeiro caso, sem que o insuficiente possa se defender e no segundo, mesmo com autorização do insuficiente, que levado pelo sofrimento, não raciocina com a lucidez que seria desejável[93].

Outro defensor do direito à vida sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, André Ramos Tavares assim aborda o assunto:

No Brasil, não se tolera a chamada “liberdade à própria morte”. Não se pode impedir que alguém disponha de se direito à vida, suicidando-se, mas a morte não é, por isso, um direito subjetivo do indivíduo, a ponte de poder exigi-la do Poder Público.

Assim, de um lado não se pode validamente exigir, do Estado ou de terceiros, a provocação da morte para atenuar sofrimentos. De outra parte, igualmente não se admite a cessação do prolongamento artificial (por aparelhos) da vida de alguém, que dele dependa.

Em uma palavra, a eutanásia é considerada homicídio. Há, aqui, uma prevalência do direito à vida, em detrimento da dignidade[94].

A doutrina de Manoel Jorge e Silva Neto, defensor do direito à vida, exemplifica basicamente seu apontamento da seguinte forma:

Pronunciamo-nos no sentido de que, exceção feita às hipóteses de ortotanásia, cuja interrupção do processo terapêutico determina a morte natural, não é adequada a emissão de juízo de valor acerca do prolongamento ou não da vida de paciente, ainda que terminal. Não se compadece o direito à vida com conclusões de cunho cientifico tendentes a promover a própria limitação do direito, quando, em razão da sua preeminência em face dos demais direitos individuais, a Constituição apenas ressalva a circunstância de afastamento do direito à vida no caso de guerra declarada (art. 5º, XLVIII, a) para viabilizar a sobrevivência do Estado[95].

Bem explanado pela doutrina de Uadi Lammêgo Bulos, assim coleciona-se o ensinamento por ele repassado em sua obra:

Pela Carta de 1988, não é dado a ninguém dispor de sua vida no sentido de fulmina-la, razão pela qual a eutanásia ativa e a eutanásia passiva (ortotanásia) são flagrantemente inconstitucionais.

Sem embargo, inexiste direito subjetivo de exigir de terceiros a realização da chamada “morte doce” ou “homicídio por piedade”, sob o argumento de que se estaria minorando dores e sofrimentos de pacientes em estado de saúde irreversível (eutanásia ativa).

Também é inconstitucional o cognominado “direito à morte digna”, mobilizando terceiros e, muitas vezes, o Poder Público para a tomada de providências no sentido de propor projetos de leis tendentes a legalizar reclamos contrários à manifestação constituinte originária[96].

Da mesma forma, o mesmo doutrinador ainda finaliza da seguinte forma, defendendo a supremacia do direito à vida:

O direito à vida não abre brechas para o império de artifícios médicos destinados a abreviar doenças incuráveis ou terríveis. É por esse motivo que a ordem jurídica proíbe todas as formas de manifestação da eutanásia. Ainda que seja impossível prever ou impedir o exato momento em que alguém, sponte própria, elimina sua vida, mais certo ainda é que não é facultado ao homem dispor da sua própria morte[97].

Resta evidente que o posicionamento majoritário dos doutrinadores consagrados recai sobre a tese da supremacia do direito à vida sob o princípio da dignidade da pessoa humana.

10.2.     Teses Afirmativas

Em se tratando de teses afirmativas ao referido tema, resta criterioso destacar que vários doutrinadores defendem apenas alguns tipos de eutanásia, abalroando mais a ortotanásia e a distanásia.

Em que pese as alegações negando a possibilidade jurídica da eutanásia, cumpre destacar que José Afonso da Silva revela possível a prática da distanásia:

Cumpre observar que não nos parece caracterizar eutanásia a consumação da morte pelo desligamento de aparelhos que, artificialmente, mantenham vivo o paciente, já clinicamente morto. Pois, em verdade, a vida já não existiria mais, senão vegetação mecânica. Ressalve-se, é evidente, culpa ou dolo na apreciação do estado do paciente[98].

Igualmente, após negarem a prática da eutanásia, Gilmar Mendes e Paulo Gonet aduzem de forma diferente quando se trata de uma possível ortotanásia ou até mesmo uma eutanásia “culposa”, tal qual:

Não será o caso, contudo, se o objetivo da droga empregada for o de conter dores atrozes de paciente terminal, tornando-as realmente mais suportáveis, embora com a consequência, não diretamente querida, mas previsível, de se abreviar a vida; da mesma forma, ante a irreversibilidade de um estado terminal não configurará eutanásia a suspensão de tratamentos extraordinários aplicados ao paciente[99].

Destarte o posicionamento doutrinário de Luiz Flávio Gomes, assim lecionando em um artigo e defendendo, bem como justificando a possibilidade jurídica da eutanásia e, criteriosamente, aduzindo a prevalência da dignidade da pessoa humana sob o direito à vida, qual seja:

A "morte digna", que respeita a razoabilidade (quando atendida uma série enorme de condições), elimina a dimensão material-normativa do tipo (ou seja: a tipicidade material) porque a morte, nesse caso, não é arbitrária, não é desarrazoada. Não há que se falar em resultado jurídico desvalioso nessa situação.

A base dessa valoração decorre de uma ponderação (em cada caso concreto) entre (de um lado) o interesse de proteção de um bem jurídico (que tende a proibir todo tipo de conduta perigosa relevante que possa ofendê-lo) e (de outro) o interesse geral de liberdade (que procura assegurar um âmbito de liberdade de ação, sem nenhuma ingerência estatal), fundado em valores constitucionais básicos como o da dignidade humana.

Todas as normas e princípios constitucionais pertinentes (artigos 1º, IV - dignidade da pessoa humana -; 5º: liberdade e autonomia da vontade etc.) conduzem à conclusão de que não se trata de uma morte (ou antecipação dela) desarrazoada (ou abusiva ou arbitrária).

Não há dúvida que o art. 5º da CF assegura a inviolabilidade da vida, mas não existe direito absoluto. Feliz, portanto, a redação do art. 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos, que diz: ninguém pode ser privado da vida "arbitrariamente".

Há muitos que afirmam que a vida e a morte pertencem a Deus (isso decorre da relevante liberdade constitucional de crença). Mas no plano terreno (e jurídico) o que temos que considerar é a Constituição Federal, os tratados internacionais e o Direito infraconstitucional. Na esfera constitucional o fundamental nos parece respeitar os princípios da dignidade humana e da liberdade (que significa direito à autodeterminação). Eles não conflitam com o direito à eutanásia ou ortotanásia ou morte assistida, ao contrário, constituem a base da chamada "morte digna".

Por seu turno, proclama o Direito Internacional vigente no Brasil (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, art. 6º, e Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San Jose -, art. 4º), que conta com status supralegal, nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes (STF, RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso), o seguinte: o direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deve ser protegido por lei e ninguém pode ser arbitrariamente privado dele.

Enfatizando-se: ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. Em consequência, havendo justo motivo ou razões fundadas, não há como deixar de afastar a tipicidade material do fato (por se tratar de resultado jurídico não desvalioso). Essa conclusão nos parece válida seja para a ortotanásia, seja para a eutanásia, seja para a morte assistida, seja, enfim, para o aborto anencefálico. Em todas essas situações, desde que presentes algumas sérias, razoáveis e comprovadas condições, não se dá uma morte arbitrária ou abusiva ou homicida (isto é, criminosa)[100].

Ora, como bem explanado, alguns doutrinadores ainda possuem certas ressalvas em se posicionar contrariamente a possibilidade jurídica, enquanto outros mais atuais, como o supra nominado, posiciona-se a favor respeitando o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

10.3.     Teses Duplas

Resta evidente ainda que, nas obras consultadas, resta-se presente alguns doutrinadores que não adotam um posicionamento pontual acerca do tema, apenas aduzindo que deve-se avaliar o caso concreto.

O ilustre Guilheme Peña de Moraes, em sua obra, torna possível vislumbrar o seguinte ensinamento:

A eutanásia é resumida como morte provocada em paciente vítima de forte sofrimento e doença incurável, motivada por compaixão ou piedade em relação ao doente em estado terminal, subsumida ao tipo legal do crime de homicídio privilegiado. Não há confusão entre a eutanásia, ortotanásia e distanásia, eis que na ortotanásia, há omissão no prolongamento artificial da vida do paciente, cuja antijuridicidade pode ser elidida pelo consentimento oferecido pelo doente ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão, ao passo que, na distanásia, há a procrastinação artificial da morte, com sofrimento do paciente, resultado da “obstinação terapêutica” ou “encarniçamento terapêutico”, sendo certo que, “tendo em vista a evolução da tecnologia médica, que ultrapassou todos os limites até então conhecidos, a indicação sobre os limites do dever de tratamento não pode mais depender da eficiência dos aparelhos, sendo isso um problema a ser resolvido através de uma decisão do caso concreto, no qual o prolongamento ou procrastinação da agonia do doente deva ter algum sentido para ele, orientada pelo respeito à vida e a dignidade da pessoa humana” com fundamento no art. 5º, inc. XXXVIII, dc da CRFB, bem como no art. 121, §1º, do CP e arts. 406 a 497 do CPP[101].

Na mesma linha de pensamento, Pedro Lenza não demonstra um posicionamento negativo ou afirmativo para a possibilidade da eutanásia, conforme bem instruído em sua obra:

A vida deve ser vivida com dignidade. Definido o seu início (tecnicamente pelo STF), não se pode deixar de considerar o sentimento de cada um. A decisão individual terá que ser respeitada. A fé e esperança não podem ser menosprezadas e, portanto, a frieza da definição não conseguirá explicar e convencer os milagres da vida. Há situações que não se explicam matematicamente e, dessa forma, a decisão pessoal (dentro da ideia de ponderação) deverá ser respeitada. O radicalismo não levará a lugar algum. A Constituição garante, ao menos, apesar de ser o Estado laico, o amparo ao sentimento de esperança e fé que, muitas vezes, dá sentido a algumas situações incompreensíveis da vida[102].

Ora, pois, resta evidente que a grande minoria dos constitucionalistas se abstêm de tomar uma posição, sendo forçoso reconhecer que aduzem a preferência pelo caso concreto ao posicionamento preestabelecido.

 Conclusão

Neste trabalho abordou-se a eutanásia sob o enfoque do direito à vida ou o princípio da dignidade da pessoa humana, a fim de dar respaldo e informações acerca da sua possibilidade ou não no âmbito jurídico.

O tema apresenta diversas polêmicas acerca da sua possibilidade, bem como explicitado no tocante a religião interferindo em um estado laico, resta crível destacar que não pode tal premissa ser considerada válida.

Ora, considerando que a República Federativa do Brasil se traduz em um estado laico, ou seja, sem religião definida, não cabe tal instituição interferir no âmbito jurídico, tendo em vista exercer uma influência demasiada e a fim de retroceder à Idade Média.

Tampouco nos parece cabível a possibilidade da alegação de que o ser humano não possui direito de dispor de sua própria vida, conforme alguns doutrinadores lecionam em suas obras.

Analisando o instituto, o Estado não possui direito de interferir na vida de um ser humano e possui o dever de resguarda-la, coibindo que outro venha a ceifa-la.

De outro ponto, destarte que o direito natural de viver é tão somente do indivíduo e não do Estado. Como bem abordado por Hobbes, em sua obra Leviatã, o Estado fora apenas criado no intuito de coibir as práticas malignas de seus súditos, ora todos os seres humanos serem maus por natureza.

Em que pese a possível alegação de que a o direito à vida, por ser norma, resta superior ao princípio da dignidade da pessoa humana, não nos parece que a mesma deva prosperar.

Ora, conforme bem abordado no capítulo quinto do presente trabalho, os princípios são preceitos de otimização da norma legal. Ou seja, o direito à vida, resguardado pelo Estado, somente encontra fundamento legal quando encontra-se devidamente pareado ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, resta crível destacar que nos casos de pacientes terminais, em que não exista mais possibilidade de tratamento, sendo forçosoreconhecer que somente a morte espera pelo mesmo, o instituto da eutanásia deva ser reconhecido e aplicado à cada caso concreto, haja vista que embora o Estado resguarde o direito de viver do paciente, o mesmo já não possui se coaduna com a dignidade, sendo imperioso que o mesmo merece um descanso digno.

Considerando a tese de derrotabilidade da norma anteriormente abordada, merece destaque que o direito à vida, considerado o principal direito do ser humano, deve ser derrotado quando o mesmo não acompanha o aludido princípio.

Não se aduz que a eutanásia deva ser liberada de qualquer maneira, eis que poderia vir a ser interpretada e aplicada de forma extremamente errônea, mas sim no cabimento da mesma considerando variados aspectos e elementos objetivos.

Ora, a própria Holanda, país considerado o precursor em regulamentar situações polêmicas, possui um estrito regulamento acerca da possibilidade da aplicação da eutanásia.

Ao se considerar as teses em que se afirmam ou se negam a possibilidade jurídica, resta necessária repensar alguns posicionamentos negativos, tendo em vista sua fundamentação religiosa, em contrapartida ao preceito de Estado laico – como bem explanado no capítulo IX da presente obra.

Da mesma forma, não querer-se-ia banalizar o aludido direito à vida ou princípio da dignidade da pessoa humana, sendo forçoso reconhecer que este possua maior amplitude e que aquele, direito à vida, deriva deste último.

Analisando sob esta perspectiva, tem-se que a análise do caso concreto seja necessário a fim de elucidar possíveis pontos obscuros e viabilizar a concessão de tal medida, sob o prisma da supremacia de tal princípio.

Resta ao ordenamento jurídico pátrio se desvincular dos preceitos consuetudinários enraizados no âmbito nacional e voltar-se a fim de dar guarida aos preceitos mandamentais da Constituição de 1988.

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[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª ed. rev. e atual. Malheiros. São Paulo/SP. p. 34.

[2] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. ver. e atual. – São Paulo/SP. Saraiva. 2011. p. 41.

[3] Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional, 5. Ed., t. 1, p. 122; e Marcelo Cerqueira, A Constituição na História: Origem e Reforma, p. 22.

[4] Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

[5] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

[6] NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. e rev. atual. – Rio de Janeiro/RJ. Lumen Juris. 2010. p. 45/46.

[7] Idem p. 4

[8] Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)

[9] Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais

[10] Apud, Floriano Côrrea, “Constitucionalismo”, cit., p. 47.

[11] SÁ. Elida. Biodireito. 2ª. ed. rev. e ampl. - Rio de Janeiro/RJ. Lumen Juris. 1999. p. 22.

[12] MONDAINI, Marco. Direitos Humanos. São Paulo/SP. Contexto. 2006. p. 12

[13] MONDAINI, Marco. Direitos Humanos. São Paulo/SP. Contexto. 2006. p. 16

[14] MONDAINI, Marco. Direitos Humanos. São Paulo/SP. Contexto. 2006. p. 18

[15] Idem p. 17.

[16] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade(...). g.n.

[17] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,(...)

[18] Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

[19] Art. 1º. A República Federativa do brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III – a dignidade da pessoa humana;

[20] Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[21] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Minidicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 7ª edição. Janeiro de 2009. Curitiba/PR. Editora Positivo.

[22] Idem p. 21.

[23] SECCO, Orlando de Almeida. Introdução ao Estudo do Direito. 11ª edição. Rio de Janeiro/RJ. Lumem Juris. 2009. p. 299/300.

[24] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª edição. São Paulo/SP. Saraiva, 2002. pp. 304/305.

[25] Art. 4º. Quando a lei for missa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

[26] Idem p. 21.

[27] Idem p. 21.

[28] Idem p. 21.

[29] TÍTULO I - Dos Princípios Fundamentais

[30] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª edição. Malheiros. São Paulo/SP – 2006. pp. 92/93.

[31] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª edição. Malheiros. São Paulo/SP – 2006. pp. 94/95.

[32] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª edição. 9ª tiragem. 2011. Editora Saraiva. São Paulo/SP. pp. 636/643.

[33] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª edição. 9ª tiragem. 2011. Editora Saraiva. São Paulo/SP. pp. 653/656

[34] Idem p. 25.

[35] Idem p. 26.

[36] Idem p. 26.

[37] BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 8ª edição. São Paulo/SP: Atlas, 2010. pp. 543

[38] Idem p. 27.

[39] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 44ª edição. Editora Forense. Rio de Janeiro/RJ. 2011. pp. 69/72.

[40] Idem p. 28.

[41] Vide Capítulos I e II.

[42] Vide Capítulo III.

[43] ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights, pp. 47-48

[44]HART, Herbert L. A. O Conceito..., op. cit., p. 153. Sobre a regra “a menos que...” em Hart, v.:

CARRIO, Genaro R. Principios juridicos y positivismo juridico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

1970. p. 59.

[45] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed. 2011. Saraiva. p. 142.

[46] D’URSO, Luiz Flávio Borges. A Eutanásia no Direito Brasileiro. Artigo publicado no Diário do Grande ABC. 2005. Disponível em http://www.oabsp.org.br/palavra_presidente/2005/81. Acesso em 27 mar. 2012.

[47] MARTINS, Márcio Sampaio Mesquita. Direito à morte digna: eutanásia e morte assistida. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2718, 2010. Disponível em: http://www.jus.com.br/revista/texto/18008. Acesso em: 27 mar. 2012.

[48] Rachide, Samira Farias. A Eutanásia sob vários aspectos. Revista Cearense Independente do Ministério Público. ABC Editora. Rio – São Paulo – Fortaleza, 2002. p. 303.

[49] DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 8ª edição. Editora Saraiva. São Paulo/SP. 2011. p. 427/478.

[50] Idem p. 33.

[51] Idem p. 32.

[52] CAMPOS, Patrícia Barbosa. MEDEIROS, Guilherme Luiz. A Eutanásia e o Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Revista Eletrônica Direito, Justiça e Cidadania. Volume 2. Nº. 1. 2011.

[53] Idem p. 33.

[54] Idem p. 34.

[55] VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e direito. 2° ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003.

[56] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (g. n.) (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm)

[57] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. 2011. São Paulo/SP. Editora Saraiva. p. 287.

[58] MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. 4ª edição. 2012. São Paulo/SP. Editora Atlas. p. 544.

[59] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª edição. 2011. São Paulo/SP. Editora Saraiva. p. 872.

[60] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9ª edição. 2011. São Paulo/SP. Editora Saraiva. p. 576

[61] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. 2011. Rio de Janeiro/RJ. Editora Lumen Juris. p. 271/272.

[62] Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm)

[63] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
(...)

XLVII - não haverá penas:

a)            de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

(...)

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (g. n.)

[64] Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[65]Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

[66] Idem p. 41.

[67]Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[68] Idem p. 40.

[69] KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. p. 68.

[70] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9ª edição. 2011. São Paulo/SP. Editora Saraiva. p. 584/600.

[71] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª edição. 2006. São Paulo/SP. Editora Malheiros. p. 105.

[72] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3ª edição. 2000. São Paulo/SP. Editora Atlas. p. 60.

[73] SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. 2010. Rio de Janeiro/RJ. Editora Lumen Juris. p. 273/276.

[74] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. 2011. Rio de Janeiro/RJ. Editora Lumen Juris. pp. 216/219.

[75] Idem p. 46.

[76] Idem p. 46.

[77] Idem p. 46.

[78] Idem p. 45.

[79] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm)

[80] Idem p. 45.

[81] Idem p. 45.

[82] Idem p. 45

[83] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

[84]Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

[85] Dicionário Priberam da Língua Portuguesa (http://www.priberam.pt/dlpo). Acessado em 09/05/2012.

[86] Constituição Brasileira de 1824.

[87] MACHADO NETO, Antônio Luís. Sociologia Jurídica. 6ª ed. Editora Saraiva. São Paulo/SP. 2008. p. 288.

[88] Supremo Tribunal Federal – ADPF nº. 54 – Min. Relator Marco Aurélio Cunha. (http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF54.pdf). Acessado em 09/05/2012.

[89] Idem p. 52.

[90] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª edição. 2006. São Paulo/SP. Editora Malheiros. p. 202/203

[91] Idem p. 53.

[92] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. 2011. São Paulo/SP. Editora Saraiva. p. 293.

[93] ZIMMERMAN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. 2004. Rio de Janeiro/RJ. Editora Lumen Juris. p. 268/269.

[94] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9ª edição. 2011. São Paulo/SP. Editora Saraiva. p. 579.

[95] SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. 2010. Rio de Janeiro/RJ. Editora Lumen Juris. p. 653.

[96] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. 2011. São Paulo/SP. Editora Saraiva. 535/536.

[97] Idem p. 55.

[98] Idem p. 53

[99] Idem p. 54.

[100] GOMES, Luiz Flávio. Eutanásia, morte assistida e ortotanásia: dono da vida, o ser humano é também dono da sua própria morte?. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1305, 27 jan. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9437>. Acesso em: 9 maio 2012.

[101] MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. 4ª edição. 2012. São Paulo/SP. Editora Atlas. p. 544/545

[102] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª edição. 2011. São Paulo/SP. Editora Saraiva. p. 874.

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