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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Deyse Das Graças Pereira Da Silva Mendes
graduada em Administração Púb e de Empresas pela UFPE e em Direito pela Sociedade Pernambucana de Cultura e Ensino, com especialização em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Boa Viagem. Analista Judiciário do TRT da 6ª Região.

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Monografias Direito do Trabalho

A Administração Pública e o Dilema da Responsabilidade na Terceirização

Conceito, origem, evolução e disciplinamento jurídico da terceirização no Brasil, aspectos relevantes, a Administração Pública e o dilema da responsabilidade na terceização.

Texto enviado ao JurisWay em 29/01/2010.

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Deyse das Graças Pereira da Silva Mendes
Graduada em Administração Pública e de Empresas pela Universidade Federal de Pernambuco e em Direito pela Sociedade Pernambucana de Cultura e Ensino, com especialização em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Boa Viagem e doutoranda em Ciências Jurídico-Sociais pela Universidade Del Museo Social Argentino – UMSA.
 
 
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DILEMA DA RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO
 
O artigo que segue, extraído do trabalho monográfico apresentado para conclusão do curso de especialização em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Boa Viagem – Recife-PE tem relevância no mundo social e jurídico em face dos posicionamentos divergentes expressos na doutrina e jurisprudência sobre a terceirização no Brasil.
O Tema envolve ciências como a Sociologia, a Economia, a Administração, a Filosofia e o Direito (Civil, Comercial, Administrativo, do Trabalho) e discute os aspectos mais relevantes do dilema da responsabilidade na terceirização praticada pela Administração Pública, visando orientar o leitor para a compreensão do que vem a ser a terceirização, como ela se desenvolve no meio social e quais os remédios jurídicos que a disciplinam.
O desemprego estrutural e o trabalho informal representam a grande preocupação dos estudiosos do Direito do Trabalho, na atualidade, uma vez que tais situações não se enquadram no modelo definidor da proteção da Consolidação das Leis do Trabalho, que é direcionado para o trabalhador subordinado (o empregado), na clássica relação bilateral estabelecida entre empregador-empregado.
Não há definição legal para terceirização, podendo esta ser entendida como o repasse de uma atividade secundária a terceiros, atendo-se a empresa à sua atividade preponderante. É tida como uma técnica de administração baseada em processo de gestão que resulta em mudanças estruturais da empresa, em sua cultura, procedimentos, sistemas e controles, visando a atingir melhores resultados, já que a atenção empresarial se volta para a atividade principal (MARTINS, 2007).
Por atividade meio entende-se aquela que se presta a dar condições para que uma empresa atinja os seus objetivos sociais.
Segundo CARRION (2006), terceirização é: “o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta; transporte, limpeza e restaurante são exemplos típicos. Quando não fraudulenta é manifestação de modernas técnicas competitivas (p. 307)”.
LEIRIA (2006), de forma clara e simples, destaca que: “terceirização é a técnica administrativa pela qual uma organização, para alcançar ganhos de produtividade, concentra a sua energia em suas atividades vocacionais – as denominadas atividades-fim – contando empresas especializadas e idôneas para a execução das necessárias atividades de apoio. Logo: sem idoneidade e especialização não haverá terceirização (p. 81)”.
Para MARTINS (2007), a terceirização consiste: “na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários (p. 23)”.
PALMEIRA SOBRINHO (2008), por seu turno, conceitua terceirização como sendo: “a estratégia empresarial que consiste em uma empresa transferir para outra, e sob o risco desta, a atribuição, parcial ou integral, da produção de uma mercadoria ou a realização de um serviço, objetivando – isoladamente ou em conjunto – a especialização, a diminuição de custos, a descentralização da produção ou a substituição temporária de trabalhadores (p. 78)”.
ROBORTELLA (apud CASTRO, 2000) também contribuiu para a formação do conceito de terceirização, definindo-a como uma expressão que: “Incrustou-se definitivamente ao processo econômico, indicando a existência de um terceiro que, com competência, especialidade e qualidade, em condição de parceria, presta serviços ou produz bens para a empresa contratante (p. 79)”.
As empresas que prestam serviços são as prestadoras, terceirizadas. Têm empregados especializados em seus quadros, aptos para o desempenho dos serviços para os quais são contratadas. Os trabalhadores firmam contratos de trabalho, mantendo relação empregatícia com essas empresas. O local da prestação dos serviços pode ser no ambiente da empregadora ou nas dependências da empresa tomadora dos serviços.
As empresas ou entes públicos que contratam essas empresas de prestação de serviços são denominadas tomadoras, terceirizantes. Celebram contrato de natureza civil com as terceirizadas e efetuam pagamentos pelos serviços que lhe são prestados. Entre a tomadora e os empregados da empresa prestadora não podem existir quaisquer vínculo, sob pena de desconfigurar a terceirização.
Na terceirização entrega-se a terceiros as atividades não essenciais da empresa. A empresa tomadora contrata uma empresa prestadora de serviços para executar uma tarefa que não esteja relacionada ao seu objetivo principal, justificando-se sua utilização pela especialização dos serviços, diminuição de custos e descentralização da produção.
CAMPOS (2007) verifica que: “na terceirização há um contrato de prestação de serviços, pelo qual a empresa contratada recebe ordens da contratante, na medida em que ela não tem total autonomia para a realização dos serviços objeto do contrato, no qual a contratante dirige a prestação dos serviços, determinando à contratada o modo como os serviços deverão ser realizados e ainda fiscalizando, diariamente, a prestação de serviços terceirizados (p.48)”.
Pelo princípio da terceirização tem-se que tudo aquilo que não constituir atividade essencial de uma organização poderá ser confiado aos serviços de terceiros (GOMES NETO, 2007).
A contratação de terceiros para a prestação de serviços relacionados à atividade-meio de uma empresa, recebe outras denominações como terciarização, filialização, reconcentração, desverticalização, exteriorização do emprego, focalização, parceria, etc., como observa MARTINS (2007).
Outras denominações são aplicadas ao instituto da terceirização, tais como: divisionalização, especialização flexível, subcontratação, formação de unidade de negócios, merchandage, outsourcing e subministração de mão de obra, sendo que as últimas duas nem sempre são utilizadas de forma apropriada, de acordo com PALMEIRA SOBRINHO (2008).
ARTUR (2007) destaca, também, que os argumentos econômicos liberais para a aceitação da terceirização mais recorrentes entre aqueles que defendem o instituto são “a terceirização como fator importante para o aumento da eficiência produtiva; a terceirização como uma das formas disponíveis de combate ao desemprego; e a defesa de um papel menos regulador do Direito do Trabalho” (p.69).
Origem e evolução da terceirização no Brasil
Para parcela expressiva da doutrina consultada, a terceirização teve origem nas indústrias bélicas dos Estados Unidos, durante a Segunda Guerra Mundial, ao decidirem concentrar sua atenção na produção de armas e munições, contratando outras empresas para as atividades secundárias.
Pode-se afirmar que a terceirização é praticada no Brasil desde o Século XIX sob a forma de locação de serviços, disciplinada pelas normas do Direito Civil. Contudo, foi com o desenvolvimento da indústria que se verificou maior ênfase ao instituto, sobretudo entre os fabricantes multinacionais de automóveis.
PALMEIRA SOBRINHO (2008), entretanto, dá conta de que a origem da terceirização está vinculada ao putting-out-system – peças encomendadas pelos comerciantes aos tecelões e fiandeiros - que as produziam em seus domicílios com instrumentos próprios, utilizando matéria-prima cedida pelos comerciantes. E que foi a partir dos anos de setenta que a terceirização adquiriu maior relevância internacional, influenciada pelo ciclo econômico que iniciara.
No Brasil, a terceirização não experimentou significação socioeconômica durante a industrialização nascente das décadas de trinta e quarenta, o que fez com que o referido fato social não tivesse despertado interesse dos operadores do direito, razão que explica a falta de alusão do instituto em textos legais e jurisprudenciais da época.
É possível asseverar que o fenômeno da terceirização passou a ser aplicado com mais freqüência nas últimas três décadas do século passado (a partir dos anos de setenta em diante), com o surgimento de uma reformulação do sistema produtivo, antes movido pelo modelo ‘taylorista’ e ‘fordista’; substituído pelo ‘toyotismo’, que estimula a flexibilização das relações de trabalho para o aumento da produtividade em benefício do capital. Por essa época, as empresas passaram a se organizar de forma horizontal, concentrando a atenção em suas atividades preponderantes.
Denomina-se taylorismo o sistema de organização do trabalho criado por Frederick Taylor (engenheiro e economista norte-americano, que promoveu a organização científica do trabalho), que pretende obter, com a maior economia de tempo e de esforço, o máximo em produção e rendimento (KOOGAN/HOUAISS, 1999).
Pelo modelo fordista entende-se a construção em série e a padronização das principais peças que compõem um conjunto, segundo os ensinamentos do seu inventor Henry Ford, industrial norte-americano, pioneiro da indústria automobilística dos Estados Unidos do América (KOOGAN/HOUAISS, op. cit.).
O sistema toyota de produção é reconhecido como uma versão melhorada das técnicas ocidentais, tratando-se de um modelo japonês de administração, cujos princípios mais importantes são a eliminação de desperdícios e a fabricação com qualidade e com o comprometimento e envolvimento dos empregados (administração participativa no processo decisório), que se tornou universal. Foi criado por Eiji Toyoda e Taiichi Ohno. (MAXIMIANO, 2007).
Quarteirização
Denomina-se quarteirização o contrato celebrado com empresa tomadora, cujo objeto é a gestão de outros contratos de terceirização. Trata-se de nova tendência que vem se delineando no mundo empresarial, em que se contrata uma empresa para gerenciar diversas outras empresas prestadoras de serviços contratadas segundo a sua especialidade. A utilização da quarteirização ainda não se encontra disseminada, contudo, estudiosos do tema vislumbram que será a tendência do futuro na gestão e na operação de negócios.
Como é um fenômeno recente, ainda não há registro de dados suficientes para comparação do potencial da quarteirização como ferramenta de gestão e modernização das organizações.
SARATT (2005) reportou-se à polêmica da quarteirização, dando conta de que ela estaria sendo “comandada por profissionais com pouca ou nenhuma preparação ou comprometimento, cuja visão única e errônea era alicerçada na pura e simples redução de preços junto aos fornecedores”.
Segundo o articulista: “quarteirizar é muito mais que reduzir preços. É uma ferramenta de gestão, uma filosofia empresarial que não se resume a uma negociação de contratos aparentemente mais vantajosa para o tomador. A legítima quarteirização é realizada por especialistas, detentores de know-how e amplo domínio técnico da atividade, possibilitando a redução do custo da operação pela reestruturação técnica do escopo do contrato, capacitação e desenvolvimento permanentes do terceiro”.
Vê-se, portanto, que quarteirização é um contrato de terceirização para a gestão de outros contratos de terceirização de uma empresa tomadora de serviços, eliminando as estruturas internas da empresa tomadora que eram destinadas à administração dos contratos de prestação de serviços.
Tal como ocorreu com a introdução da terceirização nas empresas brasileiras, a quarteirização, como ferramenta de gestão, tende a ser mal aplicada nestes primeiros momentos, levando-se em consideração a avidez com que o empresariado, de uma forma geral, tem interesse em reduzir os custos dos seus negócios. Todavia, esta filosofia empresarial poderá ser um instrumento de fundamental importância para o desenvolvimento do objeto social dos empreendimentos que a utilizarem mediante contratos com empresas especialistas, detentoras de domínio técnico da atividade, contratadas para atuar na gestão das demais empresas terceirizadas.
Considerando as conseqüências jurídicas que envolvem a terceirização, uma abordagem do instituto à luz do Direito do Trabalho merece destaque, sendo dedicado capítulo específico sobre a matéria.
O Trabalho terceirizado e a proteção ao trabalhador
O Direito do Trabalho surgiu com o fito de regular as relações entre trabalhadores e empregadores, em meio a um sistema liberal em que as pessoas não eram tratadas em sua dignidade, mas como objeto de barganha, exploradas sob todas as formas, pois era o lucro o que importava aos patrões.
No Brasil, a Consolidação das Leis Trabalhistas (Decreto-Lei n° 5.452, de 1°/05/1943) definiu a figura do empregador e do empregado em seus artigos 2° e 3° (BRASIL, 2004): “Art. 2° - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Doutrinariamente, as relações de trabalho (e não apenas as relações de emprego), vem sendo objeto de estudo do Direito e do Processo do Trabalho, de modo especial, a partir da Emenda n° 45, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho para “processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho”, conforme dispõe o art. 114, I, da Constituição Federal (CF) (BRASIL, 2008).
A pessoalidade e a subordinação são os elementos de maior relevância para o estudo do instituto da terceirização, considerada uma forma de flexibilização do trabalho, posto que mais do que uma relação contratual civil estabelecida entre empresas, existe uma relação de emprego direta entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, que é contratada por outra empresa denominada tomadora.
A forma como ocorre a subordinação jurídica e a pessoalidade, aliada à atividade desempenhada (principal ou secundária) vai determinar a existência da licitude da terceirização, uma vez que é vedada a existência desses elementos caracterizadores da relação empregatícia para que seja considerada regular.
A terceirização é admitida como uma modalidade de contratação de prestação de serviços entre empresas, sendo que a direção dos serviços é realizada pela empresa prestadora, mesmo quando desempenhados no ambiente da empresa tomadora dos serviços.
Exceção se faz apenas para o trabalho temporário, onde a configuração da pessoalidade e da subordinação entre o trabalhador e a empresa tomadora não descaracteriza a terceirização.
Observa ARTUR (2007, p.17) que “a subordinação jurídica torna-se mais difícil de ser constatada nas terceirizações, já que estas ocorrem por meio de formas contratuais variadas, as quais não se encaixam com facilidade nos moldes tradicionais de contrato de trabalho”.
A relação de emprego se estabelece com o empregador quando se encontram reunidos os elementos constitutivos, que são a prestação de trabalho por pessoa física a outrem, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação jurídica. Na terceirização, tais elementos estão presentes na relação do trabalhador com o seu empregador, que é a empresa que presta serviços; nunca com o tomador dos serviços.
A subordinação jurídica apresenta-se como o elemento de maior relevância para o reconhecimento de uma relação de emprego, pois marca a diferença do contrato de emprego com outras modalidades de trabalho. “Atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador” (DELGADO, 2008, p. 303).
A pessoalidade significa que o trabalhador não se pode fazer substituir em seu labor (exceção feita para os afastamentos legais), pois o contrato de trabalho é intuitu personae quanto ao trabalhador.
A terceirização, para o Direito do Trabalho, significa o fenômeno pelo qual o trabalhador se insere no processo produtivo do tomador de serviços, sem que com este mantenha relação de emprego. É o que leciona o mestre DELGADO (2008).
O desemprego estrutural e o trabalho informal representam a grande preocupação dos estudiosos do Direito do Trabalho na atualidade, uma vez que tais situações não se enquadram no modelo definidor da proteção da CLT, que é direcionado para o trabalhador subordinado (o empregado). Não se discute sobre a necessidade de garantir a essas pessoas a devida proteção jurídica do Estado, mas, sim, como fazê-lo, já que o novo modelo trilateral (distinto do clássico modelo empregatício) sofre restrições doutrinárias e jurisprudenciais, em decorrência de sua utilização de forma distorcida com o emprego da força de trabalho, sob alegada terceirização (SILVA, 2008).
Daí o receio de que a comercialização do trabalho humano se estabeleça sob o discurso de flexibilização das relações de trabalho (DOETZER, 2007).
A formalidade do contrato de terceirização, por si, não é suficiente para afastar a possibilidade de formação de vínculo direto entre o empregado e o tomador do serviço, quando a empresa prestadora se faz presente apenas com o fito de intermediar a mão-de-obra.
A falta de legislação tratando da matéria e o volume de reclamações trabalhistas denunciando as práticas equivocadas do instituto da terceirização no Brasil levaram o Tribunal Superior do Trabalho (TST) à edição de súmulas, cujos enunciados, em princípio, apresentaram-se restritivos à aplicação daquela estratégia empresarial vigente e que representava tanto prejuízo à classe obreira.
PALMEIRA SOBRINHO (2008, p. 89) elaborou um quadro-resumo acerca da terceirização, em conformidade com a Súmula n° 331 do TST:
 
 
CLASSIFICAÇÃO
 
OUTRAS DENOMINAÇÕES
 
TERCEIRIZAÇÃO (Visão TST)
 
Temporária (3 meses)
 
Atípica, Imprópria ou intermediação de mão-de-obra
 
Permanente
 
Típica ou Própria
ATIVIDADES PERMITIDAS
Meio e fim
Meio
 
 
HIPÓTESES
a) necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente;
b) acréscimo extraordinário de serviços
a) limpeza;
b) conservação;
c) vigilância;
d) outras atividades especializadas
ISONOMIA SALARIAL ENTRE TERCEIRIZADOS E EFETIVOS
 
Permite
 
Não permite
DIRIGE, ORDENA E FISCALIZA A FORÇA
DE TRABALHO
 
Empresa tomadora e ou cedente
 
Somente a cedente
APLICAÇÃO (trabalho)
Urbano
Urbano ou rural
FORMA DO CONTRATO
Escrito
Expresso (escrito ou verbal) e ou tácito
RESPONSABILIDADE PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS
Resp. direta da cedente; Resp. subsidiária da tomadora (Lei n. 6.019 prevê resp. solidária em caso de falência da cedente)
Resp. direta da cedente; resp. subsidiária da tomadora
Fonte: Brasil. Tribunal Superior do Trabalho (2000).
A partir da leitura do quadro, pode-se verificar, de maneira muito simples e clara, como se classifica a terceirização; quais são as atividades permitidas; as hipóteses de incidência e como é desenvolvida no Brasil, em conformidade com o entendimento firmado pelo TST.
Disciplinamento Jurídico da Terceirização no Brasil
Ainda não designada como terceirização, o Código Civil de 1916 já regulamentava a empreitada e a prestação de serviços em seus art. 1216 a 1245 (atualmente constante do Capítulo VII – Da Prestação de Serviço – art. 593 a 626 da Lei n° 10.406/2002 – Novo Código Civil).
A CLT, por seu turno, mencionou duas figuras delimitadas de subcontratação de mão de obra, que foram a empreitada e a subempreitada, no art. 455, englobando a figura da pequena empreitada no art. 652, ‘a’, III.
Vê-se que à época da elaboração da Consolidação das Leis Trabalhistas, o fenômeno da terceirização ainda não era designado por esta expressão.
O modelo das relações de produção no Brasil manteve-se fundado no vínculo de emprego formado por relações bilaterais (empregado-empregador), sem tendência de formação da relação trilateral, desenvolvida com a terceirização. Isto até o final dos anos de sessenta quando se percebeu a instituição de referência normativa sob a designação de terceirização, inicialmente, voltada para o Setor Público, como enfatiza DELGADO (2008).
A reforma administrativa do Estado estimulou a prática da descentralização administrativa, regulamentando a terceirização por meio do art. 10 do Decreto-Lei 200, de 1967 e da Lei n° 5.645, de 1970, ao prever a contratação de serviços meramente executivos ou operacionais junto ao segmento privado da economia.
A Lei do Trabalho Temporário (n° 6.019 de 1974), restrita aos contratos de curta duração, foi o primeiro diploma legal a autorizar o processo terceirizante para o setor privado. Em seguida, foi editada a Lei n° 7.102, de 1983, que permitiu a terceirização permanente, mas dirigida apenas aos trabalhadores vinculados à segurança bancária.
A aplicação efetiva da terceirização, muito além das hipóteses legais acima definidas, fez com que os tribunais do trabalho envidassem esforços em busca da compreensão do instituto e da ordem jurídica a ele aplicável. Isto porque houve expressiva massa de trabalhadores colocados à margem dos seus efetivos direitos, já que eram contratados sob a fórmula da terceirização, sem a regulação expressa em textos legais trabalhistas.
O Decreto-Lei 200/1967 veio promover a abertura para o processo de terceirização no Brasil, induzindo a Administração Pública Federal a desobrigar-se da realização de tarefas executivas, com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa estatal. E a Lei n° 5.645, de 1970, apresentou relação exemplificativa das atividades sugeridas no referido decreto (atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas).
Os vigilantes, em princípio, foram a categoria profissional abrangida pela Lei n° 7.102, de 1983, em que a prática da terceirização permanente dispunha de respaldo legal limitado ao segmento bancário da economia. As alterações trazidas com a Lei n° 8.863, de 1994, autorizaram a utilização da modalidade de terceirização de vigilância patrimonial em qualquer instituição ou estabelecimento público ou privado, inclusive de pessoas físicas, além do transporte ou garantia do transporte de qualquer tipo de carga.
A Lei n° 8.949, de 1994, acrescentou parágrafo único ao art. 442 da CLT, dispondo que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. O cooperativismo é tratado pelas Recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT), pela Constituição Federal e pela Lei n° 5.764, de 1971, além da Lei 8.949/94. O favorecimento legal da prática cooperativista visava ao envolvimento de produtores e profissionais autônomos. Mas, o que se manifestou foi o trabalho subordinado, em desrespeito às normas sobre as cooperativas e a dignidade dos trabalhadores, produzindo um crescente número de terceirizações com simulação de cooperativa. Nessas situações não há como ser evitado o reconhecimento da efetiva relação de emprego (afastando-se a terceirização fraudulenta), já que não se trata de profissionais efetivamente autônomos, como cabe às cooperativas, posto que não se verifica, em tais situações a dupla qualidade do cooperado ser, ao mesmo tempo, membro da coletividade e destinatário principal de seus serviços; a liberdade de ingresso e saída da cooperativa e a igualdade de participação de seus membros.
A Jurisprudência Trabalhista Brasileira da Terceirização
Ante a falta de legislação específica sobre o tema os tribunais foram formando entendimentos jurisprudenciais díspares acerca da terceirização. Segundo ARTUR (2007), havia uma corrente defendendo a responsabilização dos tomadores e dos prestadores de serviços que contratassem trabalhadores terceirizados e que, depois, deixassem de cumprir as respectivas obrigações trabalhistas; e outra, que pressionava por meio de interpretações mais liberais do Direito do Trabalho, utilizando-se de argumentos econômicos como ‘terceirizar gera empregos’, ‘modernização’, ‘competitividade’ para defender a ampliação das possibilidades de terceirização lícita, o que levou o Tribunal Superior do Trabalho, em um primeiro momento, a fixar a Súmula 256, nos anos de 1980, limitando as hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta.
De acordo com o posicionamento do jurista CARRION (2006) a Súmula 256 do TST foi um freio à terceirização, enquanto a 331 representou um estímulo e uma concessão à realidade.
Prescrevia o então Enunciado n° 256 do TST que: “Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.”
As hipóteses de terceirização foram restringidas àquelas já previstas em lei, determinando-se o estabelecimento de vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços quando a terceirização estivesse fora das alternativas das Leis 6.019/74 e 7.102/83, sendo, portanto, consideradas ilícitas as praticadas em situações não especificadas nos mencionados dispositivos legais, nos termos da Súmula 256.
O enunciado da Súmula 256 fixava rol exaustivo das possibilidades de terceirização, sem levar em consideração as exceções contidas no art. 10 do Decreto-Lei 200/1967 e na Lei 5.645/1970, o que representava comprometimento de sua absorção pelos operadores do direito. Além do mais, a vedação expressa na CR/1988 quanto à contratação de trabalhadores por entes estatais sem aprovação em concurso público, ficava à margem da compreensão dos termos do enunciado, causando polêmica judicial acerca da sua aplicação.
Tais circunstâncias levaram o Tribunal Superior do Trabalho à revisão do enunciado e à edição da Súmula n° 331, no ano de 1994, como bem observado pelo mestre DELGADO (2008).
A nova Súmula 331 tratou minuciosamente do instituto da terceirização, compondo-se de quatro incisos, tendo o TST promovido alteração do inc. IV por meio da Resolução 96, de 11 de setembro de 2000, para esclarecer que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços se estendia aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista: “I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 3.1.74); II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República); III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta; IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n° 8.666/93).”
A distinção entre atividade-meio e atividade-fim do tomador de serviços passou a encontrar referência na Súmula 331 do TST, possibilitando o esclarecimento quanto à licitude (ou ilicitude) da terceirização, embora apresente-se crescente a corrente doutrinária e jurisprudencial que defende a licitude da terceirização para atividade-fim das empresas.
Terceirização Lícita e Terceirização Fraudulenta
Diz-se que a terceirização é lícita quando voltada para a atividade-meio de uma empresa e ausentes a pessoalidade e a subordinação direta entre o trabalhador e o tomador de serviços, com fundamento na redação da Súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
A terceirização lícita, ou seja, aquela desenvolvida para redução dos custos e melhoria da qualidade do produto ou do serviço, aplicada com a transferência para um terceiro das atividades consideradas secundárias, enquanto a empresa envida sua força para a atividade principal, constitui valiosa ferramenta de gestão empresarial. O uso dessa forma de contrato para fraudar a legislação trabalhista é condenado pelo Direito do Trabalho e pode acarretar a declaração judicial do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços.
Diz-se fraudulenta a terceirização quando existir vínculo direto de subordinação entre o pessoal da prestadora de serviços e a contratante (tomadora). Também é fraudulenta quando não se presta a desenvolver atividades secundárias, passando os empregados da empresa prestadora de serviços a executar serviços coincidentes com as atividades-fim daquela.
LEIRIA (2006), em sua obra Gestão da Terceirização & Gestão de Contratos, trata da falsa terceirização, ilustrando o tema com uma história que se confunde com a de milhares de brasileiros, ao relatar que um empregado de determinada organização fora surpreendido pela chefia com a proposta de torná-lo empresário no ramo de prestação de serviços gerais. Iludido com a perspectiva de crescimento profissional, o empregado é demitido e, sob a pecha de ser pessoa jurídica, continua desempenhando a mesma atividade na empresa que outrora o contratara como empregado e agora deixa de pagar-lhe salários e demais encargos sociais e trabalhistas. O novo empresário terá que assumir os encargos com os próprios empregados (indicados por sua ex-empregadora) e a empresa, sem autonomia econômica, tecnológica e administrativa, torna-se insolvente.
A terceirização pode apresentar vantagens com a redução do quadro de empregados diretos; o ganho econômico, com a diminuição do desperdício, a melhoria da qualidade das atividades-fim e a conseqüente especialização; aumento da produtividade e da competitividade e melhor administração do tempo para a tomada de decisões, configurando-se um importante instrumento de gestão.
Por seu turno, a opção de terceirizar poderá causar sérios transtornos, se não forem observados critérios para a escolha dos parceiros e gestores dos contratos, haja vista que a opção pela terceirização deverá atender aos objetivos de aperfeiçoar a gestão dos custos empresariais e aumentar os investimentos e melhorias de qualidade, produtividade e competitividade na atividade preponderante da tomadora.
Inicialmente só era permitida a terceirização nas situações de contrato temporário, nos moldes da Lei n° 6.019/74, e para os serviços de vigilância regulamentados pela Lei n° 7.102/83. O Enunciado n° 256 do TST considerava ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, entendendo que formava-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços nesses casos.
Contudo, julgados do próprio Tribunal Superior do Trabalho contrariavam a orientação do Enunciado 256, considerando lícita a prestação de serviços não essenciais ao objeto social das empresas, tais como os de limpeza e conservação, ampliando as possibilidades de terceirização. É o que se constata do Acórdão da 2ª Turma, proferido no Recurso de Revista n° 7.133/89.8, publicado no Diário Oficial da União do dia 30 de agosto de 1991, que teve como Relator o Ministro Francisco Leocárdio: “Não se pode admitir a equiparação de empresa prestadora de serviços legalmente constituída com a locação de mão-de-obra, onde, não raro, a intermediação é operada por empresas ‘fantasmas’, que visam, essencialmente, burlar a lei e mascarar as relações de trabalho perante o Poder Judiciário. A existência destas empresas prestadoras de serviços decorre da modernização das relações de trabalho, as quais a Justiça do Trabalho não pode ser refratária. A evolução destas relações deve ser atentamente observada, sob pena de prejudicar as partes contratantes uma estrutura mundial consagrada que, a toda evidência, gera inúmeros empregos. Entendo que o Verbete Sumular n° 256 tem que ser interpretado restritivamente, de forma exemplificativa e não taxativa, devendo, antes de mais nada, examinar cautelosamente os fatos e, mais que isto, deve ter a atenção voltada à evolução da realidade socioeconômica que, necessariamente, deve impregnar o Direito do Trabalho, posto que dinâmico (p. 11751).”
Como mencionado acima, o enunciado da Súmula 256 fixava rol exaustivo das possibilidades de terceirização, sem levar em consideração as exceções contidas no art. 10 do Decreto-Lei 200/1967 e na Lei 5.645/1970, o que representava comprometimento de sua absorção pelos operadores do direito. Além do mais, a vedação expressa na CF/1988 quanto à contratação de trabalhadores por entes estatais sem aprovação em concurso público, ficava à margem da compreensão dos termos do enunciado, causando polêmica judicial acerca da sua aplicação. E o Ministério Público pediu a sua revisão.
Finalmente, em face da demanda dos setores público e privado pela licitude da terceirização das atividades-meio, o TST editou a Súmula n° 331, ampliando as possibilidade de terceirização para os serviços de conservação e limpeza e para aqueles relacionados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta do trabalhador ao tomador dos serviços.
O critério de constatação da licitude da terceirização através do conceito de atividade-meio e da ausência da pessoalidade e da subordinação direta surgiu com a Edição da Súmula 331. A observância desses limitadores confere a licitude da terceirização, denominada prestação de serviços, enquanto que a expressão ‘locação de mão-de-obra’ representa a terceirização ilícita.
Nos termos da já referida Súmula 331 do TST, a terceirização lícita é composta pelo trabalho temporário; pelos serviços de vigilância; pelos serviços de conservação e limpeza e pelos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
ABDALA (apud NEVES DELGADO, 2003) ressalta que a interpretação da expressão serviços especializados mencionada no inc. III da Súmula 331 do TST dá a idéia de que somente aqueles serviços dotados de qualificação técnica é que poderão ser terceirizados, com o objetivo de evitar práticas ilícitas: “Foi para se coibir a terceirização generalizada e fraudulenta que em primeiro lugar se referiu a serviços especializados. Significa isto que a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de serviço; que tenha uma capacitação e uma organização para a realização do serviço a que se propõe. Ou seja, não é uma empresa simplesmente de locação de mão-de-obra, mas sim efetivamente especializada na execução de determinado serviço (p. 146).”
A definição do que vem a ser atividade-fim e atividade-meio de uma empresa não tem a compreensão da unanimidade dos doutrinadores e da jurisprudência e DELGADO (2008) oferece um esclarecimento que merece ser abordado para elucidação do tema: “Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n° 5.645, de 1970: ‘transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas’. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.) (p. 442 e 443).”
A vedação à pessoalidade e à subordinação na terceirização lícita significa que a empresa prestadora de serviços responde pela direção dos serviços executados por seu empregado no estabelecimento da empresa tomadora. Logo, a pessoalidade e a subordinação estão presentes junto à empresa terceirizada e não diretamente com a tomadora dos serviços. Exceção para o trabalho temporário, que é a única hipótese de terceirização lícita em que é permitida a pessoalidade e a subordinação diretas do empregado terceirizado perante o tomador de serviços.
É fraudulenta toda a terceirização não fundada nos quatro grupos descritos na Súmula 331 do TST.
Efeitos Jurídicos da Terceirização
Uma vez configurada a ilicitude da terceirização, o vínculo trabalhista com a empresa terceirizada é desfeito, formando-se relação laboral do empregado diretamente com o tomador dos serviços. Este entendimento já havia sido sedimentado desde a edição do Enunciado 256 e foi mantido pela Súmula 331 do TST.
Situação diversa ocorre quando se trata de terceirização regular, quando o vínculo jurídico com a empresa terceirizada é mantido, preservando-se a relação trilateral da terceirização.
Quanto à remuneração dos empregados de prestadoras de serviços, a Lei do Trabalho Temporário determina que o trabalhador terceirizado perceba remuneração equivalente à dos empregados da mesma categoria da empresa tomadora, ou seja, o salário eqüitativo é aplicado a qualquer situação que envolva o trabalhador temporário. Já para os demais grupos de terceirização regular (previstos na Súmula 331 do TST), existem interpretações divergentes, sendo certo que parcela importante não considera aplicável o salário eqüitativo, entendendo que o padrão remuneratório da empresa tomadora não se comunica com o padrão remuneratório dos trabalhadores terceirizados postos a serviço da tomadora.
Observa DELGADO (2008) que esse posicionamento merece críticas porque países com ordenamentos jurídicos e sociais mais avançados já rejeitaram a incomunicabilidade remuneratória, a exemplo da Itália; e também porque a terceirização, se não acompanhada da comunicação remuneratória, constitui um veículo de discriminação e aviltamento da força de trabalho. E invoca preceitos constitucionais relativos à isonomia; à prevalência na ordem jurídica dos direitos sociotrabalhistas e aos determinadores da proteção ampla do salário, insculpidos nos art. 5°, caput, ab initio, e inc. I; art. 1°, III e IV; art. 3°, I, in fine e III, ab initio, e IV, ab initio; art. 4°, II; art. 6°, art. 7°, caput, in fine; art. 7°, VI, VII, X; art. 100, ab initio; art. 170, III; e art. 7°, VI, VII e X, todos da CF/88.
Terceirização e Responsabilidade
O art. 265 do Código Civil de 2002 determina que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes” (BRASIL, 2008).
Leciona CASTRO (2000) que nas relações ilícitas há incidência da responsabilidade solidária. Assim, quando duas empresas praticarem atos com propósito de fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação das normas trabalhistas, deverão ser condenadas solidariamente nos créditos inadimplidos.
Uma vez configurada a terceirização ilícita, deverá ser reconhecida a ausência de vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a empresa prestadora de serviços (empregador aparente), estabelecendo-se vínculo entre o trabalhador terceirizado e o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado), como também enfatiza NEVES DELGADO (2003).
A Lei do Trabalho Temporário (Lei n° 6.019/74) tratou expressamente da responsabilidade em decorrência da terceirização, em seu art. 16, determinando a incidência da responsabilidade solidária e apenas em caso de falência da empresa de trabalho temporário. A compreensão sumulada pelo TST, conforme assevera DELGADO (2008), todavia, também abrange o trabalho temporário, quanto à incidência da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, em caso de inadimplência da empresa prestadora, superando as limitações impostas pela Lei n° 6.019/74 tradicionalmente criticadas.
CAMPOS (2006) afirma, contudo, que a discussão sobre a responsabilidade do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora, na terceirização lícita, não se encerrou com a edição da Súmula 331 do TST, uma vez que parte da doutrina e da jurisprudência considera que não existe responsabilidade por parte do tomador de serviços; enquanto que outra parcela entende que o tomador tem responsabilidade subsidiária, na forma exposta na Súmula 331 do TST; havendo, ainda, aqueles que se posicionam pela existência de responsabilidade solidária. E outros autores que afirmam que a responsabilidade da tomadora de serviços pelo inadimplemento de verbas trabalhistas deverá ser objetiva e direta, nos termos do inc. III do art. 932 do Código Civil, cabendo ação de regresso contra a empresa prestadora (CARELLI, 2007).
Pela doutrina e jurisprudência dominantes, na terceirização regular, a empresa prestadora de serviços é a principal responsável pelas obrigações trabalhistas de seus empregados; todavia, nos termos da Súmula 331 do TST, se a prestadora não cumprir os seus deveres, a tomadora será responsabilizada pelos haveres do trabalhador, de forma subsidiária.
Quando a terceirização for declarada ilícita, o vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora deve ser reconhecido imediatamente, considerando-se esta a empregadora responsável pelas obrigações trabalhistas do obreiro.
A responsabilidade das entidades estatais será abordada em capítulo próprio acerca da terceirização na Administração Pública, constituindo o tema principal deste estudo monográfico.
A Questão da Representação Sindical dos Trabalhadores Terceirizados
A Constituição Federal de 1988 assegura aos trabalhadores o direito à organização sindical representativa da categoria profissional a que fizerem parte, situada em base territorial não inferior à área de um município.
Quando se trata de terceirização, surge a questão: a que categoria faz parte um trabalhador terceirizado?
DELGADO (2008) não acolhe a idéia de formação de um sindicato de trabalhadores terceirizados, considerando que aqueles trabalhadores servem a diferentes tomadores de serviços, de segmentos de mercado diferenciados. Assevera que sindicato é unidade, agregação de interesses comuns, convergentes, não sendo possível constituir um sindicato com trabalhadores de diferentes formações profissionais, interesses profissionais divergentes, sem harmonia em qualquer ponto nuclear, com a idéia matriz de sindicato.
Conforme o autor: “somente pode ser organização sindical efetivamente representativa da categoria profissional do trabalhador terceirizado aquela entidade sindical que represente, também, hegemonicamente, os trabalhadores da empresa tomadora dos serviços do obreiro! Toda a formação profissional, seus interesses profissionais, materiais e culturais, toda a vinculação laborativa essencial do trabalhador terceirizado, tudo se encontra direcionado à empresa tomadora de serviços, e não à mera intermediária de mão-de-obra. A real categoria profissional desse obreiro é aquela em que ele efetivamente se integra em seu cotidiano de labor (p.471 e 472).”
De forma diferente entende MARTINS (2007): “O enquadramento sindical da empresa terceirizada será feito de acordo com a sua atividade preponderante e não com a atividade preponderante da empresa que terceiriza. Não há que se falar em aplicação do princípio da igualdade, pois o empregado da empresa terceirizada não é igual ao da tomadora de serviços. Assim, deve ser observada a norma coletiva da sua empresa (p. 113).”
A questão da representação sindical dos trabalhadores terceirizados encontra posicionamentos díspares na doutrina, merecendo maior aprofundamento dos estudiosos.
A Disciplina Legal da Terceirização na Administração Pública
No âmbito da Administração Pública, o termo terceirização tem sido utilizado para os contratos de prestação de serviços acessórios ou complementares à atividade-fim, como ressalta LIMA (2007).
Os serviços prestados para a Administração Pública, ressalvados os casos especificados em lei, serão contratados por meio de processo de licitação pública, a fim de assegurar igualdade de condições entre os concorrentes, nos termos do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.
As Leis 8.666/93 (art. 22, I a III) e 10.520/02 estabelecem as modalidades de licitação e apresentam os respectivos conceitos legais. Desta forma, a escolha da empresa prestadora de serviços será realizada por meio de concorrência, tomada de preços, convite ou pregão. E o Decreto n° 5.450/05 determina a utilização prioritária do pregão eletrônico, nas licitações promovidas pela Administração Pública Federal.
A reforma administrativa do Estado estimulou a prática da descentralização administrativa, regulamentando a terceirização por meio do art. 10 do Decreto-Lei 200, de 1967 e da Lei n° 5.645, de 1970, ao prever a contratação de serviços meramente executivos ou operacionais junto ao segmento privado da economia.
A autorização para terceirização no serviço público federal foi concedida por meio do Decreto-Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967, conforme se infere da leitura do art. 10, § 1°, c, e § 7° (BRASIL, 2008): “Art. 10 – A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 1° - A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) omissis; b) omissis; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões; [...] ; § 7° - Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrtiva, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.”
O Decreto-Lei 200/1967 veio promover a abertura para o processo de terceirização no Brasil, induzindo a Administração Pública Federal a desobrigar-se da realização de tarefas executivas, com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa estatal. E a Lei n° 5.645, de 1970, apresentou relação exemplificativa das atividades sugeridas no referido decreto (atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas).
O enunciado da Súmula 256 fixava rol exaustivo das possibilidades de terceirização, sem levar em consideração as exceções contidas no art. 10 do Decreto-Lei 200/1967 e na Lei 5.645/1970, o que representava comprometimento de sua absorção pelos operadores do direito. Além do mais, a vedação expressa na CR/1988 quanto à contratação de trabalhadores por entes estatais sem aprovação em concurso público, ficava à margem da compreensão dos termos do enunciado, causando polêmica judicial acerca da sua aplicação.
RAMOS (apud LIMA, 2007) entende a Terceirização na Administração Pública como a: “transferência para entidade privada, por meio de contrato de prestação de serviços ou de fornecimento de bens, da execução de atividade que não constitua o núcleo substancial do Estado, conservando a terceirizante a gestão estratégica e operacional da atividade contratada. Por núcelo substancial entende-se aquelas atividades ligadas aos fins jurídicos do Estado, que lhe são próprias e indelegáveis porque umbilicalmente ligadas à própria sobrevivência da sociedade enquanto tal (segurança pública, forças armadas, justiça). No núcleo não privatizável do Estado, incluem-se ainda atividades como gestão tributária, controle interno e externo da Administração e exercício do poder de polícia. Ao lado desses fins jurídicos, o Estado exerce funções complementares, de caráter social, voltadas para o desenvolvimento do bem-estar da coletividade. A introdução de particulares nos serviços estatais está circunscrita aos fins complementares do Estado (p. 63 e 64).”
As atividades passíveis de terceirização pela Administração Pública são aquelas cujas atribuições não estejam definidas por meio de leis ou atos normativos para os cargos integrantes de seu quadro de pessoal. O Dec. n° 2.271 de 1997, regulamenta essa regra em seu art. 1°, §§ 1° e 2°, abaixo transcritos (BRASIL, 2008): “Art. 1° - No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 1° - As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. § 2° - Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.”
Desta forma, os entes públicos não podem contratar serviços terceirizados se houver cargos integrantes de seus quadros de pessoal com as mesmas atribuições, salvo disposição legal em contrário, ou quando os cargos forem extintos, total ou parcialmente.
Os efeitos jurídicos da Terceirização na Administração Pública
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a investidura em cargos e empregos públicos passou a ser precedida de aprovação em concurso público, eliminando a possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício ou institucional com o Estado em decorrência de configuração de ilicitude de terceirização. É considerado nulo o ato de admissão sem o cumprimento desse requisito, nos termos do art. 37, II e § 2° da CF/88.
Leciona DELGADO (2008) que: “o que pretendeu a Constituição foi estabelecer, em tais situações, uma garantia em favor de toda a sociedade, em face da tradição fortemente patrimonialista das práticas administrativas públicas imperantes no país. Tal garantia estaria fundada na suposição de que a administração e patrimônios públicos sintetizam valores e interesses de toda a coletividade, sobrepondo-se, assim, aos interesses de pessoas ou categorias particulares (p.448).”
O reconhecimento da ilicitude da terceirização não gera direito subjetivo do trabalhador ao reconhecimento de vínculo diretamente com o tomador de serviços, quando este é ente público. Isto porque a aprovação em concurso público é requisito para o ingresso nos quadros de pessoal da Administração Pública. O concurso público é uma garantia de igualdade de oportunidade em favor de toda a sociedade.
A Súmula n° 331 do TST expressa a vedação constitucional inserta no art. 37, II, da CF/88, todavia a jurisprudência ainda aponta entendimentos divergentes sobre os efeitos da configuração da terceirização ilícita na Administração Pública.
Para MARTINS (2007), por exemplo, que se vincula a corrente minoritária, não havendo como reconhecer vínculo com o Estado, nada deve ser pago a título de verbas trabalhistas.
Uma segunda corrente, que vem sendo prestigiada pela jurisprudência, defende que são devidos os salários pelos serviços prestados, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do Estado.
Outros autores se posicionam no sentido de que deva ser paga indenização correspondente aos salários e verbas rescisórias, a teor do art. 182 do Código Civil de 2002.
À vista da polêmica sobre o assunto, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n° 363 (TST, 2008): “A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”
DELGADO (2008) assenta que: “o afastamento desses efeitos antijurídicos da terceirização ilícita suporia assegurar-se ao trabalhador terceirizado todas as verbas trabalhistas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal direto que cumprisse a mesma função no ente estatal tomador dos serviços. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas próprias à função específica exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal beneficiado pelo trabalho (p. 450).”
A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101, de 2000) limitou as despesas com pessoal em 50% da receita corrente líquida para a União e 60% para os estados e municípios, regulamentando o art. 169 da CF/88. E incluiu nos percentuais acima estabelecidos as despesas com contratos de ‘terceirização de mão-de-obra’, referindo-se à substituição de servidores e empregados públicos, que devem ser computadas como Outras Despesas de Pessoal (art. 18).
Apesar disto, a Administração Pública Federal Direta ainda vem contratando pessoal por meio de intermediação de mão-de-obra, em prática de terceirização irregular, o que deu ensejo ao ajuizamento da Ação Civil Pública n° 00810-2006-017-10-00-7, da autoria do Ministério Público do Trabalho em face da União.
Também se encontram em curso ações civis públicas e outros procedimentos investigatórios promovidos pelas diversas Procuradorias Regionais do Trabalho, na tentativa de coibir a prática de terceirização irregular no âmbito dos órgãos públicos federais da Administração Direta.
Nos autos da referida ação popular, a União, no dia 05/11/2007, celebrou conciliação judicial, para observância do disposto no art. 37, XXI, da CF/1988, através da qual assumiu o compromisso de contratar serviços terceirizados somente nas hipóteses autorizadas pelo Decreto n° 2.271/1997. Por este instrumento, será da autoridade competente para a assinatura do contrato e do respectivo ordenador da despesa, solidariamente, a responsabilidade pela contratação ilícita de serviços terceirizados. Desta forma, até 31/12/2010, a União deverá ter substituído todo o pessoal que presta serviços ao Estado de forma imprópria.
O Dever de Fiscalização dos Contratos de Terceirização pela Administração Pública
A contratação de serviços pela Administração Pública deverá ser precedida de processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República.
Os instrumentos que regem as licitações no âmbito da Administração Pública Federal são as Leis n°s 8.666/93 e 10.520/02 e os Decretos n° 3.931/01 e 5.450/05, que especificam as modalidades de licitação possíveis para a contratação, quais sejam: a concorrência pública, a tomada de preços, o convite e o pregão, sendo o pregão eletrônico o meio utilizado prioritariamente para licitar, como já mencionado acima.
As fases - interna e externa - da licitação têm grande importância para o sucesso da contratação de serviços terceirizados. A Administração deverá, inicialmente, identificar a missão institucional do órgão ou ente público; separar as atividades-fim das atividades-meio; verificar no quadro de pessoal se os cargos foram extintos parcial ou totalmente; para, então, definir o objeto da licitação, que terá início com o pedido de contratação, devidamente justificado, com a especificação completa dos serviços, haja vista que o sucesso (ou insucesso) da contratação vai depender de um projeto básico bem elaborado, como enfatizam Vieira et al (2007).
A Instrução Normativa n° 02, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, publicada no Diário Oficial da União de 02/05/2008, regulamenta a prestação de serviços terceirizados na esfera federal (exceto os serviços de tecnologia da informação, que serão objeto de norma específica) e substitui a IN-MARE n° 18/97. O gestor público tem à disposição a regulamentação do planejamento, construção do projeto básico e do instrumento convocatório; além de critérios para julgamento das propostas e acompanhamento do contrato, com regras para repactuação, fiscalização e transição contratual.
O Anexo IV da IN 02, apresenta um Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização, reportando-se tanto à fiscalização inicial, quanto à fiscalização mensal, que deverá ser feita mensalmente, antes do pagamento da fatura pelos serviços prestados.
A elaboração do projeto básico para contratação de empresa prestadora de serviços em conformidade com a Instrução Normativa n° 02 é um aliado do gestor público para o sucesso da ferramenta administrativa da terceirização. A especialização passou a ser pré-requisito de habilitação jurídica a ser observado no processo licitatório. A especialização da empresa prestadora de serviços é um critério objetivo para a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, que será aferida durante a análise de sua habilitação jurídica, isto é, verificando-se se o objeto da licitação está previsão no contrato de constituição da sociedade, ou em alterações posteriores.
A Procuradora do Estado de São Paulo, Dora Maria de Oliveira Ramos, entende que não existe lei obrigando os entes públicos a fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por parte das empresas prestadoras de serviço, mas sim, um dispositivo legal que afasta por completo a responsabilidade do Estado-contratante perante dívidas trabalhistas assumidas pela prestadora-contratada. Segundo este raciocínio, enquanto vigente o § 1° do art. 71 da Lei de Licitações, a orientação jurisprudencial do TST (Súmula 331, IV) não poderia suplantar a legislação que rege a matéria.
Todavia, o art. 67 da Lei n° 8.666/93 determina expressamente a fiscalização dos contratos firmados pela Administração Pública, ao estabelecer que “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado (...)”.
A Questão da Responsabilidade da Administração Pública pelos Créditos Trabalhistas advindos da Terceirização
O art. 71 e seu § 1° da Lei n° 8.666/93 trata da responsabilidade pelos pagamentos de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, em caso da inadimplência da empresa contratada pela Administração Pública (BRASIL, 2008): “Art. 71 – O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1° - A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.”
Por seu turno, o inciso IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho sustenta que o tomador do serviço responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações sociais contratadas, ainda que seja o Poder Público (TST, 2008): “IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.” (art. 71 da Lei n° 8.666/93).
Questiona-se qual a norma que deve ser aplicada, quando configurada a inadimplência da empresa prestadora de serviços contratada pelo Estado quanto aos créditos do empregado terceirizado.
O § 6° do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988 estabelece que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Surgem duas possibilidades de interpretação: a primeira, daqueles que se filiam ao posicionamento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, defende a proteção do trabalhador, fazendo com que a Administração Pública responda por sua culpa in eligendo ou in vigilando. A segunda corrente considera a orientação da Súmula 331 do TST flagrantemente ilegal porque contraria norma de ordem pública estabelecida na Lei de Licitações (§ 1° do art. 71).
Os autores que são contrários à responsabilidade subsidiária do ente público entendem que deva ser aplicada a regra do art. 71, § 1° da Lei de Licitações. E utilizam o argumento de que a Administração Pública já teria observado os ditames legais ao contratar mediante procedimento licitatório, não podendo ser punida por culpa de outrem. Invocam a supremacia do interesse público frente o interesse particular, como enfatiza BITTENCOURT (2007). Tal argumento, porém, não prospera porque a própria Lei de Licitações prevê as situações passíveis de sanções administrativas por descumprimento contratual, inclusive com possibilidade de rescisão unilateral do contrato.
Há, ainda, entendimento doutrinário no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública deva ser solidária, fundada na responsabilidade por ato de terceiro, prevista no art. 942 do Código Civil Brasileiro.
Para DELGADO (2008) a responsabilidade subsidiária estabelecida no inc. IV da Súmula 331 do TST também é aplicada aos créditos trabalhistas resultantes dos contratos de terceirização firmados pela Administração Pública. E o seu posicionamento não é isolado na doutrina. Aliás, é o entendimento dominante acerca do tema, que considera que a exceção contida no § 1° do art. 71 da Lei de Licitações não se encontra autorizada pela Constituição Federal e desrespeita o preceito constitucional responsabilizatório do Estado contido no § 6° do art. 37.
Os defensores dessa corrente afirmam que o § 1° do art. 71 da Lei de Licitações viola o inc. II do § 1° do art. 173 da CF/88, além de afastar-se dos princípios de proteção ao trabalho, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e da garantia dos direitos sociais dos trabalhadores.
LEIRIA (2008), em artigo publicado no Boletim de Licitações e Contratos n° 8, apresenta a construção de raciocínio utilizado pelos membros do Tribunal Superior do Trabalho para desprezar o art. 71 da Lei de Licitações: “I-Terceirização. Empresa Pública. Responsabilidade Subsidiária. Viabilidade. Inaplicabilidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/93, por afronta ao inc. II do § 1° do art. 173 da CF/88. O art. 71 da Lei n° 8.666/93 (Lei das Licitações) destoa dos princípios constitucionais de proteção ao trabalho (art. 1°, incs. III e IV, da CF/88), que preconizam os fundamentos do Estado Democrático de Direito, como “a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”, respectivamente; além da garantia dos chamados “direitos sociais” insculpida no art. 7° da Carta Política, como garantias fundamentais do cidadão. Some-se que a interpretação literal desse dispositivo legal (art. 71 da Lei n° 8.666/93) choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que impedem a concessão de privilégio às entidades estatais que terceirizem serviços e às paraestatais que desenvolvam atividade econômica, impondo, quanto a essas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, § 1°, II, da CF). O mecanismo da licitação visa propiciar à entidade estatal ou paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidades. A culpa in eligendo e in vigilando da Administração Pública atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inc. II do § 1° do art. 173 da CF/88. Recurso de Revista não conhecido (p. 801).”
Quando o ente estatal incorre em culpa in eligendo - escolha equivocada do contratante – ou em culpa in vigilando - fiscalização ineficaz e ineficiente das obrigações contratuais – atrai para si a responsabilidade pela quitação das verbas trabalhistas devidas pelo empregador inadimplente. Daí a necessidade de fiscalização dos contratos. Os adeptos da impossibilidade de responsabilização do Estado, sob esse aspecto, argumentam que a Administração Pública não tem direito de livre escolha da empresa que lhe prestará serviços, sendo obrigatório o procedimento licitatório para seleção da proposta mais vantajosa. Deixam, porém, de levar em consideração que a mesma lei que obriga a licitação também provê a Administração de mecanismos de sanções, listando, ainda, as situações que ensejam rescisão dos contratos, inclusive por ato unilateral do ente contratante.
O que se constata é um número crescente de reclamações trabalhistas em que a Administração Pública, em todas as esferas de governo, vem sendo condenada subsidiariamente, a adimplir as obrigações trabalhistas da empresa que contratou para prestar-lhe serviços.
O Governador do Distrito Federal filia-se à teoria de que o Estado não deve ser responsabilizado pelos créditos trabalhistas advindos da inadimplência da empresa prestadora de serviços, contratada pela Administração. E, no dia 07/03/2007, impetrou Ação Declaratória de Constitucionalidade, com pedido de providência cautelar, em face do § 1° do art. 71 da Lei de Licitações junto ao Supremo Tribunal Federal – a ADC-16 – sob alegação de que a norma objeto daquela ADC “tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no art. 71, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93”. Referida ação ainda se encontra pendente de julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal.
Uma quantidade expressiva e entes públicos das três esferas de governo apresentaram requerimento de ingresso no feito, na qualidade de amicus curiae, em face da importância da matéria, a exemplo dos Municípios do Rio de Janeiro, São Paulo, Juiz de Fora, Santo André, Goiânia, Boa Vista, Recife; Estados do Rio Grande do Sul, Sergipe, Amazonas, Alagoas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro, Rondônia, São Paulo, Tocantins e Goiás e a própria União.
Em seu parecer, a Procuradoria-Geral da República pugnou pela improcedência do pedido, tendo o Ministro Cezar Peluso, Relator do Processo, indeferido a liminar, nos seguintes termos (STF, 2008): “(...) 2. Inviável a liminar. A complexidade da causa de pedir em que se lastreia a pretensão impede, nesse juízo prévio e sumário, que se configure a verossimilhança necessária à concessão da medida urgente. Com efeito, seria por demais precipitado deferir, nesse momento, liminar destinada a suspender o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, antes que se dote o processo de outros elementos instrutórios aptos a melhor moldar o convencimento judicial. A gravidade de tal medida, obstrutora do andamento de grande massa de processos pendentes nos vários órgãos judiciais, desaconselha seu deferimento, mormente em face de seu caráter precário. 3. Do exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal Superior do Trabalho (...)”
Se julgada procedente a ação e declarada a constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93 (ADC-16), profundas alterações serão promovidas nos julgamentos das lides que envolvem a responsabilidade pelos créditos trabalhistas advindos do inadimplemento da empresa prestadora de serviços, provocando situações contraditórias quanto à responsabilização dos tomadores de serviço do setor privado em relação aos entes públicos.
Cite-se o exemplo de uma empresa que presta serviços de manutenção predial que é contratada por uma rede de lojas e também por um ente público. Deixando a terceirizada de adimplir as suas obrigações trabalhistas, aqueles seus empregados que desempenhavam atividades no ambiente da rede de lojas estarão a salvo e receberão seus haveres em decorrência da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços (Súmula n° 331, IV, do TST). Já os empregados da terceirizada que estavam desempenhando trabalho nas dependências do ente público serão prejudicados ao ter sua força de trabalho despendida sem qualquer contraprestação pela impossibilidade de se responsabilizar a Administração Pública (Art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93). Estar-se-á diante de uma ofensa ao princípio constitucional da isonomia, ao se prever tratamento diferente para idêntica situação fática dos trabalhadores.
Nesta esteira, FLEURY (apud FERRAZ, 2006) conclui que: “o dever de indenizar do Estado, portanto, decorre da previsão constante do art. 37, parágrafo sexto, da Constituição Federal. Tal entendimento, sob ângulo diverso, consagra os fundamentos da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (incisos III e IV, do art. 1°). Faz prevalecer, ainda, os princípios da proteção, da razoabilidade e da boa-fé, que regem, entre outros, o direito laboral em suas mais diversas formas. Destes valores maiores não se pode pretender o próprio Estado afastar-se, data vênia, até porque a quem cabe a proteção do trabalhador hipossuficiente, orientação que vem implícita em diversos dispositivos da Constituição da República, como por exemplo, os incisos III e IV, do art. 1°, incisos I e III do art. 3°, inciso XIII do art. 5° e os arts. 6° e 7°. O princípio vem claramente materializado, v. g., na precedência legalmente reconhecida ao crédito trabalhista, inclusive frente aos de natureza tributária, de evidente interesse público (CF, art. 100 e CTN, art. 186) (p.263).”
Os magistrados, quando responsabilizam subsidiariamente os entes públicos pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresas terceirizadas, não fundamentam seus julgamentos apenas na Súmula n° 331 do TST; não deixam de aplicar a norma legal; ao contrário, o fazem de forma sistemática, respeitando a hierarquia existente entre as normas constitucionais e as infra-constitucionais, uma vez que a base legal de suas decisões encontram-se na CF/88, a exemplo do art. 1°, III e IV; art. 3°, I e III; art. 5°, XIII; e art. 6° e 7°.
Vê-se, portanto que a terceirização marcou presença no Brasil a partir dos anos 90, como tendência econômica de reorganização da produção capitalista; e, desde então, vem trazendo conseqüências negativas sobre o mercado de trabalho nacional, muitas vezes devido à ausência de estudos prévios acerca da viabilidade de implantação dos serviços terceirizados; outras, porque a terceirização não se processa de forma gradual e organizada, de maneira a que os impactos possam ser medidos e os resultados comparados com resultados anteriores; que há possibilidade de apresentar vantagens para as empresas que a implantam, com a redução do quadro de empregados diretos; o ganho econômico, a diminuição do desperdício, a melhoria da qualidade das atividades-fim e a conseqüente especialização; aumento da produtividade e da competitividade e melhor administração do tempo para a tomada de decisões, configurando-se um importante instrumento de gestão; que na terceirização a redução de empregos diretos é contrabalanceada pela criação de muitas empresas e postos de trabalho especializados.
Diante disto, não há como paralisar o processo de desenvolvimento organizacional dentro do modelo econômico capitalista, de globalização. Nesta esteira, resta ao Direito do Trabalho a proteção do empregado, cuja importância tende a ser minimizada diante das possibilidades de aumento da lucratividade empresarial, que modificam as relações individuais de trabalho e os métodos utilizados na gestão da mão-de-obra; daí por que a terceirização exige cautela, tanto no âmbito econômico, quanto no jurídico; primeiro, porque implica o planejamento da produtividade, resultados e custos do empreendimento; e depois, porque, na hipótese de fraude, poderá implicar reconhecimento direto do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, ou a responsabilidade subsidiária da tomadora quando a empresa prestadora de serviços inadimplir as obrigações trabalhistas (Súmula n° 331, IV, do TST).
A empresa prestadora de serviços deve ser composta de empregados especializados nos setores para os quais vai oferecer seus serviços. E estes são contratados sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, desempenhando suas atividades com pessoalidade, subordinação jurídica, remuneração e habitualidade perante a prestadora, embora o local de trabalho, no mais das vezes, não seja a sede da empresa empregadora, e sim o da tomadora do serviço. Cabe ao contratante dos serviços (empresa privada ou ente público) o dever de fiscalizar a sua execução, e essa atividade não se confunde com a subordinação jurídica existente entre o ocupante do posto de trabalho e a empresa prestadora de serviço, sua empregadora.
Diante da exposição supra, tem-se que a exceção contida no § 1° do art. 71 da Lei de Licitações apresenta-se inconstitucional por violar os preceitos contidos no art. 1°, III e IV; art. 3°, I e III; art. 5°, XIII; e art. 6° e 7°, devendo o Estado ser responsabilizado subsidiariamente pelos créditos trabalhistas advindos do inadimplemento por parte da empresa prestadora de serviços que houver regularmente contratado.
A terceirização é um processo em marcha para o futuro. Portanto, cabe aos operadores do direito, de modo especial, do Direito do Trabalho, estar atentos às mudanças que ocorrem na sociedade, dinamizando as regras aplicáveis, sem prejuízo para o trabalhador.
REFERÊNCIAS
Livros
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BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2006.
CAMPOS, José Ribeiro de. A terceirização e a Responsabilidade da Empresa Tomadora dos Serviços. São Paulo: IOB Thomson, 2006.
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DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização – Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo. São Paulo: LTr, 2003.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, 2008.
FERRAZ, Fernando Basto. Terceirização e Demais Formas de Flexibilização do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006.
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MAXIMIANO, Antonio Cesar Amaru. Teoria Geral da Administração. ed. compacta. São Paulo: Atlas, 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Terceirização e Reestruturação Produtiva. São Paulo: LTr, 2008.
VIEIRA, Antonieta Pereira; VIEIRA, Henrique Pereira; FURTADO, Madeline Rocha e FURTADO, Monique Rafaella Rocha. Gestão de Contratos de Terceirização na Administração Pública. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
Artigos
BITTENCOURT, Gisele Hatschbach. A responsabilidade subsidiária dos entes públicos nas terceirizações de serviços fundada no Enunciado n° 331, IV do TST. Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública, Belo Horizonte, n. 66, jun 2007.
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CARELLI, Rodrigo de Lacerda. A responsabilidade do tomador de serviços na terceirização. Revista Zênite de Licitações e Contratos, Curitiba, n. 162, ago 2007.
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GOMES Neto, Indalécio. Terceirização – relações triangulares no Direito do Trabalho. Revista Zênite de Licitações e Contratos, Curitiba, n. 155, jan 2007.
LEIRIA, Jerônimo Souto. A Responsabilidade dos Gestores e Fiscais de Contratos de Órgãos da Administração Direta, Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, n. 8, ago 2008.
Documentos Jurídicos
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SARATT, Newton. A Polêmica da Quarteirização. Disponível em <http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=179544>. Acesso em 16 out. 2008.
SILVA, Cristiano Amorim Tavares da Silva. A disciplina jurídica da terceirização trabalhista. Sua aplicação no setor público e a distinção entre terceirização lícita e ilícita. Jus Navigandi. Teresina, ano 12, n. 1647, 4 jan. 2008. Disponível em . Acesso em 04 jan. 2008.
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