AMPLIAÇÃO DA HIPÓTESE DE CABIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO EM PROL DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

1 INTRODUÇÃO

O atual cenário trabalhista que envolve a terceirização, por se chocar ao clássico modelo bilateral empregatício consolidado pelo Direito do Trabalho, tem trazido bastantes discussões tanto no meio jurisprudencial quanto no doutrinário.

Embora a terceirização não possua uma legislação específica, esse instituto encontrou guarida na Súmula n. 331 do TST, a qual, no intuito de tutelar os direitos dos trabalhadores presentes no ordenamento jurídico brasileiro, assegurando os princípios inerentes a eles, como o princípio da proteção, da isonomia, da realidade dos fatos, entre outros, restringiu a hipótese de cabimento das prestações de serviços exercidas por terceiros somente à atividade-meio em empresas tomadoras de serviços. A ampliação dessa possibilidade de contratação cingiu-se a alguns casos previstos em leis específicas, como a do trabalho temporário.  

Com a necessidade atual do mercado de trabalho, passa-se a discutir a necessidade de se ampliar as hipóteses de cabimento da terceirização para possibilitar o surgimento de um mercado brasileiro mais competitivo internacionalmente. Assim, alguns estudiosos consideram o posicionamento defendido pelo TST um empecilho a esses avanços.

Com efeito, é essa discussão, acerca da possibilidade de se ampliar as hipóteses de cabimento da terceirização em prol do desenvolvimento econômico, atentando também para as garantias dos direitos fundamentais do trabalhador, que se funda o tema desse trabalho.

2  AMPLIAÇÃO DA HIPÓTESE DE CABIMENTO DA TERCEIRIZAÇÃO EM PROL DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

A evolução tecnológica e a facilidade com que essas inovações têm chegado à sociedade tiveram uma profunda repercussão, no âmbito social e econômico, ao trazer consigo alterações no modo de produção e consequentemente nas relações trabalhistas. Com essas transformações, as empresas buscaram uma “nova concepção de distribuição e alocação da riqueza”, passando a visionar alternativas que as mantivessem no mercado, tornando a competição mais justa (SILVA, 2011, p. 93).

A internacionalização econômica, social, política e jurídica da atualidade foi salutar ao consequente surgimento da terceirização. Com a criação de blocos econômicos e a substituição da força de trabalho humana por instrumentos técnicos, a oferta de trabalho tornou-se mais escassa surtindo efeitos diretos para a busca de uma nova relação de trabalho, triangular (HENRIQUE; DELGADO, 2004).

Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro não tem tratado de maneira adequada a terceirização no mercado de trabalho servindo de obstáculo para um melhor desenvolvimento econômica-social de produção no país.

Com efeito, diariamente novas questões pertinentes à terceirização são levantadas, o que torna a matéria dinâmica, visto que o mundo encontra-se em constante modificação e cabe ao Direito adaptar-se às novas demandas requeridas pela sociedade. Inobstante a isso, é importante a regulamentação e atualização do tema, pois a prática do presente instituto tem trazido muitas dúvidas, principalmente quanto à sua limitação perante os direitos até então conquistados pela classe trabalhadora, constitucionalmente assegurados.

 Vários doutrinadores têm buscado refletir a respeito do assunto, buscando trazer, inclusive, soluções que resolvam tamanhas dúvidas. Como Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado ao defender a necessidade de impor limites à terceirização através de um “Controle Civilizatório da Terceirização”, bem como Antônio Álvares da Silva e Sergio Pinto Martins sobre a necessidade de ampliação das hipóteses de cabimento da terceirização (licitude da atividade-fim), assuntos que serão abordados a seguir.

2. 1 Limites à Terceirização

Para que a terceirização tenha pleno viés de licitude, torna-se preponderante que a mesma atente para os direitos fundamentais e princípios gerais do direito (constitucionais e trabalhistas) que servem para garantir os direitos essenciais pertinentes aos trabalhadores.

A respeito dessa assertiva, Mauricio Godinho Delgado (2007, p. 463-472) defende a aplicação do que ele denomina “Controle Civilizatório da Terceirização”. Dá-se esse nome à busca, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, por instrumentos de controle que compatibilize essa relação trilateral com os princípios e regras que regem a relação de trabalho no âmbito internacional e nacional, visto que a legislação é omissa.

Destaca dois caminhos que são percorridos pela jurisprudência: “a trilha da isonomia remuneratória entre os trabalhadores terceirizados e os empregados originais da empresa tomadora de serviços e a trilha da responsabilização do tomador de serviços pelos valores trabalhistas oriundos da prática terceirizante” (DELGADO, 2007, p. 464). Não obstante os dois caminhos citados, Godinhho acrescenta a necessidade de fixação do vínculo sindical entre o empregado terceirizado e um sindicato da categoria dos trabalhadores diretamente vinculados à empresa tomadora de serviços, pontos que serão explicados a seguir (DELGADO apud DELGADO, 2003, p. 177).

2.1.1 “Controle Civilizatório da Terceirização”

A prática da terceirização nas relações de trabalho contemporânea tem chamado atenção para a regular garantia dos princípios ordenadores do sistema jurídico brasileiro, em especial aos princípios que envolvem o Direito do Trabalho.

Por se chocar com a estrutura clássica do modelo empregatício adotado no Direito do Trabalho, relação bilateral, tanto a jurisprudência laboral quanto a doutrina tem inibido seu exercício. Como remetido anteriormente, visando defender a necessidade do exercício da terceirização, mas respeitando os direitos dos trabalhadores, Maurício Godinho Delgado (2007, p. 463-472) adota a introdução do “Controle Civilizatório da Terceirização”, dividido em três métodos: isonomia salarial; responsabilidade trabalhista; e representação sindical dos trabalhadores terceirizados, que serão melhor esclarecidos a seguir.

2.1.1.1 Isonomia Salarial

A Carta Magna de 1988 dispõe no seu art. 5º, caput e inciso I:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Verificando-se o art. 7º, XXXII, dessa mesma Carta, vê-se que: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”.

Desse modo, analisando-se os preceitos constitucionais acima, evidencia-se que a Constituição Federal assegura o princípio da isonomia, o qual deve também ser aplicado às relações trabalhistas, bem como o princípio da não-discriminação, sendo vedado qualquer tipo de tratamento diferenciado no âmbito laboral.

Todavia, no tocante à terceirização lícita, de um modo geral, não é garantido ao trabalhador terceirizado remuneração equivalente a do empregado comum, percebendo-se, assim, que o critério isonômico ainda é minoritário. A grande maioria das empresas adota para a terceirização o padrão de contratação de força de trabalho inferior ao que adota ao trabalhador regular, submetido ao contrato de trabalho clássico, o que contraria o ordenamento constitucional vigorante no país (DELGADO, 2007, p. 467).

Portanto, “[...] a contratação terceirizada não poderia, juridicamente, propiciar tratamento discriminatório entre o trabalhador terceirizado e o trabalhador inserido em categoria ou função equivalentes na empresa tomadora de serviços” (DELGADO, 2007, p. 467).

Determinada garantia já se encontra configurada no trabalho tido como temporário, conforme se verifica no art. 12 da Lei n. 6.019/74:

Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional.

Analisando a assertiva, Marcio Túlio Viana apud Gabriela Neves Delgado (2003, p. 177) entende que como o referido artigo prevê remuneração equivalente e não salário equivalente, qualquer parcela remuneratória, mesmo que não estiver expressamente relacionada, também será devida ao trabalhador temporário, como, por exemplo, o 13º salário.

Desta feita, conforme Mauricio Godinho Delgado (2007, p. 468), fazendo uma interpretação lógica, o direito à isonomia remuneratória, ao ser acatado pela terceirização temporária, também poderá se estender à terceirização permanente, assim evitando um tratamento discriminatório na própria terceirização.

2.1.1.2 Responsabilidade Trabalhista

A responsabilidade laboral foi apresentada primeiramente pela Lei de Trabalho Temporário (Lei n. 6.019/74) através do art. 16, que dispõe:

No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.

Doravante aludido dispositivo, a recente alteração da Súmula n. 331 do TST, em maio de 2011, pela Resolução Administrativa n. 174/2011, que alterou o inciso IV e acrescentou dois outros incisos, ampliou a hipótese de incidência referente à responsabilização, ao expor:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.     

Nesse passo, atualmente, o simples inadimplemento das obrigações trabalhistas já viabiliza a responsabilidade subsidiária – não mais solidária – do tomador de serviços que passa a arcar com todas as verbas contratuais devidas pela empresa prestadora. Portanto, não ocorre somente no caso de decretação de falência da empresa de trabalho temporário, como se entendia anteriormente, período em que a responsabilidade se restringia somente às contribuições previdenciárias, verbas remuneratórias e indenização pela ruptura do contrato.

Oportuno mensurar que já na aprovação da citada Súmula pela Res. 23/1993, a responsabilidade laboral já era tratada de forma diversa da prevista na Lei de Trabalho Temporário, como se pode observar (MARTINS, 2007, p. 128):

IV- o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

A respeito da responsabilidade defendida pela Sumula n. 331 do TST, Gabriela Neves Delgado (2003, p. 180-181) e Marcio Túlio Viana (apud DELGADO, 2003, p. 181) entendem que ela ainda não tratou o assunto de forma plenamente ampla, pois, com base nela, havendo terceirização ilícita, não existe nenhum tipo de responsabilidade ao prestador dos serviços, há tão somente do tomador. Ambos defendem a necessidade de direcionar também uma responsabilidade ao prestador de serviços, já que ele também agiu de forma fraudulenta, que nesse caso seria solidária, conforme previsão do art. 942 do Código Civil de 2002: “os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação” e acrescenta (VIANA apud DELGADO, 2003, p. 181):

[...] ao contratar formalmente o empregado, a empresa assume a responsabilidade pelos pagamentos. Se a lei (interpretada pelo Enunciado) diz que o empregador é quem se aproveita de seu trabalho, nem por isso desaparece a obrigação assumida espontaneamente pelo fornecedor. Desse modo, a solidariedade decorre da vontade (implícita) das partes.

Tanto para Gabriela Neves Delgado quanto para Marcio Túlio Viana a única maneira de eliminar a terceirização ilícita seria imputando a responsabilidade solidária a todos (tomador e prestador de serviço), visto que a subsidiária é destinada também à terceirização lícita, ou seja, deveria ser aplicada uma penalidade mais severa à quem praticou a irregularidade, distinta das situações pertinentes à terceirização licita. Ainda que determinados posicionamentos não tenham sido defendidos na atual conjuntura integrante da Súmula 331 do TST (alterada em maio de 2011), percebe-se que a inferida deficiência permanece.

2.1.1.3 Representação Sindical dos Trabalhadores Terceirizados

Por representação sindical entende-se “ato derivado da representatividade, que confere ao sindicato o poder de atuar em nome de toda uma categoria, independentemente da outorga de poderes ou da vontade individual de cada um dos trabalhadores ou empresas representadas”. Em contrapartida, filiação “é o ato voluntário do representado de participar da organização sindical, seja de trabalhadores ou de empregadores, o que lhe confere direitos e lhe acarreta obrigações específicas, tais como votar, ser votado, pagar a contribuição associativa, etc. Isso vale para todo tipo de associação sindical, seja de categoria profissional, autônoma ou econômica” (BRASIL, 2009, p. 1). Esse tema encontra bases normativas no art. 8º e seguintes incisos da Constituição Federal de 1988, tendo no caput: “é livre a associação profissional ou sindical [...]”; como também no art. 511 da CLT:

É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação de seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão similares ou conexas.

Existem duas maneiras de agregação dos trabalhadores aos sindicatos. O primeiro diz respeito à sua inserção ao sindicato de categoria diferenciada, tendo tipificação no art. 511, §3º da CLT, que estabelece: “categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou função diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares”. Como exemplo, Gabriela Neves Delgado (2003, p. 182-183) cita o professor que, ao laborar no ensino médio, e fundamental, exerce a mesma profissão do colega que labora no ensino técnico ou superior.

O segundo modelo, que é o mais utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro, diz respeito à categoria profissional, onde o trabalhador se filia conforme a atividade econômica exercida pelo seu empregador, cujo embasamento legal está presente no art. 511, § 2º da CLT (DELGADO apud DELGADO, 2003, p. 183):

A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.

 Fazendo essas pequenas considerações e analisando a atual circunstância dos terceirizados quanto a sua representatividade sindical, observa-se que o sistema normativo brasileiro não dispõe de normas ou mesmo posicionamentos jurisprudenciais que assegure esse direito também ao terceirizado. Apesar do art. 8º da CF/88 não diferenciar o trabalhador clássico do terceirizado, não há que se falar em representação sindical no âmbito da terceirização.

Assim, a prática da terceirização tem afetado de forma negativa a atuação sindical, visto que determinada prática, ao ser tratada como uma atividade estranha à formal, não dá oportunidade aos terceirizados de fazer parte dos sindicatos já existentes na empresa tomadora. Desse modo, com o avanço da terceirização nas empresas, diminuiu-se a quantidade de trabalhadores efetivos e consequentemente surtiu na escassez de associados e na diminuição de receitas dos sindicatos.

Inobstante, atualmente, tem-se enquadrado o terceirizado, conforme a segunda modalidade citada, categoria profissional, cujo enquadramento se dá dependendo da atividade empresarial exercida pela empresa prestadora dos serviços, ou seja, no sindicato pertencente a esta empresa. Essa situação prejudica a filiação e a organização sindical, posto que, na prática, a atividade praticada por eles tem relação direta com a tomadora de serviços (DELGADO, 2003).

Com efeito, numa única fabrica tem-se encontrado empregados de várias empresas que integram categorias econômicas diversas. Esse cenário tem ocasionado a “pulverização da representatividade sindical” em virtude da perda de arrecadação dos entes sindicais e sua consequente inibição (HENRIQUE; DELGADO, 2004, p. 133).

Tentando modificar o quadro e visando permitir uma melhor associação sindical dos terceirizados, alguns doutrinadores defendem o surgimento de uma nova categoria de associados aos trabalhadores terceirizados. Entretanto, caso se configure uma realidade, ficaria difícil a defesa dos direitos de todos os terceiros, pois, como se sabe, a prática da terceirização numa empresa pode se dar em diversos setores. Assim a atividade praticada por um é totalmente dispare da praticada por outro, o que dificultaria a atuação da representação sindical, a partir do momento em que o representando teria que analisar cada caso que envolvesse um terceirizado, de maneira minuciosa e detalhada.

Gabriela Neves Delgado (2003, p. 185) sustenta que deveria imperar o princípio da norma mais favorável, devendo “prevalecer o ‘critério dual’, facultando-se ao trabalhador a inserção na categoria profissional da empresa prestadora dos serviços ou na empresa tomadora”.

Já Maurício Godinho Delgado (2007, p. 471):

Somente pode ser organização sindical efetivamente representativa da categoria profissional do trabalhador terceirizado aquela entidade sindical que represente, também hegemonicamente, os trabalhadores da empresa tomadora de serviços do obreiro! Toda a formação profissional, seus interesses profissionais, materiais e culturais, toda a vinculação laborativa essencial do trabalhador terceirizado, tudo se encontra direcionado à empresa tomadora de serviços, e não à mera intermediaria de mão-de-obra. A real categoria profissional desse obreiro é aquela em que ele efetivamente se integra em seu cotidiano de labor.

Esse método defendido por Godinho é o mesmo aplicado na Argentina. Os trabalhadores terceirizados se vinculam ao sindicato definido pela tomadora dos serviços, o que garante a não precarização das conquistas sindicais e da formação da identidade social do ser coletivo obreiro (HENRIQUE; DELGADO, 2004, p. 156).

Em verdade, entende-se que a melhor maneira de assegurar esses direitos aos terceiros e também facilitar a organização e ação das associações sindicais seria direcionando esses trabalhadores terceirizados aos sindicatos já existentes que defendem os trabalhadores efetivos, da empresa tomadora, que praticam atividades similares àqueles.

2.2 Atividade Fim e Atividade Meio

A Súmula n. 331 do TST é taxativa ao fazer referência somente à legalidade da terceirização na atividade-meio, mas não é suficientemente clara quanto à ilegalidade na atividade-fim a partir do momento em que dispõe:

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Presente dispositivo levantou bastantes questionamentos pertinentes à legalidade da terceirização na atividade-fim, defendida por grande parte dos doutrinadores como ilegal e por outros como lícita, tendo em vista que sua legalidade é essencialmente necessária, diante da atual conjuntura vivenciada no mercado laboral, da competitividade avançada, dos avanços tecnológicos e da globalização.

Pela licitude da terceirização na atividade-fim, tem-se Bruno Alves Rodrigues (apud HENRIQUE; DELGADO, 2004, p. 75-76), Antônio Álvares da Silva (2011, p. 62) e Sérgio Pinto Martins (2007, p. 136), este nos seguintes termos:

Entendemos que certas atividades-fins da empresa podem, porém, ser terceirizadas, principalmente se envolvem a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por envolver operações interbancárias.

De fato, as atividades que compreendem a produção, como ocorre na indústria automobilística, na prática, grande parte é delegada a terceiros, como as peças que compõem um automóvel - a indústria automobilística só coloca a sua marca.

Dentre as hipóteses consideradas como lícitas por Martins (apud CASSAR, 2010, p. 486) destaca-se a construção civil (art. 455 da CLT) e serviço de telefonia, previsto no art. 25 da Lei n. 8.987/95. Também cita, como exemplo, as costureiras que prestam serviços na própria residência para empresas de confecção, de forma autônoma. Nesse caso, inexistindo subordinação direta e pessoalidade, elas não são consideradas empregadas da empresa e sim empregadas em domicílio.

Seguindo o mesmo entendimento, Antônio Álvares da Silva (2011, p. 62) acredita ser quase impossível identificar o que seria atividade-meio e o que seria atividade-fim a partir do momento em que:

Há uma interação de atividades de tal maneira coesa que se torna cada dia mais difícil distinguir o que é principal e o que é terceirizado, já que o ato final da produção e do serviço é uma síntese do que se faz na empresa e fora dela, e não um mero agregado ou soma de partes ou parcelas superpostas.

E continua: (SILVA, 2011, p. 64): “atividade principal e atividade secundária são conceitos estabelecidos pela própria empresa, livremente, segundo seus interesses e conveniências para aumentar a eficiência e gerar lucros”. Portanto, não é algo preestabelecido que deve ser seguido por todos.

Para ele, essa distinção afeta o princípio da livre iniciativa, insculpido no art. 1º, IV e art. 170, ambos da Constituição Federal, a partir do momento em que “a terceirização pode ser livre, sem as restrições, desde que não prejudique o trabalhador. [...] deve-se permitir a expansão da livre iniciativa, como vontade constitucional” (SILVA, 2011, p. 107).

Dessa forma, a limitação da terceirização deve se fundar somente visando proteger o trabalhador, que ele não tenha prejuízo, sem que seja necessário limitar a livre iniciativa.

Bruno Alves Rodrigues (apud HENRIQUE; DELGADO, 2004, p. 74-76) ainda levanta questionamentos pertinentes à legalidade da Súmula 331 do TST, mormente quanto à distinção entre a atividade-meio e atividade-fim. Apesar dessa súmula permitir a terceirização somente no primeiro caso (atividade-meio), referido autor considera que não existe justificativa plausível para a diferença de tratamento entre as aludidas atividades, sob pena de  se atentar contra o princípio da igualdade.

Em verdade, é necessário que a terceirização tenha como premissa o cuidado em observar os princípios ordenadores do sistema jurídico brasileiro, como o princípio da igualdade, assegurado pelo o art. 5º, caput e I da CF/88, já disposto no tópico anterior – isonomia salarial.

Por sua vez, no que atine ao princípio da igualdade, Pedro Lenza (2010) atenta para a necessidade de se buscar não somente a igualdade formal (demonstrada na lei), mas também a igualdade material, que para ele seria a igualdade real diante dos bens da vida. Para tanto, inspirado em Aristóteles, defende que os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais de forma desigual na medida de suas necessidades, entendimento já consagrado pelos doutrinadores.

Remetendo-se ao Direito do Trabalho, Carlos Augusto Junqueira Henrique e Gabriela Neves Delgado (2004, p. 73) entendem que: “O princípio da igualdade constitui princípio geral do direito, mas assume maior significado, no Direito do Trabalho, enquanto visa a um reequilíbrio de forças, entre sujeitos com condições totalmente adversas, por meio da proteção de uma parte hipossuficiente”.

Alguns doutrinadores, como Américo Plá Rodriguez e Luiz de Pinho Pedreira da Silva (apud. HENRIQUE; DELGADO, 2004) destacam outro princípio, chamado Princípio da Não-discriminação, sendo que Rodriguez desconsidera a existência do Princípio da Igualdade, dando importância apenas ao principio da não discriminação, em contrapartida, Silva considera este uma especificação do princípio da igualdade, mas com aspecto negativo. 

De fato, o princípio da não discriminação pode ser visto como um desmembramento do princípio da igualdade, entretanto, enquanto este visa à completa igualdade de tratamento, aquele visa impedir que “um trabalhador seja preterido, arbitrariamente, em relação ao outro” (SILVA apud HENRIQUE; DELGADO, 2004, p. 74).

A Convenção 111, da OIT (2011, p. 1), ratificada pelo Brasil, de forma minuciosa, traz a seguinte definição de discriminação (art. 1º):

a) Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) Toda e qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Estado Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de patrões e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

Com efeito, a diferença de tratamento apontada afronta o princípio constitucional da não-discriminação, insculpida no art. 7º, XXXII, da CF/88, também já citado em tópico anterior (isonomia salarial).

Portanto, a ilicitude da terceirização à atividade-fim afronta preceitos constitucionais, podendo ser considerada como retrocesso aos avanços obtidos no mercado de trabalho, à medida que vai de encontro a alguns princípios consagrados pelo Direito do Trabalho e Econômico, como o da livre iniciativa, da não discriminação e tantos outros.

Considerar ilícita a terceirização de atividade-fim também impede que as empresas brasileiras possam competir em níveis equivalentes às multinacionais, que possuem mais apoio estatal para a utilização desse instituto. Nos demais países, como Estados Unidos, Canadá, França, Itália, Portugal, Suécia, Japão, entre outros, que se utilizam da terceirização, não existe distinção no tratamento jurídico de atividade-meio e atividade-fim da prestação de serviços, adotando-se como único critério a racionalização da atividade produtiva – a prestação de serviços identificando-se com a especialidade, decorrendo daí a divisão do trabalho –, e o respeito aos direitos básicos do trabalhador e demais leis em vigor no respectivo país (MARICATO, 2011; HENRIQUE; DELGADO, 2004).

2. 3 Regulamentação em Lei própria da Terceirização

Com efeito, já existem Projetos de Lei tramitando na Câmara dos Deputados que visam por fim a todos esses questionamentos que tem ocasionado diversas Reclamações Trabalhistas ao Supremo Tribunal Federal, como exposto no capítulo anterior deste trabalho. Dentre esses projetos: Projeto de Lei 4.302/1998, cuja autoria veio do ex-presidente da república, Fernando Henrique Cardoso, pretendendo regularizar a terceirização na administração pública; Projeto de Lei 4.330/2004, proposta pelo deputado Sandro Mabel (PL-GO), buscando que fosse admitida a quarteirização e defendendo a impossibilidade de caracterização de vínculo empregatício com as empresas tomadoras de serviços; e o Projeto de Lei 1.621/2007 do deputado Vicentinho (PT-SP) que também visa regular essas relações.

Para Gabriela Neves Delgado (2003, p. 185), a elaboração de uma legislação específica e especial que “[...] tratasse da terceirização permanente de uma forma una e coesa, aprofundando todas as questões que lhe são inerentes, inclusive as já previstas pelo Enunciado 331 do TST” seria essencial. Legislação que asseguraria os princípios reguladores do sistema jurídico brasileiro como o da proteção, com garantias mais consistentes perante os direitos essenciais ao trabalhador; o princípio da continuidade da relação de emprego, ao preocupar-se em conceder uma identidade ao terceirizado; princípio da primazia da realidade sobre a forma; indisponibilidade das leis trabalhistas; dignidade do ser humano, da justiça social; e do valor social do trabalho.

Na audiência pública realizada nos dias 4 e 5 de outubro de 2011 para discutir acerca da terceirização foram colocados diversos posicionamentos, uns condizentes com o  demonstrado neste trabalho e outros contrários.

O objetivo foi buscar esclarecer questões relativas ao fenômeno da subcontratação de mão-de-obra por meio de empresa interposta; a manutenção do critério de atividade-fim do tomador de serviços, atualmente adotado pelo TST para declarar a licitude ou ilicitude da terceirização; a terceirização em empresas de telecomunicações ou concessionárias de energia elétrica; a terceirização em instituições financeiras e atividades bancárias, entre outros assuntos (CONSULTOR JURÍDICO, 2011). 

De fato, foram levantados diversos posicionamentos, uns considerando a terceirização uma ameaça aos direitos e garantias tutelados constitucionalmente e outros a defenderam como sendo essencial para o desenvolvimento econômico do mercado brasileiro. Neste último caso, alguns asseveraram inclusive a regulamentação do tema como uma forma de assegurar o princípio da proteção aos trabalhadores, dentre outros assuntos.

No artigo publicado por Marize Muniz (2011), ela destaca alguns posicionamentos que merecem atenção. Tanto para o presidente do Tribunal Superior do Trabalho, o ministro João Orestes Dalazen, que presidia a audiência, quanto para o presidente da CUT (Central Única dos Trabalhadores), Artur Henrique, todos devem pensar numa estratégia que ajude o Brasil a se desenvolver. Artur aduz que a CUT defende esse desenvolvimento e não, expressamente, o crescimento econômico. Para tanto, é fundamental a regulamentação da terceirização para que os trabalhadores tenham seus direitos garantidos. Conforme suas palavras:

Nos próximos anos o Brasil pode ocupar o posto de 4ª ou 5ª maior potência do mundo e nós ainda convivemos com um enorme desrespeito aos trabalhadores. Se vamos ser uma potência, não podemos continuar sendo o 70º país em distribuição de renda; nem assistir a centenas de trabalhadores serem vítimas de acidentes de trabalho, muitas vezes fatais, por falta de investimentos das empresas em treinamento, qualificação (MUNIZ, 2011, p. 1).  

Dalazen levantou a principal preocupação da jurisprudência a respeito do assunto: o critério que vem sendo utilizado para determinar se a terceirização é lícita ou ilícita (a distinção do que seria atividade-meio e atividade-fim), questionando: “Será que tal critério não é demasiado impreciso e de caracterização duvidosa e equívoca, ao ponto de não transmitir a desejável segurança jurídica?” (MUNIZ, 2011, p. 1). Também alertou para a necessidade de uma lei geral disciplinadora que limitasse e regulasse a terceirização, tanto para a Administração Pública quanto para a iniciativa privada.

Ainda é cedo para dizer quais serão os efeitos dessa audiência pública, realizada no TST, para a própria jurisprudência ou mesmo para o Direito do Trabalho, mas o que se pode ter certeza é que sua realização foi um avanço para a tentativa de futuramente regulamentar esse instituto – terceirização -, assegurando os direito mínimos inerentes aos trabalhadores (não se esquecendo, porém, de voltar os olhos ao desenvolvimento econômico).

Reforçando a necessidade de se dar mais importância ao tema trazido neste trabalho, Antônio Álvares da Silva elucida (2011, p. 94):

[...] a terceirização é uma tendência mundial para o exercício da complexa atividade da empresa moderna. Não é mais possível dirigi-la com base em uma unidade centralizada como já foi discutido. O estabelecimento também tornou-se dinâmico e volátil. Está em todos os lugares, como nexo permanente de distribuição de atividade.

Destarte, a terceirização não pode mais ser retirada do mercado laboral, já é uma realidade que, diante de sua dinamicidade e volatilidade, deve ser analisada conforme cada caso e em cada país atentando para os direitos fundamentais inerentes a ele que limitará essa relação triangular.

3 CONCLUSÃO

Após o desenvolvimento desse estudo, que teve como objetivo atentar para as novas vertentes da terceirização, defendeu-se a necessidade de serem ampliadas as hipóteses lícitas de cabimento, até então reconhecidas, como forma de permitir o desenvolvimento econômico e social no mercado de trabalho nacional sem deixar de garantir os direitos essenciais dos trabalhadores.

Em verdade, o Direito do Trabalho deve ser tratado como uma ciência jurídica dinâmica, devendo estar sempre atento às modificações de cunho econômico e social que envolve a seara trabalhista, se moldando a elas. Por sua vez, deve-se buscar garantir as melhores condições de trabalho aos trabalhadores.

O mercado brasileiro não pode trilhar por caminhos contrários ao desenvolvimento econômico e social, estes percorridos pelo mercado internacional

Países como os Estados Unidos e Canadá, bem como os países do continente europeu, como França, Itália, Portugal, entre outros, têm liberdade para utilização da terceirização, sendo que possuem como único critério adotado, de distribuição, o da racionalização do trabalho – prestação de serviços identificada com a especialidade –, não deixando de atentar para o respeito aos direitos básicos do trabalhador e demais leis em vigor. Ao contrário do Brasil, eles não possuem distinção entre atividade-meio e atividade-fim no âmbito jurídico.

A Súmula 331 do TST só considera lícita a terceirização praticada na atividade meio, mas não a define, cabendo isto aos doutrinadores. Essa distinção atenta contra preceitos constitucionais, como o princípio da livre iniciativa, disposto no art. 1º, IV, e art. 170 da CF, e o princípio da não discriminação, insculpido no art. 7º, XXXII, da CF/88 e na Convenção 111 da OIT. 

Contudo, o que se observa é que, na prática, a referente distinção tem sido determinada de forma subjetiva, a critério do julgador, posto que as atividades exercidas, principalmente na produção, no caso das indústrias automobilísticas, têm-se mostrado bastante coesas, o que torna cada vez mais difícil separar o que seria principal e o que seria terceirizado. Assim também, a distribuição da atividade tem sido feita em quase todas as áreas a ponto da chamada “atividade-fim” ser considerada a junção de todas as outras “atividade-meio”.

Daí por que a importância da regulamentação e atualização do tema mediante uma legislação específica que aborde inclusive as disposições previstas na Súmula 331 do TST, pois, como se pode notar, a terceirização tem trazido muitas opiniões dispares, levantando dúvidas, principalmente quanto a sua limitação diante dos princípios cardeais trabalhistas e direitos até então conquistados pela classe trabalhadora, que estão assegurados constitucionalmente.

Outrossim, reforçando o posicionamento defendido nesta pesquisa monográfica, diante das decisões totalmente contrárias envolvendo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização, num curto espaço de tempo, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior do Trabalho, a Súmula 331 do TST passou por uma reformulação em maio de 2011, conforme Resolução Administrativa n. 174/2011, e o TST realizou uma audiência pública nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 sobre a terceirização de mão-de-obra.

Não há como determinar quais serão os efeitos, tanto da alteração da súmula quanto da audiência pública, posto que ainda tramitam muitas Reclamações Trabalhistas no Supremo Tribunal Federal que ainda não tiveram coisa julgada. Porém, o que se pode ter certeza é que o Estado vem buscando soluções e pode ser uma tentativa de futuramente tornar o instituto da terceirização nas relações de trabalho uma prática mais cristalizada, assegurando os direitos mínimos inerentes aos trabalhadores, mas também se preocupando com o desenvolvimento econômico do mercado brasileiro.

Ante o exposto, a estrutura clássica da relação de trabalho conhecida como bilateral deve ceder um espaço também para a relação triangular. A terceirização não pode ser moldada apenas pela Súmula 331 do TST, deve ter como única limitação o princípio da proteção, a partir do momento em que não deve prejudicar o trabalhador. O Judiciário precisa se moldar ao intenso processo de transformação que o mundo tem passado. O que deve ser combatido é a precarização e não a terceirização.

REFERÊNCIAS

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