Modelo de Recurso Especial

Exmo. Sr. Dr. Desembargador da 3.ª Vice - Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado XXX

...., nesta Cidade, nos Autos da APELAÇÃO CÍVEL n.º ..., julgada pela Colenda ....ª Câmara Cível Egrégio do TJRJ, sendo Apelado, ..., vem por seus advogados, com fundamento no art. 105, inc. III, alíneas "a" e "c", da CRFB, nos termos e no prazo do arts. 26 e ss. e arts. 255/257 da Lei n.º 8.038/90 (RISTJ) e na forma dos arts. 541/546 do CPC, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, contra o venerando Acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração, consoante publicação no DO - Poder Judiciário - Estadual, em ..., às fls. ... e que foram interpostos tempestivamente pela ora Recorrente, contra o Acórdão prolatado na Apelação Cível supra indicada, de fls. ..., o qual negou provimento ao Recurso interposto pela ora Recorrente.

Ante o exposto, requer a V. Exa. que seja deferido o processamento do presente Recurso, recebido em seu efeito legal e encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após o cumprimento das formalidades processuais.

Termos em que,

pede e espera deferimento.

Rio de Janeiro, ...

RECORRENTE: ...

RECORRIDO: ...

Razões de Recorrente

Egrégio Superior Tribunal de Justiça

Colenda Turma

Eméritos Ministros

DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acórdão prolatado pela ... Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, da lavra do Desembargador-relator ..., que rejeitou os Embargos de Declaração interpostos pela ora Recorrente, objetivando, que fossem sanadas omissões, obscuridades e contradições do Acórdão em questão, sendo que esse laborou em error in iudicando, quando em seu voto na Apelação interposta pela ora Recorrente negou provimento ao Recurso, sendo seguido pelos demais componentes da Câmara, que contrariou lei federal e deu interpretação divergente à mesma, e diversamente de outras interpretações emprestadas e precedentes jurisprudenciais das Egrégias Altas Cortes pátrias e por outros Tribunais pátrios em casos idênticos, a hipótese dos autos.

DOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS E INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

O presente recurso é tempestivo, considerando o disposto no art. 26 da Lei n.º 8.038/90, haja vista o constante no art. 538 do CPC, que dispõe que os Embargos de Declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos e tendo em vista que a ora Recorrente, interpôs, tempestivamente, Embargos Declaratórios contra o v. Acórdão, consoante permissivo do art. 536 do CPC.

O preparo do presente recurso foi feito regularmente de acordo com a tabela de custas e taxa de porte de remessa e retorno do STJ.

A interposição do presente recurso subsume-se à observância dos requisitos exigidos pela Lei Processual Civil.

Há inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer por parte da ora Recorrente, considerando que a mesma não aceitou de forma expressa ou tácita o Acórdão atacado, não havendo por outro lado, a incidência das hipóteses dos arts. 501 a 503 do CPC.

A ora Recorrente, conforme se extrai do art. 494 do CPC, é parte legítima ativa para interpor o presente Recurso Especial, sendo a Recorrida, parte legítima passiva.

Há interesse em recorrer por parte da ora Recorrente, haja vista que espera, em tese, do julgamento do Recurso Especial, situação favorável pelo que configura-se a necessidade e a utilidade do presente recurso, considerando o teor do art. 499 do CPC.

Cabível é o presente recurso, fundamentado no art. 105, inc. III, letras "a" e "c" da CRFB, face à contrariedade e negativa de vigência de lei federal, e, ainda, considerando a interpretação divergente de lei federal dada pelo v. Acórdão vergastado em dissonância com interpretação dada por outro Tribunal, notadamente, o STJ, haja vista que a causa em tela foi decidida em última instância por Tribunal Estadual.

É oportuno expor que quanto à extensão do juízo de admissibilidade, assim se pronuncia NELSON LUIZ PINTO (in, Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça. SP: Malheiros, 1992, p. 165):

" Não tem, pois o Presidente do Tribunal a quo, competência para apreciar se a decisão recorrida violou, efetivamente ou não, Lei Federal ou tratado. Assim, o seu juízo de admissibilidade se deve limitar, neste caso, à análise dos aspectos formais e da plausibilidade ou razoabilidade da alegação de ofensa à Lei Federal, sem, entretanto, adentrar ou adiantar qualquer apreciação de seu mérito".

DA EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO

a) DO FATO

...

Interposta Apelação contra a sentença monocrática que julgou procedente o pedido e distribuído o Recurso para a ... .ª Câmara Cível do TJRJ, recebeu este, o n.º ..., sendo designado Relator, o Des. .... e Revisor, o Des. ... e julgado o Recurso em ..., sendo negado provimento ao mesmo, tendo a ementa o seguinte teor:

"xxx."

Contra o Acórdão proferido na Apelação referida, a Recorrente apresentou Embargos de Declaração com escopo de ver sanadas omissões, obscuridades e dúvidas com fundamento no art. 535, incs. I e II do CPC, apontando as omissões, contradições e obscuridades no teor seguinte:

" ...

xxx"

Ocorre que a Câmara referida o voto do relator, o Des. ..., rejeitou os Embargos de Declaração, cuja conclusão do Acórdão é a seguinte:

" ...

..."

Da forma como foi julgada a Apelação interposta pela ora Recorrente, o Acórdão impugnado contrariou lei federal; deu à mesma interpretação divergente daquela que lhe foi emprestada pelos Tribunais Superiores e contrariou os precedentes firmados pelas Altas Cortes como adiante se demostrará, sendo que com a devida venia, devem estas prevalecer também para a hipótese dos autos.

Observa-se, ainda, que com a rejeição do Embargos de Declaração, não houve esclarecimento da matéria omitida no decisum.

b) DO DIREITO

Com efeito, o Acórdão cujo relator foi o Des. ..., contrariou .. , para preservar a dignidade destes, considerando-se ainda que o inc. III do art. 1.º da CRFB, consagra como um dos fundamentos do Estado democrático de direito, a dignidade da pessoa humana.

A Constituição da República Federativa do Brasil consagrou no inciso III do parágrafo 1.º do Título I que trata DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, a dignidade da pessoa humana, garantindo-lhe por via de conseqüência ...

É de se anotar aproveitando-se as lições de CARLOS MAXIMILIANO, lembrando os entendimentos de COOLEY (apud., aut. cit., Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9.ª ed., 2.ª tir. RJ: Forense, 1981, p. 312, nota 375, inc. XII), que: "quando o estatuto fundamental define as circunstâncias em que um direito pode ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificação importa proibir implicitamente qualquer interferência legislativa para sujeitar o exercício do direito a condições novas ou estender a outros casos a penalidade".

O Constitucionalista CRUZ VILLALON leciona que:

"onde não existir constituição não haverá direitos fundamentais. Existirão outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos, dignidade da pessoa; existirão coisas parecidas, igualmente importantes, como as liberdades públicas francesas, os direitos subjectivos públicos dos alemães; haverá, enfim, coisas distintas como foro ou privilégios" (in, Formación y Evoluvión, cit., p. 41)

No mesmo entendimento do autor ut supra, o Constitucionalista português J. J. GOMES CANOTILHO (in, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2.º ed. Lisboa: Almedina, 1998, p. 348):

"... os direitos fundamentais são-no, enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituições e deste reconhecimento se derivem conseqüências jurídicas."

Continua o referido autor, invocando os ensinamentos de LUZIA CABRAL PINTO, JONATAS MACHADO, VIEIRA DE ANDRADE, JORGE MIRANDA BALDASSARE e P. GROSSI:

"A positivação constitucional não significa que os direitos fundamentais deixem de ser elementos constitutivos da legitimidade constitucional, e, por conseguinte, elementos legitimativo-fundamentares da própria ordem jurídico-constitucional positiva, nem que a simples positivação jurídico-constitucional os torne, só por si, "realidades jurídicas efectivas" (ex. catálogo de direitos fundamentais em constituições meramente semânticas). Por outras palavras: a positivação jurídico-constitucional não "dissolve" nem "consome" quer o momento de "jusnaturalização" quer as raízes fundamentantes dos direitos fundamentais (dignidade humana, fraternidade, igualdade, liberdade). Neste sentido se devem interpretar logo os arts. 1.º e 2.º da CRP, ao basearem, respectivamente, a República na "dignidade da pessoa humana" (art. 1.º), e o Estado de direito democrático no "respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais".

Para PAULO BONAVIDES (in, Curso de Direito Constitucional, 7.ª ed., revista, atual. e ampl. SP: Malheiros, 1997 p. 261/265) "Ocorre isto, em verdade, podemos asseverar - quando no dizer de Gordillo Cañas, a Constituição incorpora uma "ordem objetiva de valores",..."

Daí o publicista em referência, ao se referir a GORDILLO CAÑAS (Ley, princípios generales y Constitución: apuntes para una relectura, desde la Constituición, de la teoría de las fuentes de Derecho", in Anuario de Derecho Civil, t. LXI, fasc. 2, abril-junho/88, p. 469), explana que o entendimento do mencionado autor é que "..., desde que a dignidade a pessoa humana ... entram a figurar como esteios da "ordem política e da paz social"."

Menciona ainda o constitucionalista pátrio que" Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Posto no ápice da pirâmede normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fontes das fontes. São qualificativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição."

DO CABIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO

O Min. ALMEIDA SANTOS, do STJ, afirma que o recurso especial exerce "dúplice finalidade: uma pública e outra privada. É público seu fim, tendo em vista sua função de provocar o STJ, ao lado do Supremo, este em nível de filactério constitucional, Tribunal Superior, que é órgão garantidor da aplicação do Direito positivo, na sua exatidão, do respeito pela autoridade da Lei Federal, e da harmonia de interpretação da lei, de forma a evitar as decisões conflitantes dos tribunais de apelação, na sua labuta jurisdicional.

Essa finalidade é evidenciada, pois, pela função exercida pelo recurso especial, no sentido de garantir a inteireza positiva da lei (alínea a), a sua autoridade (alínea b) e sua uniformidade de interpretação (alínea c), para usar as expressões consagradas por Pontes de Miranda a respeito do extraordinário.

A primeira dessas finalidades é, portanto, a defesa do direito objetivo e a unificação da jurisprudência, como ensina Piero Calamandrei, em sua celebérrima obra A Cassação Civil. É a correta aplicação da lei nas decisões judiciais com a qual se busca segurança jurídica e a igualdade dos cidadãos diante da lei, assim como a defesa da supremacia do órgão legislativo, consoante a visão do mestre italiano. A função decorrente desse objetivo define o caráter político do recurso e sua natureza constitucional, de acordo com as observações de Enrique Vescosi, e essa mesma função é chamada por Calamandrei de "função nomofilácica" (nomofiláquia, em italiano), palavra derivada dos vocábulos gregos nomos e phylasso, a significar, respectivamente, lei e guarda, em vernáculo.

O outro fim, que para Jaime Guasp, é o único, pois segundo ele, nenhum instituto processual tem índole predominantemente política, corresponde à função que Juan Carlos Hitters denomina de dikelógica, isto é, de fazer justiça do caso concreto, aparecendo, destarte, o recurso como meio impugnativo da parte para reparar um agravo a direito seu, ainda que a decisão contenha em si algo mais grave, qual seja, contravenção dela. Sem dúvida, essa é uma finalidade indisfarçável, visto que, sem a ofensa a direito da parte, não poderia esta sequer recorrer, já que não há no Brasil o recurso de cassação, no interesse da lei, como na França, de iniciativa do Ministério Público.

A finalidade principal do recurso especial é, porém, a primeira, de prescrição da ordem pública, de modo particular, neste recurso, das normas constitucionais." ("Recurso especial - visão geral", in Recursos do Superior Tribunal de Justiça, p. 94)

Em consonância com este posicionamento, esta Egrégia Corte Superior, afina-se no AI 618/RJ, em que foi relator o eminente Ministro GUEIROS LEITE, onde se assentou que, embora o objetivo do recurso especial "seja, acentuadamente, o ius in thesi, não será descurado no REsp o ius litigatoris, que dentro da missão do STJ será sempre relevante e não apenas o interesse público como reflexo do julgamento"

No mesmo diapasão, explana o ilustre Min. CLÁUDIO SANTOS, relator no REsp. 197/SP, em seu voto que o recurso especial "tem por finalidade ideal a exata aplicação da lei, e, concretamente, a correção do prejuízo sofrido pela errônea interpretação da norma jurídica".

Bem esclarecendo o tema, o Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, do STJ, ressalta que a função precípua do recurso especial "é dar prevalecência à tutela de um interesse geral do Estado sobre os interesses dos litigantes (Liebman). O motivo está, segundo lembra Buzaid, em que o erro de fato é menos pernicioso do que o erro de direito. Com efeito, o erro de fato, por achar-se circunscrito a determinada causa, não transcende os seus efeitos, enquanto o erro de direito contagia os demais juizes, podendo servir de antecedente judiciário. Tanto nos países europeus em que há juízos de cassação e revisão, parte o nosso sistema jurídico de que, para a satisfação dos anseios dos litigantes, são suficientes dois graus de jurisdição: sentença de primeira instância e julgamento do Tribunal. Por isso, ao apreciar o recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça, mais que o exame do direito das partes, estará a exercer o controle da legalidade do julgado proferido pelo tribunal a quo." ("Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça" in Recursos no Superior Tribunal de Justiça, p. 51 a 52)

Com efeito, cabível é o presente recurso, considerando a existência de decisão judicial definitiva em última instância pela 13.ª Câmara Cível do TJRJ.

Dispõe o art. 105, inc. III letras "a" e "c" da CRFB:

" Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - Julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais, ou pelos tribunais dos Estados, Distrito Federal e Território, quando a decisão recorrida;

1. contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b ) (omissis)

c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal." (destaques nossos)

Reforçando o cabimento do presente Recurso, é mister trazer-se à colação arestos do STJ:

"A valoração da prova, no âmbito do recurso especial, pressupõe contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, sendo cediço ser livre convencimento motivado um dos postulados do nosso sistema processual" (REsp n.º 17.144-BA, rel. Sálvio de Figueiredo, DJ de 08/06/92).

"Conhecendo do especial, o Superior Tribunal de Justiça julgará a causa, podendo examinar e decidir questões não versadas no acórdão, desde que, para isso, não tenha que avaliar provas -RISTJ, art. 257, parte final - Súmula n.º 456 do Supremo Tribunal Federal" (REsp n.º 17.646-0/RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 05/05/92)

DO PREQUESTIONAMENTO

A) DA CONTRARIEDADE E DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL

Consoante RODOLFO CAMARGO MANCUSO, "contrariar" um texto "é mais do que negar-lhe vigência. Em primeiro lugar, a extensão daquele termo é maior, chegando mesmo a abarcar a certos respeitos, o outro; segundo, a compreensão dessa alocuções é diversa:" "contrariar" tem uma conotação mais difusa, menos contundente; já "negar vigência" sugere algo mais estrito, mais rígido. Contrariamos a lei quando nos distanciamos da mens legislatoris, ou da finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos mal e lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamos-lhe vigência, porém, quando declinamos de aplicá-la, ou aplicamos outra, aberrante da fattispecie; quando a exegese implica em admitir, em suma ... que é branco onde está escrito preto; ou quando, finalmente, o aplicador da norma atua em modo delirante, ignorando a real existência do texto de regência. É claro que, na prática, nem sempre é fácil distinguir as duas hipóteses, mas agora, com o advento do recurso especial, a distinção redobra em importância" (in, Recursos no Processo Civil 3 - Recurso Extraordinário e Recurso Especial, 6.ª ed., revista, atual. e ampl.. SP: RT, 1998, p. 146/147)

No que tange, à contrariedade, analisa MANCUSO que "... "contrariedade" à CF ou à Lei Federal e tendo sempre presente que o outro standard - "negar vigência" - tem sido entendido como " declarar revogada ou deixar de aplicar a norma legal federal" (cf. Vicente Greco Filho, Curso..., v. 2, 13. Ed., 1999, p. 335), veremos que "contrariar" a lei ou a CF, implica afrontar de forma legal relevante o conteúdo desses textos, o que, para o STF, se dá "não só quando a decisão denega sua vigência, como quando enquadra erroneamente o texto legal à hipótese em julgamento" (RTJ 98/324)" (op. cit., p. 151)

Complementando a lição, o saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO: "equivale negar vigência o fato de o julgador negar aplicação a dispositivo específico, único aplicável à hipótese, quer ignorando-o, quer aplicando outro inadequado" (RE n.º 63.816, publicado na RTJ, 51/126).

A.1) PREQUESTIONAMENTO QUANTO À REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 535, INC. II, DO CPC

PERMISSA VENIA, o Acórdão atacado violou lei federal, qual seja Lei n.º 5.869, de 11/01/73 (Código de Processo Civil) notadamente o art. 535, incs I e II, considerando que a Recorrente interpôs Embargos de Declaração, ofertando nos mesmos o "prequestionamento" com fundamento no verbete n.º 98 da Súmula do STJ, para eventual interposição de Recurso Especial, sendo lacônico o Acórdão, limitando-se a declarar que o Acórdão não contém omissões, contradições ou obscuridades, sobressaindo nos Embargos apenas o efeito prequestionador, atentando destarte o mesmo as normas legais referidas como já decidiu este Tribunal e o STF nos seguintes arestos:

"Recurso especial. Embargos declaratórios. Negativa de resposta. Ofende o art. 535, II do CPC, o acórdão, que, em resposta lacônica, rejeita os embargos declaratórios, sem tratar das questões neles formuladas." (Ac. unâm da 1.ª T. do STJ, de 13.12.95, no REsp. n.º 67.943/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros; DJU de 04.03.96, p. 5.361)

"Recurso especial. Prequestionamento. Embargos declaratórios rejeitados. - Faz-se imprescindível que os embargos sejam acolhidos pela Corte de origem para que seja sanada a possível omissão constante do v. acórdão embargado. - Se o órgão julgador persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensas às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o Tribunal a quo emitido juízo explícito" (Ac. unâm. da 1.ª T. do STJ, no REsp. n.º 9.935-SP, julgado em 16.10.95 - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; DJU de 16.12.95, p. 43.179).

"Ementa: Processual civil. Recurso especial. Ofensa a lei federal. Prequestionamento. Imprescidibilidade. Embargos declaratórios. Rejeição. Violação ao artigo. 535, inciso II, do CPC. Súmulas 284/STF e 131/STJ." (Ag.Rg. 67.820-SP, 1.ª T., rel. Min. Demócrito Ramos Reinaldo, j. 4-9-1995, DJU, 25 set. 1995, p. 31086)

"Se o acórdão omitiu ponto sobre que devia pronunciar-se o tribunal, o órgão julgador, quando provocado por embargos de declaração, há de sobre ele emitir pronunciamento, de modo claro. Caso em que se reconhece a nulidade, para que outro acórdão seja proferido, com o esclarecimento da omissão" (STJ - 3.ª T., REsp 28.871-3-RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. 30.11.92, deram provimento parcial, v. u.., DJU 15.2.93, p. 1.686, 1.ª col., em.). No mesmo sentido: RSTJ-Bol. AASP 1.913/269j.

"Embargos declaratórios. Omissão e contradição. Os provimentos judiciais, como ato de inteligência, devem mostrar-se completos, expungidas as dúvidas nefastas ao entendimento que lhes é próprio. Por isso mesmo, o órgão investido do ofício judicante deve receber os embargos declaratórios como oportunidade ótima para possível elucidação quanto ao alcance do que for decidido" (Ac. do STF, nos ED na ADIn n.º 1.089-4-SP, rel. Min. Marco Aurélio; DJU de 29.09.95, p. 31.904).

A.2) PREQUESTIONAMENTO QUANTO A CONTRARIEDADE DA LEI COMPLEMENTAR N.º 35/79, ART. 54 E DA CRFB, ARTS. 5.º, XXXIV, LETRA "B" C/C O INC. XXXIII, 1.ª PARTE.

Para afastar as Súmulas n.º 282 e 336 do STF, sobre o tema do prequestionamento, o E. Min. MARCO AURÉLIO DE MELLO, quando no TST relatando os E. Decl. em Ag. no RR n.º 9.227-84, Tribunal Pleno, unanimidade (in, DJU de 06/06/86, p. 9.985), com precisão, definiu quando ocorre o prequestionamento e o que seja prequestionar, lição irretocável que vem sendo seguida pela jurisprudência.

" Diz-se prequestionado determinada matéria, quando o órgão-prolator da decisão impugnada, haja adotado explicitamente tese a respeito e, portanto, emitido Juízo.

"Incumbe à parte interesssada provocar o julgador sobre o tema que entende englobar o fato jurigeno e alterar o desfecho da controvérsia".

O Ministro do STF CARLOS VELLOSO entende também que "O requisito do prequestionamento não pressupõe apenas que a matéria tenha sido mencionada na instância ordinária, mas que tenha sido discutida, tornando recontroversa, rés dúbia" (Ag. n.º 131.156-RS, rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 118/643)

No mesmo lastro, já decidiu o STJ

"Recurso especial. Contrariedade da lei. Indicando o recurso, de modo induvidoso, qual a questão jurídica, e daí resultando clara a violação da lei, não importa tenha deixado de mencionar o dispositivo legal infringido. Poderá o julgador precisar a qual deva submeter-se. O enunciado da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal supõe a impossibilidade de exata compreensão da controvérsia. Isso não decorre necessariamente da só circunstância de omitir-se a indicação da norma legal violada. A falta tem-se por irrelevante quando se patenteie, das razões do recurso, qual a se pretende haja sofrido vulneração." (EREsp. 7821-5/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 05/04/93).

Quanto aos alimentos decorrente de divórcio temos posições jurisprudenciais desta Corte e de outros Tribunais Estaduais:

A.3) PREQUESTIONAMENTO POR DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

Com efeito, o Acórdão recorrido diverge de outros arestos, notadamente, de acórdãos deste Egrégio Tribunal Superior e de outros Tribunais, que servem de paradigma para os fins do presente Recurso, e que refere-se à exegese da lei federal invocada, estando presente a questão "federal".

Analisando-se o Acórdão impugnado que deu a Lei Federal interpretação divergente daquelas que lhe foi emprestada em outras decisões de outros Tribunais pátrios, com a permissa venia, estas devem prevalecer também para a hipótese dos autos.

Com efeito, temos no corpo do Acórdão impugnado, às fls. ..., trecho do seguinte teor:

1. " xxxxx".

Ainda no corpo do Acórdão, destacasse a seguinte parte:

" xxx" (destaques nossos)

Entretanto, em hipóteses idênticas que tem inteira aplicação ao caso sub-examen, o COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, assim vem decidindo:

Em recente decisão, xxx, assim decidiu, do qual destaca-se os seguintes trechos do Acórdão e do voto:

" ACÓRDÃO - xxx.

VOTO - ...

xxx" (xxx)"

Em decisão anterior, assim se decidiu no xxx, do qual se destaca os seguintes trechos da Ementa e do voto:

" ACÓRDÃO - xxx.

VOTO - ...

xxx" (xxx)."

Em consonância com os arestos colacionados do COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, sobre o caso em tela, traz-se os entendimentos jurisprudenciais do xxx:

xxx

A identidade de situações que autoriza o Recurso Especial pela alínea "c" do permissivo constitucional do art. 105, incs. xxx, é evidente: nos casos julgados pelo Colendo STJ, tratava-se de recursos nos quais xxx. As soluções como demonstrado, foram absolutamente diversas, pois, enquanto na hipótese destes autos, o Acórdão impugnado entendeu que xxx, os casos julgados pela mais alta Corte Infraconstitucional, teve desfecho absolutamente antagônico, entendendo xxx, sendo que, entretanto, o Acórdão recorrido entendeu xxx.

Destarte, sendo cristalina a similitude entre as hipóteses contrastadas, ocorrendo, entretanto, diversidade de soluções que caracterizam a divergência jurisprudencial, e, autorizam o processamento do Recurso Especial, nos termos do dispositivo constitucional indicado, a fim de que seja reformada a decisão guerreada, e dada interpretação correta à questão federal, com o provimento do presente Recurso nos termos do requerido nas Razões de Apelação interposta pela ora Recorrente.

AS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

O acórdão recorrido merece ser revisto, eis que prolatado:

1. com contrariedade e negativa de vigência de lei federal;

2. com interpretação divergente de lei federal dada por outro Tribunal.

Consoante a exigência contida no inc. III do art. 541 do CPC, a Recorrente tem interesse em recorrer, formulando o pedido expresso da alteração pretendida nos termos seguintes:

ANALISANDO-SE O ACÓRDÃO RECORRIDO, OBSERVA-SE QUE O MESMO ALÉM DE CONTRARIAR OS INCS. ... DA CRFB; xxx, NEGOU VIGÊNCIA AOS ARTS. xxx DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO xxx.

O art. 5.º da Lei 6.515/77, dispõe sobre a separação oriunda de conduta desonrosa por parte de um dos cônjuges (RT 472/180), o qualquer motivo que importe em grave violação dos deveres matrimoniais e torne insurportável a vida em comum, sendo que o referido dispositivo foi inspirado no art. 242 do Código Civil Francês.

A doutrina (Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação, 8.ª ed., SP: RT, 1995, p. 60-455; Arnoldo Wald, Do Desquite, RJ: Nacional de Direito, 1959, p. 116-118, Mário de Aguiar Moura, Insuportabilidade da Vida Comum na Separação Judicial Litigiosa, IOB, 90, v. 4.957) vem entendendo que a separação litigiosa culposa deve ser oriunda não somente da insuportabilidade da vida em comum, de outros fatores que importem na grave violação dos deveres matrimoniais ou de uma conduta desonrosa.

No que se refere ao pensionamento do cônjuge ofendido, expressam seu posicionamento os Desembargadores EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA e SEBASTIÃO LUIZ AMORIM, que: "Os alimentos são devidos pelo "cônjuge responsável" pela separação, em favor do outro, tido como inocente e necessitado. É como dispõe o art. 19 da Lei 6.515/77: " O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar.

O pensionamento, na espécie, tem um caráter misto: é de natureza alimentar, mas também de cunho indenizatório, em vista do prejuízo causado ao cônjuge inocente" (Separação e Divórcio - Teoria e Prática, 5.ª ed., ampliada e atualizada. SP.: LEUD, 1999, p. p. 209/210)

Para a Desembargadora MARIA BERENICE DIAS, “O dever de mútua assistência, imposto aos cônjuges quando do casamento, é que dá origem à obrigação alimentar. Trata-se de obrigação que surge na solenidade do casamento e persiste mesmo depois de solvido o vínculo matrimonial. Somente a sua exigibilidade está condicionada ao rompimento do casamento. Por isso, o encargo alimentar sempre foi reconhecido como uma seqüela do dever de assistência, obrigação que nasce, por imposição legal, no momento das núpcias. A responsabilidade recíproca pela subsistência do consorte é um dos efeitos do casamento, dever imposto coactamente, pois independe da vontade dos noivos.”

Exposa ainda a Desembargadora, “A Lei do Divórcio assegurava alimentos somente ao cônjuge inocente, pois se tratava de encargo imposto ao culpado pelo término da sociedade conjugal. Por conseqüência, a demanda alimentícia necessariamente envolvia a perquirição da causa do rompimento da vida em comum para responsabilizar um por prover o sustento do outro. O autor da ação necessitava provar, além de sua necessidade, sua inocência, bem como a culpa do réu para ser contemplado com alimentos.”

Consoante o entendimento do Desembargador ARNALDO RIZZARDO, “Por obrigação de prestar alimentos coloca-se a pessoa no dever de prestar à outra o necessário para a sua manutenção e, em certos casos, para a criação, educação, saúde e recreação; em suma, para atender as necessidades fundamentais do cônjuge ou do parente.” (Direito de Família, v. II. RJ:AIDE, 1994)

Afastado o rigorismo do Código revogado, pelo novel diploma civilístico continua sendo penalizado quem ousa se afastar do casamento adotando atitudes inadequadas à vida em comum.

A lei não diferencia nem a natureza nem a origem da obrigação para restringir o valor do pensionamento em favor de quem dá ensejo à exigibilidade da obrigação.

Para a Desembargadora MARIA BERENICE DIAS, “nas demandas alimentícias de qualquer ordem passou a haver a necessidade de perquirir o motivo do surgimento da obrigação para a fixação do valor da pensão alimentar.”

Pelo caso em análise, não há quaisquer comprovações probatórias e perquirição do motivo do surgimento da obrigação feita pelo Alimentante em sede de ação de exoneração de alimentos, pois a simples alegação de que o casal se encontra divorciado, que a Alimentanda se encontra com rendas que lhe provem a estabilidade econômica financeira melhor que a do Alimentante e por motivos de saúde do Alimentante, pelo contrário, esta mesmo tendo sido aprovada em concurso público que lhe deu uma certa estabilidade econômica, padece de um dos maiores males da humanidade, um carcicoma malígno em estágio avançado, tendo que fazer várias sessões de rádio e quimioterapia para evitar a progressão do mal, como comprova documentalmente de forma farta nos autos.

Esclarece o Desembargador ÊNIO ZULLIANI¹, que “Exoneração proposta pelo marido (art. 401 do CC), sem prova do fim da dependência econômica gerada por coabitação de vinte e sete anos. ...”, ocasiona a admissibilidade de se negar efeito legítimo do casamento. (destacamos)

Aduz a jurisprudência, que "o fato por si só, da mulher se empregar, não é o bastante para exonerar o marido da pensão, pois o emprego virá somente complementar a insuficiente pensão", não se justificando a “exoneração de pensão livremente avençada por ocasião de desquite amigável o fato de ter sido a mulher posteriormente nomeada para cargo público, onde aufere parcos vencimentos".

No caso, a Recorrente, ao tempo da separação judicial, não exercia nenhum atividade remunerada e não possuía meios próprios para sua sobrevivência, restando fixada a pensão em seu favor no percentual de ... sobre os rendimentos líquidos do autor, que, segundo consta dos autos, gira em torno de R$

Posteriormente à separação, a Recorrida foi aprovada em concurso público, para o cargo de xxx, percebendo salário equivalente a R$ xxx, mas por causa da grave doença que padece a Recorrente, a mesma quase não pode usufruir do seu emprego, além do que seu salário, em sua totalidade, é revertido exclusivamente para pagamento dos remédios e do tratamento quimioterapico, não possuindo atualmente condições dignas de sobreviver, enquanto o Recorrido, sem comprovar a doença que padece, tentar se ausentar da responsabilidade que tem, qual seja o dever de assistência, até posto que a mesma durante muito anos, sacrificou seus sucesso profissional, para ser a verdadeira dona de casa e cuidar dos filhos que adviram do cindido enlace matrimonial.

Os alimentos, nos termos do disposto no art. 400 do Código Civil de 1.916, "devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada"; ou seja, devem observar o binômio possibilidade e necessidade.

Ademais, dispõe o art. 401 do Código Civil de 1.196, reproduzido quase em sua totalidade no art. 1.699 do Código Civil de 2.002:

"Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução, ou agravação do encargo".

Como se vê, quando "sobrevier" mudança na situação financeira das partes, mostra-se possível à alteração no valor da pensão alimentícia.

Em precedente sobre o assunto, o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO teve oportunidade de assentar que, "em linha de princípio, a exoneração de prestação alimentar, estipulada quando da separação consensual, somente se mostra possível em uma das seguintes situações: a) convolação de novas núpcias ou estabelecimento de relação concubinária pelo ex-cônjuge pensionado, não se caracterizando como tal o simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relações sexuais; b) adoção de comportamento indigno; c) alteração das condições econômicas dos ex-cônjuges em relação às existentes ao tempo da dissolução da sociedade conjugal." (REsp n. 111.476-MG, DJ 10/5/1999).

Como a jurisprudência, em caso de renuncia ou não dos alimentos, vem entendendo de haver a possibilidade da mulher, por ocasião da separação ou divórcio, pleiteá-los posteriormente (RT 544/107, 618/215, 659/72, 685/136 etc.).

Atualmente, como já vem consagrando a doutrina e parte da jurisprudência pátria, consubstanciadas nos arts. 5.º inc. I e 226, § 5.º, ambos da CRFB, que o cônjuge inocente e necessitado pode exigir do que provocou a separação ou o divórcio, direito a alimentos, eis que não a mais distinção em nosso direito entre homem e mulher, tanto que o cônjuge ofendido não poderá ser o responsável pela separação/divórcio, e tem que se encontrar no estado de necessitar da assistência.

Ademais, como assentado em outros julgados do STJ, hodiernamente se mostram devidos os alimentos ao ex-cônjuge, quando decorrente do direito constitucional do dever de assistência, este recapitulado no art. 24 da Lei 6515/1977, em especial, se comprovada sua incapacidade laborativa, como se vislumbra na hipótese em estudo.

Os artigos 19 a 23 da Lei 6.515/77, em complemento às disposições dos arts. 396 a 405, do CCB, amparados pelos arts. 5.º inc. I e 226, § 5.º, ambos da CRFB, tratam da obrigação de prestar alimentos, em ação de separação/divórcio, em que incumbe ao cônjuge provocador da separação, prestar ao cônjuge inocente e necessitado os devidos alimentos, quando proveniente de insuportabilidade da vida em comum oriunda de conduta desonrosa ou grave violação de deveres do casamento (separação-sanção, art. 5.º, caput, da Lei n.º 6.515/77).

Tanto os arts. 1.702 e 1.704 e parágrafo único falam em “separação judicial”, “cônjuge inocente”, “cônjuge separado judicialmente” e “cônjuge declarado culpado”, levando em consideração a postura dos partícipes da relação de casamento, que também entende-se aplicável ao divórcio. Somente quando buscados alimentos entre cônjuges é que a lei questiona a conduta do autor da ação no desenlace da convivência marital, em face da possibilidade de o valor do encargo sofrer limitações. Em vez de os alimentos garantirem a mantença da condição de vida do ex-cônjuge, podem ser fixados em montante a permitir-lhe exclusivamente o atendimento do mínimo vital.

Consoante a doutrina e a jurisprudência, a mútua assistência opera-se do homem à mulher e desta àquele, ou seja, entre os cônjuges.

No tocante à pensão alimentícia devida a ex-cônjuge virago pelo ex-cônjuge varão, esta não causa nenhuma estranheza ao senso moral comum. Ao contrário, a pensão alimentícia devida a ex-cônjuge varão pelo ex-cônjuge virago pode provocar certa repulsa, porém, também é legítima.

Expõem JOÃO MARIA DE LIMA, que: “Tais entendimentos mencionados no parágrafo anterior, como já vimos, decorrem do dever de mútua assistência entre os cônjuges, que hoje encontra-se previsto no art. 1.566, III, NCC (antigo art. 231, III, do CC de 1916).

O fundamento de existência do dever de mútua assistência entre os cônjuges, não obstante estivesse elencado no art. 231, III, do CC de 1916, hoje encontra respaldo constitucional (CF de 1988) decorrentes da isonomia prevista no art. 5.°, caput, e respaldo legal no art. 1.566, III, do NCC.” (artigo: “Evolução dos alimentos a ex-cônjuge”, Revista eletrônica ViaJus, extraído do sítio: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=340)

Com anteparo nos ensinamentos do Desembargador YUSSEF SAID CAHALI: “Quanto à pensão alimentar devida por um cônjuge ao outro, há de se considerar que o divórcio consensual, da maneira como foi disciplinado na lei ordinária, funda-se precipuamente na ruptura da vida conjugal; daí não constituir meio próprio para a perquirição do “motivo” da separação, de modo a possibilitar uma declaração judicial de responsabilidade do cônjuge pela mesma. Ora se na separação decretada com fundamento no art. 5.º, § 1.º (separação de fato), ao ser convertida em divórcio, o cônjuge que teve a iniciativa da separação continua com o dever de assistência ao outro (art. 26), o legislador terá sido coerente ao estabelecer que a petição do divórcio “fixará” o valor da pensão ao cônjuge que dela necessitar. Desse modo, a jurisprudência formada em torno da Súmula 379, no sentido da irrenunciabilidade dos alimentos no desquite ou na separação judicial amigável, recebe agora o sufrágio da lei expressa, no que esta cuida do divórcio consensual direto; justificada, assim, a sua aproveitabilidade.” – (grifos do autor). [Dos Alimentos. 3.ª ed. SP: RT, 1999, p. 476].

Como ensina YUSSEF SAID CAHALI: “o dever de alimentos tem como fundamento uma obrigação de caridade e solidariedade familiares.” [op. cit., p. 209].

Explana o Desembargador LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, “inicia o artigo 1.694 assegurando que os alimentos devem preservar a condição social de quem os pleiteia, o que, sem dúvida, constitui inovação acentuada, uma vez que no sistema até então vigente inexistia garantia semelhante. A partir de agora, pois, na clara dicção da lei, os alimentos, inclusive decorrentes do parentesco, devem, em princípio, atender à manutenção do status do demandante.”(artigo: “Alimentos no Novo Código Civil, datado de 18/1/2006, extraído do sítio: http://www.canuto.adm.br/alimento.htm)

E ainda: “Complementando e dimensionando o binômio alimentar, o art. 1.695 define em que consiste NECESSIDADE (não ter bens, nem poder prover, pelo seu trabalho, à própria mantença) e POSSIBILIDADE (poder fornecer a verba, sem desfalque do necessário ao seu sustento). É regra que reproduz o artigo 399 do Código anterior, com supressão do termo parente. E isso pelo fato de que agora, como antes destacado, trata-se aqui não apenas de alimentos entre parentes, como também entre cônjuges e companheiros.”

A regra do art. 24 da Lei 6515/77, de que "o divórcio põe termo ao casamento", não atinge o dever de assistência ao ex-cônjuge que não tiver condições de sobreviver com seus próprios recursos ou ficar impossibilitado de trabalhar depois do desfazimento da relação, em processo de divórcio decretado pelo fato da separação superior a dois anos.

Na abalizada opinião do Ministro do STJ Ruy ROSADO DE AGUIAR, “Em todos os casos - e são muitos, mostra-o a experiência do foro - em que a mulher não exerce função econômica rentável, presa aos compromissos da casa e à criação dos filhos, por isso alijada do mercado de trabalho para o qual não pôde se preparar, pode ela ter necessidade de continuar a ser alimentada pelo ex-marido, dever a reconhecer sempre que presentes os requisitos e nos limites da garantia da sobrevivência. A renúncia no momento da crise da separação e do divórcio, por parte de quem ordinariamente está mais fragilizado, não impede que se reconheça a necessidade alimentar”

E, ainda:

"Divórcio direto. Alimentos.

1. A mulher continua com o direito a receber aumentos depois de decretado o divorcio direto por decurso de tempo.

2. A concessão deles, porém, depende da prova de necessidade. Arts. 40 e 26 da lei 6.515/1977. Fundamentos divergentes.

Recurso não conhecido" (REsp n° 78.920/MS)

Extrai-se do entendimento do Desembargador RICARDO BRANCATO, "Ora, a interpretação do art. 26 da Lei 6.515/77, na qual o cônjuge que teve a iniciativa da separação continuará com o dever de assistência ao outro, não leva à vedação que do texto se retira, isto, que o divorciado nessas circunstâncias renuncia ao direito a alimentos, porque tal obrigação deriva do dever de assistência presente na ordem familiar, que hoje tem existência independente do casamento (art. 226, § 3o, da Constituição da República).

Por essa razão, a Súmula n° 379 do Supremo Tribunal Federal continua a vigorar na sua essência, abrangendo as espécies de divórcio: não admitindo a renúncia a alimentos e abrindo espaço para que possam ser pleiteados ulteriormente, desde que verificados os pressupostos legais"

Embora esteja suficientemente claro que o divórcio dissolve o casamento, é importante observar que lei não suprime os compromissos pessoais de cada um dos cônjuges em relação ao outro ou em relação com os filhos.

Na hipótese de divórcio, por iniciativa de qualquer dos cônjuges, sob o argumento de que estão separados há mais de dois anos, ou ainda sob o argumento de que o outro cônjuge, há mais de cinco anos, sofre de doença grave, reconhecida como incurável, é de ser observado que o dever de assistência do cônjuge que pleiteou a separação para com o outro não cessará.

E, ainda, “...os alimentos são irrenunciáveis, nos termos do artigo 404 do Código Civil, confirmados pela Súmula nº. 379 do Supremo Tribunal Federal, que tem o seguinte teor: ‘...’. Esta Súmula aplica-se, também, à separação judicial e ao divórcio” (PEDRO SAMPAIO, Divórcio e Separação Judicial, 3ª. ed., Rio de Janeiro: ed. Forense,  1986, p. 146).

O Tribunal de Justiça do Mato Grosso, já afirmara: "Ao estabelecer a impossibilidade da renúncia a direito a alimentos, o art. 404 do CC não distinguiu o alimentário, se parente consangüíneo ou não. Não pode o intérprete distinguir onde a lei não o faz, para negar ao ex-cônjuge o direito aos alimentos dispensados quando da separação ou divórcio. É que não raro ocorrem modificações em sua vida, que lhe impõe a busca do auxílio do ex-consorte".

Tanto que a 2ª. Turma do STF, sustenta que “...Embora tenha havido renúncia a pensão alimentar pela mulher, na ocasião da separação judicial, é possível possa ela futuramente obtê-la se da prova dos autos resulta dela necessitar, já assim ocorrendo quando da separação. E pode pleiteá-la, embora já divorciada, pois a perda do direito a alimentos - se deles precisava - somente se dá no caso de novo casamento ou passando a levar vida irregular (art. 29 da Lei 6515/77)” (RE nº. 106.093, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 14.11.86, p. 22.151).

Esta disposição legal está em sintonia com os princípios humanitários que valorizam a instituição familiar, estes alçados a patamar constitucional, conforme se depreende da redação do art. ... da CFRB, pois o dever de mútua assistência encontra abrigo nos direitos à vida, à fraternidade, a saúde, à solidariedade humana, que se encontram insculpidos na Declaração Universal dos Direitos dos Homem e na Declaração Americana dos Direitos e deveres do Homem, inseridos como dispositivos constitucionais na forma de Emendas, em decorrência da EC nº. 45/2004

Estabelece o art. 26 da Lei 6.515/77, que “No caso de divórcio resultante da separação prevista nos §§ 1º e 2º do art. 5º, o cônjuge que teve a iniciativa da separação continuará com o dever de assistência ao outro (Código Civil, Art. 231, nº III).”

Mantendo, com objetividade, o espírito da Carta Constitucional, também ficou ressalvado que o divórcio não alterará os direitos e deveres, originários das demais normas.

Para não deixar dúvida, e reafirmar que os direitos e deveres em razão da família predominam em relação aos interesses e vontades individuais, a lei inseriu também dispositivo que veda qualquer restrição a estes direitos, ainda que qualquer dos cônjuges divorciados, ou ambos, venham contrair novas núpcias, como estatui o art. 27, parágrafo único da Lei 6.515/77.

Ao aplicar o direito à espécie e, compulsando-se os autos, se verifica que em nenhum momento, a Recorrente renunciou seu direito a alimento, tanto na ação de separação quanto na de divórcio e, mesmo que renunciasse, pelo princípio da assistência, continuaria ainda o ex-cônjuge-varão a suportar com o dever alimentar, até porque a Recorrente é portadora de carcicoma maligno, se sujeitando a tratamento quimioterápico e, segundo as ordens normativas dos Ministérios da Previdência e da Saúde, bem como da Secretária Estadual de Saúde e do IPERJ, a respectiva doença gera a chamada incapacidade laborativa plena.

Aduza-se que a decisão judicial de alimentos, quanto ao valor da pensão, não se sujeita ao trânsito em julgado material (REsp n. 12.047-SP, rel: Min. Athos Carneiro, DJ 9/3/1992), podendo, a qualquer tempo, ser revista em face da superveniente modificação da situação financeira dos interessados.

Na espécie dos autos, como se viu, dúvida não há a respeito da modificação da situação financeira da alimentanda, e para melhor, em relação à existente quando da separação, que passou a receber remuneração muito maior que o valor da pensão. Além de sua evidente capacidade laborativa, que agora se encontra prejudicada em face da grave doença que sofre, o que caberia, talvez, seria a redução, e não sua exclusão total do dever alimentar.

Nestes termos, mostrar-se-ia recomendável e o mais prudente a alteração no valor do Pensionamento e, não o cancelamento da mesma como erroneamente entenderam o Desembargador-relator e o Julgador de 1º. Grau, com base na decretação do divórcio.

No âmbito da renunciabilidade alimentar entre ex-cônjuges, criou-se o ideal de aceitar a cláusula que visa a segurança do dissoluente conjugal de que não lhe será acionado para pensionar seu ex-cônjuge. Busca com tal objetivo, nada menos do que estabelecer que seu consorte renuncie ao seu direito de lhe exigir alimentos. Visa extinguir com o vínculo alimentício, por meio de uma cláusula dessa natureza, que deverá ser redigida cautelosamente, não extinguindo-se, como vem dizendo parte da doutrina e da jurisprudência, por ocasião da decretação do divórcio.

          A legislação reguladora do assunto busca impedir a exoneração do vínculo alimentar que existe entre todas as pessoas que por algum momento viveram sob estado marital.

          A falta de uma disposição estipulatória dessa natureza deve ser entendida como uma dispensa ao pensionamento, deixando-se aberta a possibilidade do pleiteamento posterior, caso venha a necessitá-los.

Verbera Adriano Ryba, “Seria incabível interpretar como uma forma de renúncia a não especificação da pensão entre os ex-cônjuges, visto que naquele momento a pessoa não viu como necessária a exigência da fixação de uma pensão para si, pois estava saindo com condições de se manter financeiramente.

Para fins de comprovação de que o divórcio não extingue o vínculo alimentar existente entre os cônjuges, preliminarmente é preciso compreender que o direito de pleitear alimentos, após a decretação do divórcio, será um elemento integrante do preceito jurídico da norma. Por mais que se pense que uma pessoa não deva receber alimentos do consorte, pois tenha perfeitas condições de laborar, não podemos nos confundir com o seu direito de pleitear alimentos. A análise do caso particular será elemento integrante do suporte fático da norma. Cabe ao Julgador analisar os fatos apresentado nos autos da ação e ver se eles são passíveis de ocorrência do processo de subsunção ao preceito jurídico de persistência do vínculo alimentar após a decretação do divórcio. (Alimentos entre ex-cônjuges: renúncia expressa. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 38, jan. 2000. Disponível em: . Acesso em: 30 jul. 2007)

Ante as ponderações supracitadas, já se posicionou a jurisprudência pátria a respeito dos assuntos:

Ementa:

"ALIMENTOS. Renúncia. Divórcio.

1. Não se examina a tese da impossibilidade de ser deferida verba alimentar à mulher que renunciou aos alimentos porque, no caso, essa manifestação não chegou a existir.

2. O tema relacionado com o dever de assistência do ex-marido também fica fora de exame no recurso especial por ter sido usado fundamento de ordem constitucional (o dever de assistência decorre da existência da entidade familiar, assim como prevista na Constituição da República, independentemente do casamento), sem que a parte ingressasse com recurso extraordinário.

Recurso não conhecido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Os Srs. Ministros ALDIR PASSARINHO JUNIOR, BARROS MONTEIRO e CESAR ASFOR ROCHA votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA." (REsp 328325/SP, rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, T4, j.: 12/03/2002, DJ 20.05.2002 p. 150)

Ementa:

"CIVIL. ALIMENTOS ENTRE CONJUGES. PRAZO.

SE, NA CONSTANCIA DO CASAMENTO, A MULHER NÃO DISPÕE DOS MEIOS PROPRIOS PARA PROVER O SEU PROPRIO SUSTENTO E SE O SEU MARIDO, QUE DEIXOU O LAR, TEM CAPACIDADE PARA TANTO, NÃO SE PODE FIXAR O DEVER ALIMENTICIO PELO PRAZO DE APENAS HUM ANO, APENAS PORQUE ELA TEM FORMAÇÃO UNIVERSITARIA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Acórdão

POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO." (REsp 70641/RJ, rel.: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, T4, j.: 10/11/1997, DJ 16.03.1998 p. 135)

Ementa:

"DIVORCIO DIRETO. ALIMENTOS.

1. A MULHER CONTINUA COM O DIREITO A RECEBER ALIMENTOS DEPOIS DE DECRETADO O DIVORCIO DIRETO POR DECURSO DE TEMPO.

2. A CONCESSÃO DELES, POREM, DEPENDE DA PROVA DE NECESSIDADE. ARTS. 40 E 26 DA LEI 6.515/1977. FUNDAMENTOS DIVERGENTES.

RECURSO NÃO CONHECIDO.

Acórdão

POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO." (REsp 78920/MS, rel.:Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR T4, j.: 19/11/1996, DJ 24.02.1997 p. 3339 - LEXSTJ vol. 95 p. 146; RDTJRJ vol. 20 p. 58; RDTJRJ vol. 32 p. 58)

“ SEPARAÇÃO JUDICIAL – LITIGIOSA - CULPA EXCLUSIVA DO CÔNJUGE-VARÃO – CONDUTA DESONROSA – DIREITO AO USO DO PATRONÍMICO DO MARIDO E A ALIMENTOS.- PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO – DECISÃO CONFIRMADA.” (TJSP, 8.ª Câm. Cív., Ap. n.º 216.153-1, rel. Des. Osvaldo Caron, v.u., j. 07/012/94) (destacamos)

“ALIMENTOS - Dispensa pela varoa. Acordo em separação judicial. Revisão. Alteração na situação econômico-financeira. Necessidade de prova cabal. Possibilidade jurídica do pedido. Se a varoa, quando do acordo de separação judicial, dispensou os alimentos porque tinha recursos suficientes para a sua manutenção e se, após a separação judicial, ocorreram mudanças em sua situação econômico-financeira, vindo deles necessitar, pode ela, agora, pleiteá-los; porém, nesse caso especialíssimo, necessário se faz comprovar cabalmente aquelas circunstâncias extraordinárias que alteraram a situação anterior, presentes os demais requisitos legais que serão objeto de apreciação pela prova produzida no processo, dando-se pela possibilidade jurídica do pedido.” (TJMG - AC 86.411/2 - 2ª C - Rel. Des. Walter Veado - J. 11.02.92) (JM 117/126) (destacamos)

“ALIMENTOS - EXONERAÇÃO FUNDADA NA LIBERDADE SEXUAL DA MULHER - Dispensada face à separação judicial, o dever de recíproca fidelidade, o discreto relacionamento sexual da mulher não impõe a perda da prestação alimentar.” (TJRS - AC 500.398.839 - 2ª C - Rel. Des. José Barison) (RJ 106/147).

“ALIMENTOS - PEDIDO DE REVISÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA - ALEGAÇÃO DE REDUÇÃO NA FORTUNA DO ALIMENTANTE - ART - 401 DO CÓDIGO CIVIL - ART - 13, § 2º DA LEI DE ALIMENTOS (LEI Nº 5.478/68) - AUSÊNCIA DE PROVAS DA IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE, CONFIRMADA - Para que seja acolhido o pedido de revisão da pensão alimentícia, deve ser provada a modificação das condições econômicas dos interessados. O alimentante não conseguiu comprovar a redução das necessidades do alimentando e o depauperamento de suas condições econômicas.” (TJPR - AC 35.007-8 - Ac. 11.303 - 2ª C. Civ. - Rel. Des. Negi Calixto - J 31.05.95) (destacamos)

“ALIMENTOS - REVISÃO - Não se presta à alteração de cláusula, em separação judicial, relativa a pensão alimentar que não fundada; em modificação da fortuna dos interessados. A alegação de captação dolosa de vontade refoge dos lindes do art. 400 do CC, devendo ser perseguida em ação própria.” (TJRS - AC 595.058.413 - 7ª C. Civ. - Rel. Des. Waldemar L. de Freitas Filho - J 22.11.95)

“DIREITO CIVIL – ALIMENTOS – EXONERAÇÃO OU REVISÃO – ACORDO – EX-CÔNJUGES – SITUAÇÃO DE FATO – ALTERAÇÃO – É improcedente o pedido de exoneração ou de revisão de alimentos quando não se verifica alteração dos requisitos do art. 400 do Código Civil, porque a cessação da obrigação alimentar ou a redução do valor das prestações correspondentes pressupõem alteração da situação de fato existente à época do acordo. A superveniência do avanço de idade e dos problemas de saúde, se atingiu ambas as partes, não deve ser considerada para a redução do auxílio material ajustado na separação judicial. Rejeitam-se os embargos infringentes.” (TJMG – EI 000.220.439-4/01 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Almeida Melo – J. 02.05.2002) (destacamos)

DO PEDIDO

Ante o exposto, invocando os doutos suplementos dos CULTOS JULGADORES, esperando:

1. que seja conhecido e provido o presente Recurso para os fins de ser anulado o julgamento que rejeitou os Embargos de Declaração, para que outra decisão seja prolatada com o esclarecimento da omissão, da obscuridade e da contradição, ou;

2. se assim não entenderem V. Exas., que conheçam o presente Recurso reconhecendo o ERROR IN IUDICANDO, e, dêem provimento ao mesmo, reformando o Acórdão recorrido, para o fim de garantir a aplicação do direito positivo na sua exatidão, ou seja, o respeito pela lei federal citada, e, ainda, de forma a evitar decisões conflitantes dos Tribunais, dar uniformidade de interpretação à jurisprudência pátria, com o provimento do presente Recurso nos termos do requerido nas presentes Razões, por ser da mais cristalina, imperiosa e lídima

JUSTIÇA.

Ita Speratur.

Rio de Janeiro,xxx.