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TUTELA ANTECIPADA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE PROCESSUAL

Trabalho de conclusão do Curso de Ciências Jurídicas para obtenção do título de Bacharel em Direito apresentado à Universidade Paulista – UNIP, Campus Jundiaí.

DEDICATÓRIA

Dedico este Trabalho de conclusão do curso de Direito à minha Família.

À minha amada Esposa Luciana com muito amor e gratidão pela sua compreensão, pelo seu carinho e seu incansável companheirismo, sem o qual, nada disto seria possível, você foi meu esteio e ao longo destes cinco anos de lutas, lágrimas e risos, nós vencemos, foi por nós.

"Amar é encontrar na felicidade de outrem a própria felicidade." Gottfried Leibniz.

Aos meus anjos, minhas filhas Nalina, Thayssa, Liz e ao meu filho Autevir Neto pelos momentos de carinho e afeto que me deram força e me motivaram alimentando em mim um espírito de coragem, perseverança e determinação.

Dedico também aos meus Genitores, minha querida Mãe, Maria Zaira suave como uma flor, mas forte como um carvalho abrigando em sua sombra cinco filhos, e ao meu nobre saudoso Pai, Autevir valente guerreiro, que sempre empunhou a espada da justiça e o escudo da verdade, homem de passos largos, firmes e rápidos, se hoje me tornei um Homem foi graças à educação que recebi, me ensinou os grandes valores da vida, formando meu caráter e me preparando para a vida.

Autevir, "A morte nunca surpreende o sábio, pois ele está pronto para partir." Jean de La Fontaine

À todos, o meu respeito e a minha gratidão.

Que Deus lhes retribua!

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus que influiu em mim um espírito valente e determinado, e me concedeu saúde, força e coragem para superar as adversidades.

Senhor que minha vitória sirva a tua glória e não ao meu orgulho.

Agradeço de modo especial ao virtuoso casal João e Cecília grandes incentivadores desta expedição acadêmica a vocês o meu respeito e a minha gratidão.

Hoje colho com prazer os louros da vitória e conservo com orgulho as cicatrizes da batalha.

EPIGRAFE

“Além disso, irmãos, tudo o que é verdadeiro, tudo o que é nobre, tudo o que é justo, tudo o que é puro, tudo o que é amável, tudo o que é de boa fama, tudo o que é virtuoso e louvável, eis o que deve ocupar vossos pensamentos”. Felipenses cap.8:4.

"Todo homem que conheço é superior a mim em algum sentido. Nesse sentido, aprendo dele." Ralph Waldo Emerson

"A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta." Rui Barbosa

RESUMO

O presente trabalho objetiva trazer à tona um tema emergente na processualística hodierna, qual seja, a antecipação de tutela em face do princípio da efetividade processual. Abordando de forma clara e precisa o instituto processual da antecipação sumária de mérito no sistema processual pátrio, sua história, suas características, suas espécies, seus efeitos e consequências, bem como, enfatizar a importância desta processualística de vanguarda frente aos anseios de uma sociedade evolutiva e dinâmica, carente de proteção jurídica. Expõe de forma técnica o instituto processual da antecipação de tutela propriamente dita, e de outros institutos esparsos da mesma natureza antecipatória de mérito.

O Trabalho procura explorar os pontos mais relevantes do instituto da antecipação de tutela, expondo-os à reflexão, bem como, demonstrar de forma irretorquível sua importância fundamental na busca pela verdadeira e efetiva aplicação das garantias constitucionais fundamentais de um Estado Democrático de Direito, diante do posicionamento da melhor doutrina, assim como, da jurisprudência mais adiantada neste sentido. Quer deste modo, estimular a reflexão sobre o tema das medidas emergenciais engrossando as fileiras da processualística contemporânea em busca de evolução constante, no sentido de dar ao processo sua verdadeira função instrumental de atender às necessidades de efetivação do direito material, sem afastar humanização do processo, de modo que, não somente satisfaça o direito, mas o faça de modo justo.

Traz também, uma abordagem filosófica e sociológica do direito frente à justiça, analisando os princípios constitucionais relativos à função jurisdicional, o Estado-juiz, deste modo busca sincronizar a necessidade da segurança jurídica frente à efetividade da tutela jurisdicional, no sentido de que, uma não se contrapõe a outra, mas trabalham conjuntamente de modo sinérgico em busca da concretização das garantias constitucionais fundamentais.

Palavras-chave: Tutela Antecipada. Efetividade. Jurisdição.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO                                                                                                                                            10

2. JURISDIÇÃO E FUNÇÃO JURISDICIONAL                                                                            12

2.1. Jurisdição                                                                                                                                                12

2.2. Função jurisdicional do Estado                                                                                                        14

2.2.1. Tutela jurisdicional do Estado                                                                                                     15

3. EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL                                                             18

3.1. Conceito de Efetividade                                                                                                                 20

3.2. A Efetividade da tutela jurisdicional                                                                                    22

3.2.1. Princípio da máxima efetividade da tutela jurisdicional                                           27

3.3. Efetividade da tutela jurisdicional e segurança jurídica                                                          29

3.4. A instrumentalidade do processo como forma de efetividade processual        35

3.4.1. Princípio da instrumentalidade das formas                                                           38

3.5. O Sincretismo Processual                                                                                                            40

3.6. A Fungibilidade nas Medidas de Urgência                                                                           42

3.7. Poder Geral de Cautela e antecipação de mérito                                                                 48

4. TUTELA ANTECIPADA                                                                                                                    53

4.1. Origem histórica do instituto da Tutela Antecipada                                                   53

4.2. O gênese da Tutela Antecipada no ordenamento jurídico pátrio                                 56

4.2.1. Fundamentos infraconstitucionais da Tutela Antecipada                                           58

4.3. Conceito de Tutela Antecipada                                                                                                      60

4.3.1. Reflexão: Antecipação de Tutela em uma visão deontológica                                 61

4.3.2. Distinção entre Tutela Antecipada e Tutela Cautelar                                                         63

4.4. Natureza jurídica da Antecipação de Tutela                                                                         67

4.5. Espécies de Tutela Antecipada                                                                                                     68

4.5.1. Tutela Antecipada de Urgência                                                                                                   70

4.5.2. Tutela Antecipada Punitiva (penalizante) ou de proteção do autor               71

4.5.3. Tutela de Evidência: tutela antecipada do pedido incontroverso ou da

         parte incontroversa do pedido                                                                                                       72

4.6. Requisitos para a concessão da Tutela Antecipada                                                 75

4.6.1. Existência de uma ação em curso                                                                                              75

4.6.2. Requerimento da parte                                                                                                                 76

4.6.3. Existência de prova inequívoca da verossimilhança da alegação                79

4.6.4. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação                           80

4.6.5. Abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu     81

4.6.6. Reversibilidade do provimento antecipado                                                                   82

4.7. Características da tutela antecipada                                                                                              83

4.8. Efeitos da decisão de efetivação da antecipação de tutela                                        85

4.8.1 Tutela Inibitória                                                                                                                                           87

4.8.2 Forma de efetivação (execução) da tutela antecipada                                     89

4.8.3. Momento processual da antecipação de tutela                                                            94

4.9. Cognição Sumária frente à necessidade de antecipação da tutela                 97

4.9.1. Técnica processual de Cognição Sumária versus colisão de princípios fundamentais                                                                                                                                  101

5. REFLEXÃO E QUESTIONAMENTO                                                                                      103

6. CONCLUSÃO                                                                                                                                             106

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS                                                                   108

1. INTRODUÇÃO

A inserção da antecipação de tutela no sistema processual brasileiro em uma visão processualista hodierna, condizente com as bases de um Estado Democrático de Direito, deve-se ponderar entre as várias perspectivas hermenêuticas do direito à luz da efetividade da tutela jurisdicional[1]. Torna-se, portanto, a antecipação de tutela um instrumento jurídico-processual imprescindível na defesa dos interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos e privados.

Em uma reflexão filosófica do direito, conclui Ihering[2] acerca da efetividade de forma lúcida dizendo da realização do direito neste sentido:

O direito existe para se realizar. A realização do direito é a vida e a verdade do direito; ela é o próprio direito. O que não passa à realidade, o que não existe senão nas leis e sobre o papel, não é mais do que um fantasma de direito, não são senão palavras. Ao contrário, o que se realiza como direito é o direito [...].

Ainda Rudolf von Ihering[3]: “o Direito não serve senão para se realizar. Então, não lhe basta uma ‘pretensão normativa’, é preciso que se lhe dê ‘efetividade social’”.

Diante destas palavras o autor nos remete a uma reflexão sobre a essência do direito, fazendo lembrar do período consuetudinário, do movimento iluminista e formação da escola do direito natural segundo a qual, existem normas que transcendem a positivação, elas nascem com o ser humano e estes direitos são inerentes da sua própria existência que se manifesta na sua vivência e convivência. Por isso as leis devem refletir a realidade no plano material, e diante dela se conformar (tomar a mesma forma), senão não haverá sentido em sua positivação.

A positivação não é fonte do direito, pois este precede aquele.

Podemos então perceber que o Ihering em seus pensamentos nos leva a compreensão de um direito supra-legal, e a idéia abstrata do Direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e anterior[4].

Todavia, posta estas afirmações, e sendo o direito processual a forma de realização do direito material que se conforma com determinada realidade de um contexto, a efetivação destes direitos requer uma processualística condizente com as normas legitimamente positivadas, sendo estas normas, portanto, o reflexo da vontade de um povo soberano, e devem ser dotadas de capacidade instrumental de efetivação. Neste escopo as medidas de urgência, no caso, a antecipação de tutela é um poderoso instrumento de concretização da pretensão deduzida em juízo, realizando para aquele que o pretende de forma provisória, porém satisfativa e tempestiva. Não se pode conceber que um direito presumivelmente, liquido e certo, ou ainda evidente pereça ou faça o autor amargar o ônus de um processo ordinário naturalmente moroso, esse ônus deve ser suportado pelo réu.

Com uma retórica eloquente o ilustre processualista Destefenni[5] ensina:

O procedimento ordinário consagra, em sua amplitude máxima, o princípio do contraditório. Todavia, no decorrer da história evidenciou-se que, em muitas situações, a solução proferida após cumpridas todas as etapas do procedimento ordinário tinha reduzida carga de efetividade. Tal fato contribuiu e vem contribuindo para o descrédito da sociedade em relação ao próprio Poder Judiciário. [...] Atualmente, porém, o que se busca é a sistematização destas ações ’desviadas’ do rito padrão, sempre objetivando maior efetividade na prestação jurisdicional.

É justo e prudente o crivo da justiça pelo qual se filtram as pretensões deduzidas em juízo através do devido processo legal, seja o contraditório, a ampla defesa ou o duplo grau de jurisdição, entretanto, é necessário em situações excepcionais abstrair-se do procedimento ordinário para que, justamente, não seja este procedimento de dimensão ampla, o causador de um dano maior e muitas vezes irreparável, devido ao perecimento do bem jurídico tutelado ou a inutilidade do provimento finalíssimo, qual seja, a sentença de mérito transitada em julgado.

2. JURISDIÇÃO E FUNÇÃO JURISDICIONAL

Neste capítulo trataremos da distinção entre jurisdição que é uma parcela do poder estatal que versa sobre a aplicação do ordenamento jurídico aos seus jurisdicionados e função jurisdicional que é efetivamente a forma de aplicação deste ordenamento jurídico ao caso concreto, esta função jurisdicional é exercida pelo juiz, onde basicamente resolve os conflitos litigiosos ou não, de forma preventiva ou repressiva com fulcro de obter a pacificação social.

2.1. Jurisdição

O Estado detém o monopólio do poder estatal, por isso, dizer que a jurisdição é una e indivisível, assim com a soberania, a divisão jurisdicional se dá apenas para alcançar maior eficiência e especialização da prestação jurisdicional, por meio de competências em razão do foro, da matéria, da pessoa.

Das diversas atividades jurisdicionais nas esferas, penal, trabalhista, eleitoral, militar etc. Interessa-nos a jurisdição civil objeto deste estudo.

Segundo Nelson Nery Jr.[6] na dicotomia da jurisdição civil temos duas espécies: a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária.

A jurisdição contenciosa no CPC, artigos 1º a 1.102c, aquela litigiosa oriunda de fato controvertido onde não há consenso e a jurisdição voluntária encontrada no CPC artigos 1.103 a 1.210, este tipo de jurisdição é também denominada pela doutrina majoritária de jurisdição graciosa ou, ainda, de administração pública de interesses privados. Neste tipo de jurisdição; “[...] não há processo, mas procedimento; não há lide, mas controvérsia; não há partes, mas interessado [...]”. Conclui o autor dizendo que: a jurisdição voluntária não é a jurisdição propriamente dita, porque o juiz não diz o direito substituindo as partes, apenas é elemento de integração de vontades.

Todavia, acerca da jurisdição voluntária, se esta se realizar sem a presença do magistrado o negócio jurídico celebrado não terá validade.

Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco definem jurisdição[7]:

[...] é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares do interesse em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. [...] a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade.

Nas palavras do Professor Leo Bariani[8], temos que a jurisdição que é: “a função, poder e dever do Estado de dizer o direito ao caso concreto” (informação verbal), seu objetivo, portanto, é o de tutelar os direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstas com fulcro na manutenção da paz social.

A Constituição Federal[9] de 1988 no seu artigo 2 º cria os poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) e estabelece a sua tripartição cada qual com sua autonomia e independência, porém, criando simultaneamente o sistema de freios e contra pesos, e assumindo a função jurisdicional de forma absoluta e exclusiva. Ao criar os poderes o Estado deve fornecer aos seus cidadãos o direito de pleitear perante este o Estado uma resposta à sua pretensão, de forma efetiva isto é, eficiente, adequada, tempestiva e justa, nas palavras de Destefenni temos que:

Não há o dever de acolher a pretensão, mas sim de, num prazo razoável e por meio justo e adequado processo, decidir o pedido. Além do dever do Estado-jurisdição de apreciar o pedido do autor (eventualmente também do réu), existe o dever do Estado-legislativo de dispor de um sistema de tutelas jurisdicionais. Sobre tudo quando se constata que a garantia outorgada ao cidadão vai além da mera garantia do direito de ação, isto é, de demandar em juízo.

A Jurisdição em suma é o Poder do Estado-juiz detentor do Poder de Império[10], capaz de impor aos seus jurisdicionados, de forma pacífica ou coercitiva a ordem legal, qual seja, vontade do povo legitimada no ordenamento jurídico. A jurisdição atua, portanto, como instrumento de pacificação social, uma vez que o Estado toma para si o monopólio da justiça, proibindo, em regra, a autotutela subsistindo para ele, Estado, o dever de atender aos clamores do seu povo por justiça.

2.2. Função Jurisdicional do Estado

Temos o parecer do ilustre doutrinador Marcos Destefenni[11]: “O conceito de Função Jurisdicional é sempre relativo, pois depende de circunstâncias históricas”.

Importante esta observação, pois a jurisdição atua em sincronia com a lei aplicável e a relatividade se dá em função do espaço e do tempo, ou seja, da constante mutação das leis decorrente da evolução social e o contexto onde o Poder Estatal foi criado e desenvolvido.

Assevera ainda Destefenni[12] que: “A Jurisdição ainda tem por função acautelar as situações de ameaça de lesão, evitando a concretização de danos”.

Diante desta afirmação, podemos concluir que as Medidas de Urgência, no nosso estudo, a antecipação de tutela, esta consagrada no Artigo 5º da CF/88, incisos XXXV e LXXVIII, pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, do livre acesso à justiça, da celeridade e da efetividade processual, de tal forma que a lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário qualquer situação de lesão ou ameaça de lesão a um direito.

Segundo o professor Cândido Rangel Dinamarco a jurisdição possui três escopos o Social, o Político e o Jurídico, ele cita em sua obra[13]: “A jurisdição tem inegáveis implicações com a vida social, tanto que é o reconhecimento de sua utilidade, pelos membros da sociedade, que a legitima no contexto das instituições políticas da nação”.

Seguindo esta linha de pensamento, temos então que, a Jurisdição vista de seus diversos ângulos tem seus objetivos concentrados na busca da justiça, que é a expressão pelo bem comum[14], preservando os valores de liberdade e igualdade.

A pacificação social e a justiça estão intimamente ligadas, uma vez que, para se alcançar a paz social é preciso que o Estado cumpra seu dever jurisdicional atendendo as necessidades da nação, educando seus jurisdicionados no sentido de que compreendam seus direitos e deveres como integrantes da nação.

Desta forma o Estado alivia a pressão infligida ao povo, reduzindo a litigiosidade de forma a atender os anseios de seus indivíduos. Ademais, não se pode deixar de salientar neste aspecto, a importância a Antecipação de Tutela no sistema processual hodierno consolidando o princípio da instrumentalidade do processo e acolhendo fenômeno do sincretismo processual, aliado ao principio da fungibilidade processual. Destarte, trazendo a processualística contemporânea maior agilidade e simplicidade e a conseqüente materialização do princípio da máxima efetividade da tutela jurisdicional.

2.2.1. Tutela Jurisdicional do Estado

O sentido semântico da palavra “tutelar” é proteger, deste modo entende-se por tutela jurisdicional ou proteção jurisdicional, a atividade do Estado, realizada pelo Juiz no exercício da função jurisdicional que efetiva esta proteção aos seus jurisdicionados, em regra, quando provocado pelo interessado, mas também pode e, quando pode, deve atuar de oficio, em situações excepcionais, pois nestes casos a lei prevê e autoriza, sendo sempre questão de ordem pública quando da intervenção jurisdicional, o magistrado opera auto-rompendo sua inércia (ex officio).

Acerca da tutela jurisdicional e sua efetividade o ilustre processualista Candido Rangel Dinamarco[15] comenta:

Nem sempre a sentença é em si mesma portadora da tutela efetiva e imediata. Tutela jurisdicional é o amparo que os juizes, no exercício da jurisdição, oferecem ao litigante que tiver razão (sempre Liebman), ou seja, é a concreta e efetiva oferta dos bens ou situações jurídicas que o favoreça na realidade da vida. É, em outras palavras, a real satisfação de uma pretensão.

A Carta Magna de 1988 em seu artigo 5^o, inciso XXXV prescreve: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Contemplando assim no texto magno expressamente o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, garantindo o livre acesso à justiça de forma equânime, eficaz e efetiva. Talvez seja justamente a garantia do acesso à justiça a principal alavanca de impulso para se alcançar a almejada efetividade processual, e dentro deste contexto as tutelas emergenciais são um poderoso instrumento de efetividade para a realização da justiça.

Nas palavras de ilustre jurista Rui Barbosa[16]: "Não há nada mais relevante para a vida social que a formação do sentimento da justiça".

A dogmática jurídica de um Estado Democrático de Direito esta baseada em uma Constituição voltada à proteção de direitos e garantias fundamentais, priorizando a justiça social e o desenvolvimento de sua Nação. Esta supremacia constitucional é garantidora da Democracia, e a força normativa desta Constituição ordena e conforma a realidade política, social e jurídica da nação[17].

Segundo Marcos Destefenni[18] a dicotomia da tutela jurisdicional se dá em duas grandes espécies, quais sejam:

I-) tutelas definitivas: fundadas na idéia de certeza, levam a uma solução definitiva da lide, produzindo a coisa julgada material;

II-) tutelas provisórias de urgência: tendo por escopo a prestação mais célere, destinam-se a assegurar a efetividade e a utilidade da prestação jurisdicional principal, sem resolver definitivamente a questão de mérito, isto é, sem produzir a coisa julgada material.

Conclui o autor que a tutela definitiva produz seus efeitos depois do trânsito em julgado, enquanto, a tutela provisória de urgência exerce duas importantes funções, a de conservar (cautelar) e a de satisfazer (antecipatória), sendo esta última, objeto deste estudo.

O direito fundamental à tutela jurisdicional e sua efetividade é dirigido contra o Poder Público,mas repercute sobre a esfera jurídica das partes[19]. Decorre da observância do magistrado em atender o preceito constitucional de resposta ao autor, pois é dever do Estado, e ao juiz incumbe prestar a tutela jurisdicional, quando requerida e fundamentada o convencer.

3. EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL

O tema efetividade da tutela jurisdicional é o lábaro da processualística hodierna mundial em que, cada vez mais, os estudiosos da ciência jurídica processual vem se aprofundando nas técnicas hermenêuticas para melhor compreender e aplicar a norma jurídica com o intuito de conferir-lhe eficácia jurídica ou mesmo negar-lhe a mesma, se esta for contrária à justiça.

Nas palavras de Carlos Maximiliano[20] a ciência filosófica da hermenêutica é aquela que:

[...]contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a interpretação. Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas não esgota o campo de interpretação jurídica por ser apenas um instrumento para sua realização.

Mesmo a hermenêutica esta há evoluir neste sentido, pois ela não se esgota nas técnicas classicas de interpretação. Hodiernamente utiliza-se uma visão holística[21], ou seja, uma interpretação que transcende a norma voltando-se à investigação de suas raízes políticas e sociológicas (culturais, espirituais) do processo, congregando todo sistema hermenêutico de interpretação (teleológica / axiológica, sociológica, histórica etc), tudo em busca de uma efetividade jurisdicional que se preste a fazer justiça, ainda que extra-legal.

Abaixo o texto[22] apresenta a conclusão jurídica do chefe de Estado do Vaticano que ilustra muito bem o assunto:

Papa João Paulo II nos ensinou e advertiu que a experiência da história resultou na formulação do axioma[23] ‘summum ius, summa iniuria’: o sumo direito é a suma injustiça. Esclareceu também que aquela experiência, aliada à de nossos dias, demonstra que a justiça não basta por si só, e que até pode levar à negação e a própria ruína. (Encíclica Dives in Misericordia (1980), n.7. Entenda-se, aqui, o direito como simples aplicação de leis e, a justiça, como sendo este direito).

Dentre estes posicionamentos jurídico-filosóficos e partindo para algo mais técnico e realístico temos Carta da República Federativa do Brasil em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, prescreve: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Diante deste princípio da celeridade processual, insculpido na Lei Maior, temos o parecer do eminente processualista Candido R. Dinamarco[24] a respeito da inclusão da tutela antecipada no Código processual Civil:

Constitui objetivo da Reforma a ampliação de acesso à justiça, naquele significado generoso de acesso à ordem jurídica justa. O legislador, consciente de inúmeros óbices ilegítimos à plenitude da promessa constitucional de tutela jurisdicional efetiva, vem procurando elimina-los ou minimiza-los, de modo a oferecer aos usuários do sistema processual um processo mais aderente às necessidades atuais da população. [...] Daí porque, o objetivo central da Reforma é o acesso à justiça.

Em que pese à problemática da efetividade processual, é fascinante a possibilidade de exceder os limites de normas processuais ortodoxas, em prol da justiça e nesta esteira o pioneirismo brasileiro é notável pela adoção de técnicas capazes de produzirem efeitos práticos no universo jurídico. Podemos citar as medidas emergenciais tais como o poder geral de cautela, a fungibilidade das medidas de urgência, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional de cunho satisfativo e as medidas cautelares de caráter conservativo, as liminares e também temos as que se destinam dar agilidade à efetivação da sentença ou da decisão provisória de antecipação de mérito como o cumprimento de sentença decorrente da execução forçada por meio da execução provisória.

3.1. Conceito de Efetividade

O conceito de efetividade esta relacionado com a capacidade de realizar algo, e desta forma, possa produzir os efeitos almejados transformando uma situação fática, ou seja, se materializando no mundo dos fenômenos da forma apropriada.

A efetividade reúne concomitantemente eficiência e eficácia que são conceitos sinérgicos, mas distintos. A eficiência é a capacidade de produzir algo ou um efeito desejado, já à eficácia é que o efeito produzido seja o adequado, útil para aquilo que se pretendeu, pois algo pode ser eficiente, porém, não necessariamente eficaz. Por exemplo, o direito protege o credor de um título executivo que pode promover a execução direta e imediata, este procedimento é muito eficiente instrumentalmente, entretanto, se o devedor pratica atos de insolvência, e ou dá sinais de dilapidação do patrimônio, e o credor não tiver formas de impedir o devedor, pode o credor não ver seu crédito satisfeito, ficando sem obter a eficácia esperada de um rito processual extremamente eficiente do ponto de vista formal. Por este prisma, se faz necessário à busca pela efetividade que é colocar no plano da realidade o fato, o direito material tutelado (pretensão) em sincronismo com o meio, o direito formal (processo) hábil a tornar real a pretensão deduzida em juízo.

Para solucionar a celeuma travada acima o legislador pátrio adornou o codex processual com a insígnia a antecipação de tutela, instrumento poderoso de efetividade processual, o qual reúne todas as virtudes que se espera da prestação jurisdicional, quais sejam: eficiência, eficácia, efetividade, celeridade, acessibilidade e segurança jurídica.

Pode se conceituar efetividade de vários ângulos, desde a organização do Estado, sua administração, suas entidades (ou a falta delas), suas estruturas físicas (fóruns), sua estrutura de pessoal (juizes, serventuários), a política de governo, a influência política (CPI’s sem resultado), e por fim, o nosso foco que é a tutela formal[25], composta por normas de ordem pública de caráter instrumental.

 Consoante a visão de Kasuo Watanabe[26] concorda que além dos meios instrumentais de efetividade, deve-se atentar para outros fatores igualmente fundamentais, vejamos:

[...] deve-se atentar também para outras circunstâncias essenciais à prestação dos serviços judiciais, como a organização judiciária, recrutamento dos juízes efetivamente preparados e com mentalidade aberta capaz de perceber a permanente e rápida transformação da sociedade contemporânea, remoção de todos os obstáculos que se anteponha ao acesso efetivo à justiça [...]. Entre outras providência importantes esta sem dúvida, o aumento do número de juízes, pois de nada adianta o aprimoramento dos mecanismos processuais se não há pessoas para aplicá-los.

Neste sentido temos a síntese muito apropriada do eminente processualista professor José Roberto dos Santos Bedaque[27] que leciona acerca da efetividade como garantia constitucional, vejamos:

A efetividade significa que todos devem ter pleno acesso à atividade estatal, sem qualquer óbice (effettivitá soggettiva); têm a seu dispor meios adequados (effettivitá técnica) para a obtenção de um resultado útil (effettivitá qualitativa), isto é, suficiente para assegurar aquela determinada situação da vida pelo ordenamento jurídico material (effettivitá oggettiva).

O Estado-juiz tem o dever de proporcionar aos seus jurisdicionados uma prestação jurisdicional capaz de atender todos seus anseios, porquanto, a prática processual não pode viver num ostracismo, mas sim, estar aberta a novos horizontes. É necessária quebrar paradigmas para evoluir, os operadores do direito e os magistrados devem sempre buscar formas de trazer para o processo seu verdadeiro “espírito”, qual seja, uma prestação jurisdicional justa, entendida por acessível, célere, eficaz, tempestiva, efetiva e justa. Somente assim, colocando o processo como instrumento da jurisdição para proteção e efetivação do direito material, poderá alcançar a pacificação social.

3.2. A Efetividade da Tutela Jurisdicional

O fenômeno da efetividade processual é fator de insofismável importância em uma perspectiva processualística contemporânea. A Efetividade processual é uma garantia constitucional prevista no Artigo 5º, inciso XXXV, que proclama o princípio da inafastabilidade da jurisdição, bem como, seu coadjunto, mas não menos importante princípio do livre acesso à justiça que garante o direito à tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada.

Consoante o professor Kazuo Watanabe[28] comenta que nos tempos modernos, a prestação da tutela jurisdicional será baseada no trinômio adequação-tempestividade-efetividade. Assim sendo, o processo deverá ser capaz de produzir o efeito mais justo e atender aos anseios do povo pelos ideais constitucionais de uma ordem jurídica justa e efetiva promovendo a pacificação social.

Bastante oportuna a lição do professor Destefenni[29] in verbis:

Não podemos esquecer da advertência de Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos: “A falta de efetividade das sucessivas Constituições Brasileiras decorreu do não-reconhecimento de força normativa aos seus textos e a falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata. [...] Uma história marcada pela insinceridade e frustração”.

O texto supra mencionado demonstra de forma irretorquível a subversão dos valores constitucionais e o proposital desrespeito a ordem jurídica suprema negando-lhe força normativa e reduzindo-a a meros preceitos alusivos. Ora, sendo o direto nacional positivista[30] e, portanto, seguindo a doutrina do normativismo lógico de Kelsen não haveria de ser de outra forma, que não, a supremacia de uma norma jurídica superior positivada, baseada segundo Kelsen no ele chama de norma fundamental. O desrespeito, portanto, à Constituição, e entenda-se por desrespeito, a não efetivação do comando imperativo constitucional, cria um ceticismo por parte dos cidadãos quanto à efetivação de seus direitos, o que comina em um descrédito total em relação ao Estado e seus poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário).

O brilhante Professor Miguel Reale[31] trata do tema complementando o pensamento de Kelsen, que ilustra o dever ser da teoria pura do direito, de natureza puramente normativa vejamos:

“O direito é visto como: ‘um sistema escalonado e gradativo de normas, as quais atribuem sentido objetivo aos atos de vontade’. Elas se apóiam umas nas outras, formando um todo coerente: recebe uma das outras sua vigência (validade), todas dependendo de uma norma fundamental, suporte lógico da integralidade do sistema.”

Diante destas colocações percebe-se o quão importante é o respeito à supremacia da constituição de um país, sendo ela, o esteio de todo ordenamento jurídico, que deve ser-lhe submisso, sob pena de não ser incorporado ao mesmo, e se o for, sofrer ações de inconstitucionalidade e dele retirado, já que a regra do controle de constitucionalidade no Brasil, levianamente falando é realizado, em regra, de modo repressivo, pelo judiciário quando a lei formulada entrar em conflito com o ordenamento jurídico Superior.

Seguindo a diante, e olhando o direito por uma ótica sociológica é interessante notar como a sociedade civil tem consciência deste desrespeito às leis, que se reflete em manifestações políticas, culturais, etc. Os cidadãos expõem desta forma seu iconformismo com a ineficiência da jurisdição e o desrespeito à própria Constituição que rege o Estado.

Como então confiar nos poderes públicos se não cumprem seu papel fundamental, pois são corrompidos e corrompedores agindo de modo amoral, anti-ético e injusto, é claro que estas práticas não são generalizadas, pois há pessoas de conduta ilibada e caráter impecável, porém, os escandalos estão cada vez mais frequentes e aumentando em numero e grau. Neste caso fica o registro de alerta do povo pela situação fática frente a realidade da Republica Federativa do Brasil e a imperiosa necessidade de se atender aos anseios da Nação.

Todavia, é papel fundamental dos operadores do direito, o de concretizar os valores supremos da Carta Magna, acreditar na justiça e fazer valer os direitos constitucionalmente previstos e nunca retroceder – nem um passo – em desfavor da justiça.

A espada da justiça deve ser empunhada por homens capazes de ir além da mediocridade e perceber a realidade que os cerca transformando-á, não sendo transformado por ela. Só então poder-se-á, quem sabe algum dia, alcançar a verdadeira justiça.

É através de uma processualística audaz e tenaz que se alcançará a tão almejada efetividade jurisdicional de fato, tempestiva, adequada, eficaz e justa.(Aurélio Spina)

Como vemos, esta audácia e tenacidade se faz presente nas constantes reformas do codex processual brasileiro e sua dinâmica evolução legislativa, buscando tornar real os preceitos constitucionais de seu preâmbulo, quais sejam:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Com o fenômeno da constitucionalização dos direitos, o ordenamento jurídico passa a ser respeitado e segue a Teoria Pura do Direito[32] de Hans Kelsen[33], que prevê um sistema de normas logicamente escalonadas[34], sistema este adotado pelo Estado. Desta forma o ordenamento jurídico coloca do centro e no topo de seu sistema a Constituição, e logo abaixo a legislação infraconstitucional prevalecendo sobre todas outras normas, àquelas constitucionalmente previstas, bem como, seus princípios que contemplam direitos e garantias fundamentais.

Neste sentido a Constituição consagra princípios de direito constitucional processual, dando ao mesmo, força normativa hierarquicamente superior, repudiando absolutamente normas infraconstitucionais que não estejam em conformidade com o texto da Carta Política do Brasil, deste modo, vinculando o magistrado a atender a ordem constitucional no exercício da função jurisdicional trazendo, por conseguinte a segurança jurídica tão aspirada.

É neste contexto que se insere de forma brilhante o instituto da antecipação de tutela, tida por Destefenni[35] como:“Uma das mais importantes técnicas desenvolvidas pela nossa doutrina foi a de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional”.

Neste desiderato pela efetividade da tutela jurisdicional não podemos nos esquecer que para se alcançar de uma prestação jurisdicional efetiva, isto é, adequada, tempestiva e eficaz, o seu resultado almejado depende de outros fatores além da processualística, fatores estes que extrapolam a mera discussão doutrinária, como por exemplo o reduzido numero de juizes e foruns, porque não o melhor preparo dos juízes, advogados, serventuários e operadores do direito em geral, a informatização do judiciário etc. A a solução na busca de uma justiça efetiva depende no seu todo dos esforços da sociedade civil e de seus representantes políticos, ou seja, uma atuação sinégica entre o Estado e seu povo. A teoria sem a prática é puro exercício de retórica, sem surtir efeitos no mundo dos fenômenos[36].

No decorrer dos estudos e durante as pesquisas realizadas acerca do tema, surgiu uma dúvida referente aos institutos da tutela jurisdicional e tutela processual, frequentemente mencionados como sinônimos, sem distinção entre eles.

 Tutela jurisdicional e tutela processual são termos sinônimos? Estará correta sua utilização unívoca[37] pela doutrina e também no cotidiano forense?

Será a tutela jurisdicional gênero, do qual a tutela processual é espécie? Ou serão ambas as espécies (gêmeas/análogas ou distintas) de um gênero (tutela estatal)?

Há este Advogado de singelo conhecimento jurídico, quer parecer estes termos serem considerados, ou ao menos, utilizados como sinônimos. Então se questiona se são apenas termos distintos, mas unívocos, ou seja, são espécies comuns do mesmo gênero Tutela Estatal com mesmo significado, ou são espécies distintas do mesmo gênero e possuem significado diverso, porém sincronizados para o mesmo fim, qual seja, a efetividade da atividade (tutela) estatal.

Dessarte, conforme dito e redito alhures, a efetividade jurisdicional só se materializa através do processo. Poderia então o Estado prestar jurisdição sem o processo?

Na lição do professor Dinamarco[38] a respeito do processo, pode-se fazer uma analogia entre o(s) instituto(s) em questão e extrair deste texto uma conclusão, vejamos: “[...] Por direito processual entende-se o ramo do direito que rege as coisas do processo na justiça, ou seja, o processo jurisdicional”. Podemos observar que o autor trata dos termos como unívocos ou sinônimos, destarte, pode-se concluir tratar também de sinônimos os termos tutela jurisdicional e tutela processual.

O processo é, portanto, o meio, a forma, o instrumento pelo qual o Estado presta sua função/dever/atividade no caso jurisdicional. Para fins didáticos ou acadêmicos poderíamos até emergir uma diferenciação gramatical entre efetividade da tutela processual e efetividade tutela jurisdicional avaliando, por exemplo, questões semânticas ou léxicas, mas para fins práticos estes termos são usados como sinônimos no cotidiano forenses e atingem perfeitamente o seu fim, qual seja informar ou questionar a atividade Estatal para resolver os inúmeros problemas surgidos no plano material.

Porquanto, a tutela jurisdicional é o poder/dever/atividade de o juiz dizer o direito ao caso concreto decorrente do imperium[39] do Estado, assim sendo, o termo efetividade da tutelajurisdicional parece ter um sentido mais amplo que seu análogo; efetividade da tutela processual. O primeiro se mostra mais amplo como o poder do Estado o frente aos seus jurisdicionados, dentro do princípio da tripartição dos poderes, respaldada no poder de império, que atribui ao mesmo a força coatora e impositiva.

Coloca-se aqui a preciosa lição do mentor processualístico Bedaque[40], para tentar aclarar o tema:

Sabe-se que não existe apenas um tipo de processo. A tutela jurisdicional se apresenta de várias formas, com conteúdo diverso, tudo em função da natureza do direito a ser protegido. A modalidade de tutela processual depende única e exclusivamente do tipo de proteção de que o direito material necessita.

Tomando por base esta teoria, a efetividade da tutela jurisdicional seria algo maior que a efetividade da tutela processual, sendo esta a forma instrumental de efetivação e a primeira a plenitude da função/dever/atividade do Estado consolidada, e que uma vez alcançada no plano dos fatos, se materializaria no mundo dos fenômenos em todos os sentidos de efetividade.

3.2.1. Princípio da Máxima Efetividade da Tutela Jurisdicional

O princípio da máxima efetividade da tutela jurisdicional é aquele que determina que a prestação jurisdicional se realize no plano dos fatos e seja adequada, eficiente, tempestiva, eficaz e justa.

Segundo o professor José Roberto dos Santos Bedaque[41] afirma que garantia constitucional de ação representa: “[...] o direito de obter do Estado mecanismo eficiente de solução de controvérsia apto a proporcionar satisfação efetiva ao titular do direito, bem como impedir a injusta invasão na esfera jurídica de quem não se acha obrigado a suportá-la”.

O princípio da máxima efetividade da tutela jurisdicional é um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, e que congrega outros princípios de natureza constitucional igualmente fundamental, para que realmente se obtenha uma prestação jurisdicional capaz de atender os anseios e as necessidades do povo. Diante da realidade social em que a norma esta inserida deve extrair desta, a sua “inteligência”, a sua “vontade”, a sua “vocação” aproximando o dever ser do contexto social e das reais necessidades específicas do caso concreto.

Todavia, a aglutinação de princípios fundamentais com vistas à efetividade processual pode trazer complicações à mesma, no sentido de que, pode haver colisões entre princípios de natureza constitucional.

Dentre os principais princípios conexos ao princípio da efetividade, temos o livre acesso à jurisdição, a inafastabilidade jurisdicional e porque não a independência dos juizes que lhes dá discricionariedade na busca da justiça.

Temos outros princípios fundamentais que se colidem aparentemente, com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, por exemplo, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Nestes casos o que o magistrado deve fazer? Como ele deve agir?

Como bem se sabe, toda norma jurídica é dotada de eficácia, entretanto, sua eficácia requer efetivação que a fará produzir efeitos no plano fático. Estas normas devem ser interpretadas e aplicadas em busca da máxima efetividade sendo, portanto, função e dever do magistrado dar a ela a interpretação que integre a norma processual à norma material abstrata à necessidade do caso concreto.

Partindo então da idéia de que o princípio da efetividade da tutela jurisdicional é em sentido amplo, a soma da aplicação de vários princípios que simultaneamente e de forma sinérgica contribuem com a finalidade de proporcionar a efetividade da tutela jurisdicional e a promoção e manutenção da paz social, escopo da jurisdição.

3.3. Efetividade da Tutela Jurisdicional e Segurança Jurídica

Ao Estado-Juiz incumbe o dever de preservar a incolumidade da ordem púbica e garantir a pacificação social. Deve, portanto, priorizar a efetividade em favor dos ideais de justiça, que por sua vez pode sofrer prejuízo decorrente da demora na prestação jurisdicional pondo em risco não só a efetividade da tutela jurisdicional, como a própria a segurança jurídica.

Os diversos obstáculos à efetividade da tutela jurisdicional criam um estorvo à ordem jurídica justa, desta forma, na processualística hodierna não se deve admitir a ideologia anacrônica de que o instituto da antecipação de tutela poderá trazer prejuízos à segurança jurídica, é justamente o inverso, pois com vistas à Segurança e à Certeza jurídica, é que se deve privilegiar a efetividade da tutela jurisdicional, da qual a tutela antecipada é um poderoso instrumento de auxílio e concretização de uma ordem jurídica justa (adequada, eficaz e tempestiva).

O notável processualista Ovídio A. Baptista[42] ilustra de forma singela, não obstante, brilhante a questão da efetividade processual, in verbis:

Se supríssemos de um determinado ordenamento jurídico a tutela de aparência, impondo ao julgador o dever de julgar somente depois de ouvir ambas as partes, permitindo-lhes a produção de todas as provas que cada uma delas fosse capaz de trazer ao processo, certamente correríamos o risco de obter, no final da demanda, uma sentença primorosa no aspecto formal e assentada num juízo de veracidade do mais elevado grau, que, no entanto, poderia ser inútil, sob o ponto de vista da efetividade do direito reclamado pelo autor vitorioso [...].

Finaliza o autor[43], o raciocínio com a seguinte frase: “O que ganhássemos em segurança teríamos perdido em efetividade do direito”.

Não obstante, o aparente prejuízo à segurança jurídica não encontra apoio frente à premente necessidade de se alcançar a efetiva prestação da tutela jurisdicional, sendo que, a verdadeira segurança jurídica se mostra de forma irretorquível pela adequada, tempestiva e eficaz prestação jurisdicional, sem as delongas de um rito processual moroso que precede a cognição plena e exauriente.

Contudo, o magistrado deve alçar vôos maiores em busca da aclamada efetividade da tutela jurisdicional, lançando mão da técnica de cognição sumária, própria da tutela de aparência (tutela de urgência), como forma de trazer ao ordenamento jurídico sob a égide da Carta Magna a verdadeira segurança jurídica, qual seja, aquela que satisfaz os interesses da Nação.

Nas palavras do ministro do STJ, Cláudio Santos[44] que lembra de modo muito sensato o seguinte:

Reflete-se sobre a compatibilização da efetividade do processo com a segurança jurídica, concluindo-se que, para se manter a segurança, é necessário aplicação da técnica por uma magistratura preparada, ponderada e apta a atender aos clamores da sociedade.

Destarte, é fundamental que os magistrados estejam alinhados com as novas técnicas processuais para que não se tenha prejuízo tanto em efetividade, quanto em segurança jurídica.

Neste contexto vejamos a colocação segundo Ovídio A. Baptista[45] :

[...] a tendência moderna orienta-se no sentido de dar maior relevância à efetividade dos direitos reconhecidos pela ordem jurídica, com o correspondente sacrifício da segurança obtida com o processo ordinário de cognição plena.

Importante ressaltar que em face da busca incessante pela efetividade processual não se deve reduzir o processo a um mero instrumento, pois sua aplicação e seu desenvolvimento regular importam também em segurança jurídica, por outro lado, o excesso de formalidades traz ao processo uma condição patológica que extrapola, por vezes, os limites do aceitável e do justo. Destarte, deve-se usar de prudência e sensatez agindo de modo moderado e ponderado ao enfrentar situações de pleito emergencial, porém, não menos destemido.

Na resenha da obra recém lançada pelo processualista Carlos Alberto Álvaro de Oliveira[46] ele apresenta uma posição de vanguarda onde o se faz uma proposta de um formalismo que ele chama de formalismo valorativo contrapondo-se ao formalismo puro e simples,vejamos um trecho da resenha:

[...] o formalismo processual deve assumir o significado de um formalismo-valorativo, no sentido de que as formas processuais não devem ser excessivas enquanto fins em si mesmas, mas sim orientadas à tutela dos direitos fundamentais. O processo é concebido essencialmente como fenômeno cultural harmonizado aos valores. A justiça representa o valor final. A segurança jurídica e a efetividade da tutela jurisdicional (freqüentemente em conflito entre si), como também a igualdade, os valores instrumentais. As técnicas empregadas de modo correto são os instrumentos para atingir os valores.

O mesmo[47] autor também alerta sobre o fato de uma posição extremista quanto ao informalismo processual, lembrando:

[...] deve-se sempre procurar alcançar o justo equilíbrio entre o informalismo excessivo, que terminaria por atribuir ao juiz poderes arbitrários, e o formalismo excessivo, que poderia determinar uma extinção patológica do juízo antes da decisão de mérito por razões puramente formais.

A dogmática jurídica deve ser abrandada frente à questão da segurança jurídica, pois esta mesma segurança jurídica proclamada como esteio do Estado democrático de direito, pode provocar a corrosão de suas bases se for levada ao extremo. Pode-se exemplificar que um juiz em determinada situação de julgamento, frente às jurisprudências que lhe foram postas em respeito às leis injustas, decida em favor delas em prejuízo do que ele mesmo acredita e se convenceu, e pior, em prejuízo da parte. Isto não seria segurança jurídica, mas insegurança.

Observemos a intrigante dialética travada entre as idéias do Professor Marinoni[48] frente à postura rígida de Montesquieu, vejamos atentos:

Para Montesquieu[49], o julgamento não poderia ser ‘mais do que um texto exato da lei’; o juiz, portanto, deveria ser apenas a bouche de la loi, ou seja, um juiz passivo sem qualquer poder criativo ou de impérium. Eis a passagem da obra de Montesquieu em que se pode identificar a alusão ao juiz como bouche de la loi: ‘poderia acontecer que a lei, que é ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos casos muito rigorosa. Porém, os juízes de uma nação não são como dissemos, mais do que a boca que pronunciasse as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu vigor’. Conclui Marinoni que: manter o juiz preso à lei seria sinônimo de insegurança.

Diante do exposto, deve-se sempre haver um juízo de valores, ponderando-os e contrastando-os, aplicando ao caso concreto a decisão que lhe seja mais justa. Os paradigmas jurídicos servem para orientar, não para vincular, uma vez que, cada caso – embora semelhante – é um caso singular, e como tal deve ser apreciado individualmente. Requer desta feita, uma magistratura arrojada e preparada para levar o direito mais próximo possível da justiça.

A busca pela segurança jurídica não deve atingir um estado patológico, tal qual, o radicalismo de posições extremistas que abandonam o bom senso transformando juizes em seres inanimados desprovidos de convicções e racionalidade.

Nas palavras do professor Carlos Aurélio Mota de Souza[50], temos a apreciação entre Segurança, Certeza jurídica e Justiça, vejamos a preciosa lição:

Desta forma, a Segurança objetiva das leis dá ao cidadão a Certeza subjetiva das ações justas, segundo o Direito. [...] Segurança e Justiça, portanto não se contrapõem, mas enquanto esta é um poder moral, desarmado, sua garantia de efetivação no direito repousa na materialidade objetiva da segurança jurídica.

Conforme já demonstrado há necessidade de se conciliar segurança e certeza jurídica, que se traduz em efetividade da tutela jurisdicional para que haja verdadeiramente justiça.

Devemos acreditar na realização de uma sociedade justa fraterna e solidária, fundamentada em um Estado Democrático de Direito. Esta utopia sócio- jurídica deve ser mantida e fomentada pois servirá de alicerce para se buscar os objetivos constitucionais nacionais.

Acerca da utopia o professor uruguaio Eduardo Galeano[51], faz uma interessante reflexão:

“A utopia está no horizonte. Aproximo-me dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos e o horizonte se distancia dez passos mais além. Para que serve a utopia? Serve para isso: para caminhar”.

Como se canta neste magnífico Hino Nacional[52] brasileiro;

[...] Mas, se ergues da justiça a clava forte,

Verás que um filho teu não foge à luta,

Nem teme, quem te adora, a própria morte.

É nobre acreditar em tais valores, e aos operadores do direito é dever de buscar sempre justiça com destemor e valentia, como princípio maior, pois só através dela se trará dignidade à pessoa humana, o respeito e a paz social.

Portanto não devemos nos afastar dos ideais de justiça e acolher as idéias simplistas e retrógradas de homens sem ambição e acomodados ao sistema, que os adestrou. Devemos sim, caminhar avante só assim haverá uma verdadeira evolução da república Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito.

Vejamos o texto muito bem lembrado do professor Juiz Mauro Nicolau Junior[53], que segue:

Acima da segurança está sempre, como valor supremo, a justiça, não sendo de repetir-se com apoio a frase de Goethe: "Prefiro uma injustiça à desordem", como têm feito vários desses autores, porque revela um profundo egoísmo burguês, um medo das transformações sociais e prega um conformismo inadmissível. Radbruch sustentou em 1932 que a segurança está acima da justiça, mas depois que viu os horrores do nazismo, pregou a volta ao direito natural, reconhecendo que a injustiça é sempre injustiça, ainda que apresentada sob a forma de uma lei.

Segurança jurídica e a certeza do direito são fundamentais para que haja justiça e não a desordem. Diante das posições antagônicas acima demonstradas, sobressai o equívoco da afirmação de Goethe na sua infeliz manifestação frente ao argumento de Radbruch que presenciou a lei e a ordem como forma absolutista de opressão de um governo déspota que possuía a certeza e a segurança jurídica, mas com ausência de justiça.

Por estes fatos históricos e outras realidades que se foram, como o caso do comunismo da URSS que apenas servia de cortina de manutenção da estrutura elitista que detinha o monopólio do poder de modo tirano, bem como outras sociedades que, ainda hoje, permanecem sob condições de opressão.

3.4. A Instrumentalidade do Processo como forma de Efetividade Processual

Antes de adentrarmos no tema propriamente dito, interessante conhecermos de forma sucinta a evolução doutrinária do direito processual civil no Brasil apresentado no livro Teoria Geral do Processo[54] a partir do ano de 1940, liderado pelo professor italiano Enrico Tullio Liebman que fora aluno do mais prestigioso processualista italiano de todos os tempos Chiovenda (grifo nosso).

Lieberman[55] foi precursor da processualística moderna no Brasil introduzindo uma visão instrumentalista[56] do processo versus o paradigma procedimentalista adotado na época. Por toda essa evolução científica do direito processual brasileiro, foi Enrico Tullio Liebman agraciado com a comenda da Ordem do Cruzeiro do Sul, a mais honrosa condecoração concedida a um estrangeiro. (grifo nosso)

Numa visão processualística contemporânea dentro de um Estado Democrático de Direito, o Direito Processual se presta como instrumento hábil à realização da justiça e a pacificação social, deste modo, a técnica da instrumentalidade processual é o caminho mais lógico e equitativo, para se alcançar o ideal de efetividade processual e a consecução de uma ordem jurídica mais justa.

Nas sábias palavras do professor Cândido Rangel[57] tem-se que:

“É a instrumentalidade o núcleo e a síntese dos movimentos pelo aprimoramento do sistema processual, [...]”.

Dessarte, não se pode negar o “espírito instrumentalista”, presente nos operadores do direito que buscam incessantemente o aprimoramento das técnicas processuais, propriamente ditas, no sentido de um evoluir jurídico-legislativo de caráter instrumental, para a realização do direito substantivo (material).

Ainda nas veredas do eminente processualista Dinamarco[58] que afirma: “[...] a instrumentalidade do sistema processual é alimentada pela visão dos resultados que dele espera a nação”.

Nesta mesma linha o douto jurista Luiz Guilherme Marinoni[59] assevera que:

Há, portanto, necessidade de que o processualista se conscientize ‘de sua ciência, não obstante autônoma, só tem sentido se servir de maneira eficaz seu objeto’. ‘O processo é instrumento e, como tal, deve ser moldado [...]. [...] O processo se desenvolve sob várias formas, mas deve adequar-se à sua finalidade precípua, a tutela de uma situação concreta.

Consoante à idéia de instrumentalidade do processo, o catedrático processualista Arruda Alvim[60] se posiciona claramente deste sentido, senão vejamos:

É instrumental com a significação de que o processo raramente pode constituir-se num bem em si. [...] Nesse sentido, pode dizer-se um direito-meio, não encerrando um fim em si mesmo.[...] Já se verificou que o processo civil é inspirado em princípios fundamentais, e, assim sendo, finalisticamente suas normas têm a nosso ver caráter ideológico [...].

Deveras, aceita-se o axioma de que o processo é um meio para se alcançar um fim, o instrumental é acessório do principal , embora independente, só faz sentido a existência de um, pela existência do outro (direito material), sendo portanto, a direito processual colocado a serviço do direito material.

Na expressão conclusiva do professor Dinamarco[61] notamos com clareza a postura instrumentalista moderna no codex processual brasileiro, observe:

Nessa disciplina, vê-se de modo muito manifesto o intencional jogo de probabilidades e riscos, mediante o qual pretendeu o legislador, em postura instrumentalista, assegurar a efetividade do processo e sua capacidade de produzir os efeitos desejados, sem a rigorosa preocupação pela coincidência das medidas concedidas com os reais desígnios do direito material.

A Antecipação de Tutela é um instrumento processual que age em sincronismo perfeito com o Principio da Efetividade Processual, que busca a concretização do direito material posto à apreciação do judiciário de forma a atender ao clamor de uma sociedade contemporânea dinâmica, exigente e intelectualizada.

Na mesma linha de raciocínio o jurista Marcos Destefenni[62] faz suas as palavras do exímio processualista Professor Cândido Rangel Dinamarco, in verbis:

[...] a ação é um direito subjetivo instrumentalmente conexo a uma situação concreta. É preciso não perder de vista o binômio ‘direito-processo’, nem esquecer que todo sistema processual vale, afinal, como método destinado à efetivação do contexto apresentado pelo direito objetivo material [...]

Neste sentido, os autores da obra Teoria Geral do Processo[63], apresentam a instrumentalidade por dois aspectos, o positivo e o negativo. O aspecto positivo diz respeito à ligação do sistema processual com o direito material, e o aspecto negativo informa que o processo não é um fim em si mesmo, e não deve na pratica tornar o processo um instrumento apto a contrariar os desígnios do direito material, do qual, ele é o instrumento de efetivação.

Acerca da instrumentalidade e da efetividade processual conclui-se no sentido de que não pode, não deve o direito e a justiça sucumbir ao processo.

3.4.1. Princípio da Instrumentalidade das Formas

A instrumentalidade das formas é tão somente o aspecto negativo da instrumentalidade processual (item 3.4, supra), diz respeito apenas ao direito formal (processual) e sua aplicação. Do ponto de vista da processualística hodierna é uma ferramenta garantidora do livre acesso à justiça, bem como, meio de efetividade processual.

O princípio da instrumentalidade vem insculpido no artigo 244 do CPC, e prescreve que, deste modo, os atos processuais quando alcançarem seu objetivo, cumprindo sua finalidade precípua, sem cominação de nulidade, pouco importa se a forma foi adequada, desde que lícita e apta a produzir os efeitos almejados, a instrumentalidade permite o sucesso do processo para alcançar seu fim, fazendo valer o direito material.

Vejamos o julgado extraído da obra de Theotonio Negrão[64]:

Art. 244: 3. Segundo proclamou o recente IX Congresso Mundial de Direito Processual, é em dispositivo do nosso CPC que se encontra a mais bela regra do Atual Direito Processual, a saber, a insculpida no art. 244, onde se proclama que ‘quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade’ (STJ- RT 683/183).

Portanto, se indene a outra parte, há que se convalidar o ato processual com base na regra da instrumentalidade, proporcionando maior celeridade e efetividade ao processo e, por conseguinte, dando ao mesmo o cumprimento de sua função social. 

Na obra Teoria Geral do Processo[65] os autores sintetizam este princípio da seguinte forma:

[...] princípio da Instrumentalidade das Formas segundo o qual as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas à risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isto seja indispensável para a consecução dos objetivos almejados; [...] o que interessa, afinal, é o objetivo do ato, não o ato em si mesmo.

Não deve afastar a idéia de que o processo não é um fim em si, como já dizia Cássio Scarpinella Bueno[66], que o processo é um instrumento para servir a certas finalidades e estas finalidades estão previstas no direito material.

A jurisprudência contemporânea já se firma neste sentido dando à instrumentalidade seu devido valor como forma de efetividade jurisdicional e princípio norteador do processo, senão vejamos o julgado retirado da doutrina do professor Marinoni[67], ora transcrito:

Instrumentalidade. O STJ vela pela exata aplicação do direito federal, atento à circunstância de que o nosso sistema processual é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas. Daí que poderá o eventual descumprimento de determinada disposição legal não conduzir à inutilização do processo (STJ, 3ª T., AgRg em Ag. 70.026-GO, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 22.6.1995, v.u., DJU 25.5.1995, p. 31.107).

O princípio da instrumentalidade das formas é dotado de uma visão holística do processo contemplando, portanto, de modo amplo einterligado o contexto onde a norma esta inserida, procurando dar à norma a interpretação necessária para sua efetivação em benefício de uma justiça maior.

3.5. O Sincretismo processual

A palavra Sincretismo[68] significa a fusão de elementos diferentes ou até antagônicos, em um só elemento, continuando perceptíveis alguns traços originários. É também, a reunião artificial de idéias ou teses.

O fenômeno do sincretismo processual hodiernamente vem ganhando força com o advento da Lei 11.232/2005, que congregou o processo de conhecimento ao processo de execução para título executivo judicial, sem a necessidade de nova ação para a execução, podendo o credor executar o devedor nos próprios autos do processo, sem a necessidade da formação de um processo autônomo de execução com era anteriormente, assim dispõe o artigo 475-J do CPC:

Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Este é um exemplo típico da tendência sincrética do processo, em que existi um único processo com medidas de natureza diversas, constituído, por exemplo, de uma fase de cognição e outra execução, em uma única relação jurídico-processual, consequentemente, resplandecendo nestes procedimentos os princípios da agilidade, celeridade, simplicidade, economia e principalmente a efetividade da prestação jurisdicional. A execução forçada por meio do cumprimento de sentença que traz também um menor ônus processual (financeiro, físico e psicológico), para o Estado, o juiz e as partes.

Há também outros exemplos de sincretismo processual, como é o caso da Justiça do Trabalho em audiência una de conciliação e julgamento, os Juizados Especiais criado pela Lei 9.099/05, que condensam seus procedimentos. Estes ritos processuais proporcionam ao jurisdicionado o acesso a justiça adornado pela proclamada efetividade processual e reduz a litigiosidade contida.

Conforme comentado alhures, a nova redação do artigo 273, § 7º do CPC, vem coroar o princípio do sincretismo processual, inovando de forma arrojado a processualística brasileira e valorizando de forma expressa o princípio da efetividade processual, pois no bojo de um processo de conhecimento o magistrado pode deferir medidas urgentes de cunho satisfativo (execução), como por exemplo, a antecipação de tutela e as cautelares.

Vejamos o que diz o ilustre processualista Eduardo C. Alvim[69] acerca do fenômeno do sincretismo processual no tocante a inovação do artigo 273, § 7º, CPC:

Um dos pontos mais importantes da reforma veio através do § 7° do art. 273, que é manifestação de lege lata do fenômeno denominado sincretismo processual. O sincretismo processual traduz uma tendência do direito processual de combinar fórmulas e procedimentos, de modo a possibilitar a obtenção de mais de uma tutela jurisdicional, simpliciter et de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o que, além de evitar a proliferação de processos, simplifica (e humaniza) a prestação jurisdicional (...) O sincretismo processual permitiu que o legislador admitisse, expressamente, que, requerendo o autor, a título de antecipação de tutela, uma providência de natureza cautelar, possa o juiz, se presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Consoante à inovação o Professor Lucio Delfino[70] em seu livro se pronuncia de acordo com José Miguel Garcia Medina que, em obra de peso, revê o processo de execução através de uma ótica evolucionista, salientando tratar-se o sincretismo processual um verdadeiro princípio do processo civil moderno:

Logo, o §7º do art. 273 do CPC veio a acrescer o rol de situações previstas na lei em que o órgão julgador encontra-se autorizado a deferir medidas cautelares independentemente da propositura e existência de ação cautelar autônoma. Em sendo assim, uma interpretação sistemática dos arts. 273, §7º e 797, conduzirá o julgador ao caminho seguro do sincretismo processual, tornando desnecessária a criação de um outro processo (cautelar), minimizando a formalidade excessiva em prol do estímulo e prática dos ideais de efetividade, economia e instrumentalidade. Diga-se a propósito, a expressão sincretismo vem, a cada dia, ganhando força na linguagem jurídica, principalmente no que se refere à relação existente entre os processos de conhecimento e execução – já se fala, inclusive, em princípio do sincretismo entre cognição e execução. Se utilizada coerentemente, a fórmula do sincretismo certamente propiciará ao processo maior celeridade à satisfação da tutela jurisdicional, unificando técnicas até então tidas como quase inconciliáveis, harmonizando-as como notas de um mesmo acorde ou cores numa feliz combinação – valendo-se aqui de poético fragmento de consagrado romance de Morris West.

Em regra, o sincretismo processual busca dar sinergia aos procedimentos que se conglomeram em situações especificas (cognição e execução) aliado a institutos maximizadores do processo como à instrumentalidade e a fungibilidade conseguem se aproximar da máxima efetividade da tutela jurisdicional.

3.6. A Fungibilidade nas Medidas de Urgência

Colhendo as preciosas idéias do processualista Destefenni[71], é bem lembrado o instituto da fungibilidade presente em outros campos do direito como os bens fungíveis e infungíveis no direito civil, e que esta associada à idéia de substituição de uma coisa por outra. (grifo nosso)

 Além da fungibilidade processual das medidas de urgência, temos também a regra da fungibilidade do artigo 920 do CPC, que trata das ações possessórias que no caso são fungíveis, pois a propositura de uma ação possessória diversa da devida, o magistrado deverá conhecer o pedido e adequá-lo à ação apropriada.

A questão da fungibilidade das medidas de urgência decorre do advento da Lei nº 10.444/02 que acrescentou ao artigo 273 do CPC o seu § 7º que diz:

Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Conforme comentado alhures, a instituição do §7º, torna processualística brasileira proeminente, tomando posição de destaque entre o processo civil contemporâneo no cenário mundial.

Marcos Destefenni[72] lembra bem, a controvertida questão da fungibilidade que opera nos dois sentidos, ou seja, a fungibilidade de mão dupla, perspectiva esta que causa certa celeuma na doutrina. O referido autor cita a lição do Professor Dinamarco que explica a razão da fungibilidade entre as medidas de urgência: “Cautelares e antecipatórias são as duas faces de uma moeda só, elas são dois irmãos gêmeos ligados por um veio comum que é o empenho de neutralizar os males do tempo-inimigo”.

Neste sentido o acórdão infra transcrito proferido pelo TJMG[73] referente à questão da fungibilidade das medidas de urgência em duplo sentido:

Ementa: Agravo de Instrumento - Ação de Busca e Apreensão c/c Indenização - Antecipação Parcial da Tutela - Medida Cautelar - Fungibilidade - Pedido de Transferência da Posse Direta Sobre Bens Semoventes - Presença dos Requisitos do Art. 273, Cpc - Recurso Provido. Admitindo-se o pleito como de antecipação parcial da tutela, cabe observar se estão presentes os requisitos para seu deferimento, quais sejam: a prova inequívoca da verossimilhança das alegações do agravante, aliada ao receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou à caracterização de abuso de direito de defesa ou, ainda, ao manifesto propósito protelatório do réu/agravado. In casu, restou demonstrado estarem presentes os requisitos autorizadores da antecipação parcial dos efeitos da tutela pretendida pelo agravante, a fim de determinar a imediata busca e apreensão dos doze semoventes adquiridos por ele, identificados com a marca do Sr. Olto Serafim da Silva.

Ainda na questão controvertida da fungibilidade do Art. 273, § 7º do CPC, Destefenni coloca o tema segundo a visão do ilustre professor Rangel Dinamarco[74] e sua tese do “duplo sentido vetorial”, que defende a aplicação da fungibilidade em dois sentidos ocasionando a possibilidade de substituição de um instituto pelo outro e vice-versa vejamos o que ele diz:

O novo texto não deve ser lido somente como portador da autorização a conceder uma medida cautelar quando pedida à antecipação de tutela. Também o contrário esta autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só direção. Em direito, se os bens são fungíveis, isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um.

Consoante, o Ilustre processualista José Roberto dos Santos Bedaque[75] leciona: “[...] não deve haver dúvida de que a fungibilidade opera nas duas direções, sendo possível conceder tutela antecipada em lugar de cautelar”. Ora, diante de tantos pareceres favoráveis à fungibilidade no duplo sentido das tutelas de urgência, resta claro, que o fato de não ser mencionada expressamente, não exclui sua aplicação, haja vista o posicionamento da melhor doutrina em ênfase.

Ainda nessa mesma seara de pensamento Bedaque[76], reflete sobre a ciência processual moderna e conclui em lição elucidativa acerca da finalidade do direito processual:

[...] a principal missão do processualista é buscar alternativas que favoreçam a resolução dos conflitos. Não pode prescindir, evidentemente, da técnica. Embora necessária para a efetividade e eficiência da justiça, deve ela ocupar o seu devido lugar, como instrumento de trabalho, não como fim em si mesmo. Não se trata de desprezar os aspectos técnicos do processo, mas apenas de não se apegar ao tecnicismo. A técnica deve servir de meio para que o processo atinja seu resultado. [...] é preciso conciliar a técnica processual como seu escopo. Não se pretende nem o tecnicismo exagerado, nem o abandono total da técnica. Virtuoso é o processualista que consegue harmonizar esses dois aspectos, o que implicará a construção de um sistema processual apto a alcançar seus escopos, de maneira adequada.

Conclama o eminente doutrinador a busca pelo equilíbrio entre técnica processual e sua finalidade de atender ao direito material, ou seja, a busca pela tecnicidade processual não deve levar a um tecnicismo exacerbado e alienado de seu verdadeiro objetivo, qual seja, servir a efetividade da prestação jurisdicional justa.

Consoante está à lição do ilustre professor Lúcio Delfino[77], que expõe a celeuma da fungibilidade com brilhantismo, in verbis:

[...] Revela-se, daí, o princípio constitucional do direito à ação, evidenciando, dentre outras conseqüências, ser plenamente possível uma interpretação extensiva do art. 273, §7º, do CPC, a ponto de permitir a apreciação de tutela antecipada formulada num processo cautelar. [...] em casos onde a urgência reina, o juiz não deverá se ater apegado demasiadamente à forma; impõe-se a ele, ao contrário, preocupar-se com o jurisdicionado, buscando avaliar aquela situação emergencial posta ao seu conhecimento, desprezando, apenas inicialmente, o rótulo dado à ação. Nessa perspectiva, é crível a conclusão de que não é aconselhável ao juiz fundamentar sua suposta impossibilidade de apreciar o pedido antecipatório satisfativo, feito no bojo de um processo cautelar, com base no argumento de que “a lei processual não previu tal caminho”, porquanto é a própria Carta Magna que reza que lei alguma excluirá da apreciação do Poder Judiciário ‘ameaça de direito’. Tal fundamentação mostrar-se-ia evasiva e, pior, manifestamente irresponsável.

Prossegue neste sentido o Professor Lúcio Delfino[78]:

Sob outra ótica, autorizado está o julgador a valer-se do princípio da proporcionalidade visando a justificar os passos seguidos na trajetória relegada pela lei processual. Obviamente, se sopesados os interesses em jogo na demanda, o poderá o juiz decidir, com acerto, qual a melhor solução para o caso concreto: privilegiar um pedido antecipatório satisfativo urgente, muitas vezes ligado á própria vida, saúde ou dignidade do requerente, ou, por outro lado, seguir rigorosamente a direção traçada pelo ordenamento processual, extinguindo de plano o processo. O apego à primeira opção é, sem dúvida, a via mais segura. [...] Como já dito alhures, os pressupostos ensejadores do deferimento do provimento antecipatório são mais rigorosos que aqueles que autorizam a concessão da tutela cautelar.

Tema polêmico e não pacífico na doutrina, a questão da fungibilidade em mão dupla, pois poderá o juiz relegar a lei a um segundo plano (positivada), ao qual é atado, e buscar o a essência do direito que é a justiça aplicando, por exemplo, regras de um sistema jurídico aberto[79], como a common law, em detrimento das regras do sistema fechado como o romano-germânico adotado no Brasil. Bem, foi-se o tempo em que o juiz era mero espectador da lide, hodiernamente, não se aceita esta posição de inércia absoluta.

Diante deste cenário, Álvaro Lazzarini[80] afirma:

[...] que a magistratura sujeita-se a um atuar deontológico, consubstanciado no que denominamos ser uma verdadeira Deontologia da magistratura, ou seja, no nosso conceito, o conjunto de regras de conduta dos magistrados, necessário ao pleno bom nome e reputação, como também da instituição a que serve, no seu múnus estatal de distribuir a Justiça na realização do bem comum.

Não obstante, o juiz deverá proceder dentro do poder geral e aplicar a regra da fungibilidade em obediência à inafastabilidade da jurisdição e sua efetiva prestação jurisdicional, utilizando-se da medida adequada, que seja apta a produzir os efeitos necessários à garantia e proteção do bem jurídico tutelado, bem como do processo efetivo.

Em sua obra o eminente Juiz Federal Antônio Souza[81] Prudente com a conclusão sublime da ministra do STF Carmem Lúcia:

[...] uma Justiça humanamente plural e essencialmente ética exige muito mais do juiz, vocacionado a possibilitar a concretude dos direitos, no processo de sua afirmação libertadora dos modelos anteriormente adotados e superados pela experiência política da sociedade.

Segue o mesmo autor expondo a visão de Eduardo Couture,[82]:

A virtude ética do juiz Na sociedade do terceiro Milênio (Título)

[...] o juiz é uma partícula de substância humana que vive e se move dentro do Direito; e se essa partícula de substância humana tem dignidade e hierarquia espiritual, o Direito terá dignidade e hierarquia espiritual. Porém, se o juiz, como homem, cede ante suas debilidades, o Direito cederá em sua última e definitiva revelação. A sentença poderá ser justa ou injusta, porque os homens necessariamente se equivocam. Não se inventara ainda uma máquina de fazer sentenças. No dia em que for possível decidir os casos judiciais, como decidem as carreiras de cavalos, mediante um olho eletrônico que registra fisicamente o triunfo ou a derrota, a concepção constitutiva do processo carecerá de sentido, e a sentença será uma pura declaração, como queria Montesquieu. Enquanto não se fabrica essa máquina de fazer sentenças, o conteúdo humano, profundo e entranhável do Direito não pode ser desatendido nem desobedecido, e as sentenças valerão o que valem os homens que as ditam.

Da dignidade do juiz depende a dignidade do Direito. O Direito valerá, em um país e num momento histórico determinado, o que valem os juízes como homens.

No dia em que os juízes tiverem medo, nenhum cidadão poderá dormir tranqüilo.

Não se deve conceber um regime jurídico-processual restritivo e inflexível, o direito processual contemporâneo vive momentos que transcendem a mera codificação, trazendo a baila uma visão holística do processo em busca da efetividade da tutela jurisdicional, bem como, seus princípios norteadores sem jamais esquecer as teorias instrumentalistas e o sincretismo processual que trazem a baila formulas de solução de conflitos que extrapolam o simples positivismo kelsiniano romano-germânico que engessa o judiciário. Vale lembrar do ponto de vista histórico que este positivismo ortodoxo apregoado por Kelsen tem origem na opressão e na tirania imposta pelos senhores feudais, verdadeiros déspotas, que utilizavam seu poder nos tribunais em proveito próprio com fins políticos e sem critérios de igualdade e justiça, este ficou conhecido como “período negro da história” tomado pelo despotismo, absolutismo e o totalitarismo[83]. Para reprimir este abuso de poder buscou-se a codificação que teve seu advento através do movimento iluminista que deu origem à escola do direito natural. Diante deste contexto não se poderia admitir discricionariedade no exercício da jurisdição, que segundo Kelsen, o juiz deve apenas pronunciar a lei e não interpretá-la.

Hoje não mais há que se falar em enrijecimento das regras processuais, afim de limitar a atuação do magistrado, mas ao contrário, o que se pretende não é perpetrar a temida injustiça, uma vez que a função jurisdicional é hodiernamente apta a aplicar o direito e a legislação instrumental, portanto, deve dar liberdade e não restringir a atuação da tríade processual (Juiz, autor, réu), somente assim se proporcionará a efetividade e a consequente justiça.

3.7. Poder Geral de Cautela e antecipação de mérito

O Poder Geral de Cautela encontra-se no CPC, artigos 273, § 7º (fungibilidade), 797 (liminar), 798(fungibilidade), e 799 que pode conceder a medida cautelar de ofício (ex offico), esta é uma faceta do poder geral de cautela do magistrado, concedendo a medida provisória sem requerimento da parte ou substituindo uma medida cautelar inadequada por outra adequada ao pedido, e ainda, conceder medidas inominadas (não específicas / atípicas), e porque não, satisfativas, conforme a adequação, necessidade e urgência, verificando por óbvio a proporcionalidade entre e o pleito emergencial (pretensão/mérito), bem como, suas consequências para o réu, uma vez que a concessão se dá liminarmente, e o réu não poderá expor o contraditório.

Vejamos o que diz o diploma processual supra citado:

Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Ora, se a fungibilidade é uma manifestação daquilo que se convencionou denominar Poder Geral de Cautela[84], uma vez investido o magistrado desta função / poder / dever, não se deve restringir seu múnus estatal que é o de distribuir a Justiça na realização do bem comum. Por exemplo, a questão relativa a direitos indisponíveis e fundamentais, como é o caso dos alimentos provisionais destinado à sobrevivência digna do alimentando, não deve o magistrado por simples ausência de requerimento do interessado, furtar-se a deferir a medida de ofício, pois o bem jurídico tutelado é maior que simples normas instrumentais.

Ilustra de forma singela, porém, não menos brilhante o eminente processualista Arruda Alvim[85], a respeito dos poderes do juiz frente a reforma do CPC, da seguinte forma: “De certa forma, o juiz ‘aumentou’ e a ‘lei’ diminuiu”.

A antecipação de tutela, em regra, requer manifestação do interessado, entretanto, fazendo uma interpretação literal do texto do artigo 798 do CPC, embora esteja disposto no Livro III - Do Processo Cautelar, faz entender o aludido artigo quando ao mencionar “poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas”, e claro que estando presente seus pressupostos concessivos, esta aí, uma autorização genérica dentro do poder geral de cautela de conceder quaisquer medidas que julgar necessária à efetividade da jurisdição seja como assecuratória / conservatória da efetividade do processo, seja como antecipatória / satisfativa do provimento final de mérito, desde que revestida, a princípio, do requisito provisoriedade e reversibilidade.

Na lição do professor José Roberto dos Santos Bedaque[86], ele afirma: “[...] os antecipatórios e os conservativos, pertencem à mesma categoria de provimentos sumários, instrumentais e provisórios. Têm, pois, estrutura e finalidade idênticas”.

Nesta esteira nota-se um raciocínio jurídico de vanguarda dos doutrinadores e podemos citar alguns como Dinamarco, Bedaque, Wambier, Marinoni e Destefenni que defendem a possibilidade a fungibilidade em ambos os sentidos.

Como diz Marcos Destefenni acerca do poder geral de cautela:

Nas ações cautelares, o magistrado pode determinar medidas ex officio, pode conceder medidas não especificadas (inominadas) pelo CPC, bem como pode conceder medida diversa daquela que foi pleiteada, até porque, ‘quem pode o mais’, que é determinar providência de ofício, ‘pode o menos’, que é determinar providência diversa da que foi pleiteada.

Isto quer dizer que, o juiz à requerimento da parte pode também, quando solicitado uma medida acautelatória, conceder uma medida antecipatória, desde que presente seus pressupostos concessivos e assim ô se convencer.

No entanto vale lembrar a preciosa lição do ilustríssimo processualista Galeno Lacerda[87]:

[...] consagram o poder cautelar geral do juiz, qualificado na doutrina como inominado ou atípico, exatamente porque se situa fora e além das cautelares específicas [...]. No exercício deste imenso e indeterminado poder de ordenar ‘as medidas provisórias que julgar adequada para evitar o dano à parte provocado ou ameaçado pelo adversário, a descrição do juiz assume proporções quase absolutas. Estamos em presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do estado de direito um poder puro, idêntico ao do pretor romano, quando, no exercício do imperium, decretava os interdicta.

Nas palavras do professor Galeno pode-se sentir certa temerosidade frente ao poder geral de cautela devido à dimensão e o alcance do instituto ora em ênfase. Mais a diante em sua obra[88] também classifica o poder geral de cautela segundo sua natureza como discricionário e, em regra, jurisdicional. Parece um paradoxo, pois atos discricionários seriam exclusivos da atividade administrativa, em oposição à jurisdicional, afirma o professor ser esta uma questão superada pela melhor doutrina. Vale lembrar que descrição não significa arbitrariedade, mas liberdade de escolha, de determinação dentro dos limites legais. Portanto, este instituto fundamental para a efetividade jurisdicional requer da magistratura juízes tecnicamente bem preparados e dotados de elevado grau prudência e discernimento para aplicar a norma genérica que lhes foi confiada pelo legislador e pela sociedade.

É oportuno lembrar que o magistrado pode conceder, bem como, revogar a tutela antecipada de officio a qualquer momento desde que se verifique a inexistência dos requisitos concessivos ou ainda, que a situação ensejadora da antecipação outrora concedida deixou de existir, além de eventuais situações como revelia, desistência da ação, etc.

Vejamos a jurisprudência colhida por Theotonio Negrão[89] que bem sintetiza o caso em tela: “O juiz pode revogar a antecipação de tutela, até de oficio, sempre que, ampliada a cognição, se convencer da inverossimilhança do pedido (RSTJ 152/311, dois votos vencidos)”.

Referente ainda à antecipação dentro do poder geral conferido ao magistrado (poder de antecipação), o magistrado deve procurar dentre tantos princípios a serem atendidos confrontados e sopesados, mas especialmente um deles é extremamente relevante ao magistrado para sua decisão de concessão da medida antecipatória, é a aplicação da regra da proporcionalidade que implica na idéia de justa medida.

Como diz douto professor Carlos Roberto Siqueira Castro[90]:

[...] proporcionalidade encerra, assim, a orientação deontológica de se buscar o meio mais idôneo ou a menor restrição possível, a fim de que a lesão de um bem da vida não vá além do que seja necessário ou, pelo menos, defensável em virtude de outro bem ou de um objetivo jurídico revestido de idoneidade ou reconhecido como de grau superior. Trata-se, pois, de postulado nuclear que se converte em fio condutor metodológico da concretização judicial da norma, à qual, segundo Pierre Muller, ‘devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder’.

O direito fundamental à efetividade da prestação jurisdicional dirigida ao Estado requer que o magistrado ao contrastar valores constitucionais conflitantes, por exemplo, direito à ampla defesa do réu frente à necessidade premente da antecipação de um direito material também constitucionalmente tutelado, o juiz utilize-se da técnica de ponderação dos valores em conflito e aplicando o princípio da proporcionalidade buscar a melhor forma de solucionar o conflito, refletindo as futuras conseqüências na esfera jurídica do autor e do réu, que seria a eficácia lateral da concessão da medida antecipatória já que a eficácia vertical se dirige ao Estado que é o sujeito obrigado à prestação da garantia constitucional de prestar a tutela jurisdicional eficaz e tempestiva, ou seja, efetiva.

Consoante o admirável professor Marinoni ensina[91]:

Quando o juiz presta a tutela jurisdicional, seja exercendo a escolha da modalidade executiva adequada, seja suprindo eventual omissão legislativa, deve aplicar a regra da proporcionalidade. Isso porque o exercício do poder jurisdicional, ainda que resulte de um direito fundamental, pode afetar não somente o titular desse direito, mas também direito fundamental de particular que a ele se contraponha, vale dizer, direito fundamental do réu. Além disso, ainda que existindo regra expressa sobre a aplicação de determinada técnica processual, ela obviamente não pode deixar de valorada na perspectiva da regra da proporcionalidade. [...] em face da aplicabilidade imediata do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, basta verificar se a técnica processual pretendida é necessária para a realização desse direito e se nada impede, diante da análise do direito do réu, a sua concessão.

Seguindo a tendência processualística atual e aplicando a teoria da instrumentalidade processual que se coaduna com as regras da fungibilidade que, por sua fez, mantém vínculo direto e estreito com a efetividade processual, esta requer procedimentos dinâmicos, céleres e eficazes para que o Estado, por sua vez, cumpra seu papel de alcançar o bem comum de seus cidadãos e a paz social.

4. TUTELA ANTECIPADA

4.1. Origem Histórica do Instituto da Tutela Antecipada

O instituto da tutela antecipada remete ao direito romano que em seus primórdios já lançava mão da antecipação sumária e provisória como forma de tutelar os direitos frente à eminência de perecimento, viabilizando a sua satisfação por um juízo de verossimilhança.

O erudito doutrinador Galeno Lacerda[92] instrui:

Do interdito romano brota a fonte principal do primeiro tipo de procedimento. [...] No direito clássico destinavam-se eles a todo tipo de proteção material. Existiam em grande numero. Lenel e Riccobono anotam 47. Outros falam em cerca de 60, referindo-se apenas às espécies típicas, numero que poderia aumentar de maneira indeterminada, porque permanecia livre a criação de interditos úteis ou ad hoc pelo pretor.

Consoante o douto professor Ovídio A. Baptista[93] completa: “[...] os interditos romanos eram remédios ad hoc, outorgados pelo pretor, para tutelar uma situação emergencial de natureza urgente”.

Nesta exegese podemos verificar a existência milenar do instituto da antecipação de mérito, mesmo em épocas remotas já se utilizava esta técnica como meio de resolução de conflitos e pacificação social.

No resumo do livro de Maria Cristina da Silva Carmignani^[94], ela apresenta os primeiros sinais históricos da antecipação de tutela:

A tutela interdital romana era uma tutela de urgência, introduzida pelo pretor romano para combater a longa duração da actio ordinária que devia obedecer aos trâmites da ordo iudiciorum privatorum e que muitas vezes levava a uma prestação jurisdicional iníqua. Como era uma tutela concedida com base em cognição superficial, o provimento que a concedia era sempre provisório, ou seja, podia ser reexaminado posteriormente pelo iudex, mediante cognição plena e exauriente, levando então a uma sentença definitiva.

Não se pode negar que no mundo dos fenômenos, especialmente os jurídicos, existem determinadas situações em que o ser humano regido por uma ordem estatal suprema, seja em qualquer regime político que detenha o poder de império, a Democracia, a Monarquia ou outra qualquer outra forma de Estado, se encontre em determinado momento diante de um limbo jurídico, que é a lacuna temporal entre o conhecimento do direito e sua efetivação pelo julgador e, nesta lacuna atua a antecipação de tutela.

Seria muita pretensão acreditar que este tipo de solução de litígio antecipatória de mérito seria uma criação exclusiva da sociedade contemporânea. Indubitável que o ser humano, em regra, sempre foi dotado de juízo de bom senso[95], prudência e justiça, diante desta certeza podem-se afirmar que a antecipação dos efeitos da tutela concernente a possíveis direitos, observado o risco de perecimento do bem da vida (perigo da demora), a real possibilidade de verdade da alegação (verossimilhança da alegação aliada a fumaça do bom direito) e a possibilidade de reversão do provimento provisório, seria um ato de precaução para evitar conflitos, também de proteção ao bem jurídico em perigo iminente, concedendo ao pretenso autor o provimento requerido, no sentido de manter a paz, a ordem e a harmonia social, cumprindo assim o Estado sua função social.

De modo ilustrativo proponho contar esta singela estória[96]: imagine que um pai que possui 3 filhos, o primeiro filho (requerente), vem até o pai (juiz), reclamar algo que lhe pertença (pretensão), e que, o segundo filho (requerido), lhe havia tirado e iria viajar para longe (perigo da demora), não sabendo se voltaria (receio de dano irreparável ou de difícil reparação), neste momento não estão presentes nem o segundo, nem o terceiro filho, somente o primeiro filho (requerente). O pai, não tem tempo de reunir todos para esclarecer o conflito (demora processual/processo ordinário), pois tem muito trabalho a fazer e não os encontra (risco de inefetividade da decisão posterior). O primeiro filho diz então ao pai, que a coisa lhe pertence, pois sempre estava com ele, mostra suas marcas na coisa (verossimilhança da alegação) e convence o pai de que aparentemente esta falando a verdade (cognição sumária), o pai então convencido faz um juízo de probabilidade (tutela de aparência), diante do risco iminente de perder a coisa e do perigo de deixar a solução par um momento futuro, concede provisoriamente (decisão antecipatória da tutela – executoriedade), que o primeiro filho mantenha a coisa em seu poder, sob pena de ter que devolvê-la ou se perdida ou destruída, reparar o segundo irmão se o pleito não for justo (reparabilidade). Quando então, em um momento posterior e oportuno o pai possua condições de diante do segundo filho e do terceiro filho (testemunha), conhecer plenamente quem tem o direito legítimo sobre a coisa (cognição exauriente).

Dentre muitas situações semelhantes, este fato cotidiano e secular evidencia que o instituto da antecipação de tutela de modo sumário, pouco profundo e provisório sempre foi utilizado pelos indivíduos, desde tempos remotos, como instrumento de pacificação e resolução de conflitos. Destarte, estando contido no subconsciente do ser humano como forma justa, célere, eficaz e provisória de apaziguar as desavenças.

4.2. O gênese da Tutela Antecipada no Ordenamento Jurídico Pátrio e seus fundamentos constitucionais

A primeira manifestação expressa no sentido de incluir no ordenamento jurídico pátrio o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional foi a Constituição de 1946, que para muitos segundo Marcos Destefenni, restabeleceu o Estado de Direito[97]. (grifo nosso)

Vejamos a sequência cronológica das constituições brasileiras segundo Destefenni[98], a respeito do princípio da inafastabilidade da jurisdição, que amplia o horizonte da prestação jurisdicional.

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18 de Setembro de 1946 prescreveu: [99]

Artigo 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 4º A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 prescreveu:  [100]

Artigo 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.

A Constituição da república Federativa do Brasil de 1988 prescreve:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

São estes os fundamentos constitucionais da tutela antecipada que lança suas bases no art. 5º inciso XXXV do princípio da inafastabilidade da jurisdição e do livre acesso à justiça.

Utilizando a ciência da hermenêutica jurídica, o critério de interpretação sistemática da constituição e seus princípios encontram-se ainda, outros fundamentos constitucionais que importam numa consolidação das premissas constitucionais da CF/88 conforme segue: “art. 5º, inciso LIV -” ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

Consagra deste modo, o princípio da segurança jurídica e do devido processo legal, sendo este um valor supremo do Estado Democrático de Direito.

A Carta Magna consagra ainda mais uma garantia constitucional referente ao processo civil com o advento da emenda constitucional[101] nº 45 que incluiu expressamente no Artigo 5º da CF/88 o seguinte inciso:

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Segundo Marcos Destefenni[102]: “é possível extrair a conclusão de que o Estado tem o dever de prestar a tutela jurisdicional de forma efetiva, tempestiva e adequada, uma vez que o artigo 5º da CF/88 trata dos direitos e das garantias fundamentais do cidadão”.

Esta disposição constitucional consagra o principio da garantia da tutela jurisdicional sem dilações indevidas[103], que é uma garantia ao jurisdicionado da prestação jurisdicional célere e efetiva dentro de um prazo razoável e tempestivo afim de, promover a tão almejada justiça. (grifo nosso)

4.2.1. Fundamentos infraconstitucionais da Tutela Antecipada

A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional meritória foi introduzida no Brasil pela Lei nº 8.952 de 13 de dezembro de1994, que alterou a redação do artigo 273 do Código de Processo Civil, criando a tutela jurisdicional diferenciada pela sumariedade de um rito mais célere e eficaz, demonstrando uma preocupação atual dos operadores do direito na efetivação da entrega da prestação jurisdicional.

Nas palavras do exímio processualista professor Ovídio Baptista[104], diz que: “é certamente a mais importante novidade introduzida em nosso direito pelo movimento das recentes reformas em nossa lei processual civil”.

Consoante o eminente ministro do STJ Cláudio Santos[105]:“Com a instituição desse procedimento de cognição parcial e sumária e de tutela efetiva do direito material, o Direito Processual brasileiro posicionou-se, ao lado do Direito italiano, entre os mais avançados do mundo, com origem na família romano-germânica”.

No mesmo sentido o ilustre processualista professor Candido Rangel[106] completa com a frase do Carnelutti: “Consciente de que o tempo é um inimigo do processo, capaz de reduzir ou mesmo aniquilar sua aptidão a oferecer tutela eficaz”.

Em suma, demonstra este posicionamento uma preocupação com o desenvolvimento no aspecto formal da tutela jurisdicional quanto à sua efetividade.

A mesma lei criou também a antecipação de tutela específica descrita no Código de Processo Civil, artigo 461, cujo objeto seja o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e 461-A, aplicável apenas aos processos para entrega de coisa.

O professor Marinoni[107] nos lembra também de outras fontes que autorizam a antecipação de tutela, esta contida em legislação esparsa como:

A tutela informal presente no microssistema das causas de pequeno valor e de menor complexidade, instituído pelos juizados Especiais cíveis – Lei 9.099/90. A antecipação de tutela contida no o Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, artigo 84, e também Tutela Coletiva da Ação Civil Pública - Lei 7.347/85 em seu art. 21.

Continuando a lição do professor Marinoni[108] ele acrescenta que a tutela coletiva da Ação Civil Pública tem estreito liame processual com o CDC na questão de defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos tendo por objetivo as ações coletivas inibitórias e de remoção de ato ilícito, vejamos:

Acontece que, para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, há um sistema processual próprio, composto pela Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e pelo Título III do CDC. Como diz o art. 90 do CDC, às ações fundadas no CDC se aplicam as normas da Lei da Ação Civil Pública. Por outro lado, complementa o art. 21 da Lei da Ação Civil Pública que as disposições processuais que estão no CDC são aplicáveis à tutela dos direitos que nela estão previstos Essa interligação entre a Lei da Ação Civil Pública e o CDC faz surgir, como já dito, um sistema processual para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, por meio das ações coletivas inibitórias e de remoção de ato ilícito.

Além de toda fundamentação jurídica supra citada, ainda temos o conforme disposto no artigo 125 do CPC e prescreve que compete ao juiz:

II - velar pela rápida solução do litígio;

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;

Na interpretação do diploma processual em questão podemos entender que o legislador dirigiu esta ordem ao juiz de forma a este zelar pela rápida solução do litígio, portanto, sendo esta uma autorização genérica ao instituto da antecipação.

Neste sentido o entendimento do professor Bedaque dos Santos[109]:

[...] este é uma termo genérico utilizado pela lei, compete-lhe, com grande margem de flexibilidade, fixar o sentido das expressões vagas, de conteúdo indefinido, encontradas na previsão legal e adequá-las à situações da vida carente s de proteção urgente.

Resta claro, que toda a processualística brasileira corrobora para dar ao juiz e aos seus jurisdicionados mecanismos ágeis de prestação jurisdicional e efetivação da mesma.

4.3. Conceito de Tutela Antecipada

A Tutela Antecipada consiste na antecipação total ou parcial dos efeitos da sentença de mérito, ou seja, provimento jurisdicional que entrega, desde já, ao requerente o bem da vida, objeto do litígio, de forma provisória através de cognição sumária, assim sendo, de modo superficial (pouco profundo), parcial (não plena), limitada (curto alcance, restrita), efetivando a pretensão do autor deduzida em juízo até que sobrevenha a sentença definitiva de mérito resultante da cognição plena e exauriente, e somente esta então, apta a produzir a coisa julgada material[110].

Faz, pois o magistrado um juízo de probabilidade sobre a pretensão do autor e, presente seus pressupostos, quais sejam, a prova inequívoca da verossimilhança das alegações em face do perigo da demora concede-se a tutela jurisdicional antecipatória de cunho satisfativo. Frise-se que a simples fumaça do bom direito não é o bastante para a concessão do provimento antecipatório de mérito, sendo este, requisito de fundamentação para a concessão de medida de cunho cautelar não satisfativo.

A tutela antecipada é um instituto eclético que atende e se coaduna a todos os institutos jurídicos, pois a eles se liga quando presente o requisito urgência, sendo que seu poder de alcance e aderência possui dimensões extremamente amplas em busca da efetividade da tutela jurisdicional.

Conforme os dizeres de Marcos Destefenni[111]:

O objetivo primordial da tutela antecipada é minimizar os efeitos do tempo no processo; A técnica da antecipação da tutela, como se sabe, esta ligada à técnica de uma melhor distribuição do ônus do tempo no processo. Decorre, ainda, da necessidade de buscar uma maior efetividade do processo, com a antecipação do momento em que a tutela jurisdicional pode produzir efeitos.

Nesta linha conclui o autor que a finalidade primordial da tutela antecipada é a de permitir a fruição do bem jurídico pretendido, antes mesmo da decisão final e conclui que desta forma são minimizados os efeitos prejudiciais decorrentes da morosidade na prestação jurisdicional rumo à máxima efetividade processual. (grifo nosso)

4.3.1 Reflexão: Antecipação de tutela em uma visão deontológica[112]

No aspecto deontológico do direito há que se fazerem ressalvas advertindo a respeito deste instituto jurídico (tutela antecipada) de extrema eficácia, todo alarde que gira em torno da antecipação sumária dos efeitos da sentença de mérito, não diz respeito à tutela antecipada propriamente dita, como nas palavras do professor Bedaque[113]: “O problema todo, porém, está na eventual inexistência de provisoriedade dos efeitos antecipados [...]”.

Deve, portanto, o magistrado no exercício da função jurisdicional reprimir abusos das partes no pleito emergencial, que a este fim exclusivamente se destina. Este instrumento processual é especialmente destinado, em regra, a situações extremas – vide seus requisitos autorizadores – digo em regra, excluindo a tutela de evidência e punitiva. O operador do direito deve agir, acima de tudo, com a devida vênia ao tratar deste instituto, a ética profissional deverá prevalecer aos interesses próprios tanto do autor e do réu, quanto do advogado servindo o magistrado de crivo das artimanhas processuais, em que pese a ausência de verdade, o processo não é instrumento de vingança pessoal, mas sim de pacificação social.

Sabemos que o deferimento de uma tutela antecipada, atinge diretamente o réu em sua esfera jurídica produzindo efeitos no plano material e afetando sua vida no mundo dos fenômenos[114]. Embora, a princípio revestida do requisito reversibilidade, este pode não ocorrer de fato, o que tornaria a medida plenamente satisfativa, sem possibilidade de reversibilidade. Não se faz por menos, lembrar ainda que, embora, passível de reparação o réu pelo autor do pedido antecipatório, também a reparabilidade pode ou não ser possível.

Estes argumentos supra citados são de insofismável importância levando em consideração a técnica utilizada da cognição sumária que, abstrai do rito de urgência, em um primeiro momento, as garantias constitucionais do processo ou do devido processo legal, quais sejam: o contraditório e a ampla defesa.

Nas palavras do eminente processualista professor José Roberto dos Santos Bedaque[115] temos:

Por isso, é imprescindível que a regulamentação da tutela antecipada leve não apenas a necessidade de conferir efetividade ao processo, mas também a impossibilidade de reduzir a parte contrária a mero integrante da relação processual, sem qualquer oportunidade de influir no resultado. [...] “A rapidez contribui pra a efetividade da tutela, mas compromete a segurança quanto à justiça da decisão, pois implica em limitações à atividade cognitiva do juiz e ao contraditório (Teori Albino Zavascki)”.

 De modo irretorquível e unânime a doutrina acolhe a importância da antecipação de tutela inscrita no estatuto processual civil pátrio, e reconhece seu valor, bem como, seu poder. Justamente por este motivo o instituto da tutela antecipada merece alto grau de zelo ao ser manipulado, para que este precioso instrumento não se torne “pérolas jogadas aos porcos”, e caia no descrédito e desconfiança dos jurisdicionados e dos operadores do direito.

4.3.2. Distinção entre Tutela Antecipada e Tutela Cautelar

Com vistas à efetividade da tutela jurisdicional, as medidas provisórias têm o condão de fazer valer de forma eficaz o provimento jurisdicional pleiteado. Conforme dito alhures, há divergências doutrinárias acerca da natureza do provimento provisório urgente, se são ambos os provimentos acautelatórios ainda que se antecipe o provimento de mérito ou apenas garanta o processo, ou se trata de duas espécies distintas. Aparentemente a melhor doutrina[116] vem se posicionando no sentido de serem medidas totalmente distintas, ainda que com a finalidade de proporcionar a efetividade da tutela jurisdicional como garantia constitucional.

Vejamos a seguir alguns posicionamentos doutrinários que demonstram suas principais diferenças.

De forma sucinta e elucidativa os processualistas[117] servem-se do singelo trocadilho a fim de sintetizar o tema com brilhantismo: “[...] a Tutela Cautelar assegura para executar e a Tutela Antecipada executa pra assegurar”

Atentemos a colocação de Prof. Ovídio A. Baptista[118]:

 [...] a distinção entre uma execução urgente (execução-para-segurança), que naturalmente não deixa de ser execução apenas por ser urgente, e uma medida cautelar, que corresponda ao contrário, à segurança-da-execução, é que ela não satisfaz.

Enquanto a medida sumária antecipatória consiste na antecipação total ou parcial do provimento que se pretende ao final, sendo, portanto, satisfativa o que a transforma em verdadeira execução latu sensu. Já a medida cautelar protege indiretamente o direto ameaçado dando ao processo condições para sua efetividade, o que há nas cautelares é a pretensão à segurança, não ao direito material, que por sua vez é protegido de forma indireta.

Pontes de Miranda[119] já dizia exprimindo um provérbio ajuridico, mas que bem sintetiza a questão das medidas de urgência:

“[...] o princípio da tutela preventiva, que o vulgo exprime no provérbio não jurídico ‘mais vale prevenir do que remediar’”

Este provérbio se harmonizar com o brocardo jurídico da common law – “remedies preced of righits” – os remédios precedem os direitos, ou seja, o processo deve ser apto a efetivar o direito material.

Segundo o ilustríssimo processualista Cândido Dinamarco[120]:

São cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa a evitar que o passar do tempo prive o processo de algum benefício exterior que poderia ser útil ao correto exercício da jurisdição e a consequente produção, no futuro, de resultados úteis e justos; e são antecipações de tutela aquelas que vão diretamente na vida das pessoas e, antes do julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos do litígio o próprio bem pelo qual ele pugna ou algum benefício que a obtenção do bem poderá proporcionar-lhe. As primeiras são medidas de apoio ao processo e as segundas, às pessoas.

Conforme já dito alhures as medidas cautelares são destinadas a garantir o resultado útil do processo, não sendo, portanto, satisfativas, mas apenas assecuratórias / conservativas, enquanto as medidas antecipatórias são destinadas à entrega imediata do pedido da inicial, concedendo do modo provisório ao autor o direito material pretendido, o qual passa a usufruir dele de plano, por isto, dotada de satisfatividade.

O douto processualista Bedaque reproduz as palavras conclusivas do professor Adroaldo Fabrício, conforme segue[121]:

Tanto a tutela antecipada quanto a cautelar tem como conseqüência a invasão da esfera jurídica do demandado. Mas em relação ao autor o resultado seria diverso, pois ‘a cautela não lhe acrescenta de imediato nada ao ativo jurídico, salvo a segurança; já o provimento antecipatório outorga-lhe o desfrute imediato do bem ou direito. A cautela só dá ao autor expectativa favorável da efetiva fruição do direito no futuro; a antecipação o coloca desde logo em condições de fruir dele’ (Adroaldo Furtado FABRÍCIO, ‘Breves notas’, p. 22).

No mesmo sentido Adroaldo Furtado[122] leciona que: “A tutela antecipada, além de provisória, implica satisfação do interesse material. Não se limita à conservação, confundindo-se com o próprio resultado final”.

Não obstante, satisfativa a antecipação de tutela, seu caráter sumário a distância da tutela definitiva, pois a primeira esta envolvida de reversibilidade e provisoriedade que são características da cognição sumária, enquanto a segunda, esta revestida de irreversibilidade e definitividade que são características da cognição plena e exauriente.

Vejamos a lição do ilustre doutrinador Pontes de Miranda[123] acerca das cautelares em que podemos perceber a diferença entre assegurar e satisfazer:

Nos processos de ações cautelares há um minus, e esse menos impede a eficácia da sua sentença equivalha à eficácia da sentença no processo que se propuser principaliter. A pretensão à segurança pára exatamente onde a pretensão principal ainda continua; o processo preventivo atinge seu fim antes de ser atingido o fim do processo principal; qual deva ser a eficácia suficiente da sentença [...]. O minus esta na diferença entre acautelar e satisfazer, porém a casos em que a cautela não deixa de ser cautela, posto que não se dê a restituição e assim pareça importar satisfação. Esses casos são exepcionalissímos, nascem da própria natureza da prestação. É o caso dos alimentos provisionais (venter non patitur dilationm), segundo a regra jurídica de que por eles não se presta caução e ainda se perde a ação, o alimentado não os restitui.

Nesta doutrina clássica do direito processual civil o instituto da tutela antecipada de insofismável importância, ainda não era reconhecido pela processualística nacional remota, haja vista que a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional meritória foi introduzida no Brasil pela Lei nº 8.952, 13/12/94.

Entretanto, o fenomenal doutrinador Pontes de Miranda já fazia menção à tutela satisfativa – porém, de caráter cautelar – mas distinguindo ambas pelo minus, sendo esta característica de “menos” das cautelares que as impedem de satisfazer, uma vez que a cautelar se esgota em si, não interagindo com a pretensão do processo principal. Já reconhecia no exemplo supra a satisfatividade plena do provimento, ou seja, a concessão em sede cautelar, do direito material requerido no processo principal, inclusive com irreversibilidade do mesmo e sem contra-cautela.

De forma conclusiva o professor Bedaque[124] ensina:

Embora se negue a natureza cautelar da tutela antecipada, reconhecem-se nela características próprias das tutelas emergenciais. Mas a cautelar, afirma-se, apenas assegura a pretensão, enquanto a antecipatória realiza a pretensão. Além disso, a primeira deve ser requerida mediante ação autônoma; a segunda no próprio processo.

Na mesma obra[125], e no mesmo sentido, o autor inclui diversas citações de processualistas de vanguarda, como Humberto Theodoro Jr.:

[...] jamais poderá a antecipação de tutela exaurir a tutela jurisdicional pleiteada. Também de Antônio Raphael Silva Salvador que rejeita a cautelaridade do provimento antecipatório: Isso significa que o provimento mediante o qual se antecipam efeitos, apenas assegura a efetividade do futuro provimento que se tornará inútil se a eficácia não for adiantada (antecipada). Mas essa antecipação não pode implicar em solução jurídica do litígio, que depende da tutela final. [...] O adiantamento dos efeitos só satisfaz no plano fático, pois não representa a vontade concreta da lei, pacificando definitivamente.

Concluí-se, portanto, que a antecipação da tutela é um instituto jurídico híbrido que conhece sumariamente e executa provisoriamente, dotado de satisfatividade, que não se confunde com cautelaridade, pois esta termina onde aquela começa.

4.4. Natureza Jurídica da Antecipação de Tutela

A Antecipação da Tutela é um instituto jurídico híbrido que conhece sumariamente e executa provisoriamente. Diante desta afirmação podemos dizer que a antecipação dos efeitos da decisão de mérito é uma espécie de execução, que é a forma pela qual se efetiva da medida emergencial, não é execução propriamente dita, mas sim um sentido aberto de execução, uma vez que necessita de meios executórios para sua efetivação e atinge o réu em sua esfera jurídica produzindo efeitos no plano material.

O ilustre processualista Nelson Nery Júnior[126], afirma:

[...] tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica de execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o Direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento.

Dentre as tutelas sumárias urgentes a antecipação dos efeitos do provimento final que qualifica a espécie tutela antecipada, tem necessidade de uma forma específica para se efetivar, qual seja a forma executiva de sentença, tanto o é que o Código de Processo Civil, no artigo 273, § 3º determina que a efetivação das medidas antecipatórias siga o rito do artigo 588 (revogado) substituído pelo 475-O que trata da execução provisória e os artigos 461 e 461-A.

Sendo a antecipação de tutela acobertada pelo procedimento executivo no que tange à sua efetivação, a satisfatividade é sem dúvida a principal característica da tutela antecipada, já que concede imediatamente o pedido da ação principal, embora provisório, no entanto, que só seria possível ao final do processo de conhecimento em sede de sentença definitiva (exceção para execução provisória).

4.5. Espécies de Tutela Antecipada

Antes de adentrarmos nas espécies propriamente ditas, é importante salientar a existência de dois tipos de antecipação de tutela: as gerais ou inominadas descrito no artigo 273 do CPC e aplicável a todo tipo de processo em que seja necessária a antecipação do pedido.

Há ainda a tutela antecipada específica (típica) descrita nos artigos 461 e 461-A do CPC, e aplicável apenas aos processos cujo objeto seja o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e respectivamente a entrega de coisa.

Nestes diplomas (273 e 461, § 3°) temos o poder geral de antecipação é uma autorização genérica para a antecipação de tutela.

Temos outros diplomas legais que são antecipatórios do mérito, como no Código Civil Art. 927, autoriza o deferimento de liminar turbação esbulho e manutenção, para posse nova determina a concessão de liminar na reintegração imediata.

O interdito proibitório CPC, art. 932, “ao possuidor com justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que segure da turbação ou esbulho iminente”.

A nunciação de obra nova do art. 934, CPC, a fim de impedir edificação nova e prejudicial a direitos alheios.

A ação de alimentos Lei nº 5.478/68, diz: Art. 4º Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, ou seja, uma tutela antecipada típica e específica.

Temos também Código de Defesa do Consumidor artigo 84, § 3º, diz sobre ação que tenha por objeto cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, preenchido os pressupostos da antecipação, se concederá a tutela específica liminarmente se houver receio de não se efetivar o provimento final.

Por fim, o Mandado de Segurança impetrado para proteger direito líquido e certo, contra ato ilegal de autoridade coatora. Estes são exemplos de diplomas legais que possuem em sua estrutura ícones de antecipação de mérito.

Voltando ao tema principal, qual seja, a antecipação de tutela de caráter geral, vemos o texto legal infra transcrito do Artigo 273 do Código de Processo Civil que prescreve:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

[...]

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).

Conforme explanação de Marcos Destefenni[127] a doutrina vem enfrentando dificuldades em solucionar a questão das espécies de tutela antecipada, há os que defendam que somente existe duas espécies a antecipação de urgência (art. 273, inc. I)e a antecipação punitiva (art. 273, inc. II), e explicam a existência de uma terceira variante inserida no texto legal que pertenceria a outro instituto que não o da antecipação provisória, mas sim ao do julgamento antecipado da lide parcial (CPC, art. 330 combinado com art. 273, inc. II, § 6º).

Abordaremos a seguir de forma sucinta cada espécie.

4.5.1. Tutela Antecipada de Urgência

Esta é a primeira espécie do artigo 273, inciso I. Esta é a medida antecipatória na sua forma original, pura, genuína, também chamada pela doutrina de antecipação cautelar ou assecuratória, termo divergente na doutrina, entretanto a melhor doutrina vem se posicionando no sentido de que não se confunde a tutela antecipatória com a tutela cautelar. Segundo o eminente professor José Roberto dos Santos Bedaque, consoante o não menos brilhante professor Luiz Rodrigues Wambier concordam que a divergência é puramente terminológica[128].

Informa a respeito da antecipação de urgência nas palavras do professor Dinamarco[129]: “[...] antecipação-remédio, cabível para conservar a parte de danos irreparáveis ou de difícil reparação (inc. I)”.

Esclarece o catedrático Bedaque[130] que: ”Daí a expressão cautelar satisfativa. A divergência doutrinária é, na verdade, anterior à alteração introduzida no Art. 273 do Código de Processo Civil”.

Nesta espécie é imprescindível o periculum in mora e a verossimilhança das alegações, com fulcro no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O fumus boni iuris não tem preponderância na antecipação quanto tem na cautelar, pois não basta a mera fumaça do bom direito, é necessário que a prova do direito seja inequívoca para um juízo de verossimilhança.

Finalmente, podemos concluir que a tutela antecipada, além de cognição sumária, da provisoriedade possui também a satisfatividade que implica na satisfação do direito material.

4.5.2. Tutela Antecipada Punitiva (penalizante / sanção) ou de proteção do autor

A segunda espécie é a do artigo 273, inciso II, caracterizada pelo abuso do direito de defesa ou por manifesto propósito protelatório do réu que busca através destas artimanhas dilatar fator tempo normal do processo que, diga-se de passagem, naturalmente demorado.

Em conclusão sobre as duas espécies (art. 273, incisos I e II), bem explica o professor Candido Rangel Dinamarco[131] a intenção do legislador quando da edição da norma:

Num e noutro caso, esta sempre manifesto o intuito acelerador. Acelera-se para evitar males concretos demonstrados ao juiz, ou acelera-se para vencer as desacelerações provocadas pela parte adversa – mas sempre a intenção é acelerar.

Não obstante, fica evidente a preocupação do legislador em fornecer elementos que possam proporcionar ao juiz condições de coibir e impedir a prática atos iníquos do réu mal intencionado.

Estes instrumentos processuais têm caráter pedagógico de repressão e educação. Também, pois, demonstra à sociedade a importância dos valores jurídicos protegidos e a seriedade com que são tratados pelo judiciário e o zelo pela manutenção de um sistema processual célere, eficaz, que se adapta às necessidades daquele a quem o direito protege, punindo a falta de lealdade processual de modo repressivo.

Esta é sem dúvida a mais pedagógica forma de efetividade da tutela jurisdicional frente ao litigante mal intencionado que tenta lograr vantagens processuais amorais, utilizando-se do próprio sistema para criar empecilhos por meio de subterfúgios.

4.5.3. Tutela de Evidência: Tutela Antecipada sobre pedido incontroverso ou parte incontroversa do pedido

A controvertida terceira espécie é a do art. 273, inciso II, § 6º que autoriza a concessão da antecipação da tutela quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso, portanto, que a situação processual autorize a apreciação do mérito de parte de um pedido ou de um dos pedidos cumulados, amparado pelo receio de dano irreparável ou de difícil reparação e pela simples incontrovésia do pedido.

A tutela da evidência compõe o rol dos chamados mecanismos de aceleração processual, se adequando ao princípio da celeridade, portanto, são instrumentos de efetividade processual.

Bem lembrado pelo processualista Kasuo Watanabe[132] que nesta espécie de antecipação não há necessidade do requisito periculum in mora, e podemos adicionar a preciosa lição do professor Marinoni[133]:

 “[...] a antecipação de tutela diferente dos casos anteriormente previstos, não se funda em juízo de verossimilhança ou de cognição sumária, mas sim em caráter de certeza ou de cognição exauriente. Trata-se na verdade de técnica de julgamento antecipado parcial da demanda com a tutela antecipada”.

Bastante elucidativa acerca da tutela de evidência a matéria a seguir com posicionamento de juristas de ampla envergadura[134]:

A tutela do direito evidente pertence ao campo da "justiça", e não estritamente ao campo do direito. Nesse sentido já se posicionou Ovídio Batista, advertindo que “o procedimento deve adequar-se à "liquidez e certeza" do direito, realçando que, nesses casos, a demora da resposta judicial revela-se injusta e ilegítima”. [...] O prof. Luiz Fux, em trabalho sobre o tema, já afirmou que “tutela da evidência” é expressão que se vincula àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais, o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo.

Não restam dúvidas, portanto, que a questão da antecipação da parte evidente ou incontroversa da demanda é uma questão de justiça e não somente de direito.

Outrossim, Luiz Guilherme Marinoni[135] já se posicionava neste sentido mesmo antes da reforma da Lei nº 10.444/2002, vejamos:

[...] o autor somente pode esperar para ver realizado seu direito quando este ainda depende de demonstração de juízo. Ou melhor: é injusto obrigar o autor esperar a realização de um direito que não se mostra mais incontroverso.

Assevera o mencionado autor[136] em sua obra “A segunda etapa da reforma processual”, o mesmo pensamento concluindo que:

Não há razão, de fato, para não se admitir a tutela antecipatória dos direitos incontroversos. Obrigar o autor a esperar a instrução necessária para a definição de um dos seus pedidos, quando os outros já foram evidenciados, é impor à parte, de forma irracional, o ônus do tempo do processo, e agravar o ‘dano marginal’ que é acarretado a todo autor que tem razão.

Resta claro, que o legislador vem evoluindo com a doutrina no sentido de dar maior efetividade ao processo com a criação e o desenvolvimento desta espécie de antecipação de mérito, de modo a atender ao princípio da efetividade da tutela jurisdicional e assim, se fazer justiça.

No tocante à celeuma jurídica acerca do instituto da antecipação de evidência, é que alguns juristas entendem ser medida genuinamente antecipatória e outros defendem ser uma modalidade de julgamento antecipado da lide parcial que seria artigo 330 do CPC combinado com art. 273, inc. II, § 6º do mesmo codex processual.

O argumento é válido, pois a decisão sobre a evidência é satisfativa e definitiva não possuindo o requisito da provisoriedade e reversibilidade.

Neste mister Marcos Destefenni[137] assevera que a antecipação de tutela não antecipa o julgamento, mas sim os efeitos práticos do provimento final, afirma ainda que o § 6º do artigo 273 concede ao magistrado o poder de julgar antecipadamente parte da lide (parte incontroversa).

Esclarecido a questão, conclui-se que a tutela de evidência, como o próprio nome já diz, é clara e evidente, portanto, dotada de liquidez e certeza, diante destes requisitos irrefutáveis, a antecipação do pedido ou de parte do pedido incontroverso trás à luz da efetividade da tutela jurisdicional, a mais justa medida de justiça.

4.6. Requisitos para a Concessão da Tutela Antecipada

A Antecipação de tutela prevista no art. 273 da lei adjetiva brasileira determina o preenchimento de quatro pressupostos para se conhecimento e concessão, vejamos o texto da lei:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

4.6.1. Existência de uma ação em curso

O art. 273 caput determina que a antecipação ocorra no pedido inicial, a interpretação aqui não é literal, o que se deve entender na ação em curso, já que conforme dito alhures a antecipação de tutela cabe em qualquer momento processual.

Todavia, pode ser antecipada a tutela pretendida desde que preenchido seus requisitos em qualquer momento da ação, pois o risco de dano eminente e o perigo da demora podem ocorrer a qualquer tempo[138] do processo pelas alterações das situações fáticas das partes: “Art. 273: 1. e a todo tempo (v. tb. Art. 461, § 3º), inclusive durante a suspensão do processo (JTJ 196/231)”.

4.6.2. Requerimento da parte

Também deve a antecipação de tutela decorrer de um requerimento da parte (autor/réu), conforme a primeira parte do caput do artigo 273 do CPC, não sendo permitido que o juiz conceda o direito material à parte de oficio.

Esta é a regra, entretanto, existem situações em que o magistrado não de vê ficar adstrito ao pedido, deverá sim – com prejuízo da inércia – agir em favor do principio da adequação  dentro da incidência do art. 798 do CPC, e antecipar o mérito se for o caso, pois é possível a concessão de oficio da medida mais adequada para evitar dano[139]

Este é o entendimento de Destefenni[140] que defende que o juiz não pode antecipar a tutela ex officio e ainda que o Ministério Público não sendo autor, também não pode fazê-lo.

Há que se informar que a antecipação de tutela não é exclusividade do autor, pois o réu também pode sofrer danos irreversíveis de situações ou de decisões equivocadas, outrossim, no decorrer do processo pode haver situações inusitadas, imprevistas que agravem sua condição seja ela patrimonial ou física, por exemplo, caso fortuito ou força maior (doença ou eventos da natureza).

Conforme se encontra em Theothonio Negrão^[141]: “Art. 273: 1b. O réu pode pleitear a tutela antecipada em ação dúplice, reconvenção, ação declaratória incidental, ou quando houver denunciado á lide (cf. texto do artigo: ‘a parte’, e não ‘o autor1)”.

O Código processual civil não menciona expressamente o réu, mas também não o exclui, fazendo uma interpretação literal entende-se ser exclusividade do autor, porém, a doutrina vem se alinhando no sentido de que o réu também tem legitimidade como parte para requerer a antecipação de tutela.

 Engrossando as fileiras desta teoria temos o ilustre processualista Marinoni[142] que reflete sobre o tema á deriva:

Se há possibilidade de o réu apresentar defesa inconsistente, Também há a possibilidade de o autor apresentar pedido inconsistente [...]; Se o réu pode praticar atos (dentro e fora do processo) procrastinadores, o autor pode ter a mesma conduta. O legislador disciplinou a conduta da parte litigante de má-fé, não apenas do réu litigante de má-fé. De outro lado, admitir a tutela antecipada apenas em favor do autor é negar a aplicação ao princípio da isonomia.

Observemos outro caso que requer reflexão poderíamos ler antecipação de tutela para o réu no procedimento de impugnação ao cumprimento de sentença (execução) descrito no art. 475-M do CPC, conforme segue:

A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2o Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.

Segundo Marinoni^[143]:

[...] a suspensividade da defesa somente é admitida em casos excepcionais, quando a própria execução puder acarretar dano grave ao executado. Porém, mesmo que deferido o efeito suspensivo, o exeqüente poderá levar adiante a execução caso preste caução suficiente e idônea (Anteprojeto, art. 475-M, §1o). Justamente porque a suspensão da execução somente se justifica diante da probabilidade de dano grave, admite-se que o credor, prestando caução, elimine a razão de ser do efeito suspensivo, e então possa prosseguir com a execução até a satisfação do seu direito. 

Pois bem, se o executado obtiver efeito suspensivo, não há maiores problemas, entretanto, se o exequente pretender prosseguir na execução poderá prestar a caução.

Ora, neste ponto pode ocorrer que o magistrado não se atentou como deveria às defesas do executado e que, mesmo com a caução idônea, venha a causar dano permanente ou de difícil reparação ao executado.

O possível recurso endereçado ao tribunal impugnando a concessão da contra-cautela e requerendo a manutenção do efeito suspensivo da execução no juízo ad quo, que lhe foi concedido, porém, imediatamente restou prejudicado o efeito suspensivo diante da caução prestada pelo exequente.

Seria, portanto, perfeitamente cabível que na minuta de agravo enviada ao tribunal fosse inserido o pedido de antecipação de tutela para obstar o prosseguimento da execução garantida pela caução.

A questão é: acolhida à impugnação ao cumprimento de sentença mediante agravo de instrumento interposto pelo executado e concedido o efeito suspensivo, mediante os requisitos reconhecidos de perigo de grave dano de difícil ou incerta reparação, pode ocorrer que a caução mesmo sendo contra-garantia, seja a causa de provocar lesão ao executado, então teoricamente este poderia requer a antecipação de tutela pela natureza urgente como forma de prevenir o dano oriundo da caução.

Porquanto, há que se falar da dificuldade de requerer antecipação de tutela para títulos executivos judiciais em sede de cumprimento de sentença (fase continuativa do processo de conhecimento), pois o executado já passou pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, por isso, se questiona se teria ainda a prerrogativa de requer a antecipação de tutela, já que poderia opor embargos à execução e não o fez no prazo legal. Já para título executivo extra-judicial, demonstra-se plenamente possível.

4.6.3. Existência de prova inequívoca da verossimilhança da alegação

A existência da prova inequívoca é com relação à verossimilhança das alegações, melhor dizendo, conforme Destefenni[144], que seja a prova suficiente para o convencimento do juiz, basta que a prova demonstre ao magistrado a prova da probabilidade.

Jurisprudência citada por Theotonio Negrão[145] confirma:

Art. 273: 6. Os conceitos de prova inequívoca e verossimilhança não podem ser analisados isoladamente. É de uma valoração conjunta desses conceitos que se dimensiona a exigência contida no caput para a antecipação de tutela. “Só existência de prova inequívoca, que convença da verossimilhança das alegações do autor, é que autoriza o provimento antecipatório da tutela jurisdicional em processo de conhecimento (RJTJERGS 179/251)”.

A verossimilhança da alegação diz respeito à possibilidade de verdade da alegação, ou seja, que o requerente da medida demonstre ser plausível o direito reivindicado. Esta verossimilhança da prova inequívoca há de ser mais robusta do que a simples fumaça do bom direito, deve ser revestida de prova inequívoca, ou seja, deve dar condições ao magistrado de um juízo verossímil de probabilidade para formação de um convencimento razoável.

Conforme explica professor Bedaque[146] que a prova inequívoca significa um grau mais intenso de probabilidade do direito, continua o autor dizendo que a tutela antecipatória situa-se no campo da probabilidade, e conclui: Se se tratasse de prova inequívoca da existência do direito a tutela não seria antecipatória, mas a própria tutela satisfativa final.

Nunca se esquecer de que o termo inequívoco é relativo à verossimilhança, portanto, pode se equivocar o magistrado quanto à verdade fundado em juízo de cognição sumária.

4.6.5. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

A comprovação do periculum in mora (perigo da demora), ou seja, comprovação do risco de dano irreparável ou de difícil reparação expresso no inciso I, art. 273 do CPC, é requisito fundamental para a concessão da antecipação de tutela de urgência. O perigo da demora é decorrente da morosidade da prestação jurisdicional, importante ressaltar que a referida demora é aquela relativa à duração normal do processo, sem as dilações indevidas.

Neste mister, assevera o professor José R. dos Santos Bedaque[147], quanto à importância do requisito perigo de dano, vejamos:

O perigo de dano é requisito imprescindível à concessão da medida. Não há no sistema a previsão de tutela sumária sem esse requisito. A ausência do risco da efetividade da tutela final impede, em princípio, a antecipação dos efeitos a ela inerentes. Apenas em situações excepcionais, expressamente previstas, é que tal solução se revela admissível.

O fator tempo, ou melhor, a sua ausência é determinante para a concessão da medida antecipatória quando este constitui óbice à efetividade jurisdicional.

4.6.5. Abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu

Por determinação do inciso II do art. 273 do CPC, aplicam-se, neste caso, a antecipação dos efeitos do provimento final, ou seja, a satisfação meritória como forma de punir o réu e em contrapartida beneficiar o autor, uma vez que, aquele tenta dissuadir o magistrado, por meio de estratagemas protelatórias com o objetivo de emaranhar o processo, por meios de defesa abusivos, que se escondem por de traz do contraditório e da ampla defesa para dissimular sua real intenção.

O direito à defesa do réu não deve extrapolar os limites do bom senso, infligindo ao autor um ônus temporal do processo que exceda o razoável, enfim a abusividade deve ser punida nestes casos.

Conclui Destefenni[148] da seguinte maneira: “Trata-se, portanto, de inovação que merece ser aplaudida, pois deve o magistrado de todas as formas conter o abuso de direito de resistir à pretensão alheia”.

Esta medidas compõem uma parcela do poder geral de cautela atribuído aos magistrados com o fulcro de dar maior efetividade à prestação da tutela jurisdicional.

Deveras, não se deve perder de vista o caráter pedagógico da medida antecipatória que neste caso é inerente à punitividade da medida de urgência.

4.6.6. Reversibilidade do provimento antecipado

Prevista no § 6º do art. 273 do CPC, a decisão que antecipa a tutela é provisória razão pela qual exigir-se como condição para sua concessão a possibilidade de reversão, observe a motivação do requisito da reversibilidade nas palavras do Prof. José Ignácio Botelho[149]: “[...] a tutela antecipatória consiste na no sacrifício relativo da liberdade jurídica do réu”.

A irreversibilidade para o réu deve ser contrastada com a irreparabilidade para o autor, a utilização da técnica de ponderação de valores e a aplicação do princípio da proporcionalidade frente à colisão de princípios fundamentais poderão conduzir o magistrado a uma decisão mais justa, ainda que irreversível.

Neste mister, vejamos a sentença do TJMG[150] que se segue:

Processo civil. Ação ordinária. Tutela antecipada. Fornecimento de medicamento. É indevida a suspensão dos efeitos de decisão que, em ação ordinária, determina liminarmente o fornecimento de medicamento prescrito a paciente necessitado e portador de doença grave. Em situações da espécie, deve-se prestigiar mais a efetividade do direito que a forma de sua prestação. Indefere-se o pedido de efeito suspensivo. Decisão Monocrática Nº 1.0024.07.442028-2/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 25 de Setembro de 2007.

Segundo Marinoni, no tocante ao princípio da proporcionalidade deve seguir a seguinte orientação:

“O juiz deverá se valer do princípio da proporcionalidade para saber qual será o maior prejuízo, se do autor ou do réu, para que possa aplicar de forma correta a medida ora descrita. A assertiva prende-se a que valores devem ser pesados – por serem ambos relevantes – para que se possa atender a situação mais justa”.

Conforme explicitado acima o magistrado deve ponderar entre os valores em questão qual o mais justo para isto é fundamentar conciliar este juízo de valores a adequação que vai dizer se o meio processual é o adequado ao pleito e a necessidade que verifica irá se a medida extrema é mesmo imprescindível.

O doutrinador Theotonio Negrão[151] cita em sua obra a jurisprudência do STJ, neste sentido:

A exigência da irreversibilidade inserta no § 2º do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cuprir a excelsa missão a que se destina (STJ-2ª T., REsp 144,565-ES, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 6.10.97, não conheceram, v.u., DJU 27.10.97, p. 54.778). No mesmo sentido: STJ-4ª T., REsp 408.828, rel. Min. Barros Monteiro, j. 1.3.05 e RT 809/345, 833/243, 847/268.

No tocante à irreversibilidade dos efeitos da antecipação da tutela há que se ponderar entre os bens jurídicos protegidos. Na questão supra, ouso dizer que se aplicaria o as relações jurídicas além do já citado princípio da proporcionalidade, também o princípio da solidariedade na questão da irreversibilidade, quando esta recair sobre um bem jurídico fundamental (vida, saúde, dignidade da pessoa humana), já que o princípio da solidariedade impõe sobre a sociedade como um todo, assegurar os direitos e garantias fundamentais do ser humano e, neste aspecto, todos somos solidários e co-responsáveis uns para com os outros.

4.7. Características da tutela antecipada

A Tutela Antecipada é diferenciada pelo rito processual extremamente célere e eficaz, realizado por cognição sumária e excluindo o contraditório em um primeiro momento, isto se faz necessário devido ao longo percurso do tramite procedimental ordinário, com objetivo de proteger e evitar o perecimento de um direito.

A Sumariedade do rito informa sobre o processo de cognição que é realizado de forma parcial, limitada e superficial, ou seja, pouco profunda, suprimindo o contraditório e a ampla defesa em um primeiro instante.

A Celeridade intimamente ligada à sumariedade, uma vez que, ambas visam prestar a tutela jurisdicional de forma tempestiva e eficaz, garantindo a efetividade da prestação jurisdicional.

A Protetividade é a característica que a antecipação promove ao garantir que o direito sob judice não pereça. Visa proteger o direto material sob ameaça de dano de grave de difícil ou incerta reparação.

A Preventividade esta intrinsecamente relacionada com a protetividade, mas em um momento anterior, pois prevenir presume-se antecipar-se, e, antecipando pode-se proteger.

A Satisfatividade é característica peculiar da antecipação de tutela, pois entrega de imediato o bem da vida, o direito material, satisfazendo a pretensão do autor de modo eficaz, porém, provisório.

A Provisoriedade diz respeito ao caráter transitório da medida cautelar. O provisório permanece até ser substituído pelo que seria pelo definitivo a sentença. Não se confunde com temporário que por sua vez, não aguarda o definitivo apenas se estabelece por tempo determinado até que se extinga.

A Modificabilidade quer dizer que a antecipação pode sofrer transformações sendo revogada, revertida ou concedida parcialmente. Esta também diretamente ligada à reversibilidade, revogabilidade e provisoriedade. Também pode-se falar em fungibilidade já que o magistrado dentro do poder geral de cautela poderá substituí-la por outra adequada.

A Reversibilidade é a possibilidade de reversão da medida antecipatória, de modo a não mais produzir efeitos.

A Revogabilidade é a possibilidade de a medida ser revogada a qualquer tempo, seja por conhecimento de sua desnecessidade, seja pelo desaparecimento da situação de perigo de dano.

A Executividade demonstra todo o poder de eficácia da antecipação de tutela que se manifesta imediatamente traduzindo-se em satisfação da pretensão do autor.

A Reparabilidade é a obrigação de o autor reparar o réu por pleitear a medida antecipatória de urgência indevida causando ao réu algum dano, ou ainda, usando de má-fé e falta de lealdade processual.

4.8. Efeitos da decisão de efetivação da antecipação de tutela

O principal efeito da antecipação da tutela é promover a satisfação imediata da pretensão do autor, que por sua vez, concede-lhe o direito material em litígio, materializando em caráter provisório os efeitos do provimento final, qual seja, a sentença de mérito pretendida na ação principal.

O processualista Adroaldo Furtado Fabrício[152] ensina que: “Na antecipação o juízo de probabilidade é feito com o fim de entregar desde logo o bem da vida do autor. A sentença ainda inexistente já produz efeitos como se existisse”.

A decisão de antecipação da tutela tem caráter mandamental, daí porque o mais adequado é falar em efetivação da tutela antecipada e não em execução stricto sensu da tutela antecipada. Portanto, temos que a “tutela antecipada se efetiva, não se executa”. (informação verbal)[153].

A decisão que antecipa os efeitos da tutela é uma decisão interlocutória, portanto, passível de recurso de agravo de instrumento, pois o agravo retido, quer parecer desnecessário, uma vez que, a antecipação de tutela pode ser requerida a qualquer momento processual. Ainda que a antecipação decorra da evidência ou da parte incontroversa do pedido, o julgamento antecipado parcial é um julgamento de mérito em decisão interlocutória[154]. Desta afirmação concluímos que o recurso interposto será também o agravo de instrumento e não apelação.

Pode-se constatar nos dizeres de Destefenni[155]em resumo: “o juiz não antecipa sua sentença, o que se antecipa são os efeitos desta sentença”. Aliás, conclui que: “a decisão final, pode até ser contrária à decisão antecipatória”.

Apesar da possibilidade de reforma ou anulação da decisão de antecipação, e da própria sentença pendente recurso, ainda não transitada em julgado, o autor do pedido de antecipação da tutela, não pode esperar e arcar com o ônus da demora que pode tornar inútil, ineficaz o provimento jurisdicional póstumo.

Outrossim, há de se lembrar das tutelas de evidência, que se referem ao pedido ou à parte incontroversa do pedido.

Nesta esteira o Professor Marinoni[156] faz o seguinte comentário: “O autor que já teve seu direito declarado não pode ser prejudicado pelo tempo do recurso que serve unicamente ao réu”.

Entende-se, portanto, que o magistrado não deve impor ao autor que teve seu direito declarado legitimo, o ônus de suportar as delongas de um processo sossegado onde o próprio processo em seu curso normal poderá causar ao titular do direito o chamado dano marginal, que é inerente, natural do processo.

4.8.1. Tutela inibitória

Instituída no CPC artigo 287 e 461, § 5º(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002), a tutela inibitória tem o condão de prevenir o ilícito, pois uma vez pronunciada a sentença ou decisão interlocutória, visa obrigar sob pena de multa a parte que se abstenha de praticar algo, ou que realize algo, tornando tempestiva a tutela prestada.

É medida de apoio à prestação jurisdicional como forma de efetividade no que tange a preventividade da violação do direito.

A Tutela inibitória é, portanto nas palavras do Professor Marinoni[157] uma espécie de tutela antecipada bem como a tutela de remoção de ato ilícito, senão vejamos:

Quando se requer tutela final inibitória, e se pede tutela antecipada para impedir a violação do direito, essa tutela antecipada será, evidentemente, tutela inibitória antecipada. No caso em que ocorreu ato contrário ao direito, mas ainda não foi produzido dano (p. ex., exposição à venda de produto nocivo à saúde do consumidor), a tutela será de remoção do ilícito, conservando a mesma natureza no caso de antecipação. Essas duas espécies de tutelas são preventivas em relação ao dano. Isso não quer dizer que, quando já ocorreu o dano, não se possa pedir tutela antecipada contra o periculum in mora. A diferença é que, nessa última situação, a tutela antecipada urgente será requerida para evitar a produção de danos relacionados ao dano que já ocorreu. Por esse motivo, não há como aceitar a idéia de que o art. 5o, XXXV, da Constituição Federal, só garante o direito à tutela antecipada de cunho eminentemente preventivo. Quando essa norma garante a tutela antecipatória, ela não objetiva somente viabilizar a aceleração da tutela de prevenção, mas também impedir que outros danos sejam ocasionados ao autor em razão da demora na reparação do dano ou no atendimento do dever ou da obrigação de adimplemento.

A tutela inibitória[158] se conforma com Artigo 461 e 461-A, ou seja, a tutela especifica. O artigo 461, § 5º do CPC, permite o magistrado agir de oficio. No caso a seguir, especificamente o ilícito refere-se ao descumprimento de uma ordem judicial e não à prestação propriamente dita, vejamos a decisão[159] infra transcrita:

DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. BLOQUEIO DE VALORES. POSSIBILIDADE.

O diploma de direito processual, em seu artigo 461, § 5º, autoriza ojulgador a adotar as medidas necessárias a fim de dar efetividade à tutela antecipada, dentre elas o bloqueio de valores. Evidenciado o descumprimento da decisão que antecipou a tutela, determinando a entrega da medicação requerida, jurídica à sujeição do ente público ao bloqueio de valores, com o escopo de tornar efetiva a tutela antecipada. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Segundo Marinoni, a tutela inibitória trata-se de ação de conhecimento de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito. É a sansão imposta àquele que não cumpre a ordem judicial, pode ocorrer a requerimento da parte ou de oficio.

Vejamos uma explicação do autor[160] sobre os pressupostos desta espécie de tutela jurisdicional intrigante:

Além disso, essa ação não requer nem mesmo a probabilidade do dano, contentando-se com a simples probabilidade de ilícito (ato contrário ao direito). Isso por uma razão simples: imaginar que a ação inibitória se destina a inibir o dano implica na suposição de que nada existe antes dele que possa ser qualificado de ilícito civil. Acontece que o dano é uma conseqüência eventual do ato contrário ao direito, os quais, assim, podem e devem ser destacados para que os direitos sejam mais adequadamente protegidos. Assim, por exemplo, se há um direito que exclui um fazer, ou uma norma definindo que algo não pode ser feito, a mera probabilidade de ato contrário ao direito – e não de dano – é suficiente para a tutela jurisdicional inibitória. Ou seja, o titular de uma marca comercial tem o direito de inibir alguém de usar a sua marca, pouco importando se tal uso vai produzir dano. Do mesmo modo, se uma norma impede a venda de determinado produto, a associação dos consumidores (por exemplo) pode pedir a inibição da venda, sem se preocupar com dano.

Podemos notar que os pressupostos desta medida não correspondem com a medida cautelar e também não visa assegurar a efetividade de um processo. Do mesmo modo se difere dos pressupostos clássicos da antecipação de mérito, uma vez que não requer nem verossimilhança, nem perigo da demora ou fumaça do bom direito. Basta apenas a vontade de proteger algo contra uma mera possibilidade de ocorrer uma eventual lesão que nem esta no plano real, apenas no plano hipotético como vimos no exemplo supra.

Segundo Nery Jr.[161]: “[...] é forma de tutela preventiva (tutela cautelar, tutela antecipada e tutela inibitória), com ela não se confundindo.”.

Diante deste posicionamento concluímos parecer existir uma subespécie no rol das tutelas de urgência, qual seja, a tutela inibitória.

4.8.2 Forma de efetivação (execução) da tutela antecipada

Conforme dispõe o art. 273, § 3º do CPC, a efetivação da tutela antecipada observará no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461 e 461-A, procede desta forma a celeridade e a efetividade jurisdicional almejada.

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

§ 4^o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.  

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.

Interessante observar no texto legal, todo o poder atribuído ao magistrado para que se dê a efetivação da tutela jurisdicional, neste sentido o brilhante professor Candido Rangel Dinamarco[162] comenta:

A reforma pretendeu armar o juiz de poderes muito intensos, destinados a combater a resistência do obrigado em todos esses casos. [...] Compete-lhe com vistas a esse objetivo, impor astreintes ainda que não pedidas na demanda inicial (art. 461,§ 4º), além de determinar a remoção ou busca-e-apreensão de pessoas ou coisa, desfazimento de obras, impedimento (até mesmo material e forçado) de atividades nocivas etc. Inclusive o emprego de força policial é expressamente autorizado [...].

O legislador pretendeu dotar o juiz de instrumentos extremamente eficazes – execução indireta[163] – com fulcro na efetividade da tutela jurisdicional, esta é com certeza uma nova era no processo civil brasileiro (Dinamarco. Idem p. 318).

Com vistas à função do direito instrumental e a efetividade da prestação jurisdicional o brilhante Professor Arruda Alvim[164] faz uma co-relação técnica e finalística entre direito material e o direito formal, que se segue:

Diz, se então, que as normas de Direto Civil retratam um interesse primário, ao passo que as normas de Direto Processual Civil expressam um interesse secundário. Tal interesse é, por sua vez, derivado da existência de obstáculo de gozo do interesse primário ou substancial, que nasceu de uma lesão feita a esse interesse. Normas processuais como aquelas que constam do art. 461 e do 461-A, podem vivificar a execução específica em relação Às obrigações de fazer e de não fazer e de entrega de coisa, e, com isto a própria eficácia destas obrigações. Vale dizer, as normas de direito material foram dotadas, pela norma processual, de uma sansão, consistente em conduzir tais inadimplementos em adimplemento, mercê do que se tem denominado de execução indireta.

Podemos então perceber que o direito instrumental esta a serviço o direito material, preocupando-se de modo insigne, com a efetividade da prestação jurisdicional no tocante à proteção e satisfação do direito substantivo, por via indireta de execução (astreintes), qual seja, a imposição coercitiva de meios para a efetivação do direito pretendido na antecipação provisória de mérito.

O cumprimento de sentença será realizado na forma do art. 475-O do CPC, que trata da execução provisória para a efetivação da antecipação de tutela, conforme segue o diploma processual:

Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.

§ 1o É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.

Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

Ressalta-se que o legislador adicionou o termo no que couber, isto quer dizer que o procedimento executório, deverá ser aplicado ao caso concreto, de forma produzir os efeitos que atendam o autor em seu pleito sem injustiçar o réu que suportará a execução da medida.

Embora a decisão que conceda a Tutela Antecipada seja interlocutória, pode esta, dar ensejo a uma execução forçada, mais precisamente à execução provisória.

Destarte, esta decisão que se pronunciou sobre o mérito, não é definitiva, isto é, não transitou em julgado, pode ela ser impugnada mediante recurso sofrendo anulação ou reforma a qualquer tempo, por isso, a provisoriedade do provimento antecipatório oriundo de um juízo de probabilidade realizado por meio de cognição sumária que não passou pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, é volátil.

Ademais, vale lembrar que a decisão que concede a antecipação de tutela embora deva produzir efeitos imediatos (satisfatividade), esta condicionada à provisoriedade, portanto, se atribui ao recurso contra a antecipação (agravo de instrumento) o efeito suspensivo, sendo a única forma de neutralizar a efetivação (execução) do provimento emergencial anulando sua eficácia, desde que, o agravante apresente os mesmos pressupostos concessivos outrora demonstrado pelo agravado (autor do pedido de antecipação de tutela),

Em se tratando da natureza jurídica da execução provisória, surge uma dúvida, qual instituto é gênero e qual é espécie? Então, a execução provisória é antecipação de tutela ou a antecipação de tutela é uma execução provisória?

A execução provisória segundo Destefenni que cita o Prof. Ovídio Baptista da Silva[165], e ambos comungam a mesma idéia, assim se manifestam: “[...] seriam medidas de cunho antecipatório [...]”, portanto, a execução latu sensu como medida de executividade intrínseca da antecipação de tutela, ou seja, não há necessidade de se promover a ação executiva, pois sua efetivação se dá bojo do processo de conhecimento.

Por outro lado, na mesma questão da execução provisória, temos a opinião diversa do eminente processualista Marinoni[166], a respeito da questão terminológica, vejamos: “A execução dita provisória não é diferente da execução definitiva [...]; ‘Os atos executivos alteram a realidade física e, portanto, não podem ser classificados em provisórios e definitivos’”.

Na conclusão prefere o citado autor[167] a expressão: “execução imediata, o que evidencia que a sentença provisória esta imediatamente produzindo seus efeitos”, lembrando que provisória é a decisão e não a execução. Neste caso, por determinação do CPC o meio adequado para se executar uma decisão que concede a tutela antecipada, será realizado na forma do art. 475-O do CPC, que trata da execução provisória para o cumprimento de sentença. Aplica-se esta regra, portanto, à antecipação de tutela que, por conseguinte, segue a mesma orientação doutrinária.

Desta celeuma jurídica pode-se acolher a posição de que a execução provisória é uma forma de aceleração da antecipação do provimento jurisdicional que se manifestou previamente sobre o direito substancial pretendido, trata-se de a princípio de capricho ou necessidade do autor, que deverá fornecer a contra-cautela gente à execução provisória. Assim sendo, embora de cunho antecipatório, a execução provisória, outra coisa não é, senão, instrumento de satisfação da pretensão do autor, qual seja, a antecipação do mérito, mas isto, não a transforma em execução propriamente dita, é uma decisão dotada de força executiva que se realiza pelos meios executórios do CPC.

No caso da antecipação de tutela que se destina a proteger de forma precipitada o direito indene do autor, requer pressupostos concessivos de urgência para sua concessão, enquanto a mera execução provisória não requer tais pressupostos emergenciais. Haja vista, conforme comentado alhures, a tutela antecipada não se executa, se efetiva.

4.8.3. Momento processual da antecipação de tutela

A doutrina discute até que o momento processual seria cabível o pedido de antecipação de tutela e sua concessão. Entretanto, alguns processualistas de grande envergadura entendem ser possível a interposição do pleito emergencial em qualquer momento processual, desde que, este momento seja adequado, preenchido os requisito autorizadores da tutela de urgência, tendo como fronteira obstativa apenas o trânsito em julgado.

Na lição do professor Arruda Alvim[168] tem-se por certo o acesso à jurisdição na prevenção ao ilícito de perigo capaz de provocar lesão à direito, segue:

Acentua-se no direito processual contemporâneo a possibilidade de acesso à justiça antes da ocorrência da lesão. A isto denomina-se ilícito de perigo, no qual, na medida em que a lei ou o ordenamento jurídico tenha por idôneo um determinado perigo, proporciona a solicitação de providência jurisdicional, por isso que esta presente o interesse de agir, mercê do qual admite-se o acesso ao judiciário com vistas a inibir a ocorrência da lesão.

Podemos extrair, portanto, deste texto que basta a presença de um ilícito de perigo, e, que este seja plausível e, portanto, será ensejador de proteção jurídica necessária, adequada, tempestiva, proporcional e eficaz.

Segundo Destefenni[169]:

a antecipação da tutela pode ocorrer em qualquer fase processual, tanto em primeiro, quanto em segundo grau de jurisdição. Afinal o Código não fixa uma fase ou momento específico para que o juiz conceda a tutela antecipada prevista, genericamente no art. 273.

Conclui o autor com Antônio Cláudio da Costa Machado[170]: “[...] a antecipação é possível desde a petição inicial até as razões finais”.

Alguns doutrinadores argumentam a impossibilidade de se conceder o provimento antecipatório em sede de sentença é o caso, por exemplo, de Nelson Nery Jr. citado por Marinoni[171]   que afirma: “ a medida pode ser concedida tanto no inicio da lide quanto no curso do processo, mas sempre antes da sentença”. E acrescenta: “Proferida a sentença não há mais interesse processual na obtenção da medida, porque apreciada definitivamente a pretensão”.

A antecipação de tutela, uma vez presente seus pressupostos de urgência, não pode ser negada, seja em que momento processual for, pois se não for assim, perde sua finalidade precípua de proteger o direito material e a garantia da efetividade do processo. Todavia, bem se sabe que na realidade a execução de uma sentença definitiva, ainda que célere, possa encontrar obstáculos que atrasem sua efetivação se obedecido o rito processual executivo integralmente, portanto, não se deve afastar do jurisdicionado, nesta hipótese, o direito de solicitar uma medida de urgência extrema, pois se isto ocorrer seria limitação ao acesso à justiça e ofensa à respectiva garantia constitucional.

Em sentido favorável à antecipação de mérito mesmo no bojo da sentença, o brilhante processualista Marinoni[172] explica:

“Na realidade não há qualquer obstáculo à concessão de antecipação da tutela na própria sentença. [...] o interesse é evidente. [...] Trata-se como é fácil perceber, simplesmente de questão terminológica, e não de substância. [...] Como o legislador não diz que o juiz pode atribuir eficácia imediata à sentença, a melhor solução para tipificar a situação em apreço é também qualifica-la como tutela antecipada”.

Dessarte, para dirimir a dialética[173] supra mencionada, pode-se entender que estando o direito em eminência de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), e feita a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, emerge para o detentor do direito, a pretensão que pode ser deduzida em juízo em qualquer momento processual, o qual, não poderá resistir à apreciação do pleito, pois uma vez fundamentado, subsiste para o autor o interesse de agir (processual).

Dessarte, o STF em confirmação às argumentações supra, informa e sua jurisprudência sustentando a possibilidade de concessão de tutela antecipada em sede de decisão final (sentença), conforme apresentado por Theotonio Negrão[174], segue:

Recurso Especial Nº 473.069 - SP (2002⁄0132078-0)

Relator : Ministro Carlos Alberto Menezes Direito

"TUTELA ANTECIPADA - AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE - DEFERIMENTO DA TUTELA REINTEGRATÓRIA NA SENTENÇA - ADMISSIBILIDADE - DECISÃO APÓS INSTRUÇÃO PLENA COM CERTEZA JURÍDICA DO DIREITO DA PARTE VENCEDORA PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS NA ESPÉCIE - CONTRATO QUE RESTOU RESCINDIDO PELA SENTENÇA, CONFIGURANDO-SE O ESBULHO POSSESSÓRIO A CONTINUIDADE DO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR NA POSSE DO IMÓVEL - RECURSO IMPROVIDO" (fl. 177).

Ementa - Antecipação de tutela. Deferimento por ocasião da sentença. Precedentes da Corte.

1. A Corte admite o deferimento da tutela antecipada por ocasião da sentença, não violando tal decisão o art. 273 do Código de Processo Civil. 2. Recurso especial não conhecido.

Vejamos também a jurisprudência[175] interessantíssima do STF que cita neste julgamento outros julgados em favor da antecipação de mérito no bojo da sentença, vejamos:

Com relação ao art. 273 do Código de Processo Civil, a questão que se vai examinar é sobre a possibilidade de deferimento da tutela antecipada no mesmo momento em que prolatada a sentença, embora em despacho separado. Creio que a resposta é positiva na jurisprudência.

No julgamento da Medida Cautelar nº 2.295⁄PR (DJ de 17⁄9⁄01), assinalei o precedente de que Relator o Senhor Ministro Ari Pargendler (REsp nº 112.111⁄PR, DJ de 14⁄2⁄2000), em que se destacou não haver “relação de continência entre a tutela antecipada e a sentença de mérito. A antecipação da tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito; antecipa, sim, a própria execução dessa sentença, que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada”.

Na Quarta Turma, Relator o Senhor Ministro Ruy Rosado de Aguiar (REsp nº 279.251⁄SP, DJ de 30⁄4⁄01) ficou assentado que a tutela antecipada “pode ser concedida na sentença ou, se omitida a questão anteriormente proposta, nos embargos de declaração”. No precedente, o Senhor Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira ponderou que há mesmo acesa discussão sobre o tema, mas predomina na doutrina a posição favorável a que seja ela concedida por ocasião da sentença, considerando-a “um passo adiante na prestação jurisdicional em termos de celeridade”.

Também a Quinta Turma tem igual posição. Em precedente de que Relator o Senhor Ministro José Arnaldo ficou decidido, na linha de entendimento doutrinário e jurisprudencial, que a tutela antecipada “pode ser concedida na própria sentença, desde que devidamente fundamentada” (ROMS n. 14.160⁄RJ, DJ de 04⁄11⁄02).

Frente a todo exposto resta claro, a conclusão de que é possível a concessão de tutela antecipada a qualquer fase ou momento processual, desde que preenchido seus pressupostos, podendo as partes pleitear a antecipação dos efeitos do provimento final que ainda não se efetivou e corre o risco de não se efetivar em decorrência do fator tempo.

4.9. Cognição Sumária frente à necessidade de Antecipação de Tutela

Para iniciar nosso raciocínio tomamos as palavras do douto professor Cândido Rangel Dinamarco[176] cita em sua obra esta celebre frase do doutrinador italiano Carnelutti: "O tempo é um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas".

No sentido de efetividade da prestação jurisdicional, o fator tempo é, conforme dito alhures, o maior obstáculo à efetividade do processo, qual seja, a realização plena do direito material. Ocorre que nem sempre a prestação jurisdicional comum será capaz de afastar o perigo da inefetividade que ronda o processo. Daí a necessidade da utilização de procedimentos especiais voltados a dar condições de efetividade em situações excepcionais que requerem medidas extremas de urgência que pressupõe um perigo iminente de lesão ou ameaça decorrente da demora da prestação jurisdicional, sob pena de esta tornar-se inócua se proferida há seu tempo natural.

A técnica de Cognição Sumária utilizada na antecipação de tutela segundoeminente processualista professor Bedaque dos Santos[177] é um procedimento sumário de cognição parcial, limitado e superficial, que por sua vez, o juiz só tem acesso à parte dos fatos deduzidos pelo autor, sem a presença do contraditório pelo réu. Assim sendo, a cognição sumária na antecipação de tutela se contrapõe ao procedimento de cognição plena e exauriente, em razão disto, o provimento jurisdicional, embora satisfativo, se reveste de provisoriedade e reversibilidade, uma vez que, esta decisão não é definitiva, portanto, não produz a coisa julgada material ou formal, não adquirindo o atributo da imutabilidade.

Segundo o mestre Ouvídio Baptista[178]: “[...] o julgador baseia-se em juízo de mera probabilidade”.

Sendo este juízo de mera probabilidade baseado na prova inequívoca produzida pelo autor com base na verossimilhança da alegação. Não se deve esquecer que a dita prova inequívoca diz respeito à robustez da prova, não sendo necessário de que esta seja absoluta, devendo apenas ser capaz de convencer o magistrado de sua veracidade, ainda que no campo da probabilidade.

Nas palavras do eminente doutrinador Cândido Rangel[179] :

É dever do juiz nas situações mais angustiosas para se decidir por conceder ou negar uma tutela de urgência, fazer mentalmente um juízo do mal maior, ponderando os males que o autor suportará em caso de negativa e também os que recairão sobre o réu, se a medida for dada. Essa é a linha de equilíbrio capaz de legitimar as tutelas urgentes e concilia-las com o desiderato de justiça nas decisões.

O mesmo autor[180] em comentário sobre as cautelares, que se aplica perfeitamente às medidas antecipatórias, expõe duas visões conflitantes segundo as palavras do processualista Calamandrei referente à questão da urgência das tutelas, in verbis:

[...] representam uma conciliação entre duas exigências geralmente contrastantes na justiça, ou seja, a da celeridade, e a da ponderação; [...] entre fazer logo, porém fazer mal e fazer bem, mas tardiamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo a fazer logo, deixando que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento, seja resolvido mais tarde, com a necessária ponderação, nas sossegadas formas do processo ordinário.

Diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição o magistrado não pode furtar-se de decidir a questão que lhe foi colocada à apreciação, nem tampouco decidir mal. Com vistas à efetividade da tutela jurisdicional o acesso à ordem jurídica justa, o juiz deve lançar mão da técnica da cognição sumária e ponderar entre os valores jurídicos que lhe foi submetido, e decidir em favor daquele que lhe pareça mais justo, para que em um momento posterior seja verificado de modo profundo quem tem a razão do direito. Entretanto, frente ao perigo de lesão à direito aparentemente líquido e certo, o juiz deve decidir em favor deste, sob pena de num momento posterior sua decisão tornar-se inútil e sem efeito.

Ilustra-se melhor o tema por esta frase do erudito Santo Aurélio de Agostinho que já dizia: “De fato, sucede muitas vezes que a aparência de um ato não corresponde à intenção de quem o pratica ou às circunstâncias desconhecidas no momento”.

Ora, podemos diante desta reflexão, do ponto de vista do juiz, que ante ao juízo de aparência e probabilidade decide e pode decidir mal, pois como disse Aurélio Agostinho, não é possível conhecer todas as circunstâncias naquele momento, especialmente a índole psíquica do autor – se age de boa ou má-fé – de fato, por este motivo a decisão se reveste de provisoriedade e reversibilidade, sujeito ainda à contra-cautela, sem prejuízo da responsabilidade civil e processual àquele que pleitear a medida indevidamente e com isto provocar dano à parte adversa.

Dessarte, podemos melhor entender a atuação do magistrado que, embora, atendendo a o pleito emergencial via antecipação de tutela, por um juízo de aparência e probabilidade, o faz, de modo provisório, para que ao devido e adequado momento processual futuro se conheça as circunstâncias desconhecidas daquela ocasião.

A cognição sumária na antecipação de tutela justifica-se pelo receio de que uma “decisão póstuma[181]” coloque a perecer o bem da vida objeto da lide.

 Quando a atividade jurisdicional tutelar um direito substancial e sobre ele pesar uma situação emergencial, este será amparado pelas vias formais das medidas de urgência.

Pois se, seguindo a regra da cognição exauriente corre-se o risco de transformar o processo comum em um “processo póstumo[182]”, ou seja, pós-morte do direito. Não se pode admitir que em um rito processual ordinário ou sumário ou ainda, especial que seja, por via de cognição plena e exauriente se transforme em um juízo de cognição póstumo, de forma que reste somente ao autor, o sentimento paradoxal de “amargar uma vitória” sem carregar seus despojos.

Não se deve conceber a idéia de expor de forma temerosa um direito substancial (material) plausível ou ainda evidente (incontroverso) no mundo dos fatos, por mera técnica processual, ou melhor, a ausência de técnica processual adequada (cognição sumária). Diga-se, aliás, que o Direito Processual embora, ciência autônoma do Direito, é instrumental no que tange sua finalidade de atender ao Direito Material e, portanto, a ele deve servir de forma eficaz, e não agir em detrimento do mesmo.

4.9.1 Técnica processual de Cognição Sumária versus colisão de princípios fundamentais

A técnica processual de Cognição Sumária encontra extrema dificuldade frente à colisão de princípios fundamentais como, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa que sofrem mitigação frente às decisões antecipatórias de mérito. São princípios fundamentais de hierarquia constitucional que, em um primeiro momento, possuem igual valor jurídico, porém se confrontados e sopesados, podem agir um em detrimento do outro.

Todavia, a técnica da ponderação de valores vem como poderosa auxiliar da cognição sumária, pois segundo esta técnica deve colocar frente a frente, os bens jurídicos tutelados e entre eles realizar um juízo de valor que definirá qual bem jurídico deve prevalecer em detrimento do outro.

O uso da técnica processual apropriada será aquela hábil a materializar a pretensão do autor de modo efetivo. A principal e talvez única finalidade da técnica de cognição sumária é proporcionar ao jurisdicionado, o cumprimento da garantia constitucional da efetiva prestação jurisdicional, tempestiva, eficaz e adequada, bem como o livre acesso à justiça.

Para isso, será necessário aplicar o princípio da proporcionalidade, que envolve então um conhecimento dos valores postos ao judiciário, que por sua vez deverá verificar se o meio processual é o adequado, ou seja, apto para alcançar os fins almejados e se a necessidade de urgência é real, ou seja, se há iminência e dano irreparável ou de difícil reparação.

Valhamo-nos, nesse particular da definição magistral feita pelo Prof. Samuel Meira Brasil Jr., in verbis[183]:

[...] o critério da proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz der Verhaltnismassigkeit im engeren Sinne) envolve a ponderação dos bens em colisão. Segundo este critério, não se admite o sacrifício de um bem jurídico, como meio para se atingir um fim que tenha menor peso do que o bem jurídico sacrificado. Assim, deve ser realizada uma ponderação entre duas finalidades, ou dois princípios jurídicos.

Deste parecer podemos extrair a conclusão de que mesmo em caso de mesma hierarquia constitucional de normas, há níveis distintos entre elas, pois a constitucionalidade das mesmas, não as torna iguais, mas as tornam superiores, de modo que, entre estas normas superiores umas deverão prevalecer sobre outras em um determinado momento, em que, no caso concreto, atuarão em função de um bem maior, este sacrifício normativo enobrece o sistema, não ô desvaloriza.

         5. Reflexão e Questionamento

A grande dúvida que resta, aliás, parece não mais restar, gira em torno da questão da efetividade jurisdicional frente o requisito da reversibilidade da tutela antecipatória.

Pois bem será possível conceder o pleito emergencial diante da irreversibilidade notória e cristalina?

Acredito que em determinadas situações específicas sim, quais sejam, aquelas em que o bem jurídico tutelado é tanto quanto mais relevante e valioso que o bem mitigado. Devendo, portanto, o magistrado valer-se de técnicas hermenêuticas aptas a contrastar tais valores fazendo um juízo de ponderação destes valores que confrontados demonstre que o dano ao bem jurídico requerido e seu reflexo na sociedade serão tão impactantes a ponto de ofender a ordem jurídica e o sentimento de justiça.

Em que pese o Estado adotar o capitalismo como meio de desenvolvimento econômico, este não pode se sobrepor a valores humanos e humanitários.

Se tomarmos, como exemplo, o direito à vida e a dignidade da pessoa humana, aplicado às relações de consumo em confronto com o direito empresarial e seus princípios da ordem econômica podemos concluir ilustrando da seguinte forma:

Imaginemos uma seguradora de saúde frente à concessão de uma medida antecipatória de transplante de coração. O seu segurado é uma pessoa idosa, que reside em um asilo, sem familiares e sem patrimônio, porém, segurado por benemerência de um empresário altruísta. O plano do segurado não contempla o transplante, então estamos em um impasse, ou se respeita o contrato e indefere o pedido de antecipação de tutela, pesando sobre os ombros do magistrado a sua “sentença de morte”, ou se concede a antecipação desrespeitando o contrato e quebrando uma norma jurídica, porém, respeitando a vida que está antes e acimade qualquer norma jurídica. Há que se lembrar que o segurado pode nem sobreviver ao transplante o que impossibilitaria qualquer tentativa de ressarcimento pela seguradora de saúde, e se sobreviver não poderá arcar com o ônus de tal cirurgia.

Em compreensão própria deste autor, baseando-se “miseravelmente” no código civil e na legislação consumerista, basta à teoria do risco da atividade para fundamentar e motivar tal decisão, sem falar de uma dezena de outros princípios constitucionais deveras convincentes.

Podemos também adentrar no campo da filosofia do direito referente à Deontologia Jurídica que segundo a denominação do professor Miguel Reale[184]: “é a teoria da justiça e dos valores fundantes do direito”.

Ainda utilizando o vocabulário Jurídico segundo De Plácido da Silva[185] temos: “Deontologia Jurídica é o estudo da influência da Ética sobre o Direito. Refere-se também, ao conjunto de princípios éticos que norteiam a atividade profissional do direito”.

Esta aí a fundamentação jurídica ao magistrado. Agora cuidando especificamente da controvérsia acerca do exercício da função jurisdicional a ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha do STF em comentário lúcido conclui:

[...] surge, agora, o juiz realizador da Justiça material concreta no Estado democrático de Direito para o qual se vocaciona a sociedade pós-moderna. O momento contemporâneo faz nascer o juiz-partícipe da sociedade; não que lhe fica acima, não o seu espectador desinteressado e despreocupado dos desdobramentos sócio-políticos e econômicos de sua decisão;

Diante deste princípio deontológico jurídico da magistratura, impõe-se a mesma, uma conduta arrojada que instiga os magistrados a decidirem de acordo com a justiça e não somente de acordo com o direito, pois este é re-escrito sem cessar a cada novo contexto histórico, político, social ou cultural, e ainda, influenciado não apenas pelo contexto interno, mas também externo em um mundo globalizado.

Ademais, não pode prevalecer, por exemplo, um contrato derivado de uma atividade econômica com exclusivo objetivo de lucro e exploração comercial se sobrepor à vida e à dignidade da pessoa humana, ou seja, estar acima da própria saúde que ela mesma explora. Seria um disparato extremamente incoerente, ilógico, irracional e injusto.

Portanto, resta claro que o magistrado não pode permanecer adstrito à lei e inerte frente a situações de injustiça por uma vedação instrumental genérica, sabemos que toda regra tem exceção, e esta é uma regra, qual seja criar exceção quando for excepcionalmente imprescindível para proteger direitos fundamentais inalienáveis buscando mais que a cumprir a norma positivada, mas sim, fazer justiça, senão fosse assim, o direito seria imutável, inerte e consequentemente injusto em uma sociedade contemporânea dinâmica e evolutiva.

Frente a todo exposto, estas são as grandes dúvidas que restam:

Haverá uma época em que as medidas emergenciais poderão proporcionar tamanha efetividade?

A magistratura está preparada para estas situações?

O advogado teria coragem, audácia de interpor tal medida?

A sociedade aprovaria tal antecipação?

É possível a quebra de paradigmas dogmáticos desta envergadura?

E a segurança jurídica estará sendo lesada ou plenificada?

São questões que o tempo tomará por encargo de responder. Até que chegue este momento devemos fazer nossa parte como operadores do direito e adeptos de uma processualística moderna, dinâmica, emergente e evolutiva trabalhar para alcançar a Justiça, mesmo que a custo do direito.

Se o direito não expressa a justiça, ele é injusto e, portanto, deve ser repudiado.

6. CONCLUSÃO

Não estamos mais em uma época de mudanças, mas em uma mudança de época, frente a essa afirmação, o instituto processual da antecipação sumária de mérito vem concretizar a aplicação dos princípios e garantias instrumentais constitucionalmente previstos materializando-os no mundo dos fenômenos. É a conciliação destes princípios que dará ao Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil a legitimidade que lhe é inerente. Como restou demonstrado a tutela antecipada como instrumento de efetividade processual é uma ferramenta inovadora e poderosa, capaz de trazer ao ordenamento jurídico uma norma de alcance fenomenal, capaz de proteger o direito ameaçado de forma quase absoluta. Nenhum outro instituto processual se aproxima tanto de uma sentença de mérito como o instituto da antecipação de tutela e este é com certeza é o ponto nevrálgico, porém, o mais fascinante.

A antecipação sumária dos efeitos da sentença de mérito visa à aproximação e o sincronismo da lei adjetiva civil em relação ao direto substantivo,  desta forma, traz ao jurisdicionado a garantia da prestação jurisdicional adequada, tempestiva e eficaz, e dá união destes três pressupostos surge a máxima efetividade da tutela jurisdicional, atendendo, portanto, os anseios de uma nação que aspira e acredita na justiça.

Alhures, o extraordinário jurista Rui Barbosa já afirmava que justiça morosa é injustiça. Frente a esta declaração, os operadores do direito tem como dever e princípio deontológico, empunhar a espada da justiça e o escudo da verdade, instrumentos estes que só podem ser portados por bravos, valentes e nobres, pessoa de caráter irretorquível. Somente assim, poderá no futuro se alcançar o sonho utópico do bem comum e a paz social.

A processualista hodierna marcha rumo a uma nova era, e sinaliza no sentido de que, no futuro deverá ser criado um regime jurídico próprio e exclusivo dentro do codex processual, relativo às medidas de urgência.

A exegese jurídica deve sempre primar pela justiça e buscar formas amplas de interpretação da ciência jurídica. O Brasil é sim um Estado Democrático de Direito, isto quer dizer que temos liberdade e somos regidos pela lei positivada legitimamente instituída pela Constituição cidadã de 1988. Embora, o Brasil seja um Estado de Direito, as características das amplas garantias e dos direitos fundamentais instituídos pelo poder constituinte originário propõe um forte conteúdo social, porque não socialista eu diria, que considera, portanto, a pessoa humana acima de qualquer outro valor, sua vida e dignidade e de posse desta prerrogativa deve sempre o ordenamento jurídico ao humano se amoldar, esta é sua finalidade, função e seu dever.

É a humanização do direito a serviço do homem, esta é a cátedra que ocupam os operadores do direito. (Aurélio Spina)

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