SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 Breve histórico
2.2 Responsabilidade civil no Código Civil de 1916
2.3 Responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor
3. OS PRINCÍPIOS E DIREITOS BÁSICOS PRESENTES NA RELAÇÃO
DE CONSUMO ENTRE CONSUMIDOR E ADVOGADO
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS NO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
5. AS OBRIGAÇÕES DE MEIO E AS OBRIGAÇÕES DE RESULTADO
5.1 Conceituação e distinção
5.2 Posição doutrinária
5.3 Posição jurisprudencial
5.4 Crítica e superação da distinção entre obrigações de meio e de resultado
6. CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUÇÃO
O Direito do Consumidor está intimamente ligado ao desenvolvimento das relações econômicas e desta forma vive em constante mutação. A massificação da produção verificada após o fordismo impôs também a massificação do consumo e da comunicação entre os consumidores e fornecedores.
A prática dos atos de consumo é uma necessidade inerente ao homem. Estes atos fazem parte do cotidiano de todos e podem ser praticados por opção, por imposição legal ou por compulsão. Em suma, o homem atual, para ter um nível de vida aceitável, precisa de relações de consumo satisfatórias e harmoniosas. Percebe-se, então, que por fazerem parte de nosso cotidiano, as relações de consumo devem ser protegidas.
As relações de consumo aumentaram de forma considerável nos últimos anos. Até os anos de 1960 e 1970, tratava-se com hostilidade a proteção ao consumidor. Contudo, os acontecimentos econômicos e políticos vividos fizeram com que a população se conscientizasse e não mais permitisse a violação de seus direitos sem o devido ressarcimento.
Em meio a estes acontecimentos foi promulgada a Constituição da República e nela constava como um dos princípios fundamentais de seu ordenamento econômico a defesa do consumidor, estabelecida nos artigos. 50, XXXII e 70, V.
A partir de então, surgiu a necessidade de se criar um Código próprio para a defesa do consumidor e no dia 11 de setembro de 1990 foi sancionada a Lei 8.078 que instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor constitui um diploma legal com estruturas e conteúdos modernos que se encontram em sintonia com a realidade brasileira. As inovações trazidas por ele vieram para atender aos anseios da sociedade consumidora, um exemplo disto foi a adoção da responsabilidade objetiva como regra para a reparação de danos.
Ocorre que decorridos doze anos de sua instituição verifica-se que a população consumidora ainda não se conscientizou de todos os seus direitos e deveres. A prática de atos de consumo é inerente a elas e isto passou a ser uma das maiores dificuldades daqueles que lutam pelos direitos dos consumidores: proporcionar a esta boa parcela da sociedade o acesso ao conhecimento de seus direitos e deveres.
Mesmo assim, as significativas inovações implantadas por este ordenamento jurídico estão aí, postas a sociedade consumidora, que deve tirar proveito da melhor forma possível de tamanha conquista.
Depois de verificar a amplitude de tal diploma legal, chegamos à conclusão de que devemos melhor analisar o parágrafo 40, artigo 14 que trata especificamente da responsabilidade dos profissionais liberais.
Uma das inovações trazidas pelo CDC foi a adoção como regra geral da responsabilidade objetiva. Ocorre que, no que diz respeito aos profissionais liberais não houve inovação alguma uma vez que estes continuaram a ser responsabilizados com base na verificação da culpa.
Posta tal exceção à população consumidora, verificamos verdadeiras injustiças a serem praticadas, acarretando inúmeros prejuízos à parte vulnerável da relação de consumo. A maioria dos julgados pátrios mostra-se contrária ao objetivo do CDC, qual seja, a defesa dos consumidores. O nível de ressarcimento é baixíssimo devido à necessidade da prévia verificação da culpa.
Por este motivo alguns esclarecimentos merecem ser postos a respeito da responsabilidade dos profissionais liberais e principalmente dos advogados, categoria menos atingida atualmente, justamente pelo desconhecimento de tão importante diploma legal.
Os estudos sobre os tema são diversos, contudo há ainda necessidade de alguns esclarecimentos para ajudar que as disposições do CDC tornem-se mais sólidas.
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 Breve Histórico
O ponto de partida para a atual responsabilidade civil se deu no Direito Romano. Sua instituição, para os romanos, ocorreu de maneira completamente diferente da estabelecida hodiernamente, uma vez que tratada de maneira metodológica.
A justiça feita pelas próprias mãos caracterizava uma vingança pura e simples, como “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal.” (Lima, 1999, p. 19-20).
Posteriormente, esta forma de vingança, em que a própria vítima retaliava o agressor pelos danos sofridos, foi substituída por uma intervenção do poder público. A partir de então, quem declarava se haveria ou não reações ao dano causado era o legislativo, como forma de domínio jurídico.
Com o período da composição a critério da vítima, também chamada de voluntária, o agredido não mais busca a retaliação e sim a reparação do dano mediante prestação de poena, isto é, uma espécie de resgate pela culpa, que se dava em dinheiro ou pela entrega de objetos. Esta era a então forma de se buscar a reintegração do dano sofrido.
Esta prática se dá até a imposição do Estado da composição tarifada ou obrigatória. Ocorria que, mesmo subsistindo o sistema de delito privado, sabia-se que a regulamentação dos conflitos não se tratava de uma questão entre particulares. A inteligência social possuía, então, certa influência na composição. Neste sentido, lembra Dias (1997). Durante esse período, cria-se uma espécie de tabela que estabelece o quantum equivalente a um membro amputado, à morte, etc.
Em um estágio mais avançado, surge a Lei Aquília, de ordem penal, redigida da seguinte forma:
O primeiro regulava o caso da morte dos escravos ou dos quadrúpedes, da espécie dos que pastavam em rebanho; o segundo, o do dano causado por um credor acessório ao principal, que faz abatimento da dívida com prejuízo do primeiro; o terceiro, o dano por ferimento causado aos escravos e animais visado no 10 capítulo e a destruição ou deterioração de todas as outras coisas corpóreas. (LIMA, 1999, p. 21)
Assim, buscava-se com a Lei Aquília assegurar o castigo à pessoa que causasse um dano a outrem, obrigando-se a ressarcir os prejuízos dele decorrentes e punir o escravo que causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o reparar o mal causado. Esta foi a primeira lei que limitou a responsabilização pelo dano do ato, introduzindo, desta forma, o elemento subjetivo da culpa.
Baseado nas idéias românicas, o Direito Francês aperfeiçoou a questão da responsabilidade civil quando, Domat estabeleceu uma categoria para a culpa. Portanto, sempre que houvesse culpa, mesmo esta sendo leve, haveria direito à reparação, mas sempre separando a responsabilidade civil (perante a vítima) e a responsabilidade penal (perante o Estado). Além disso, estabeleceu-se a culpa contratual (a das pessoas que descumprissem as obrigações), originada da imperícia, negligência ou imprudência.
O Código Civil Francês serviu de padrão para várias nações no que tange à responsabilidade civil, inclusive o Brasil.
Com o Código Napoleão, culpa delitual e contratual são tratadas distintamente, neste sentido, Dias (1997) lembra que a responsabilidade civil se funda na culpa e a legislação de todo o mundo segue tal definição.
2.2 Responsabilidade civil no Código Civil de 1916
Em meio ao exacerbado liberalismo – ideologia que vigorava à época – o Código Civil de 1916 traz a responsabilidade civil fundada na culpa, seguindo o Código Napoleão.
A questão, até então, não era regulada ordenadamente no Direito Brasileiro. Não havia, nas Ordenações do Reino, distinção entre reparação, pena e multa. Em 1830, o Código Criminal do Império, consagrou algumas questões atinentes à responsabilidade civil, mas nada mais. Logo após, em 1912, foi promulgado o Decreto Legislativo n 2.681 que regulava a responsabilidade nas estradas de ferro. Este foi de relevante importância para a solução do problema da responsabilidade contratual.
Acontece, no entanto, que no Código Civil de 1916 consagra-se o princípio geral da teoria da culpa, mas também admite situações especiais de responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva).
Assim dispõe o artigo 159 do Código Civil de 1916: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.(Brasil, 2002, p. 45).
A noção fundamental da responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano causado pela culpa do agente.
O ato ilícito, fundamento da reparação do dano, tem na imputabilidade do agente o pressuposto que gera o dever de indenizar. O agente responde pelo seu ato voluntário, seja este por ação ou omissão. Trabucchi 1 citado por Pereira (1999), afirma que a imputabilidade do agente significa a capacidade de entender e de querer no momento em que for cometido o ato danoso. Destarte, se o evento danoso resultar de um fato involuntário (caso fortuito ou de força maior) ou fato que envolva escusa de responsabilidade, não há que se falar em responsabilidade.
Em síntese, para que haja responsabilidade, baseada na doutrina subjetiva, é necessária a coexistência de três requisitos: a culpa do agente, o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a culpa.
O primeiro é a prática de uma ação, seja ela comissiva ou omissiva, lícita ou ilícita. Se ilícita, o fundamento encontra-se na culpa, que deve ser provada para que se caracterize a responsabilidade. Se lícita, o fundamento encontra-se no risco assumido. É importante salientar que esta ação deve ser sempre voluntária.
Trata-se o segundo requisito da existência de um dano moral ou patrimonial, mas que lese o bem jurídico.
Por último, deve ocorrer o nexo de causalidade entre uma e outro, devendo o prejuízo ter advindo do ato praticado.
Presentes estes três requisitos, está caracterizada a chamada responsabilidade por fato próprio ou responsabilidade direta. Contudo, há casos em que a responsabilização não se dará de forma tão simples. Ocorrerão em dois casos específicos, como informa o eminente Pereira (1999): quando a relação causal repercute em terceiros(responsabilidade por fatos de terceiros) e quando o dano é causado por objeto ou “anima”, cuja vigilância ou guarda era imposta a alguém (responsabilidade pelo fato das coisas).
Há, então, caracterizada a responsabilidade civil no Código Civil de 1916, em que trata na parte geral da responsabilidade civil direta e na parte especial da responsabilidade civil indireta que “informa quando uma pessoa pode ser imputada a conduta injurídica de outra pessoa ou de uma coisa” (Pereira, 1999, p. 421).
2.3 Responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor regula a responsabilidade civil de duas formas, ambas inseridas no Capítulo IV, mas em seções distintas. A primeira é a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, constante na Seção II - a que nos interessa neste trabalho; a segunda é a responsabilidade por vícios do produto ou do serviço, disposta na Seção III.
Tanto uma forma de responsabilidade, quanto outra, adotam a Teoria Objetiva, ou seja, quando se fala em relação de consumo, foge-se à regra do artigo 159 do atual Código Civil, que exige o elemento culpa para indenizar o dano causado. Assim, tal previsão do CC torna-se inaplicável nas relações de consumo, exceto quando se fala da relação entre advogado e cliente, onde se aplica a responsabilidade subjetiva.
Conclui-se, portanto, que se uma obrigação nasce de uma relação de consumo, aplica-se a regra do CDC, sem se questionar se proveniente de uma celebração contratual ou não.
Destarte, não há que se falar em confusão quanto ao âmbito de incidência do CDC, haja vista a concomitante existência do Código Civil e do Código Comercial, pois aquele dispõe, em seu artigo 10, sobreo seu âmbito de incidência, quando visa a proteção e a defesa do consumidor. Para isto, conceitua nos artigos 20 e 30, para os seus efeitos, o que vem a ser consumidor, fornecedor, produtos e serviços.
Vê-se, pois, que a primeira preocupação do legislador de 1990 foi a de estabelecer parâmetros para a identificação dos componentes da relação jurídica de consumo, que é justamente o objeto de que trata primordialmente a lei sob comento.(QUEIROZ, 2002)
Para conduzir nosso estudo, torna-se mister definir brevemente o que vem a ser fornecedor, consumidor, serviço e produto, pois sabendo-se identificar os componentes da relação jurídica, não há que se falar em invasão de um Código em outro.
Toda relação jurídica é composta por um sujeito ativo, que se beneficia da norma; um sujeito passivo, sobre o qual incidem os deveres impostos pela norma; um objeto, qual seja, o bem sobre o qual recai o direito, e um "fato propulsor". Trata-se este último do vínculo que liga o sujeito ativo ao sujeito passivo. Cada um destes componentes da relação jurídica equivale a um componente da relação jurídica de consumo, que são respectivamente: o consumidor, o fornecedor, o produto ou serviço, e o seu fato propulsor, seja ele contratual ou extracontratual.2
O conceito de consumidor foi colocado de forma expressa e geral no artigo 20. E, no decorrer do CDC, foram inseridos desdobramentos conforme as necessidades de cada matéria abordada.
Trata-se o art. 20 de um conceito minucioso e objetivo, pois para se ter a titularidade de consumidor, depende-se de um dado fático, qual seja, o destino final, extrínseco ao sujeito. Desta forma, o produto ou serviço deve cumprir todas as etapas da cadeia econômica, chegando ao seu destinatário final. Aí então, com a utilização e aquisição do bem por este (destinatário final) caracteriza-se a figura do consumidor e sua incidência.
O art. 17 do mesmo texto legal equipara “aos consumidores todas as vítimas do evento”. (Brasil, 1999, p.18). Não se trata de novo conceito de consumidor, mas sim de uma equiparação. As pessoas contempladas pelo art. 17 são tratadas como consumidores, pois o dispositivo visa proteger aqueles, que não sendo consumidores, sofrem um dano em decorrência de acidente de consumo. Podem ser pessoas que mantenham relação com o consumidor ou estranhos.
O art. 29 equipara aos consumidores, pessoas, determináveis ou não, expostas à prática comercial ou para efeito de proteção contratual. Contudo, há uma autolimitação às práticas comerciais, incluindo a publicidade, capítulo no qual o dispositivo se insere, e a proteção comercial, capítulo seguinte.
As pessoas jurídicas de cunho empresarial são incluídas como consumidoras, desde que sejam destinatárias finais. Desta forma, a Lei 8.078/90 admite que a pessoa jurídica seja beneficiada por suas normas protetivas, desde que destinatária final do produto ou serviço.
A coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que tenham intervindo na relação de consumo, também pode ser tratada como consumidores. Isto acontece para que haja tutela dos interesses metaindividuais das categorias potenciais de consumo.
No outro pólo da relação jurídica de consumo encontra-se o fornecedor. O CDC o classificou como todo e qualquer praticante de uma atividade econômica dirigida ao mercado de consumo. Abrange, desta forma, o produtor, o fabricante, o importador, o exportador, o comerciante, o prestador de serviços. Enfim, todo aquele que aliena bem ao consumidor, cede-lhe o uso de bem a qualquer título ou presta-lhe serviços é fornecedor. A profissionalidade é que determina a incidência da norma jurídica. Trata-se então, de qualquer pessoa física - qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual coloque no mercado produtos ou serviços; ou jurídica que faça parte de uma associação mercantil ou civil e da mesma forma que a pessoa física desenvolva a atividade já falada.
O fornecedor pode também, ser público ou privado, nacional ou estrangeiro (conforme dispõe o art. 30). Público, se se tratar do próprio Poder Público (caracterizando-se como fornecedor este, suas empresas públicas que desenvolvem atividade de produção ou suas concessionárias de serviços públicos).
Cabe lembrar que a despersonalização constitui importante característica do fornecedor. Ou seja, embora não dotados de personalidade jurídica, seja no âmbito mercantil ou civil, exercem atividades produtivas de bens e serviços.
O art. 12 amplia a caracterização do que vem a ser fornecedor de acordo com a atividade econômica desenvolvida para, assim, responsabilizá-lo pelo evento danoso. O fabricante é aquele que realiza atividade econômica de transformação de produtos, enquadra-se neste conceito o manufaturador final, o manufaturador de componentes, de matérias-primas e o montador. O produtor é quem desenvolve atividade econômica extrativa ou agropecuária, ou seja, no âmbito do CDC é o fornecedor de produtos não industrializados. O construtor coloca no mercado um produto imobiliário. Estes três são colocados pelo CDC como responsáveis reais pelo dano. O importador é responsável presumido e é aquele que introduz, de forma lícita ou ilícita, mercadorias de origem estrangeira no mercado nacional. Cabe lembrar, que se trata de importador tanto aquele que introduz produto final como o de componente, no mercado nacional. O comerciante é aquele que realiza atividades de intermediação com o intuito lucrativo.
O produto tem o sentido de bem, seja este móvel ou imóvel, material ou imaterial, conforme define a Lei 8.078/90. Seria, como esclarecem os autores do anteprojeto, melhor falar-se em bem e não produtos. Isto ocorre pelo seguinte motivo: o termo bem é mais abrangente e se haverá de cuidar de bens como efetivos objetos das relações de consumo. Com a devida clareza, o eminente professor Sílvio Rodrigues diz que bens “são coisas que, sendo úteis aos homens, provocam a sua cupidez e, por conseguinte, são objeto de apropriação privada.”(Rodrigues, 1964, p. 119). Desta maneira, para o CDC, qualquer objeto de interesse para a relação jurídica e destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor, é entendido como bem.
A questão atinente aos serviços, conforme preceitua o parágrafo 20 do artigo 30 é de extrema importância para este estudo vez que, o advogado, na relação de consumo, constitui-se um prestador de serviços. O conceito de serviços fornecido pelo CDC gera algumas confusões quando dispõe que podem ser atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Mas, em suma, trata-se do trabalho prestado pelo fornecedor, inclusive serviços públicos e serviços prestados por concessionárias e permissionárias de órgãos públicos, sem o caráter trabalhista.
Depois de brevemente falar sobre os elementos pertencentes à relação jurídica de consumo, é chegada a hora de adentrar na questão da responsabilização do evento danoso na mesma.
A responsabilidade no CDC é tratada de maneira específica em dois artigos. O artigo 12 dispõe:
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.(BRASIL, 1999, p.16).
O artigo 14 declara de igual maneira a adoção à Teoria Objetiva:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.(BRASIL, 1999, p. 17).
O que prevalece na questão em estudo é a reparação do dano causado ao consumidor. Não importa se há má-fé ou boa-fé, a responsabilidade do Código de Defesa do Consumidor é do fabricante, produtor, construtor, nacional ou estrangeiro, e do importador que prestaram serviços defeituosos. A culpa é excluída nesta relação, ou seja, ela não é mais caracterizada como fato gerador da responsabilidade, os seus três aspectos não são considerados, importando apenas o dano.
Consagrada a responsabilidade objetiva do fornecedor, não se perquire a existência de culpa; sua ocorrência é irrelevante e sua verificação desnecessária, pois não há interferência na responsabilização. Para a reparação de danos, do particular, basta a demonstração do nexo causal e do dano ressarcível e sua extensão”. (Almeida, 1993, p. 65).
Ao consumidor cabe apenas provar o defeito e o dano, abstendo-se de provar o nexo causal. O que se dispensa é a prova da negligência ou imprudência do fornecedor e não a existência do dano.
A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, constante na Seção II, consagra, como já dito, a Teoria da Responsabilidade Objetiva.
A responsabilidade pelo fato do produto responsabiliza o fornecedor, sendo este colocado em sentido amplo como todos aqueles que participam do ciclo produtivo-distributivo pertencente na relação de consumo. Como já anteriormente comentado, fazem parte deste elenco todos aqueles aludidos pelo artigo 12 do CDC, quais sejam: o fabricante, o produtor, o construtor, o importador.
Há que se falar que, apesar de desconsiderar-se a investigação sobre a existência de culpa por parte do fornecedor, não significa que o eventus damni, defeito do produto e a relação de causalidade entre ambos, estão excluídos. Por isto que o dispositivo alude aos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projetos, etc.
A segurança é o ponto máximo explicitado pelo legislador. Destarte, um produto é defeituoso quando não atender à segurança que dele se espera, levando, sempre, em consideração os aspectos extrínsecos (como apresentação do produto) e intrínsecos (como a utilização e a época em que foi colocado em circulação, pois dependendo desta época, o fornecedor poderá ou não se eximir da responsabilidade).
O parágrafo 20 do artigo em menção fala das inovações tecnológicas e desconsidera que um produto é defeituoso pelo simples fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
O parágrafo 30 é de extrema importância, uma vez que traz as causas excludentes da responsabilidade. Desta forma, se o fornecedor não colocou o produto no mercado, ou se embora haja-o colocado no mercado, o defeito inexistir ou se provar que a culpa foi exclusiva do consumidor ou de terceiro, se exime da responsabilização. Muito embora o CDC não tenha disposto nos incisos do parágrafo 30 do artigo 12, as hipóteses de caso fortuito ou força maior podem ser consideradas como excludentes de responsabilidade. Isto pode se dar desde que se instale antes ou durante o processo produtivo. Se o caso fortuito ou força maior ocorrer após a introdução do produto no mercado de consumo, ocorre uma ruptura do nexo de causalidade que liga o defeito ao dano.
Cabe lembrar que, em alguns casos o comerciante também se responsabiliza pelo dano causado ao consumidor. Trata-se da responsabilidade subsidiária. Configura-se quando não for possível identificar o fabricante, produtor, e importador dos produtos que causaram o dano, quando o produto ou serviço não trouxer identificação clara ou quando o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Nos dois primeiros casos caberá ao comerciante, caso ele queira, ação de regresso em face do fabricante, produtor, construtor ou importador. Quanto a não conservar adequadamente os produtos perecíveis cabe uma ressalva uma vez que, o comerciante não possui neste caso responsabilidade objetiva e sim subjetiva.
Quanto à responsabilidade pelo fato do serviço, há que se falar que se trata da responsabilização pelos danos causados aos consumidores em razão da prestação de serviços defeituosos mediante o concurso do defeito do serviço, o evento danoso e a relação de causalidade entre ambos. Ocorrem os defeitos intrínsecos e os defeitos extrínsecos quando os contratos de prestação de serviços ou os meios publicitários não prestam informações claras e precisas a respeito da fruição.
Constitui-se serviço defeituoso aquele que gera insegurança ao consumidor quanto ao seu modo de fornecimento, os riscos de sua fruição e a época em que foi prestado.
A responsabilidade objetiva impera neste dispositivo como em todo o CDC. As hipóteses de exclusão da responsabilidade são as mesmas já enumeradas anteriormente, inclusive ao que se refere às hipóteses de caso fortuito ou força maior. Vale lembrar que, os órgãos públicos, também são responsáveis pelos serviços prestados inadequadamente, cabendo-lhes a mesma responsabilidade das empresas privadas.
Por fim, o parágrafo 40 abre exceção à responsabilidade objetiva do CDC, quando dispõe que os profissionais liberais respondem pessoalmente pelos danos causados mediante a verificação da culpa. Quanto a este parágrafo, reportamo-nos a um capítulo posterior para melhor explicitação.
3. OS PRINCÍPIOS E DIREITOS BÁSICOS PRESENTES NA RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE CONSUMIDOR E ADVOGADO
Com a Constituição Federal de 1988, houve, pela primeira vez na história do Brasil, menção aos direitos do consumidor. Estes ganharam um status constitucional, quando dignamente dispôs o art. 50, XXXII, do texto maior: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.(Brasil, 2000, p.7).
Com tal dispositivo, mostrou-se que a ordem econômica deve ser estabelecida respeitando, sempre, os direitos do consumidor.
Contudo, a Constituição foi desrespeitada. O CDC foi promulgado fora do prazo constitucional estabelecido, qual seja, cento e vinte dias da promulgação da Constituição (artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Mas este desrespeito não acarretou maiores problemas, uma vez que, em 11 de setembro de 1990, foi promulgado o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, consoante com o pretendido pela Constituição Federal.
Lei ordinária, de ordem pública e interesse social, protege e defende os consumidores, à medida em que visa os conscientizar e defender em juízo. Busca, para tanto, fiscalizar os fornecedores e reprimir os abusos praticados contra os consumidores, para, ao final, executar de forma plena e satisfatória a proteção e defesa do consumidor.
É oportuno ressaltar, também, que o CDC trata-se de uma norma típica de dirigismo contratual. Visa o equilíbrio entre consumidores e fornecedores, dando ao mais vulnerável-consumidor - a proteção de que necessita.
Enfim, chega-se ao princípio sustentador de todo o CDC, ou seja, ao Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor nas relações de consumo. Como não há igualdade de posição, o Estado agiu como intervencionista através do CDC, para harmonizar as relações de consumo.
Os princípios e direitos evidenciados pelo CDC denotam extrema importância, uma vez que, se devidamente observados, geram êxito à relação de consumo.
Contudo, há grande dificuldade, atualmente, em se apontar os direitos que norteiam a relação de consumo, pois, os direitos do consumidor podem ser encontrados em todos os âmbitos do Direito. Possui caráter interdisciplinar, pois suas normas pertencem tanto ao Direito Civil e Comercial, quanto ao Direito Penal, Processual, Administrativo e Constitucional. A amplitude de interesses apontados pelo CDC causa grande dificuldade em se delimitar o campo de atuação do Direito do Consumidor. Assim, nesta perspectiva, tudo hoje é direito do consumidor.
Mas, os direitos elencados no CDC não são novidade. É mister dizer que, os direitos básicos previstos no artigo 60 do CDC já constam desde 1985 em resolução da ONU (Organizações das Nações Unidas). Consta como única novidade, o inc. VIII, que dispõe sobre a possibilidade de inversão do ônus da prova.
O artigo 6º do CDC, elenca vários deles, dentre os quais destacam-se:
1. A proteção da vida, saúde e segurança: em razão da relevância desses bens jurídicos. Como os serviços prestados pelo advogado envolvem estes bens jurídicos, pois podem colocar o consumidor em situação de risco, trata-se de um direito de extrema importância;
2. Educação e divulgação sobre o consumo adequado dos serviços para que o consumidor possa fazer sua livre escolha;
3. Informação sobre os serviços, para que o consumidor saiba exatamente o que poderá esperar deles. O advogado, na área de serviços, deve ser o mais explícito possível com relação aos custos, riscos e, principalmente, ao resultado final, embora não tenha obrigação pelo resultado, já que sua atividade é de meio.
4. Proteção contra publicidade enganosa e abusiva, devidamente tratadas posteriormente;
5. O acesso do consumidor aos órgãos judiciários e administrativos;
6. Direito à inversão do ônus da prova. Este se consagra como um dos esteios para a boa defesa do consumidor. Assim, abre-se a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova, quando, segundo as regras de experiência, achar verossímil a alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente. Verifica-se, em verdade, que tal possibilidade só pode ocorrer em fase processual civil, pois cabe apenas ao juiz a decisão de inverter o ônus da prova.
Em nosso ordenamento jurídico, por excelência, o ônus da prova cabe a quem alega. Ocorre que, para o consumidor, na maioria das vezes, provar o nexo de causalidade torna-se extremamente oneroso. Assim, há a transferência ao responsável pelo dano, do ônus de provar que não foi sua a culpa, que não houve dano, que a culpa foi exclusivamente da vítima ou que houve fato superveniente.
Por ser genérico como os demais direitos elencados no artigo 6o do CDC, sua aplicação independe dos tipos de responsabilidade impostos por lei. Contudo, este entendimento não é unânime. Parte da doutrina afirma que este direito aplica-se apenas às responsabilidades objetivas, não englobando a responsabilidade subjetiva. Fundamentam que a inversão do ônus da prova seria desnecessária na medida que excluiria a prévia demonstração da culpa.
Verifica-se, então, que, o artigo 60 estabelece garantias fundamentais de proteção do consumidor, pois resume todo o CDC. A vastidão de direitos conferidos ao consumidor gera alguns princípios que, difundindo-se àqueles, produz segurança quanto ao bom resultado da relação de consumo. Destarte, alguns aparecem como pontos basilares, tais como os princípios da transparência, da boa-fé, da confiança, da equidade e vulnerabilidade do consumidor.
Quanto ao princípio da transparência, Marques3 citada por Rosa (1995) afirma que:
Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo. (MARQUES, 1992, p. 104).
Assim, quem ofertar ou veicular mensagens publicitárias sobre um determinado produto ou serviço, especificando as qualidades, quantidade, características, composição, preço e riscos que venham apresentar, fica obrigado a contratar com observância ao enunciado. E, se tal publicidade não condizer com a realidade, caracterizada está publicidade enganosa – contra a qual existe proteção assegurada ao consumidor (artigo 6º, IV do CDC).
Atrelado ao princípio anteriormente falado, está o princípio da boa-fé. O negócio jurídico só será viável se resultar de harmonia entre a transparência e a boa-fé de ambas as partes. Da mesma forma em que a oferta deve que ser ética, refletindo a qualidade do serviço, o consumidor deverá manter postura igualitária.
Outro princípio de grande importância é o da confiança. Isso porque é ponto basilar para a contratação. O êxito desta só ocorrerá se houver confiança nas obrigações a serem assumidas reciprocamente pelas partes.
Desta forma, a objetividade na apresentação dos elementos que constituem a relação é essencial, para que impere a confiança, não restem pontos obscuros e se obtenha o cumprimento das obrigações assumidas gerando a satisfação entre as partes. É oportuno lembrar que o Capítulo IV do CDC incorpora o princípio da confiança na medida em que trata das questões inerentes à qualidade de produtos e serviços.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS/ADVOGADOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
4.1 Profissional liberal como fornecedor de serviços
Primeiramente, torna-se necessária a definição de profissional liberal para um posterior estudo de sua colocação do CDC.
É caracterizado como “aquele que desenvolve atividade específica de serviços, com independência técnica, e com qualificação e habilitação determinadas pela lei ou pela divisão social de trabalho”.(Lôbo, 1998, p.162).
As profissões reguladas pela lei ou não, que exigem formação universitária ou técnica, reconhecidas socialmente, determinam a existência de um profissional liberal.
A Constituição Federal de 1988 determina em seu art. 50, XIII que é livre o exercício de qualquer profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. No que diz respeito ao advogado o artigo 18 da Lei 8.096/94 dispõe que a relação de emprego na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica muito menos reduz a independência profissional inerentes à advocacia. O que identifica o profissional liberal é a independência técnica e não sua autonomia.
Como verificado anteriormente, o advogado é considerado um fornecedor de serviços na relação de consumo. É fornecedor porque exerce atividade jurídica, duradoura e contínua, destinada à prestação de serviços. Caso ele exerça sua profissão com relação de emprego, não é considerado fornecedor e não incide sobre ele as regras de consumo, pois a atividade é exercida por seu empregador.
4.2 A presença do profissional liberal no CDC
A discussão que anteriormente existia sobre a natureza jurídica da responsabilidade dos profissionais liberais não mais existe. Doutrina e jurisprudência opinam, hodiernamente, pela responsabilidade contratual dos profissionais liberais, possuindo esta algumas exceções tais como o caso de um médico atender um suicida.
O CDC não excluiu o profissional liberal das regras da responsabilidade do fornecedor, não o remeteu à responsabilidade negocial do direito comum das obrigações e não impôs ao consumidor o ônus de provar a alegação do dano pelo fato do serviço do profissional liberal. Todas as regras da Seção II do Capítulo IV, atinentes aos fornecedores foram imputadas ao profissional liberal, exceto quanto a não ser responsabilizado sem ficar caracterizada sua culpa.
Atualmente, a culpa possui as seguintes graduações: forte, fraca e inexistente, que constituem respectivamente a responsabilidade culposa, a culpa presumida e a responsabilidade não culposa. A responsabilidade culposa caracteriza-se por um ilícito e pela imputação de um dano a alguém. A culpa presumida ocorre quando se presume que a culpa existe e a responsabilidade não culposa é aquela em que não há necessidade de averiguação de culpa do agente causador do dano.
A culpa presumida, avanço no Direito Civil hodierno, mostra a maior preocupação em não deixar o dano sem reparação. Desta forma, interessa mais imputar a alguém a responsabilidade pela indenização do que a culpa de quem causou o dano.
No CDC, havendo o dano em virtude do fato do serviço, imputável é o fornecedor, desconsiderando-se a culpa. A exceção fica por conta do profissional liberal que é responsável presumido.
Como visto, a “presunção da culpa” constitui o embasamento para a diferenciação da responsabilidade contratual da extracontratual. A culpa presumida desencadearia a responsabilidade contratual, sendo adotada por este motivo, a responsabilidade objetiva, sem a prévia verificação de culpa e possibilidade de inversão do ônus da prova. Na responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana, ocorreria o oposto, a vítima é quem deveria provar o dolo ou culpa que provoca o dano. Ocorre que isto não acontece.
Consagrada a Teoria da Responsabilidade Contratual, caso o advogado incorra no não cumprimento da cláusula contratual, inobservar seus deveres constantes no Estatuto da OAB, no Código de Ética, ou cometer algum erro grosseiro no exercício de sua profissão, será responsabilizado pelo prejuízo causado ao seu cliente.
Contudo, no caso em tela, ou seja, dos profissionais liberais, a aplicação desta regra encontra-se prejudicada. São assumidamente contratuais, mas vêm sendo interpretadas esquecendo-se da presunção de culpa. Destarte, neste caso, os profissionais liberais estão assumindo obrigações de meio ou de resultado.
Os contratos de consumo em que o advogado fornece serviços são recepcionados pelo CDC de forma excepcional. A vítima de um dano ocasionado pelo profissional liberal encontrasse a partir de então prejudicada, pois não há mais a vantagem que possuía de não precisar provar previamente a culpa.
A Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, responsabiliza os profissionais liberais em todas as suas regulamentações referentes à reparação de dano, uma vez que o profissional liberal é considerado um prestador de serviços e, desta forma, um fornecedor.
Acontece que a responsabilidade dos profissionais liberais é incompatível com o sistema adotado pelo CDC, pois não se trata de responsabilidade objetiva (pela imposição da verificação da culpa). Mas isto não exclui tal categoria da incidência do CDC devido ao local em que ela foi colocada no parágrafo 40 do artigo 14.
Para o CDC, havendo dano em virtude do fato do serviço, o fornecedor é imputável, sem que haja a necessidade de apuração de culpa. E, sendo o fornecedor um profissional liberal, é responsável presumido.
É oportuno lembrar que o CDC não excluiu o profissional liberal das regras sobre responsabilidade do fornecedor, pois o incluiu como fornecedor no artigo 30.
A exceção ao exposto encontra-se na Seção II do CDC, parágrafo 40 que assim dispõe: “Art. 14, § 40: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.(Brasil, 1999, p.18).
Como tal Seção do CDC trata da “Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço”, a exceção posta aos profissionais liberais refere-se apenas aos serviços que sejam defeituosos por não oferecerem a segurança que deles espera o consumidor ou, ainda, quando o fornecedor prestar informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos do serviço.
Colocando esta exceção unicamente no parágrafo 40, o legislador não desejou que ela fosse estabelecida como regra geral. Desejou não vê-la em outras situações do Código além da Seção II. Assim, a referida seção possui alcance restrito aos casos abrangidos pela Seção II, ou seja, casos em que ocorre a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço.
Quanto aos demais casos previstos no CDC (casos de responsabilidade por vício do produto e do serviço e por condutas e práticas abusivas), o profissional liberal sujeita-se à regra geral imposta pelo Código, qual seja, a Responsabilidade Objetiva. Se por acaso um advogado não alertar antecipadamente a seu cliente da possibilidade de haver audiências em que este deva comparecer, de que pode ter que antecipar custas para produção de uma determinada prova ou da existência do ônus da sucumbência quando a ação é julgada improcedente, será a ele imposta a responsabilidade objetiva devido à exceção ter sido colocada apenas na Seção II do Capítulo IV do CDC.
Inovação não houve com o advento do CDC ao abordar esta categoria de fornecedores. A regra do artigo 159 do Código Civil de 1916 permanece intacta, privilegiando os profissionais liberais e conservando a exigência de prova da culpa por parte da vítima. O legislador pecou de um lado, ao excluir o profissional liberal da regra geral do Código, mas inovou de outro ao tratar o profissional liberal com exclusividade. Este último foi um avanço considerável para a área consumerista, pois antes do advento do CDC eram aplicadas a aqueles apenas os regulamentos de cada classe e a regra geral do CC.
Os transtornos por esta exclusão são visíveis. A vítima na maioria das vezes não consegue provar antecipadamente o dano. O que obviamente protege “certos” profissionais liberais. A maneira injustificada com que o profissional liberal é tratado no CDC inviabiliza a reparação do dano, pois há dificuldade por parte da vítima de provar o dano.
Conforme preceitua Prux a responsabilidade subjetiva atribuída aos profissionais liberais gera impunidade uma vez que os maus profissionais continuam lesando seus clientes pela dificuldade da prova. Ele não quer dizer, contudo, que os maus profissionais são a regra, muito menos que as mazelas acontecidas nesta área sejam culpa da teoria da culpa. Apenas quis dizer que como aos demais fornecedores do CDC deveria ser imposta a Teoria da Responsabilidade Objetiva.
A justificativa para os autores do ante projeto funda-se na natureza intuitu personae dos serviços prestados pelos profissionais liberais e na divisão das obrigações em de meio e de resultado. Isto porque, para eles, aqueles são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos clientes (presentes e marcantes encontram-se, neste sentido, os princípios da confiança e boa-fé, nesta relação jurídica). Os prestadores de serviços têm que fazer o possível para fazer jus à confiança neles depositada, diligenciando da melhor forma possível, sem que haja a necessidade de alcançar um determinado resultado. Seria impossível para o advogado, por exemplo, garantir certo resultado em uma sentença prolatada pelo juiz. Os resultado desses serviços dependeriam sempre de fatores alheios à diligência e vontade do advogado.
Ada Pellegrini et al afirmam: “Somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência de culpa subjetiva, em quaisquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia”. (Pellegrini, 2001. p. 176).
Contudo, o consumidor possui um mecanismo muito importante colocado a sua disposição: a inversão do ônus da prova. Como já dito anteriormente, por ser considerado o consumidor vulnerável, o juiz nos termos do artigo 60, VIII, segundo as regras de experiência, pode determinar a inversão do ônus da prova quando achar verossímil a alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente. Isto foi estabelecido com o objetivo de igualar consumidor e profissional liberal na relação de consumo, tornando a defesa do consumidor viável diante da especialidade da outra parte.
Cabe lembrar que, inversão do ônus da prova não deve ser feita ao final do julgamento, pois deve haver prévio conhecimento do consumidor e do fornecedor de que a prova caberá à parte contrária. Caso ocorresse de forma diversa, o consumidor estaria prejudicado uma vez que se veria compelido a provar o que não podia, arcaria com antecipação dos honorários periciais, assumindo os riscos da sucumbência para apenas ao final do processo saber se sua condição de vulnerável seria ou não reconhecida. Do mesmo modo o fornecedor seria prejudicado uma vez que sem a inversão do ônus da prova, sua função seria apenas de rebater as alegações da parte contrária.
Neste sentido dispõe Nelson Nery Jr.:
Nada impede que o juiz, na oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), verificando a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de ficar em situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa.(JR., 1994, p. 1.355).
Ante ao exposto, os profissionais liberais só serão responsabilizados pelos danos causados aos seus clientes se apurada previamente a culpa.
5. AS OBRIGAÇÕES DE MEIO E AS OBRIGAÇÕES DE RESULTADO
5.1 Conceituação e distinção
À responsabilidade civil sempre foi adotada a Teoria da Responsabilidade Subjetiva. Acontece que, com Revolução Industrial, as relações de consumo se acentuaram e o homem passou a não mais aceitar os prejuízos causados a si como anteriormente. As mudanças nas relações sociais foram tantas, que foi necessário uma alteração no âmbito da reparação de danos com o fim de atender aos anseios da população consumidora. Criou-se, assim, a responsabilidade objetiva.
Com tamanha mudança, as relações obrigacionais também careciam de modificação. Foi quando a doutrina, com o escopo de melhor compreender as relações obrigacionais, previu uma nova instituição para as obrigações.
Destarte, segundo o conteúdo, as obrigações foram divididas em obrigações de meio e obrigações de resultado. Acentuando-se que a obrigação do devedor nem sempre é a mesma. A doutrina atribuiu a Demogue a responsabilidade de distinguir as duas novas formas de obrigação. Este, com tamanha sutileza, as distinguiu com base no ônus probandi em matérias de obrigações contratuais e delituais. As obrigações de meio, segundo ele, não se encontram vinculadas a um resultado certo e determinado a ser produzido pelo devedor. É exigida, neste caso, somente uma atividade diligente do credor. As obrigações de resultado seriam aquelas que só seriam exigidas com a efetiva produção do resultado, que seria certo e determinado.
Vejamos como a eminente Maria Helena Diniz, que trata as obrigações de meio e resultado com a devida importância, as conceitua:
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções sem se cogitar do resultado final.
A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista um resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado. Como essa obrigação requer um resultado útil ao credor, o seu inadimplemento é suficiente para determinar a responsabilidade do devedor, já que basta que o resultado não seja atingido para que o credor seja indenizado pelo obrigado, que só se isentará de responsabilidade se provar que não agiu culposamente.(...)(DINIZ, 1993, p.191-192).
De igual forma ensina Caio Mário da Silva Pereira: “Nas obrigações de resultado a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções a que alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final”.(Pereira,1993, p. 214).
Partindo desta conceituação, constata-se que, na prática, o regime de responsabilidade é definido pelo tipo de obrigação assumida. Assim, será aplicada ao parágrafo 40 do art. 14 do CDC a responsabilidade subjetiva por o consumidor se vir diante de uma obrigação de meios. Conseqüentemente, a necessidade de se provar previamente a culpa dos profissionais liberais para que haja ressarcimento é gerada pela impossibilidade de exigir do profissional contratado o resultado desejado.
De forma oposta, a responsabilidade objetiva é aplicada quando a obrigação assumida é de resultado. Sobre os demais fornecedores do CDC recai tal obrigação, pois não se precisa provar a culpa deles.
5.2 Posição Doutrinária
Há uma certa controvérsia a respeito da natureza jurídica da responsabilidade do profissional liberal. Alguns doutrinadores a colocam como responsabilidade contratual, outros como extracontratual ou uma ou outra, dependendo das circunstâncias. . Como as obrigações de meio e de resultado derivam de um contrato, conclui-se: são contratuais.
Ocorre, também, certa dicotomia em obrigação de meios e obrigação de resultado, que gerou posicionamentos diversos. A doutrina dominante, como regra geral, diz que o profissional liberal assume a obrigação de meios, sendo excepcionais as obrigações de resultado.
A adoção pela maioria da obrigação de meio, parte da explicativa de que na relação obrigacional, há por parte do profissional liberal uma obrigação de fazer o que estiver a seu alcance para conseguir a meta pretendida pelo cliente. Se agir para este fim com prudência, diligência e escrúpulo, não será responsabilizado pelo resultado. Contudo, caso tenha o credor provado ausência total do comportamento exigido, ou uma conduta pouco prudente e leal, será responsabilizado. Por isso a ele recai a responsabilidade subjetiva.
A obrigação do advogado é considerada pela doutrina como de meio. Havendo o inadimplemento, o cliente deve provar que o resultado alcançado não foi o pretendido. O advogado só será responsabilizado provada sua ausência de diligência no caso, ou seja, se o cliente provar sua conduta negligente,imperita ou imprudente.
O que se percebe, é uma maior dificuldade em reparar o dano, pois a distinção entre obrigação de meios e resultado não solucionou o problema das vítimas de serviços prestados pelos profissionais liberais. As críticas são inúmeras e a doutrina inclinasse em não utilizar tal distinção.
Miguel Maria de Serpa Lopes propõe a retirada desta classificação para classificar as obrigações apenas em contratuais pessoais (porque originadas de um contrato) e positivas (de fazer; tem por objetivo uma atividade do devedor). Isto facilitaria o ressarcimento do consumidor, uma vez que nas obrigações de fazer, a impossibilidade da realização de sua prestação, se derivada de culpa, faz com que o devedor responda por perdas e danos, não ocorrendo o mesmo quando a culpa não é verificada.
Por estes dois tipos obrigacionais não se encontrarem estabelecidos no nosso ordenamento jurídico, cabe aos julgadores aplicá-las. Desta forma, as divergências doutrinárias e jurisprudenciais são latentes, causando posicionamentos muito distintos sobre o assunto.
5.3 Posição jurisprudencial
Seguindo o posicionamento doutrinário, a jurisprudência assumiu a distinção das obrigações de meio e resultado para responsabilizar os profissionais liberais.
A maioria dos julgados referem-se às prestações de serviço da área médica, encontrando-se vez ou outra dos demais profissionais liberais, entre estes, principalmente os advogados.
A dicotomia entre obrigações de resultado e obrigações de meios vem, realmente, sendo utilizada nas jurisprudências no caso de julgamentos de responsabilidade dos profissionais liberais. Mas, os consumidores vêem sendo prejudicados neste sentido, pela dificuldade de obter o devido ressarcimento.
A maioria dos julgados determina que a obrigação assumida pelos profissionais liberais é de meio. A vítima, então, possui o encargo de provar a culpa do profissional para que haja o ressarcimento. Por este motivo, muitos litígios não são levados aos Tribunais e, conforme PRUX, a sociedade revolta-se ao ver que uma reparação absolutamente devida é inviabilizada pela falta de provas. Restam os danos sem indenização. Em meio a evolução da sociedade e da constante busca pela plena reparação, há um retrocesso, uma vez que é quase ou sempre impossível configurar como de resultado a obrigação do advogado.
5.4 Crítica e superação da distinção entre obrigações de meio e de resultado
Conforme visto, os profissionais liberais assumem via de regra obrigações de meio, sendo excepcionais as obrigações de resultado. Assim, a freqüência da imputação da responsabilidade subjetiva aos profissionais liberais passou a ser cada vez maior, tornando-se raridade os casos de responsabilidade objetiva.
Isto causa a seus clientes grandes transtornos por não conseguirem provar que em alguns casos aqueles assumiram obrigação de resultado e os danos sem indenização sobrevivem em contramão à evolução da responsabilidade civil que busca cada vez mais a reparação do dano.
Aos poucos o número de obrigações de resultado vem aumentando devido ao desenvolvimento de novas técnicas e evolução da sociedade que a cada dia cobra mais o resultado do serviço prestado. O consumidor passa, então, a escolher os profissionais não só pela sua confiança, mas pelo preparo intelectual e técnico para realizar o serviço. A doutrina procurou elencar os casos em que recaia os tipos de obrigações, mas não obteve sucesso. Então, continua ocorrendo na prática a imposição das obrigações de meio como regra e as de resultado como exceção.
As divergências doutrinárias sobre o assunto permanecem. Um exemplo destas trata-se da aplicação da inversão do ônus da prova. A maioria da doutrina despreza tal princípio com a finalidade de não descaracterizar a responsabilidade subjetiva e outra prefere aplicá-lo apenas nos casos de responsabilidade objetiva.
Na realidade, a dicotomia entre obrigações de meio e resultado não se sustenta. Isto porque qualquer obrigação contratual tem por escopo o fim a que se destina. Por exemplo, um cliente procura um advogado para obter resultados no grau mais elevado de probabilidade e não pela excelência dos meios que este usa em um processo.
Tal distinção desconsidera a assertativa de que a responsabilidade contratual presume culpa ao aplicar nas obrigações de meio, responsabilidade subjetiva.
Destarte, esta possibilidade de o profissional assumir ora obrigação de meio, ora de resultado protege-o na medida em que dificulta ao consumidor o requerimento de ressarcimento. Tal dicotomia não deve imperar na responsabilidade dos profissionais liberais pois trata-se de um empecilho à concretização do objetivo maior do CDC: atender as necessidades do consumidor.
6. CONCLUSÃO
Com o advento do CDC houve uma maior proteção aos consumidores que até então não possuíam um diploma legal específico voltado para sua defesa.
A responsabilidade civil, até então, estava totalmente voltada e baseada na prévia verificação da culpa. O Código Civil de 1916, texto basilar de tal entendimento, consagrou o princípio geral da teoria da culpa, o qual exigia três requisitos coexistentes para haver a obrigação de reparar o dano: a culpa do agente, o dano e o nexo causal entre dano e culpa.
Quase oitenta anos medeiam a entrada em vigor do Código Civil de 1916 e o Código de Defesa do Consumidor. As relações de consumo durante este período se intensificaram e a sociedade começou a perceber que poderia ser ressarcida pelos danos a ela causados. O CDC foi, destarte, o ordenamento jurídico que possibilitou sua defesa e proteção.
Foram significativas as inovações deste diploma legal, entre elas destaca-se a adoção da responsabilidade objetiva como regra geral.
O Código de Defesa do Consumidor regula a responsabilidade civil de duas formas, ambas inseridas no Capítulo IV: a Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço, constante na Seção II e a Responsabilidade Por Vícios do Produto ou do Serviço, constante na Seção III. Ambas adotam a Teoria Objetiva, fugindo da regra do artigo 159 do CC no que diz respeito à relação de consumo.
Consagrada tal regra no CDC, não se perquire a existência da culpa. Ela não interfere na responsabilização, bastando apenas a demonstração do nexo causal e do dano ressarcível em sua extensão.
Contudo, o Código abre uma exceção em seu artigo 14, parágrafo 40. Quando se tratar de uma prestação de serviços feita pelos profissionais liberais, estes serão responsabilizados pessoalmente pelos danos causado mediante verificação de culpa. Esta disposição alcança, desta forma os advogados.
A este respeito, verificamos que o legislador acertou em não excluir a prestação de serviços por parte do profissional liberal do âmbito do CDC, contudo equivocou-se ao dispor de forma igual para todas as espécies de serviços prestados por profissionais liberais.
Infelizmente o corporativismo existe e por isto verifica-se impossível para o consumidor provar a culpa do profissional uma vez que, para a demonstração desta tornam-se muitas vezes necessárias a perícia de seus colegas em processos de apuração de responsabilidade civil.
A aplicação da Teoria Subjetivista no caso do parágrafo 40 do artigo 14 do CDC, não atende convenientemente a todas as situações de responsabilidade civil oriundas de serviços mal prestados. Refere-se unicamente à responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, ou melhor, aqueles serviços que são defeituosos por não fornecerem a segurança adequada ao consumidor, ou, ainda, pela insuficiência de informação a esse último.
Percebe-se, então, que constam presentes os princípios e direitos básicos constantes dos artigos 40 e 60 do CDC, principalmente o princípio da inversão do ônus da prova o qual é sempre usado em benefício do consumidor.
A surpresa de tal estudo foi a exceção do parágrafo 40 do artigo 14 do CDC, por se tratar este de um diploma legal atual e moderno. A proteção aos maus profissionais faz com que as chances de ressarcimento das vítimas diminua pela dificuldade de se juntar as provas da alegada culpa.
Sendo verificado ser de natureza contratual o serviço prestado pelo advogado, houve afronta à teoria de que a responsabilidade contratual presume culpa, cuja inexistência deve ser provada pela parte que infringiu o contrato. Assim, não há mais vantagem por parte da vítima.
O advogado assume uma obrigação de meio por ser imposta a ele a responsabilidade objetiva. Obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a utilizar o máximo de diligencia necessária para a prestação do serviço, sem se vincular a um resultado.
As jurisprudências encontradas mostram o prejuízo ao consumidor/cliente pela adoção desta forma de obrigação. Grande parcela dos litígios sequer chegam aos Tribunais, ante as dificuldades de se obter reparação.
A distinção utilizada entre as obrigações assumidas pelos profissionais liberais, entre obrigações de meio e obrigações de resultado não deve imperar. Estamos diante de constantes mutações que vêm fazendo com que as obrigações tidas inicialmente como de meio passem a ser de resultado.
Por todo o exposto, verificamos que o consumidor estaria melhor amparado se a responsabilidade dos profissionais liberais assumisse caráter unitário, passando a ser objetiva, como a dos demais fornecedores. Isso não seria uma inovação, posto que já sem sendo utilizada nos casos em que a obrigação assumida é de resultado.
Na realidade, a responsabilidade delineada no CDC é a responsabilidade com presunção júris tantum, admitindo a contraprova, e não júris et de jure, pois esta apresenta menos efeitos de uma responsabilidade sem culpa (possibilitando a reparação sem a prova da causa do evento, sem a discussão da culpa).
________________________________
1 TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di Diritto Civile. n. 90
2 Assim dispõe o CDC: “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor toda a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada,nacional o estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancaria, financeira, de credito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
3 MARQUES, Cláudia Lima. 1992b; p. 104.
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