SUBSIDIARIDADE ENTRE A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

A lei nº 11.382/06, como já anteriormente citado, trouxe significativas alterações ao processo de execução civil regulamentado pelo direito processual civil.

Nota-se que o legislador tinha a intenção de dar uma maior eficiência ao processo de execução, objetivando obedecer ao principio constitucional expresso no art. 5º, inciso LXXVIII cominado com a emenda constitucional nº45/04 que trata da duração razoável do processo.

Diante da obrigatoriedade que o processo de execução fiscal seja dotado de efetividade, é necessário compreender as inovações trazidas pelo novo dispositivo legal e quais delas tem aplicação de caráter subsidiário aos executivos fiscais.

O presente artigo tem como primordial objetivo, analisar alguns pontos com o que regula a lei de execução fiscal, não tendo como finalidade extenuar todas as modificações sobrevindas na execução civil.

De maneira didática, serãoavaliadas questões como a probabilidade de aproveitamento de alguns institutos criados ou modificados pela lei 11.382/06 aos executivos fiscais, a exemplo as inovações na penhora, averbação de ajuizamento, parcelamento de débito e da arrematação e ainda o novo instituto dos embargos à execução.

2.  SUBSIDIARIDADE ENTRE A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Entende-se como execução fiscal o instrumento processual¹[1] que tem a finalidade permitir a cobrança de dívida ativa da união, dos estados, do distrito federal, dos municípios e das entidades autárquicas.

Nesse sentido, não permite a propositura da ação por parte de empresa pública ou de sociedade de economia mista, em consonância com a interpretação do ponto de vista gramatical das normas contidas na lei nº 6.830/80[2].

A lei de execução fiscal em seu art. 1º aponta a aplicação subsidiária ao CPC, nesse sentido, quando houver o silencio da lei de execuções fiscais aplicarar-se-a em caráter subsidiário o código de processo civil.

3. O ART. 615-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A EXECUÇÃO FISCAL

          A lei nº 11.382/06 adicionou o art. 615-A ao código de Processo Civil, nele permite-se que o exeqüenteobter na distribuição da execução certidão que comprove o seu ajuizamento, incluindo nela a identificação das partes juntamente com o valor da causa, para que ocorra averbação no registro de imóveis, veículos ou outros bens suscetíveis a arresto ou penhora.

        Cumpre ressaltar que as mencionadas averbações não tem caráter obrigacional, é facultativo ao exeqüente promovê-las, com o objetivo de resguardar-se, justamente pelo fato de presunção em fraude a execução a alienação ou oneração de bens realizada após a averbação, nesse caso, aplica-se de maneira particular o art. 593 do CPC.

      Nesse sentido, constata-se que tal regra tem compatibilidade com a execução fiscal, capacitando a fazenda pública para promover as averbações nos registros competentes, com a finalidade de caracterizar fraude à execução as alienações ou onerações que forem realizadas.

4SUSPENÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL PELA OPOSIÇÃODOS EMBARGOS

Com a entrada em vigor da lei nº 11.382/06, logo vieram decisões nos tribunais nas quais se ponderavam aplicáveis às alterações à execução fiscal inclusive, no que se refere à falta de efeito suspensivo dos embargos à execução.

No que concerne aos efeitos no curso da execução oriundos pela oposição dos embargos, a alteração vinda com a mencionada lei, versou na revogação do par. 1º do art. 739 do CPC, segundo ele os embargos do executado deveriam ser auferidos no efeito suspensivo.

Importante salientar que a legislação inovou coma inserção do art. 739-A in verbis:

“Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

   §1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuçãomanisfestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§2º A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento das partes ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

§3º Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas à parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.

§4º A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

§ 5º Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende o correto, apresentandomemória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

§ 6º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens”.

Sendo assim, levanta-se o questionamento concernente a aplicabilidade desse artigo ao processo de execução fiscal, pergunta-se: mesmo cumprindo a quitação do débito e embargado a execução questionando-a de maneira integral, ainda teria a possibilidade do contribuinte de diligenciar a atribuição de efeito suspensivo aos embargos? Na possibilidade de indeferimento desse pleito, a execução poderia prosseguir, de maneira definitiva, com a alienação dos bens dados como garantia, ou conversão em renda da quantia depositada, sem depender diretamente do processamento dos embargos?

Respondendo a essas indagações, tem-se dito ser preciso conhecer apenas se a lei de execuções fiscais possui algum dispositivo que atribua de maneira expressa efeito suspensivo aos embargos. Casonão possua, a aplicação subsidiária do CPC seria efeito lógico.

Importante considerar que se faz necessário examinar, além do que dispõe em caráter literal a lei 6.830/80, eventuais características que tragam de maneira essencial determinadas diferenças a execução fiscal, regida por essa lei, da execução dos demais títulos executivos extrajudiciais contidos no código de processo civil.

5. EXECUÇÃO FISCAL E A REGRA QUE PERMITE AO EXECUTADO A NOMEAÇÃO DE BENS PENHORAVÉIS

Diante das mudanças trazidas pela lei nº 11.382/06, o executado, no processo de execução fundada em título extrajudicial, é citado para efetuar o pagamento da dívida dentro de um prazo de três dias de acordo com o art. 652 do CPC.

Com a juntada dos autos com o mandado citação cumprido, inicia-se o prazo de quinze dias para o oferecimento dos embargos à execução, que serão incluídos independentemente se houver penhora, depósito ou caução com reza o art. 736 e 738 do CPC.

Essas mudanças não chegaram à execução fiscal, uma vez que o seu procedimento mantém regime próprio que é a lei de execução fiscal nº 6.830/80. De acordo com o art. 8º o executado será citado para no prazo de cinco dias quitar a dívida com juros de mora e encargos apontados na certidão de dívida ativa, ou poderá garantir a execução com depósito em dinheiro, no caso, finança bancária ou com a nomeação de bens a penhora , em harmonia com a ordem prevista no art. 11 da lei de execução fiscal.

Por outro lado, a lei nº 11.382/06 retirou do ordenamento o direito do executado de nomear bens à penhora, permitindo, no parágrafo 2º do art. 652 do CPC, que o exeqüente, em sua petição, cite os bens que serão penhorados.

Quando o devedor citado não quitar o débito e nem tampouco nomear bens à penhora no prazo estabelecido pela legislação, haverá a indisponibilidade de seus bens e direitos (art. 185 –A do CTN), comunicando a deliberação por meio eletrônico , aos órgãos e entidades responsáveis por promoverem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e ainda as autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais.

Tal indisponibilidade só deverá ser determinada se a execução tiver caráter tributário, obviamente se a dívida não tiver caráter tributário o decreto de indisponibilidade se caracterizara inviável. Ademais, o devedor tributário deve ter sido citado, não cuidando de nomear bens à penhora.

Caracteriza-se a nomeação de bens a penhora como um ônus ao executado, a anteriormente citada indisponibilidade, transformou a nomeação em dever do executado, deixando de ser mero ônus. Ressalta-se que a indisponibilidade não impede que o devedor possa gozar dos bens, podendo oferecê-los se por necessidade própria como garantia em outras dívidas, mesmo não sendo dívidas tributárias.

A indisponibilidade serve apenas como uma forma de garantir bens a penhora cuja natureza é cautelar, não se pode confundi - lá como uma medida satisfativa da execução.

Importante citar que o juiz aplicará o princípio da proporcionalidade[3] já que a indisponibilidade se caracteriza como uma medida de natureza violenta, o juiz só adeterminará nos casos onde não houver outras alternativas para dirimir a execução. Deverá ser observado o disposto no art. 620 do CPC que diz que a execução deverá ser processada da maneira menos gravosa para o executado.

6. APLICAÇÃO DO ART. 652-A DO CPC FRENTE AOS HONORÁRIOS NA EXECUÇÃO FISCAL

O parágrafo 4º do art. 20 do CPC, juiz deve fixar honorários mediante apreciação equitativa nas execuções, sejam elas embargadas ou não. Contudo, se o processo de execução tiver natureza autônoma, haverá a necessidade de atuação remunerada do advogado, explica-se nesse sentido a fixação de honorários no processo de execução.

Por outro lado, o princípio da causalidade impõe ao executado a responsabilidade pelo ônus da sucumbência em processo de execução fiscal, havendo ou não embargos.

Na possibilidade de não quitação do débito constante de título executivo, o devedor deverá manter atividade de resistência á satisfação do débito, tendo como efeito a necessidade de propositura da ação de execução.

Nesse sentido, depois de despachar a inicial da ação de execução, o juiz irá fixar de maneira imediata o valor dos honorários devidos pelo executado, nos casos onde não haja embargos a execução. Ressalta-se que no processo de execução, o devedor é sucumbente, depois disso, sobrevindo embargos, a sentença deverá trazer em seu bojo a condenação do vencido na verba honorária, substituindo desta forma a fixação do honorários feita a principio na execução.

Esses atos foram anexados ao código de processo civil. A lei nº 11.382/06 introduziu no processo civil no art. 652-A[4], impondo ao juiz o dever deao despachar a petição inicial, fixar os honorários advocatícios a serem pagos pelo executado.

As regras citadas se aplicam à execução fiscal, tendo compatibilidade com a mesma, como já anteriormente citado, no caso de omissão expressa a respeito dos honorários quanto à lei de execução fiscal, aplicam em caráter subsidiário as disposições expressas no código de processo civil, não esquecendo que o art. 652-A do mencionado código incide na execução fiscal.

As disposições expressas no art. 652-A e seu parágrafo único, do código de processo civil, aplicam-se ao processo de execução fiscal com perfeição e compatibilidade.

7.POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA NA EXECUÇÃO FISCAL

No código de processo civil em seu art. 656[5], redação que lhe foi inserida pela lei nº11.382/06, dispõe sobre a substituição do bem penhorado, apontando as possibilidadesonde se pode fazer essa substituição.

No parágrafo 2º do mesmo artigo, a penhora poderá ser substituída por fiança bancária ou até mesmo por seguro garantia judicial, cujo o valor não poderá ser inferior ao da dívida constante na petição inicial, ou seja, mais de 30% (trinta por cento).

A possibilidade de substituição da penhora, na execução fiscal, tem seu próprio regimento, que está disposto no art.15 da lei nº 11.830/80. Ele é estabelecido em qualquer fase do processo de execução fiscal, deferida pelo juiz competente ao executado a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança.

Nota-se que o disposto no parágrafo 2º do art. 656 do CPC não tem aplicação na execução fiscal, podendo o executado ter deferida a substituição do bem penhorado por depósito ou fiança, nesse caso não faz necessário que o montante ostente o percentual de 30%, disposto no art. 656 § 2º. Do CPC.

A mencionada regra disposta na lei nº 6.830/80 traz ao entendimento que a substituição de bens penhorados seria automática,dependendo do pedido protocolado pela fazenda pública, sem se ater a ordem elencada em seu art. 11. Nesse sentido, institui parâmetros de natureza objetiva que visam privilegiar a fazenda pública de bens penhorados por outros.

No tocante ao silêncio da lei nº 6.830/80, estabelece ao particular aplicar as disposições contidas no art. 656 do CPC, ressalta-se que somente se aplica o quanto contido no inciso I do art. 656 do CPC, estabelece poder a parte pedir a substituição da penhora, nos casos onde não ocorra obediência aos ditames legais.

Importante frisar que de acordo com o art.15 da lei 6.830/80, a substituição de bens penhorados por outros não necessita da ordem de nomeação.

Resumindo, a exceção da hipótese encontrada no seu inciso I, do art. 656 do CPC aplica-se a execução fiscal sendo assim, a fazenda pública pode, no processo de execução fiscal, requerer a citada substituição da penhora de acordo com as disposições legais contidas nos incisos II a VII do mencionado artigo.

Em outra via, se a penhora não incidir sobre os bens apontados em lei, contrato ou atos judiciais para pagamento, caso haja bens no foro da execução, ou até mesmo se outros já tiverem sido penhorados , se incidir sobre bens cuja a liquidez seja baixa, se restarem frustadas as tentativas de alienação judicial do bem e ainda se o executado não indicar o valor exato dos bens ou ocultar qualquer uma das indicações contidas nos incisos I ao IV do parágrafo único do art. 668 do CPC.

Sendo assim, nem o inciso I nem tampouco o parágrafo 2º do art. 656 do CPC têm aplicação ao processo de execução fiscal, nele advindo o disposto no art. 15 da lei nº 6.830/80 e as outras disposições contidas no mencionado art. 656.

8. PARCELAMENTO: PREVISÃO NO CPC E SUA ACEITAÇÃO NA EXECUÇÃO FISCAL

O código de processo civil em seu art. 745-A[6] do CPC, o executado, dentro do prazo previsto para os embargos, pode reconhecer o crédito do exeqüente e, provando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução juntamente com as custas e honorários advocatícios , pode ainda, requerer que seja admitido a pagar o restante em parcelas mensais de até 6 (seis) meses, com correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.

Na vigência do prazo para opor embargos, o executado, poderá requerer o parcelamento, opção esta que substitui o embargo. Em outra via, o parcelamento impede que o executado tenha condições para opor embargos, na prática ocorreu uma conduta que não era compatível com o intuito de discutir o débito, caracterizando desta maneira uma preclusão lógica.

No momento em que o executado requer o parcelamento do débito, logo ele reconhece a pendência, não sendo possível perpetrar embargos a execução.

A aludida regra tem aplicação na execução fiscal, entende-se ter compatibilidade com a mesma. Nesse sentido, dentro do prazo para oposição de embargos, pode o executado depositar o já mencionado 30% (trinta por cento) da dívida, requerendo a quitação em seis parcelas, sendo assim vedada a oposição de embargos.

No caso de dívida de natureza não tributária, o parcelamento do débito na execução fiscal, pode ser feito sem qualquer contraposição. Caso a dívida seja tributária na execução fiscal, cabe ao magistrado, com o deferimento do parcelamento requerido pelo executado, impor a aplicação da multa juntamente com a correção monetária e seus respectivos juros previstos na legislação vigente.

9. ARREMATAÇÃO E AJUDICAÇÃO

Anterior a vigência da lei nº 11.382/06, a expropiação de bens para a quitação de dívidas ocorria por meio da arrematação. Quando não houvesse a possibilidade de arrematação, é que se poderia adjudicar o bem penhorado.

Mediante das inovações trazidas pela nova lei, é que se deu prioridade a adjudicação. Com a penhora de um bem do executado já se é possível o exeqüente adjudicar o aludido bem.

Em contrapartida, não ocorrendo à adjudicação, poderá a alienação ser feita por iniciativa particular, caso não seja feita por iniciativa particular, usa-se o leilão ou praça para venda do bem. Resumindo: a venda em hasta pública só é realizada nos casos onde não haja adjudicação do bem e nem tampoucosua venda por iniciativa particular.

Não ocorreram mudanças aos meios expropriatórios na execução fiscal. No artigo 24 da lei nº 6.830/80, a fazenda pública tem o poder de adjudicar os bens penhorados em data anterior ao leilão, pelo preço de avaliação, se a execução não for embargada ou se os embargos forem rejeitados.

A fazenda pública também poderá fazer a adjudicação depois de finalizado o leilão , ressalta-se que tal adjudicação somente poderá ser feita pelo preço da avaliação, nos casos onde não ocorram licitantes ou mesmo que haja licitantes com  preferência em igualdade de condições para uma melhor oferta dentro do prazo de 30 (trinta) dias.

Importante salientar que a peculiaridade contida no art. 24 da lei nº 6.830/80 é que deve ser aplicada, por conseguinte a adjudicação se faz, na execução fiscal, somente nas hipóteses anteriormente elencadas.

O procedimento para venda em hasta pública mediante as disposições contidas no art. 689-A do CPC ser trocado a pedido do exeqüente, por alienação feita pela internet. A fazenda pública poderá requerer essa troca, realizando-se a venda pela internet, obedecendo aos ditames legais em vigência em especial atenção ao parágrafo único do art. 689-A do CPC.

Na execução fiscal, os bens penhorados somente serão vendidos em hasta pública, a venda pela internet não descaracteriza a exterioridade de hasta pública, ou seja, apenas o procedimento de venda é suscetível de substituição.

A nova redação encontrada no art. 694 do CPC é considerada uma arrematação perfeita, acabada e irretratável aquela cujo auto de arrematação é assinado pelo magistrado competente, pelo arrematante e pelo servidor da justiça ou leiloeiro, mesmo que venham ser julgados procedentes os embargos do executado.

Por fim, recebidos os embargos sem efeito suspensivo, a execução fiscal deve prosseguir , com alcunha da hasta pública. Depois de arrematado o bem e assinado o respectivo auto, o acatamento dos embargos não desfaz a venda no âmbito judicial do bem, devendo o executado sub-rogar-se no preço pago, com direito a possuir do exeqüente o valor recebido como produto da arrematação.

10. COMPLEXIDADE DAS NORMAS INTRODUZIDAS PELA RECENTE REFORMA DO CPC

 Entende-se que existe certa peculiaridade na relação entre o privado e a fazenda pública, que estabelece o seguinte sistema: depois de convertido o dinheiro em renda para a fazenda, particular somente poderá requerê-lo por meio de ação própria, subordinada ao regime do precatório, nota-se que essa situação se perfaz como bastante prejudicial ao particular.

Nesse ínterim, com a finalidade de trazer uma maior proteção para o particular, instituiu-se esse sistema de a conversão de renda somente ser proposta depois do transito em julgado.

No entanto, os embargos à execução fiscal que não dependem de prévia garantia do juízo, não possui efeito suspensivo, posto que não poderá haver adjudicação e nem mesmo o levantamento do depósito ( ou conversão em renda) por parte da fazenda pública .

Diante das particularidades das regras dispostas na lei nº 6.830/80, que são oriundas do seguinte particular: a eventual reversão em favor do contribuinte é bastante trabalhosa, ficando a mercê do sistema do precatório juntamente com as garantias do poder público.

Seria então que a falta de efeito suspensivo aos embargos tem a mera finalidade de adiantar o rito da execução fiscal, permitindo desta forma, a penhora e a venda de bens. Por outro lado, o levantamento do depósito ou até mesmo a própria adjudicação do bem pela fazenda, dependem do julgamento final dos embargos.

11. A REPERCUSSÃO DA EXTINÇÃO DA REMIÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL

Anterior as alterações trazidas pela lei nº 11.382/06, o cônjuge, os ascendentes ou descentes do executado tinham a faculdade de após a arrematação ou adjudicação do bem penhorado, emanar a remição do bem, ou seja, o bem depois de arrematado ou vendido poderia ser objeto de remição, com o intuito de continuar no patrimônio familiar do executado.

A remição tinha como objetivo manter o bem no patrimônio da família, para que ela acontecesse , dependia de prévia adjudicação ou arrematação caso o bem fosse arrematado ou adjudicado, havia a possibilidade de remição.

Sendo assim apenas quem tem cônjuge, ascendente ou descendente é a pessoa física, não cabendo a pessoa jurídica. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em interpretação sistemática do caso concreto, permite a remição pelo sócio da sociedade empresária ou pelo descendente do sócio e até mesmo por parentes da pessoa jurídica.

A lei nº 11.382/06 retirou do ordenamento a remição, mas abriu a ressalva ao cônjuge aos ascendentes e descendentes do executado, a possibilidade de adjudicação do bem, de acordo com o disposto no art. 685-A do CPC, onde as regras tem aplicação de caráter subsidiário à execução fiscal.

Tal adjudicação deve ser realizada antes da transferência do bem penhorado para um terceiro arrematante ou para outro exeqüente que o adjudique. Desta forma, o cônjuge ou o parente do executado podem adjudicar o bem, antes da arrematação. As regras citadas têm aplicação no processo de execução fiscal, podendo o executado ser pessoa física ou jurídica.

CONCLUSÃO

Com o advento da lei 11.382/06 que alterou o sistema da execução de título extrajudicial disposta no código de processo civil, ganhou grande importância o tema concernente à aplicação em caráter subsidiário dessas novas regras aos processos de execução fiscal de dívida ativa.

O legislador brasileiro, optou pela edição de uma lei especial parareger a execução fiscal (lei nº 6.830/80) onde deve ter sua regulação subsidiaria ao código de processo civil pátrio, tal fato, desencadeou uma celeuma doutrinária em torno dos embargos à execução fiscal, mediante o conteúdo do art. 739-A do código de processo civil.

Devido à omissão da lei de execução fiscal sobre o assunto, pois não menciona em seu texto os efeitos dos embargos, apenas defende a aplicação em caráter subsidiário ao processo civil.

Tal questão ainda traz grandes discussões na doutrina brasileira, contudo muitas foram às manifestações contrárias, vindo de diversos segmentos do poder judiciário como magistrados e inclusive em âmbito de Superior Tribunal de Justiça que vem tentando pacificar o entendimento de que as novas disposições no que tange aos efeitos oriundos do recebimento dos embargos à execução fiscal.

Contudo, nos dias atuais, pode-se concluir que a oposição dos embargos não acarreta como efeito rápido e automático a suspensão da execução, o que só poderá ocorrer mediante decisão prolatada por um juiz competente, claro que obedecendo aos requisitos expressos no parágrafo 1º do art. 739-A.

          Quanto à reforma do CPC em relação à execução contra a fazenda pública trata-se de uma discussão polêmica, atinente à especialidade da lei de execução fiscal, isso faz com que a antiga regra de que norma geral não alteraria norma especial, na realidade, existem regras na execução fiscal que copiam esse sistema geral.