O contrato de seguro e a inversão do ônus da prova

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) trouxe em seu bojo diversas inovações no concernente aos institutos procedimentais, atingindo de forma contundente o instituto da inversão do ônus da prova.

Entendemos como prova todo o componente que possa auxiliar a convicção do Magistrado no que diz respeito à ocorrência de um fato. É tudo o que licitamente possa ser levado aos autos para a formação do convencimento do juiz.

Ao contrário do que ocorrera em alguns períodos da história romana, em que era lícito o juiz furtar-se à aplicação da sentença quando não conseguia se decidir pela procedência ou não da ação, no Direito hodierno resta impossível tal inércia, já que o Magistrado não pode abster-se da prestação jurisdicional. É nesse contexto que a questão probatória adquire importância crucial.

A Lei Processual Civil estabelece circunstâncias diversas que delimitam o ônus da prova entre autor e réu, como dispõe o art. 333 do Código de Processo Civil. Vejamos:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor...”.

Ao contrário, o Código de Defesa do Consumidor, no inciso VIII, do artigo 6º, inseriu como direito básico do consumidor, dentre outros, “a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência" (grifos nossos). Obviamente, buscou o Legislador proteger o consumidor, sem dúvida alguma figura em desvantagem diante dos fornecedores e prestadores de serviços.

Conforme se observa do mencionado dispositivo, o juiz, ao verificar que a alegação do consumidor apresenta-se provável, ou que este se encontra, na relação de consumo, em evidente posição desfavorável, irá impor o instituto ora estudado, entendendo que o fornecedor ou prestador de serviços é quem detém a obrigação de provar o alegado.

A constitucionalidade de tal assertiva é plenamente aceita, já que a própria Constituição Federal é protecionista no atinente ao consumidor. Não obstante, discute-se o significado do termo hipossuficiente.

Não devemos, de forma alguma, considerar o termo hipossuficiente sinonímia de pobreza. Na verdade, quis o Legislador referir-se ao consumidor que, diante da situação concreta não tenha condições de produzir a prova necessária para a sustentação de suas alegações. Assim, verificada a ausência de possibilidade probatória, o julgador determinará a inversão do ônus probante. Trata-se de um poder-dever do juiz, e não de um ato discricionário – havendo uma das situações expressas no inciso, a inversão será a regra.

Conforme rezam os artigos 2º e 3º, §2º, do CDC, os contratos de seguro estão inseridos no âmbito da lei e, conseqüentemente, sofrem a incidência dos institutos nela presentes. É comum a alegação de impossibilidade probatória por parte do consumidor-segurado, v.g., os casos em que as Seguradoras declaram doença preexistente ao negar a realização de cirurgia ou exame médico. Não sendo possível ao segurado, principalmente em situação emergencial, demonstrar o contrário, caberá à prestadora de serviços comprovar sua afirmação.

Surge, então, uma grande polêmica – em qual momento deverá o juiz declarar invertido o ônus probatório? No início do processo, durante a instrução ou na sentença?

Basta lobrigarmos o Texto Constitucional para nos certificar de que a inversão quando da sentença é absolutamente inconstitucional.

É transparente a proteção constitucional ao direito de defesa e ao contraditório. As partes, no processo, poderão utilizar todos os meios legais e lícitos em defesa de seus direitos, bem como, se insurgir face às imputações impostas pelo oponente. Se o Magistrado declara somente ao final, na sentença, a inversão do ônus da prova, aquele contra quem fora promovida a declaração não mais poderá contestá-la; lhe restará somente o âmbito recursal. Evidente, nesses casos, o esfacelamento do princípio constitucional do contraditório. 

Utilizando novamente o exemplo acima, é cediço que se o segurado que não detém condições de rebater no âmbito probatório a alegação de preexistência, a inversão do ônus da prova será determinada. Assim, que o seja ab initio, permitindo que a parte contrária possa se insurgir, apresentando os argumentos que entender pertinentes.

 O CDC não foi elaborado com o objetivo de propiciar proteção desmedida ao consumidor, relegando ao fornecedor ou prestador de serviços a certeza do insucesso. O seu caráter protecionista reside no limite existente entre o equilíbrio processual e o bom senso, de forma a solidificar e proporcionar coerência às relações de consumo.