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Texto enviado ao JurisWay em 07/11/2017.
Temos uma formação social em constante modificação, dessa maneira entendemos que com as modalidades para a resolução de conflitos não foi diferente, foram feitas profundas modificações desde os primórdios até a nossa atual modalidade. Inicialmente passamos por uma fase de resolução de conflitos que permitia o uso arbitrário das próprias razões, apenas a participação dos interessados e ainda o uso de força, ou seja, uma conduta ilícita, um comportamento que viola o Direito, o que gerou necessidade de modificação, até os dias atuais, ou seja, um ciclo histórica da justiça privada a justiça pública, onde a exigência da participação de um terceiro (parte desinteressada), tornou-se fundamental para uma resolução justa de conflitos. Ao surgirem os conflitos lidamos então com a quebra da inércia do poder judiciário, permitindo assim a existência da jurisdição conduzindo os seres ao acesso a justiça.
A sociedade sempre fez menção a temas como “garantia fundamental”, “direito fundamental” e “acesso à justiça”, porém, a busca por direitos,garantias e acesso igualitário, é recente, principalmente no Brasil, onde, apesar do acesso à justiça ser visto como uma garantia e um direito fundamental de toda população, muito ainda precisa ser feito para que realmente haja igualdade no tratamento e atendimento judiciário, mesmo com todas as melhorias já implementadas.
As fontes para a realização deste foram a leitura da obra “Acesso à
justiça” de CAPPELLETTI (1988), além da análisede posicionamento de
outros autores e artigos publicados na internet a respeito do tema.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 destaca diversos princípios fundamentais; dentre eles, podem ser citados:
Art. 1º: (...) fundamentos:
I - a soberania; II - a cidadania;III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (...)
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concessão de asilo político (...)
Esses princípios constitucionais, de acordo com TESHEINER (2004 p. 01), têm aplicação direta; e como muitos dos princípios são implícitos, a consciência e a vontade do juiz, não raras vezes, superpõem-se ao Direito objetivo em um processo legal. Assim, Luigi Paolo Comoglio (2004) (apud TESHEINER, 2004, p.01)
classifica as garantias fundamentais do processo em individuais e estruturais, conforme se refiram à proteção dos direitos e interesses subjetivos de cada uma das partes nos casos concretos ou às condições prévias de que deve se revestir a organização judiciária.
As garantias individuais envolvem temas como: imparcialidade do juiz, ampla defesa, direitos do pobre, juiz natural, inércia, contraditório, oralidade, coisa julgada e renúncia à tutela jurisdicional. Já as garantias estruturais englobam: a impessoalidade da jurisdição, a permanência da jurisdição, a independência dos juízes, a motivação das decisões, a igualdade concreta, a inexistência de obstáculos ilegítimos, a efetividade qualitativa, o procedimento legal, flexível e previsível, a publicidade, a legalidade estrita no exercício do poder de coerção; o prazo razoável; o duplo grau de jurisdição; e o respeito à dignidade humana.
“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”.
Nas garantias individuais destacamos oprincípio do contraditório, que permite ao juiz, através de sua imparcialidade, estar diante e equidistante das partes, uma vez que ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra, somente dessa forma é possível expor razões, apresentar provas e através da soma da parcialidade das partes (tese e antítese) e que o juiz consegue chegar a uma síntese, da ampla defesa que permite a exposição de todos os elementos permitidos em lei para esclarecer a verdade e ainda principio do devido processo legal que tem a finalidade de garantir que o individuo só pode ser privado de sua liberdade ou restrição de seus direitos mediante a um processo legal.
TESHEINER (2004, p.01) afirma ainda que ao Processo Penal também se aplicam as mesmas garantias fundamentais do Processo Civil, especialmente enquanto não estão em jogo a liberdade ou outro direito da personalidade. Todavia, quando está em risco a liberdade de locomoção ou outro direito fundamental indisponível, a relevância desse direito, a presunção de inocência e a investigação preliminar através de um procedimento administrativo, o inquérito policial, impõem a observância de algumas outras regras mínimas de garantia do contraditório participativo, da imparcialidade do juiz e de respeito à dignidade humana do acusado.
Enquanto a garantia fundamental pode ser considerada um instrumento estabelecido de proteção dos direitos fundamentais, que possibilitam que os indivíduos façam valer seus direitos, perante o Estado, envolvendo imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universabilidade, efetividade e interdependência; os direitos fundamentais são bens em si mesmos, considerados e declarados, que formam um conjunto aberto, dinâmico e mutável no tempo. Eles são classificados em gerações (ou dimensões), levando-se em conta o momento de seu surgimento e reconhecimento pelos ordenamentos constitucionais.
CAPPELLETTI (1988, p.12) declaram que oacesso à justiça é requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. Por isso, ele constitui a principal garantia dos direitos subjetivos, em torno do qual gravitam todas as garantias destinadas a promover a efetiva tutela dos direitos fundamentais, amparados pelo ordenamento jurídico.
Os autores supracitados dividiram as soluções do acesso à justiça em três momentos, denominados “ondas renovatórias”. A primeira“onda” envolve a assistência judiciária aos mais carentes, tendo como finalidade proporcionar uma representação igualitária aos pobres. No entanto apresentava algumas falhas, pois os advogados que auxiliavam essas populações só defendiam os interesses individuais de cada um e a população ainda ficava ignorante em relação aos seus direitos e inerte para as ações coletivas em favor dos pobres.
A segunda “onda” destaca a representação dos direitos difusos, que são aqueles que não apresentam apenas um titular de direito que seja identificado, isto é, são direitos reivindicados por um grupo de pessoas que buscam interesses com a mesma finalidade. Na segunda onda, diversasdificuldades foram enfrentadas, principalmente devido ao despreparo do Estado e do Ministério Público em lidar com a nova questão dos direitos difusos.
A terceira e última “onda” buscou uma ampla reforma com o objetivo de tornar o acesso à justiça efetivo a todos. Esta “onda” teve como finalidade conceder representação a todos os tipos de direitos, sejam eles individuais, coletivos, difusos, privados, públicos ou de tutelas de urgência, preenchendo os chamados “vazios de tutela”.
NASCIMENTO (2009) esclarece que, como oacesso à justiça é um direito social fundamental, principal garantia dos direitos subjetivos, tendo a sua volta todas as garantias destinadas a promover a efetiva tutela dos direitos fundamentais; ele não pode ser visto apenas como o acesso ao Poder Judiciário gratuito, que possui como atribuição julgar, aplicar as leis, garantir a execução das mesmas e reparar as relações jurídicas violadas; mas deve ser visto como uma garantia universal das defesas de todo e qualquer direito, independente da capacidade econômica.
A autora supracitada entende que são muitas as barreiras para um real acesso à justiça: os altos custos; tempo gasto de uma ação; a falta de conhecimento básico jurídico, não apenas na hora de fazer objeções, mas também para perceber que é possível em certos casos, entrar com ação reivindicatória para demandar direitos não tradicionais; formalismo; ambiente intimidador; procedimento complicado, além de outros obstáculos. Porém, sugere que é possível viabilizar o acesso à justiça, se os Poderes do Estado reunir forças da seguinte forma:
Sabemos das constantes modificações sociais que ocorrem na sociedade a qual estamos inseridos, logo o Direito precisa a todo instante estar se adequando as modificações sociais, é necessárioreconhecer o meio, a sociedade em que estamos suas mudanças para assim adaptarmos o Direito e consequentemente os padrões de acesso à justiça a esse contexto. Nosso primeiro problema para o acesso a justiça está relacionado às nossas antigas modalidades de resolução de conflito, a primeira modalidade conhecida por auto-tutela revela uma forma de resolução de conflitos parcial, que permitia o uso arbitrário das próprias razões, feita apenas pelos interessados, não existindo uma terceira pessoa (mediador ou juiz) e conseqüentemente afastava as partes do efetivo acesso à justiça e de decisões justas para a resolução dos conflitos. Em contrapartida temos a autodefesa na qual o Estado permitia que através de atitude lícita o conflito fosse resolvido entre as partes, porém ainda se mantinha uma forma parcial para a resolução dos conflitos.
Chegamos então a uma segunda modalidade para a resolução de conflitos, denominada auto composição, na qual não havia o uso de violência e as partes solucionavam seus conflitos através de renuncia, desistência, transação e submissão.
O conceito de acesso à justiça tem sofrido transformação, “existia uma incapacidade para utilizar plenamente a justiça, essa só podia ser obtida por aqueles que tivessem capacidade financeira, ou seja, quem pudesse arcar com seus custos” (CAPPELLETTI,1988,p.09).
Logo se percebe que o acesso à justiça nesse contexto não era efetivo, mas diretamente relacionado à capacidade financeira das partes e não a solução do conflito de fato, o que determinava quem teria seus direitos assegurados e conflitos solucionados.
Os Direitos Humanos, exemplificados no preâmbulo da Constituição Francesa de 1946, possibilitaram a efetividade, tornar acessível a todos, os direitos antes proclamados (direito ao trabalho, a saúde, a segurança material, a educação). E assim o reconhecimento do Estado como necessário para assegurar o gozo de todos esses direitos, e clarospermitir que o acesso à justiça fosse efetivo a todos.
A LEI 1.060/50
Temos no Brasil uma vasta diversidade entre as classes sociais, tal diversidade permite identificarmos uma dada classe que mal consegue arcar com suas despesas diárias e assim se mantém longe do reconhecimento de seus direitos e cada vez mais afastando da proteção que deveria ter.
A lei 1060/50, veio com objetivo de solucionar o acesso à justiça a quem não detinha poder aquisitivo, permitindo que esse fosse agora acesso efetivo de todos e que uma das partes não fosse prejudicada de forma injusta apenas por não poder arcar com as custas processuais, uma vez que o fator financeiro permaneceu por muito tempo comorestrição a quem teria acesso a justiça, ou seja, apenas quem detinha capacidade financeira.
”Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.”
Essa garantia se mostrou não só como possibilidade de um acesso mais igualitário a justiça, mas também como forma de tutelar o interesse de parcelas sociais que a princípio estariam à margem desses direitos, como afirma o membro da Comissão de Cursos e Palestras da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Campinas/SP, Luís Henrique Bortolai.
O PROCESSO: GARANTIA FUNDAMENTAL
O processo é indispensável à função jurisdicional que visa eliminar conflitos e a através da correta aplicação da lei fazer justiça. É fator legitimante do exercício da jurisdição.
“Processo é conceito que transcende ao direito processual. Sendo instrumento para o legítimo exercício do poder, ele está presente em todas as atividades estatais (processo administrativo, legislativo) e mesmo não estatais (processos disciplinares dos partidos políticos ou associações, processos das sociedades mercantis para aumento de capital etc)”.( CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2012 p. 310)
A pretensão que é trazida pela parte ao processo clama por uma solução, assim o processo deve ser feito de forma que propicie às partes acesso a justiça. Para a efetividade do processo é necessário “um lado tomar consciência dos escopos motivadores de todo o sistema (sociais, políticos, jurídicos) e de outro superar os obstáculos que possam vir a ameaçar o produto final, esses obstáculos se encontrar em quatro pontos, a admissão ao processo (ingresso em juízo), eliminando assim as dificuldades econômicas que impeçam ou desanimem as pessoas de litigiar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada, o modo de ser do processo, no qual é preciso que a ordem legal de seus atos seja observada, que as partes tenham oportunidade de dialogar com o juiz, a justiça das decisões o juiz deve pautar-se pelo critério da justiça ao apreciar a prova, ao enquadrar fatos e normas à categoria jurídica ou interpretartextos de direito positivo e entre duas interpretações aceitáveis o juiz deve observar aquela que leva a um resultado mais justo e a efetividade das decisões na qual todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter”. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2012 p. 42)
É possível identificar o processo como garantia ao acesso à justiça, que permite o direito de ação e o direito de defesa, no qual por direito ao processo não se pode entender a simples ordenação de atos através de um procedimento qualquer, mas é precisoque este esteja cercado de garantias necessárias as partes para que essas sustentem suas razões, produzam provas e possam influir sobre a formação do convencimento do juiz.
CELERIDADE, PROBLEMA ATUAL DO ACESSO A JUSTIÇA
A garantia constitucional que tange o princípio da celeridade está prevista atualmente, no art. 5º, Inc.LXXVIII, da Constituição Federal e reforça ainda mais a sua importância ao contexto brasileiro. Veio para permitir maior garantia ao instituto do processo.
O formalismo exagerado da Justiça Comum, a grande demanda no número de processos, ocrescimento nas injustiças sociais e ainda aconscientização da população em relação aos seus direitos, tem sido cada vez mais influentes para a morosidade judicial.
Algumas das soluções pensadas para garantir a celeridade processual tem sido o artifício da substituição processual, na qual em prol da defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
A garantia constitucional que tange o princípio da celeridade está prevista atualmente, no art. 5º, Inc.LXXVIII, da Constituição Federal e reforça ainda mais a sua importância ao contexto brasileiro. Veio para permitir maior garantia ao instituto do processo.
O formalismo exagerado da Justiça Comum, a grande demanda no número de processos, o crescimento nas injustiças sociais e ainda a conscientização da população em relação aos seus direitos, tem sido cada vez mais influentes para a morosidade judicial. Ao entendermos que o prazo razoável para a solução do processo seria aquele no qual as partes tivessem o exercício de seus direitos em menor tempo possível, fica evidente o quanto necessitamos de soluções que garantam a celeridade processual.
Para solucionar o problema da celeridade processual, tem sido pensadas medidas como, por exemplo, o uso do artifício da substituição processual. Tornando possível assim a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, atendendo aos anseios na busca de processos mais céleres.
O acesso à justiça é um sistema que tem por finalidade solucionar litígios e/ou permitir às pessoas reivindicarem seus direitos. Temos a possibilidade de corrigir a imperfeita realização automática do direito, impedindo que seja vã a nossa liberdade, uma vez que podemos reivindicá-la. O grande problema é que esse sistema, que é uma garantia fundamental do homem, não funcionou por um longo tempo de forma igualitária, prejudicando as estruturas futuras e principalmente as classes mais fragilizadas e de menor poder aquisitivo.
Enquanto o poder público não promove políticas de aproximação do cidadão à Justiça e os serviços prestados pelo Poder Judiciário não sãoaprimorados, a iniciativa privada, ou seja, os estudantes de Direito e as universidades, públicas e privadas fazem o papel de interligar a população carente à justiça, com políticas voltadas para o atendimento ou levando conhecimentos sobre seus direitos.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 17 de outubro de 2012, às 13 horas.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1060compilada.htm>. Acesso em 17 de outubro de 2012, às 13 horas e 30 minutos.
BORTOLAI, Luís Henrique. Acesso à justiça e os benefícios da gratuidade da justiça (Lei Nº 1.060/50). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11708&revista_caderno=21>. Acesso em 24 de outubro 2012, às 13 horas.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Editora Fabris, 1988.
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28º ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
NASCIMENTO, Meirilane Santana. Acesso à Justiça: Abismo, população e Judiciário. 25 de julho de 2009. Site Âmbito Jurídico. Disponível em:
SILVERIO, Karina Peres. O acesso a justiça. Disponível em:
TESHEINER, José Maria Rosa. Garantias fundamentais do processo. Publicado em: 23 de Junho de 2004. Disponível em:
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