O estado de necessidade no Direito Penal Brasileiro

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (BRASIL, 1940).

Quatro são as teorias que definem o estado de necessidade: a unitária, a diferenciadora, a teoria da equidade e a teoria da escola positiva. Serão tratadas as duas primeiras.

Para a teoria unitária, exclui a ilicitude do ato, quando se sacrifica um bem jurídico de valor igual ou inferior ao preservado. Caso a lesão seja a bem jurídico de valor superior, subsiste o crime, sendo possível uma redução da pena de um a dois terços, nos termos art. 24, § 2º. Essa é a teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro.

A teoria diferenciadora (derivada do direito penal alemão), subdivide o estado de necessidade em dois tipos: o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante, posto que este exclui a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, e aquele a exclui a ilicitude propriamente dita. Nesse sentido, no estado de necessidade justificante, há sacrifício de bem jurídico de valor inferior em detrimento de outro de maior relevância, enquanto no estado de necessidade exculpante, o bem sacrificado possui valor igual ou superior ao resguardado.

O Código Penal Militar, Decreto-lei 1.001/1969 comportou o estado de necessidade exculpante em seu art. 39, e a possibilidade de atenuação da pena, art. 41:

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa.

Art. 41. Nos casos do art. 38, letras a e b , se era possível resistir à coação, ou se a ordem não era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoàvelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a pena. (BRASIL, 1940).

Necessariamente o perigo exigido pelo estado de necessidade deve ser real, comprovado concretamente, e atual, não comportando o perigo iminente, como na legítima defesa, embora parte da doutrina (não dominante) advoga ser possível a analogia in bonam partem, o que de fato não deve prevalecer, pois preferiu o legislador não o tratar de maneira semelhante.

A alegação do estado de necessidade exige que o sujeito ativo não tenha, dolosamente, criado a situação de perigo. Caso esta tenha se dado por culpa (imprudência, negligência, imperícia) duas posições doutrinárias emergem. Aníbal Bruno e Damásio de Jesus, por exemplo, entendem que aqueles que, a título de culpa, criaram a situação de perigo, ainda assim podem alegar estado de necessidade. Cleber Masson, Francisco de Assis Toledo e Nelson Hungria sustentam a impossibilidade de tal alegação, pois a culpa também é voluntária em sua origem. Conforme Guilherme de Souza Nucci:

A letra da lei fala cm perigo não provocado por ''vontade" cio agente, não nos parecendo tenha aí o significado de "dolo", ou seja, causar um perigo intencionalmente. O sujeito que provoca um incêndio culposo criou um perigo que jamais poderá deixar de ser considerado fruto da sua vontade; o contrário seria admitir que nos delitos culposos não há voluntariedade na conduta. (NUCCI, 2006, p. 237-238).

Por essa razão, o último entendimento tem sido predominante.

O bem jurídico sacrificado não necessariamente deve ser do titular (autor do fato típico), pois comporta lesão a direito alheio de menor ou igual importância, em detrimento de bem jurídico de uma terceira pessoa, inteligência art. 24, caput, do Código Penal.

Aquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo não poderá se valer do estado de necessidade. Note que o dever trazido pela norma é o imposto ex lege, não figurando, em princípio, outra espécie de dever jurídico, firmado em um contrato, por exemplo.

Quanto a esse fator, a doutrina também não é pacífica, Cleber Masson (2016, p. 444) apud Galdino Siqueira (1947, p. 58):

Esse dever jurídico pode também resultar de uma relação contratual, como a do enfermeiro que se obriga a cuidar ele um demente, e que não pode, para escapar do perigo de seus acessos, praticar fato em prejuízo de terceiro. (MASSON, 2016, p. 144)

Em relação ao enfrentamento do perigo, é necessária bastante cautela para fazer-se o juízo de adequação. Não se busca aqui a realização de atos de heroísmo, sendo imprescindível o bom senso nessas situações. A título de exemplo, não se pode exigir que um bombeiro entre em um prédio desabando para retirar de lá uma pessoa que se encontra presa em algum escombro.

Além dos requisitos anteriormente abordados, atualidade do perigo, não provocação voluntária do perigo e ausência do dever legal de enfrentá-lo, é necessário que a lesão ao bem jurídico de terceiro seja imprescindível, não emergindo outro meio menos danoso para se resguardar o direito próprio ou alheio periclitado. Nessa perspectiva, o estado de necessidade se apresenta como meio subsidiário, sendo válido somente quando não há saída outra.

REFERÊNCIAS

MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado v.1. Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Método, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6. ed. São Paulo: RT, 2006.