INTRODUÇÃO

Por haver cada vez mais clamores sociais que suplicam por um Direito Penal mais rígido e pautado na proteção da sociedade, surge a teoria do Direito Penal do Inimigo, fundada por Günther Jakobs, um jurista alemão na década de 80.

A recente corrente traz em seu bojo todo o repúdio aos criminosos que violam o Contrato Social, distanciando-se da norma e da sociedade, não se importando com a sua ressocialização ou em atender ao ordenamento jurídico.

Uma vez violado, Estado precisa se amparar em alguma norma que o permita punir este criminoso, fazendo com que delinquentes comuns e criminosos perigosos tenham nomenclaturas diferentes para que não haja uma punição aparentemente injusta e similar.

Assim, todo criminoso que atenta contra o Estado é chamado de “Inimigo”, enquanto o delinquente comum permanece com a sua denominação.

O Inimigo tem tratamentos específicos e bem mais conturbados que o cidadão, afinal ele não quis conviver em sociedade, a priori.

E, por não haver mais esse animus de permanecer atendendo às normas, que o Inimigo tem retirado de si o status de pessoa, virando objeto de coação do Estado, perdendo todos os seus direitos garantidos desde seu nascimento, sendo estes as garantias materiais e processuais.

Em contrapartida, o delinquente que atenta somente contra ao seu próximo e não tem por objetivo lesionar o Estado, continua com suas garantias intactas, tendo uma punição por aquilo que causou de dano a seu semelhante. O que já não acontece ao Inimigo que será punido pelo “ser” e não pelo “fazer”.

Com a disseminação do Direito Penal do Inimigo pelo mundo, há uma influência forte e aplicabilidade na Espanha e, também, no Brasil.

No ordenamento jurídico brasileiro é possível vislumbrar a bandeira exposta da corrente em questão nas leis do Crime Organizado, Crimes Hediondos, Lei de Abate de Aeronaves e no Regime Disciplinar Diferenciado, que se encontra elencado na Lei de Execução Penal.

O RDD tem o seu cumprimento quando algum preso, provisório ou definitivo, comete uma falta grave considerado como crime doloso ou quando tem elementos subjetivos que enriquecem a característica primordial do Direito Penal do Inimigo que é o “ser perigoso”. Ele só precisa ter um estereótipo de alta periculosidade e fundada suspeita de envolvimento ao Crime Organizado para adentrar neste regime.

O Regime Disciplinar Diferenciado é mais uma forma do Estado tentar manter a ordem carcerária, já que a sua superlotação não permite que outros institutos aparentemente mais eficazes ou menos rigorosos sejam aplicados.

O grande culpado hoje de haver tanta influência de uma teoria tão rígida é o próprio Estado, permitindo que a sociedade tenha cada vez mais pavor até mesmo de permanecer com as suas casas abertas, medo de sair e não voltar, de tanta violência que se alastra como fogo pelas ruas das grandes metrópoles e que invadem sem pudor as cidades mais pacatas e pequenas que até então não tinham experimentado tanta maldade e destruição.

Neste sentido, necessário se faz o entendimento doutrinário e a sua posição, pois ao introduzir o preso num regime tão ríspido quanto o RDD, é essencial se valer de técnicas para mensurar sua necessidade, tempo e como o preso sairá de lá, frente ao desespero de uma sociedade de risco e imediatista que não consegue mais dormir em paz sem pensar em como será o amanhã.

1.    CONCEITO DE DIREITO PENAL

Talvez a indagação de muitas pessoas quando se deparam com o Direito Penal é acerca de sua nomenclatura, por que não pode ser Direito Criminal?

A resposta é simples, afinal o Direito Penal não versa somente sobre crimes, como alguns pensam. Ele traz consigo as condutas humanas comissivas e omissivas e a proteção aos bens mais importantes e essenciais para a sobrevivência do homem e da sociedade.

Entretanto, a denominação “Criminal” não pode ser descartada do ordenamento jurídico, afinal é utilizada em outras situações como, por exemplo, identificar o local onde tramitam as ações de natureza penal, que se chama Vara Criminal, o advogado que milita na seara penal é o advogado criminalista, entre outros.

O jurista Nilo Batista conceitua de forma cristalina e sábia o Direito Penal, a saber:

“Conjunto de normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas nelas previstas”.[1]

É importante ressaltar que, para se viver em sociedade, foi preciso o legislador impor sanções aos que descumprissem as normas impostas, ou ao “contrato social”, como nos ensina Rousseau. Essas penas são, portanto, instrumentos de coerção para tutelar os interesses sociais mais significativos, tendo valor econômico ou não.

Há que se lembrar da mudança de valores adotados pela sociedade, pois o Direito tem que evoluir conforme a mutação social, agregando bens e se dispondo deles também, para que todos tenham ciência do que precisa ou não ser tutelado.

Seguindo ainda a respeito da tutela de bens jurídicos, é salutar expor que toda essa proteção fora trazida por Birnbaum, em 1834. A partir desse pensamento, a doutrina majoritária afirma ser esta a finalidade do Direito Penal, pois também ensinava Feuerbach sobre o assunto antes mesmo de Birnbaum, que o Direito Penal tinha por fim proteger direitos subjetivos, pois o delito significava uma lesão de um direito subjetivo alheio[2].

Entretanto, como a doutrina não é unânime a respeito do assunto, e tendo por exemplo o Prof. Günther Jakobs, há quem conteste o raciocínio acima exposto, pois defende a teoria que o Direito Penal não tem este fim, afinal, quando é aplicado, o bem jurídico já foi atacado e, portanto, não houve a proteção que se esperava.

Para Jakobs, não é a tutela do bem jurídico que se pretende, mas a garantia que a norma terá a sua vigência alcançada, que o agente que a infringir deverá ser punido para que se demonstre que a norma está em vigor. Conforme apontamento feito por Guillermo Portilla Contreras[3], para Jakobs:

“o essencial no Direito Penal não é a proteção de bens jurídicos senão a proteção de normas, dado que os bens se convertem em jurídicos no momento em que são protegidos normativamente. (...) o delito já não se caracterizará pelo conceito de dano social, senão pelo de infidelidade ao ordenamento, e a pena cumprirá a missão de confirmar o mandato jurídico como critério orientador das relações sociais”.

Ressalta-se ainda que o legislador infraconstitucional não pode impor sanções penais severas e que desrespeitem as garantias fundamentais estampadas na Carta Magna, vez que são cláusulas pétreas e de suma importância a todos os brasileiros. São conquistas que demoraram séculos a serem garantidas e que não podem ser alvos de repreensão. Afinal, num sistema em que há rigidez constitucional, a Constituição é suprema, acima de toda norma, como bem traz a visão piramidal de Hans Kelsen, tendo que buscar nela mesmo toda a sua validade, sob pena de ser considerada inconstitucional e nem se quer levada ao ordenamento jurídico.

Assim, Ferrajoli traz o conceito de garantismo e ensina que:

“garantismo – entendido no sentido de Estado Constitucional de Direito, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes selvagens”.

Além disso, ele dividiu e distinguiu as garantias em classe primária e secundária.

“As garantias primárias são os limites e vínculos normativos – ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais – impostos, na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder. As garantias secundárias são as diversas formas de reparação – a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos – subseqüentes às violações das garantias primárias”.[4]

Ainda no cerne do garantismo penal de Ferrajoli, é importante demonstrar os dez axiomas que são os alicerces a todo o seu raciocínio, ora tecido, a saber:

1.    Nulla poena sine crimine

2.    Nullum crimen sine lege

3.    Nulla Lex (poenalis) sine necessitate

4.    Nulla necessitas sine injuria

5.    Nulla injuria sine actione

6.    Nulla actio sine culpa

7.    Nulla culpa sine judicio

8.    Nullum judicium sine accusatione

9.    Nulla accusatio sine probatione

10.Nulla probatio sine defensione

É simples trazer tais brocardos no ordenamento jurídico, uma vez que já estão fincados e são indispensáveis para que o Direito Penal seja cada vez mais respeitado e utilizado da maneira correta por todos os operadores.

Estes brocardos são a direção de qualquer Estado Democrático de Direito, que se valha de princípios básicos, que tenham a aplicação de uma pena somente quando houver a prática de uma determinada infração penal descrita como crime, que um comportamento só poderá ser imposto ou proibido sob ameaça real a bens juridicamente tutelados e sua necessidade em protegê-los, as condutas tipificadas pela lei penal não podem restringir a esfera pessoal do agente, somente sendo possível quando houver possibilidade de atingir bens de terceiros e, obviamente, que toda alegação deve ser provada, pois alegar e não provar é a mesma coisa que não alegar. Além disso, o princípio da ampla defesa é estampado neste atual sistema jurídico e trazido com maestria por Ferrajoli.

Portanto, é possível notar que os direitos fundamentais são intangíveis, o que faz com o que Direito Penal seja utilizado como a “ultima ratio”, a última ferramenta do Estado se valer de seu jus puniendi e tentar estabelecer limites a transgressores. Entretanto, limitando o homem, o Direito Penal também encontra limites na sociedade democrática.

2.    TEORIA DO DELITO

2.1.Escorço Histórico

O Direito Penal surgiu em grupos sociais primitivos, na qual o agente infringia uma norma de um determinado grupo, ou clã, e tinha um castigo como punição por seu “pecado” ou desobediência, seja por cunho religioso, político ou social.

Nos primórdios da história, havia muitos pensamentos que levavam a crer que o castigo que tinha que ser cumprido pelo agente era decidido por Deus ou qualquer entidade suprema adotado pelo grupo, sendo esta pena totalmente desproporcional, cruel e sem alcançar a justiça em sua forma literal. Era mais uma vingança que uma sanção.

Tanto é verdadeira a crença que tais grupos tinham sobre os fundamentos do crime e suas respectivas penas, que fenômenos naturais como a seca, peste, tornados, raios, erupções vulcânicas, eram consideradas como demonstração da insatisfação divina e o seu anseio de castigar a todos por ter um agente infrator às suas próprias normas em seu meio. Então, tentavam reparar o dano só para acalmar as divindades.

Portanto, não há o que se falar em sistema jurídico que norteava um povo, mas sim ambientes religiosos e fantásticos, onde as pessoas padeciam sem ter chance de usufruir dos princípios do contraditório e ampla defesa, que também não existiam.

Assim, com o passar dos anos, o povo cansado das barbáries e atrocidades cada vez mais sem cabimento, inicia um período mais humanitário, que houve aplicação de lei para que a paz e a ordem social pudessem ser mantidas.

O Direito Romano contribuiu grandemente na elaboração de uma justiça mais plausível, fazendo com o que o Direito Penal tivesse uma evolução significativa, pois foi em Roma que houve a separação de Direito Penal e Religião, desmitificando toda a crença em que fora fundamentado. Com isso, o Direito Penal teve que se adaptar às novas condições sociais que lhe foram impostas na época, procurando respeitar a dignidade humana, instituindo, por exemplo, a legítima defesa, agravantes, atenuantes, culpa, dolo, entre outros institutos conhecidos.

Entretanto, foi no Ilusionismo, fim do século XVIII, que houve o chamado “Período Humanitário do Direito Penal”, movimento que trouxe a reforma das leis e a imposição de medidas mais justas e administradas, pois o homem adquiriu uma consciência mais crítica em relação a este problema.

Nesta época, destaca-se a obra “Dos Delitos e das Penas”, de Cessarede Bonesana, conhecido como “Marquês de Beccaria”, na qual se tornou um símbolo da reação liberal ao direito cruel e desumano que se instalava. Os princípios que ele ensina em seu livro são adotados pela Declaração dos Direitos do Homem, além de ser considerado um clássico do Direito.

Ainda neste contexto, é importante ressaltar que Beccaria descreveu que toda pena que ultrapassar a necessidade de conservar a sociedade é injusta por natureza. Portanto, elas serão justas quando mais sagrada e inviolável for a segurança que o Estado soberano conceder a seus súditos.

Já no período científico ou criminológico, surgiu a Escola Positivista, na qual considerava crime o fato humano e social, devendo usar o método dedutivo para investigar o motivo que levou o delinquente a infringir as normas.

Com o passar do tempo, houve a necessidade de examinar o crime sob o ângulo sociológico, uma vez que a criminalidade começou a crescer e o agente virou alvo de investigações biopsicológicas.

Sob a ótica da Escola Moderna Alemã, o crime era um fato jurídico, com implicações sociais e humanas, tendo a pena uma função preventiva, atingindo qualquer indivíduo, especialmente o delinquente. Aqui, parte-se da idéiade neutralidade entre livre arbítrio e imposição de pena com caráter inibitório, pois ao delinquente considerado normal se aplica a pena, já aos considerados anormais, reincidentes e perigosos, se aplica a medida de segurança.

Por fim, atualmente é possível verificar a nova preocupação do Direito Penal em relação às formas mais recentes que os criminosos vêem se aperfeiçoando em seus delitos,ensejando discussões acerca do retrocesso do Direito, no que tange a punição dos mesmos e tendo uma visão mais deturpada das classes mais excluídas.

Entre tanta evolução, não houve do legislador uma posição sobre o que é crime, apenas fazendo menção simples na Lei de Introdução que:

“Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa”.[5]

Entretanto, só mostra qual a diferença de penalidade de um crime e uma contravenção, o que tem buscar em outros códigos para a obtenção de um conceito mais próximo e almejado. Então, assim dizia o §1º do artigo 2º do Código Criminal do Império, a saber:

“Artigo 2º: Julgar-se-á crime ou delicto:

§1º. Toda acção ou omissão voluntaria contraria ás leis penaes”.[6]

Portanto, o conceito hoje é puramente doutrinário, sendo poucos doutrinadores a fornecer um conceito de delito. Então, resta-se a análise apenas dos mais difundidos. Ou seja, dos conceitos formal, material e analítico.

Para tanto, Bettiol ensina que:

“duas concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar o crime: uma de caráter formal, outra de caráter substancial. A primeira atém-se ao crime sub especie iuris, no sentido de considerar o crime ‘todo o fato humano, proibido pela lei penal’. A segunda, por sua vez, supera este formalismo considerando o crime ‘todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade’.”[7]

Todavia, tais conceitos não exprimem precisamente o conceito de crime, surgindo o conceito analítico, que realmente analisa as características e elementos da infração penal.

Tal conceito encontra antecedentes em Deciano (1551), mas começou com Carmignani (1833), completando-se com Belling (1906), pois este introduziu o elemento tipicidade na teoria que explica que, para haver crime, tem que existir uma ação típica, antijurídica e culpável.

Com o jurista e grande doutrinador Claus Roxin tem-se a noção de que as teorias do delito até hoje dissecam o comportamento delitivo em diferentes elementos, posicionando-os para que haja uma construção do crime, como um mosaico do quadro legislativo do fato punível.

Além disso, Roxin, em sua grandeza, expõe que na história do delito nas últimas décadas teve apenas uma migração de elementares que compõe o delito em diferentes andares do sistema.

Entretanto, é importante trazer a este trabalho que os doutrinadores Damásio Evangelista de Jesus, René Ariel Dotti, Julio Fabbrini Mirabete e Celso Delmanto adotam a teoria bipartida, considerando o delito em seu aspecto formal, sendo apenas um fato típico e antijurídico, com a culpabilidade apenas como pressuposto para a aplicação da pena.

Atualmente o Direito Penal adota a Teoria Finalista, ou visão analítica, como ora é abordada, na qual a maioria da doutrina, nacional e estrangeira, além do próprio Código Penal vigente, adota a divisão tripartida, por questão de raciocínio lógico, respeitando totalmente a posição dos grandes nomes do Direito acima expostos.

Desse modo, para que haja uma melhor compreensão dos próximos tópicos é salutar que se recorde dos elementos ora citados, pois as teorias a seguir mostrarão suas posições e questões sociais da época em que foram tecidas.

2.2.Teoria Causalista

A Teoria Causalista, também conhecida como clássica, tradicional, naturalista ou causal-naturalista, foi a primeira a ser desenvolvida sobre a ação humana, desenvolvida principalmente por Franz Von Liszt, trazendo o crime como um composto tripartido, tendo a tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Entretanto, a culpabilidade, dolosa ou culposa, só traz o elemento da imputabilidade.

Então, dolo e culpa são espécies de culpabilidade, analisando se o sujeito é imputável ou inimputável, caso ocorra um delito, sendo efetivo na adequação da norma ao analisar a própria culpabilidade. Todavia, o dolo e a culpa serão apreciados após toda a averiguação do ocorrido, quando for levado em consideração a culpabilidade.

Na falta destes, não há crime, mesmo que haja tipicidade, gerado por uma conduta humana. Ele não será um fato culpável.

A conduta, ora mencionada, é trazida no escopo desta teoria e exteriorizada no fato típico, dando a ação humana voluntária uma responsabilidade de alterar o mundo exterior.

Zaffaroni entende que:

“Fica claro que mesmo em suas origens positivistas, o conceito causal de ação não era nem rigorosamente naturalista, pelo papel das representações, nem estritamente descritivo, porque o conceito de omissão não podia ser construído sem referência à antijuridicidade”.[8]

Assim, entende-se que nesta teoria só cabe crimes matérias, ou tipos penais normais, que possuem somente elementos objetivos. Aliás, é uma grande discussão da doutrina sobre a quantidade de tipos penais que possuem elementos normativos.

Deste modo, vislumbra-se que tal teoria define os tipos possuidores dos elementos normativos, como tipos considerados anormais. A distinção tratada aqui é restrita a esta teoria, pois em todas as outras se admitem que tenham elementos normativos no tipo.

Ainda nesta concepção sobre o delito, necessário se faz o destaque acerca da presença dos dois componentes elementares, sendo subjetivo e objetivo. O subjetivo retrata a volição do homem e o objetivo representa a modificação que este comportamento exteriorizado causa no mundo exterior. Neste contexto, a conduta é caracterizada por um processo de causa e efeito, acoplado à postura volitiva do ser humano, na qual a provocação de um resultado externo é indiferente ao resultado efetivo.

Entretanto, a Teoria Causalista não trouxe com precisão todas as questões necessárias a ser sanadas por ela, vez que a doutrina ainda a critica por não haver fundamento e nem um questionamento acerca da conduta omissiva, pois nela só apresenta a conduta como ação e não omissão.

2.3.    Teoria Neokantista

Mesmo tendo semelhanças com a Teoria Causalista, como sendo uma teoria tripartida e mantendo a conduta no fato típico, algumas coisas foram modificadas substancialmente, pois a culpabilidade não é estudada aqui como puramente psicológica mais, ela traz consigo três requisitos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, dolo e culpa. Estes deixaram de serem espécies para ser elementos dela própria.

Ainda acerca das mudanças, não se fala mais na teoria neoclássica, outra nomenclatura adotada para referir-se a esta, que a conduta será uma ação humana, e sim um comportamento humano que será objeto de análise jurídica, abrangendo, finalmente, a conduta omissiva, mesmo havendo contrariedade por parte de alguns doutrinadores acerca do assunto, pois omissão não causa um resultado típico e a causalidade não tem limites, sendo possível, portanto, haver várias ações que tenham um resultado típico previsível e almejado para tratar desta questão.

Nesta teoria, o requisito da punibilidade, ou fato punível, fora extinto, o fato típico ganhou uma valoração negativa do legislador e a antijuridicidade virou um fato danoso à sociedade e não tem mais o esboço de mera inadequação ou contrariedade à norma.

Assim, a brilhante explanação de Bittencourt[9] acerca das considerações de Kant se faz necessária:

“Em síntese, Kant considera que o réu deve ser castigado pela única razão do haver delinquido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com esse argumento, Kant nega toda e qualquer função preventiva – especial ou geral – da pena. A aplicação da pena decorre da simples infringência da lei penal, isto é, da simples prática do delito.”

A grande diferença das duas teorias está estampada no fato que, enquanto a Causalista se limita a dizer que alguém causa um resultado, a Neokantista imputa a alguém a autoria de um resultado, dando um juízo de valores. Assim, a teoria Neokantista poderia explicar uma conduta omissiva, não por constatação, mas pelo método de imputação e raciocínio de que o agente poderia agir e não o fez, causando dano a outrem de qualquer modo.

2.4.Teoria Finalista

Esta teoria também é tripartida, entretanto a culpabilidade é formada apenas pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Portanto, dolo e culpa saem e assumem o cenário da tipicidade, na qual encontram-se até os dias atuais, aprimorando a hermenêutica dos juristas e operadores do Direito e agregando maiores interpretações na ação do agente.

A conduta aqui é uma ação, portanto, um comportamento humano movido por sua vontade, dirigido a um fim, lícito ou ilícito. Tal licitude pode ser vislumbrada no cerne da negligência, imprudência e imperícia, caracterizando a culpa, mas causando um resultado lesivo e tipificado como crime.

Portanto, a teoria Finalista passa a assentir os elementos normativos e subjetivos do tipo penal, rompendo drasticamente com a teoria anterior.

Além disso, outros diferenciais desta teoria é que a culpabilidade assume o poder de ser elementar para a caracterização de um crime, e o ponto de partida de uma investigação para a caracterização do tipo penal é a intenção do agente, devendo ter a análise imediata de seu animus.

Graças à teoria finalista de Hans Wezel, um crime pode ser objetivamente típico e subjetivamente atípico simultaneamente, como são os casos de erro do tipo, erro sobre a pessoa e o crime impossível, por exemplo.

O erro do tipo é uma conduta considerada típica praticada pelo agente, mas totalmente acobertado pelo manto do erro, equívoco, desconhecimento de sua ilicitude. Exceto, obviamente, quando tal erro é derivado de uma culpa punível.

O caso do erro sobre a pessoa, como bem elucida o Código Penal, o agente pratica determinada conduta típica com a livre intenção de causar dano a uma pessoa, mas acerta e lesa um terceiro diverso do pretendido, sendo o agente punido pelo crime objetivado subjetivamente.

Já no exemplo do crime impossível, o agente tem o animus de causar um dano a outrem, entretanto a sua conduta é objetivamente atípica, tendo como exemplo o clássico “matar quem já está morto”.

Analisando esta teoria, é possível afirmar sem qualquer equívoco que quando a culpabilidade se ausenta, em não importando o seu elemento essencial (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial conhecimento da ilicitude), o agente não pode ser punido, pois não há a devida configuração, adequação do tipo penal por completo. Ou seja, houve uma valoração na ação do agente.

Desta forma, é válido pautar-se no ensinamento dos ilustres juristas Julio Fabbrini Mirabete e Renato N.Fabbrini[10], a saber:

“(...) A conduta realiza-se mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim. O conteúdo da vontade está na ação, é a vontade dirigida a um fim, e integra a própria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente.”

Havia uma crítica que tentava trazer uma mácula ao que se parecia, até então, mais plausível, alegando que o finalismo não conseguia explicar o crime culposo, pois o agente não tinha um dolo de dano ou de perigo, como no doloso. Entretanto, a expressão “ilícito” fora extirpado da finalidade, abrangendo o todo, como já mencionado em momento oportuno. Assim, a crítica deixou de ter fundamento e a teoria finalista ganhou mais força.

2.5.Teoria Finalista Dissidente

Analisada como um desdobramento do finalismo, a Teoria Finalista Dissidente é composta pelo fato típico e ilicitude, ou seja, bipartida. A culpabilidade aqui é considerada como um juízo de valor, sendo um pressuposto de aplicação da pena e não mais um requisito obrigatório para a caracterização de um delito.

Os grandes adeptos a esta teoria são Damásio de Jesus, Fernando Capez e Julio Fabbrini Mirabete, que, por sua vez, defendem que o comportamento humano traz apenas as duas grandes valorações, sendo esta considerada bipartida, portanto. Quando a culpabilidade alcançar o seu turno, mas faltar um de seus elementos já citados na teoria precedente, esta será afastada, inviabilizando a aplicação da pena.

Salutar se faz a observação da real intenção de aferir a culpabilidade nesta teoria, pois aqui ela se mostra interessada primeiro no comportamento do agente, depois se verifica o crime cometido, sendo considerado um cotejo desnecessário e disparato.

2.6.Teoria Social da Ação

O mais importante nesta teoria, a contrario sensu, é a relevância social da conduta praticada pelo agente.

Assim, os bens jurídicos só recebem a devida tutela se forem socialmente relevantes, senão a conduta é considerada atípica, por não ter seguido um padrão axiológico adotado pela sociedade numa determina época.

A conduta ora nomeada como socialmente relevante é a que traz dano à própria sociedade local, pois trata de afronta ao meio em que vivem. Portanto, caso não haja tal ofensa, não há, consequentemente, uma lesão ao sentimento de justiça e moralidade, não sendo considerado relevante ao Direito Penal.

Nesta teoria, cumpre salientar que os três substratos ressurgem formando uma teoria tripartida e angariando novamente a tipicidade, ilicitude e culpabilidade, esta sendo composta por seus elementares já descritos anteriormente.

Apesar de dolo e culpa estarem acoplados no fato típico, eles se mostram vitais para a análise da culpabilidade, no momento da fixação da pena, perseguindo uma conciliação entre as teorias Causalista e Finalista, apreciando o dolo em dois momentos de grande valia.

Para melhor elucidação, Mirabete e Fabbrini estruturam com a base dada pelo grande Francisco de Assis Toledo[11], da seguinte forma:

“(...) Como o Direito Penal só comina pena às condutas socialmente danosas e como socialmente relevante é toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com seu meio, sem relevância social não há relevância jurídico-penal. Só haverá fato típico, portanto, segundo a relevância social da ação.”

Neste sentido, Cezar Roberto Bittencourt[12] agrega o seguinte:

“(...) não se pode desconhecer que a teoria social, além de sedimentar o distanciamento do causalismo, possibilita uma correção ao exagerado subjetivismo unilateral do finalismo, que corre o risco de esquecer-se do desvalor do resultado.”

Entretanto, as críticas que não obtiveram uma réplica verossímil foram a respeito da obscuridade da acepção de “fato socialmente relevante”.

Assim, é possível verificar na obra Manual de Direito Penal de Mirabete e Fabbrini acerca do assunto, a saber:

“As críticas feitas a essa teoria residem na dificuldade de conceituar-se o que seja relevância social da conduta, pois tal exigiria um juízo de valor, ético. Tratar-se-ia de um critério vago e impreciso que, inclusive, influiria nos limites da antijuridicidade, tornando também indeterminada a tipicidade.”

A Teoria Social da Ação é considerada como a última teoria clássica da ação, sendo sucedida pela teoria funcionalista teleológica e sistemática, iniciando o período da análise das teorias modernas da ação no Direito Penal.

2.7.Teoria Funcionalista Teleológica

A teoria versada neste tópico alude o Direito Penal como instrumento de uma política criminal, com garantias individuais e proteção a bens jurídicos indispensáveis ao homem.

A posição que se levanta nesta teoria é que a culpabilidade é substituída pela reprovabilidade, na qual abrange os elementos essenciais daquela, a saber: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude, agregando a necessidade de pena, não dando um retorno favorável sobre seus propósitos, o que a culpabilidade poderia assumir a posição e o papel com maior aptidão e aceitação pela comunidade jurídica.

Deste modo, a culpabilidade fundamenta-se no limite imposto na pena, sendo chamada de culpabilidade funcional, ou “déficit de fidelidade do Direito”, como é intitulado pelo professor Günther Jakobs[13].

A conduta continua sendo um comportamento humano voluntário, mas assume a responsabilidade de ser o causador de relevante e abominável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Além disso, dolo e culpa residem na conduta, permanecendo fincado em fato típico.

Apesar de ter o status de teoria moderna, a Teoria Funcionalista Teleológica não trouxe nada tão novo que pudesse abalar a estrutura dogmática tradicional formada pelo Direito Penal.

Claus Roxin deu origem a esta teoria com a persuasão em integrar os elementos de uma política criminal ao Direito Penal, modernizando favoravelmente e intencionalmente o mesmo ramo do Direito, entretanto, há riscos maiores que podem penetrar o Direito Penal por causa de incorporações precipitadas, sendo assim, é possível vislumbrar na seguinte citação[14] de uma de suas obras sobre o tema:

“Os adeptos desta concepção estão de acordo – apesar de várias divergências quanto ao resto – na recusa às premissas sistemáticas do finalismo e em partir da idéia de que a construção sistemática jurídico-penal não deve orientar-se segundo dados prévios ontológicos (ação, causalidade, estruturas lógico-reais etc.), mas ser exclusivamente guiada por finalidades jurídico-penais.”

Destarte, a aplicação da pena começa ser vista como um castigo novamente, mas imposto pela intenção do agente em lesionar o sistema jurídico e os bens por ele tutelados, além disso, ela vai de encontro à reparação da quebra da norma, tentando estar de acordo com o produto racional de uma sociedade contemporânea.

A datar da década de 80, desencadeia-se o pensamento e estudo sobre a Teoria Funcionalista Sistêmica ou Radical, legitimando o Direito Penal na finalidade de proteção do sistema, ratificando a tese em que o Direito Penal possui o desígnio de validar a norma, fortalecendo as expectativas almejadas de seus destinatários.

2.8.Teoria Funcionalista Sistêmica

A principal característica da teoria ora abordada é a construção dogmática que tende justificar os fins a qual o Direito Penal se destina, desempenhando uma função social mais adequada e proveitosa, tornando-se um instrumento que atenda às expectativas criadas e esperadas por cada cidadão.

Então, é notório que o objetivo maior é a proteção direta da norma jurídica, velando a sua vigência, e que indiretamente obtenha-se a tutela aos bens jurídicos. Assim, o delito é considerado como uma transgressão à norma que recalcitra as expectativas da sociedade.

Para o funcionalismo sistêmico, é salutar frisar que, a ação é um elemento utilizado a todo tipo penal, seja no que tange a conduta comissiva ou omissiva, adequando-se, portanto, à teoria da imputação objetiva. Deste modo, a ação é uma extração da própria sociedade, que atualmente é rotulada como uma sociedade de risco e imediatista.

Direito Penal e sociedade são institutos indesatáveis, que se exteriorizam e se estruturam baseados entre si, de modo que as expectativas sociais logram uma estabilidade através de sanções, tendo à pena a finalidade de manter a vigência da norma como modelo de contrato social.

Ao analisar o entendimento de Rassi, é possível verificar queo homem criou mais riscos através das novas tecnologias e formas de organização, no que tange a produção, colhendo uma sociedade de risco, ou também conhecida por sociedade pós industrial.

Esta teoria ainda traz consigo a ideia de que o Direito Penal teria êxito em ser repressor, imputando medidas mais rígidas e indesejáveis para estabilizar a ordem social, além de intitular o delito como oposição frente à eficácia normativa, conforme a sanção restabelecesse a obediência ao Direito.

O que mais é estudado e vislumbrado nesta teoria é o fato de que a manutenção e garantia da identidade da sociedade, baseadas na norma penal como bem jurídico essencialmente tutelado, possibilitam a seleção de determinadas expectativas de comportamento no contexto social.

Para que haja uma melhor compreensão do tema ora abordado, necessário se faz o aprofundamento em tópicos relacionados e inseridos nele mesmo, para que posteriormente possa-se entender o Direito Penal do Inimigo, instituto que emerge da Teoria Funcionalista Sistêmica.

2.8.1.         Ação e Omissão

Como fora estudado, as condutas omissivas e comissivas foram objeto de grande debate durante a construção da teoria do delito, principalmente no período que se defendia a teoria Causalista, pois havia uma grande dificuldade em explicar o conceito de ação ante a conduta comissiva e omissiva.

No contexto trazido pelo funcionalismo sistêmico, é possível vislumbrar a irrelevância da diferença entre ação e omissão para o Direito Penal. A ação, comportamento e conduta são tidos como semelhantes, mero sinônimos, pouco se atendo se um é um movimento corporal ou inércia. A premissa principal se constrói no intuito de que a ação e a omissão se resolvem na contextura da atribuição de deveres, mostrando a existência de duas ordens derivadas destes próprios deveres inseridos nas relações sociais, nomeados como deveres negativos e deveres positivos, como o próprio Günther Jakobs prefere denominar.

Os deveres negativos são derivados das relações negativas, partindo da inferência que o indivíduo possui e necessita de liberdade para viver e se organizar até mesmo em sociedade, assim ele se torna responsável pela consequência de seus atos. A questão é que deve ter cuidado em não causar danos a outrem, não lesionando nenhum bem jurídico individual ou coletivo.

Já os deveres positivos são frutos das relações positivas, o qual faz com que o cidadão seja solícito com o próximo, impondo que haja uma edificação de estado de bem estar na sociedade, pois consiste em reconhecer o outro como integrante social. Assim, os indivíduos que agem com maiores cuidados e ajuda ocupam um papel específico no contexto social.

Dentro desta acepção, é possível que se perceba que os deveres negativos são voltados para qualquer pessoa, ao passo que os deveres positivos são destinados às pessoas que possam ocupar um papel importante, exclusivo e indeclinável dentro da sociedade, sendo, portanto, um garantidor.

Deve-se lembrar que sem uma conduta, não há ação nem para o bem e nem para o mal, nem para o justo, nem para o injusto, nem para a solidariedade e nem para o crime.

Além disso, salutar se faz a necessidade de lembrar que nos crimes comissivos, o agente direciona a sua vontade manifestada em conduta que se dirija a uma finalidade ilícita. Nos crimes omissivos, há uma abstenção exteriorizada de uma atividade que era imposta pela legislação ao agente.

É importante ressaltar que ambos os deveres fazem parte de um conjunto de ordens, na qual se desmembram em mandados e proibições, tendo a possibilidade de serem violados por condutas comissivas e omissivas. Por tal ocasião que há irrelevância escancarada no que tange a distinção entre ação e omissão dentro da concepção analítica do delito.

2.8.2.         Postura do agente em relação à norma

Partindo da concepção trazida do finalismo, o funcionalismo sistêmico reconhece que toda ação relevante ao Direito Penal é composta de elementos subjetivos, analisando, de forma essencial, a postura do agente em relação à norma jurídica, objeto principal da pretensão punitiva para esta teoria.

Entretanto, há uma contraposição acerca do conteúdo trazido pela corrente finalista acerca a manifestação psíquica do agente. Para a teoria finalista, o agente orienta-se pela realização de um fim e um resultado material, abarcando também os meios necessários para a feitura deste e até mesmo as consequências secundárias indispensáveis.

Para a ótica funcionalista sistêmica, a ação penalmente relevante reporta-se à postura do agente frente à norma jurídica. Impreterivelmente a configuração do conceito jurídico penal da ação se dá ao exigir que o comportamento do agente seja orientado por uma conduta volitiva a transgredir o ordenamento jurídico, tendo por consequência a punição e dando uma abertura a sanção por seus atos preparatórios.

Desta maneira, frente a estas duas correntes, é possível verificar a existência do conhecimento da ilicitude do fato pelo agente, sendo que para ambas é necessário que ele seja imputável e conhecer a proibição do fato, antes de qualquer ato. Neste sentido é o ensinamento de Bittencourt:

“Para que uma ação contrária ao Direito possa ser reprovada ao autor, será necessário que conheça ou possa conhecer as circunstâncias que pertencem ao tipo e à ilicitude. E – como afirma Vidaurri – ‘a consciência da ilicitude (antijuridicidade) baseia-se no conhecimento das circunstâncias aludidas. Por isso, ao conhecimento da realização do tipo deve-se acrescentar o conhecimento da antijuridicidade’.” [15]

Assim, conclui-se o presente com a explanação de Welzel[16]:

“Não se trata aqui da capacidade geral de decisão conforme o sentido, por conseguinte da imputabilidade, que existe independentemente da situação dada, mas de possibilidade concreta do autor, capaz de culpabilidade, de poder adotar sua decisão de acordo com o conhecimento do injusto.”

2.8.3.         Resultado

O resultado externo da ação não é mais configurado por uma mudança no mundo exterior ou realização de uma atividade tipificado no corpo do texto penal, como era previsto nas teorias Causalista e Finalista, mas assume um papel mais crítico e delicado que é a caracterização por ter a identificação quando não for reconhecida a vigência da norma.

A violação da norma vigente é suficiente para ser reconhecida como resultado, não sendo necessária a existência de um resultado naturalístico, ou seja, que implique na mudança do mundo exterior. Outros fatores como maior ou menor objetivação da ação serão considerados a título de valoração da conduta e inquiridos posteriormente em momento oportuno, tendo a ação penalmente relevante já perfeitamente caracterizada, pois negou a vigência normativa.

O resultado aqui dependerá de uma exteriorização do agente com a finalidade subjetiva em violar a norma vigente. Além disso, e dependendo dessa concepção, o Direito Penal já não mais se ateará no âmbito psicológico do agente, na qual não será mais vital saber o quão forte foi o seu desejo em cometer tal infração.

Na teoria ora abordada é defendida a posição de que o crime tentado deverá ter o mesmo poder de punição e as respectivas penas do crime consumado, pois, mesmo que não haja a consumação da violação da norma, o que não houve um resultado, mesmo que por circunstância alheia à sua vontade, teve uma perturbação muito grave, considerado também como uma espécie de resultado perturbador à expectativa da vigência da norma.

Outrossim, o mesmo raciocínio se aplica ao instituto da desistência. O agente terá uma penalidade mesmo que não haja resultado exterior, pois fora verificada a manifestação de vontade em infringir o ordenamento jurídico.

Entretanto, o pensamento acima não tem condão fortificado na teoria vigente e na doutrina majoritária, que tendem a afastar a punição do agente se a desistência expõe sua aptidão a afastar a ocorrência do resultado material.

2.8.4.         Motivação

Na vida em sociedade espera-se que toda conduta seja voltada para o cumprimento rigoroso das normas jurídicas vigentes naquele determinado grupo social.

O ordenamento jurídico assume uma obrigação de ser o motivo determinante para que as condutas sejam todas para o cumprimento das leis. Entretanto, a motivação do indivíduo pode sofrer mutações, fazendo com que a conduta do cidadão fuja às expectativas normativas da sociedade em que se insere.

Assim, através de seu comportamento, o agente expõe que sua aptidão se contrapõe às obrigações expressas pela norma vigente. E é nessa vertente que dolo e culpa seriam modalidades decorrentes da deficiência de motivação em que leva o indivíduo a agir em incompatibilidade com a norma.

É de grande importância para o presente estudo a explanação do ilustre doutor Fernando Capez[17], a qual se segue:

“As pessoas humanas, como seres racionais, conhecedoras que são da lei natural da causa e efeito, sabem perfeitamente que de cada comportamento pode resultar um efeito distinto (...). Assim, conhecedoras que são dos processos causais, e sendo dotadas de razão e livre-arbítrio, podem escolher entre um ou outro comportamento.

(...) No caso da conduta dolosa, a vontade e a finalidade já são as de produzir um resultado típico, enquanto na conduta culposa, a vontade e a finalidade não buscam um resultado típico, mas este ocorre devido à violação de um dever de cuidado que qualquer pessoa mediana estaria obrigada a observar. Ocorrendo, portanto, conduta voluntária e finalística, que produza um resultado doloso ou culposo, previsto na lei penal como crime, surgirá um fato relevante sob a ótica do Direito Penal.”

Portanto, tanto a conduta dolosa como a culposa representam a violação de um papel atribuído a ele e esperado por todos. Contudo, nos crimes dolosos tal infração torna-se tão evidente devido às circunstâncias, sendo vitais maiores esclarecimentos, o que não necessita nos culposos.

2.8.5.         Evitabilidade

Até o momento, é possível construir um conceito, ainda que provisório, de ação para a Teoria Funcionalista Sistêmica, sendo a ação uma objetivação da falta de reconhecimento da validade da norma jurídica, por meio da inobservância de obrigações atribuídas ao indivíduo dentro de um contexto social.

A evitabilidade surge no conceito de ação, pois é necessário que a ação, além da relevância ao Direito Penal, seja dotada de consciência sobre a conduta e suas consequências. Ou seja, no momento da transgressão, o agente o faz sabendo que poderia ter agido de outra maneira.

Perante esta ótica, é evidente que a culpabilidade teve contribuição na concepção e construção desta, pois adora uma valoração na conduta do agente, facultando o agir de forma diversa.

Pressupõe-se, então, que a ação penalmente relevante deve ser essencialmente culpável, posto que não há imputabilidade penal sem a culpabilidade. Ademais, a mera estimativa do que é justo ou injusto não valida a aplicação da pena, restando, desta maneira, a constatação real de culpabilidade.

2.9.As Velocidades do Direito Penal

As velocidades do Direito Penal nada mais são que espécies de etapas, se assim podem ser comparadas, adotadas no âmbito do Direito Penal, sendo criadas por Jésus-Maria Silva Sánchez.

Foi preciso criá-las para que o Direito Penal fosse melhor compreendido, tendo um escopo mais simplificado e mostrando uma preocupação cada vez maior em se demonstrar os motivos e fundamentos do Direito Penal Moderno, trazendo penalidades e garantias asseguradas ou não, dependendo do momento histórico ou da sociedade em que o Direito Penal terá que atuar. Para tanto, foram criadas três velocidades na acepção de Silva Sánchez, a saber:

2.9.1.         Primeira Velocidade

O Direito Penal de Primeira Velocidade, também chamado de Direito Penal Liberal ou Direito Penal Clássico, tem a aplicação da pena privativa de liberdade ao agente infrator. Entretanto, todos os seus direitos e garantias constitucionais são mantidos, por isso que é considerada última medida a ser imposta ao indivíduo que infringe uma norma penal, mas o processo para que o agente tenha a sua pena de prisão decretada é um pouco lenta, pois são observados todos os princípios de um processo.

Esta velocidade é adotada no ordenamento jurídico brasileiro, como é possível vislumbrar no Código Penal e na legislação vigente. Além disso, para o próprio conceito de Direito Penal, ele é considerado a ultima ratio, a última ferramenta, maneira do Estado punir o agente, pois já foram esgotadas todas as outras formas de punição em todas as áreas possíveis que tenham sanção de qualquer natureza.

Para tanto, é salutar e oportuno trazer a conceituação de Sanchez[18]:

“A primeira velocidade, representada pelo Direito Penal ‘da prisão’, na qual se haveriam de manter rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais.”

Deste modo, é importante lembrar que os princípios político-criminais clássicos são rigorosamente mantidos, como o princípio do devido processo legal, do contraditório, ampla defesa, de inocência, entre outros. As garantias estampadas na Carta Magna em seus artigos 5º e 60 são fielmente protegidas, o que faz a sociedade ter uma sensação maior de segurança jurídica e cautela, pois terá que ser punido o cidadão que não se atentar à norma penal, além de ser modo de limite coercitivo do Estado.

2.9.2.         Segunda Velocidade

Na Segunda Velocidade, Silva Sánchez traz a noção de que o Direito Penal flexibiliza os princípios e garantias constitucionais, para que, assim, não seja aplicada a pena de prisão e sim uma pena alternativa, restritiva de direitos.

Esta modalidade de sanção também existe no Brasil desde a Reforma Penal em 1984 e como pode ser vista na lei nº 9.099/95, a lei que instituiu os Juizados Especiais, dando oportunidade ao delinquente ter uma pena diferente a de prisão e não ter violada a sua liberdade de locomoção.

No Direito Penal de Segunda Geração, anseia pela proteção aos bens jurídicos supra individuais, adotando penas proporcionalmente mais humanas.

Sánchez[19] traz com maestria a definição a seguir:

“O Direito Penal de Segunda Velocidade é para os casos em que, por não trata-se já de prisão, senão de penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam experimentar flexibilização proporcional a menor intensidade de sanção.”

Esta velocidade ganha celeridade no agir do Estado e em sua aplicabilidade frente ao agente, todavia ele perde alguns direitos que em um processo regular os teria.

Supondo que houvesse uma lesão leve à norma penal, na qual não há necessidade evidente do agente ser preso, mas sim ter uma restrição, redução ou exclusão de um direito por um determinado tempo pelo juiz, podendo ser uma transação penal ou suspensão condicional do processo, por exemplo. Deste modo é notório que não houve um devido processo legal, com o contraditório, ampla defesa e todos os princípios presentes no processo de trâmite regular, mas foi bem mais célere e o agente não tem a sua liberdade restringida de forma agressiva.

Ainda nesta velocidade, o agente tem seu status de cidadão garantido.

2.9.3.         Terceira Velocidade

A Terceira Velocidade ganha um papel mais complexo, pois ela vira uma velocidade híbrida, tendo a pena privativa de liberdade como sanção para o agente que infringir a normal penal, entretanto não obedece e nem protege os princípios constitucionais e garantidos ao processo e ao indivíduo.

Ou seja, esta modalidade mesclou as duas velocidades acima explanadas, mas não dá um respaldo ao agente e nem faz com que a sociedade obtenha uma segurança jurídica. Ao falar de segurança, esta é sentida pela sociedade imediatista, mesmo sendo uma falsa segurança de que “a justiça está sendo feita” ao transgressor do ordenamento jurídico.

Esta tendência pode ser vista em algumas leis brasileiras que estão em vigor, como a lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), que aumenta consideravelmente a pena de vários delitos que são considerados atrozes e repugnantes, a Lei de Abate (Lei nº 9.614/98), que autoriza que sejam abatidas as aeronaves que não se identificarem nos céus brasileiros, a Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95) e a instituição do Regime Disciplinar Diferenciado (Lei nº 10.792/03 que altera Lei nº 7.210/84) que será tratado em momento oportuno.

Com base na insegurança da sociedade de risco, a terceira velocidade do Direito Penal traz consigo o pressuposto de estado de insegurança que assola a todos, aliando-se significativamente aos meios de comunicação, principalmente à mídia, levando ao povo uma sensação de ansiedade reduzida e um aumento de confiança no Estado e em seu jus puniendi, pois o agente é intitulado como inimigo do Estado e todo o seu feito é praticamente ignorado, sendo levada em consideração a sua periculosidade e intenção de ter violado a norma.

Então, enquanto na sociedade de classes o ideal é a igualdade, na sociedade de risco é considerada eminência nas políticas públicas e clamor social a segurança de um povo.

Nesse contexto, ensina Sánchez:

“A sociedade pós-industrial é, além da ‘sociedade de risco’ tecnológico, uma sociedade com outras características individualizadoras que contribuem à sua caracterização como uma sociedade de ‘objetiva’ insegurança. Desde logo, deve ficar claro que o emprego de meios técnicos, a comercialização de produtos ou a utilização de substâncias cujos possíveis efeitos nocivos são ainda desconhecidos e, em última análise, manifestar-se-ão anos depois da realização da conduta, introduzem um importante fator de incerteza na vida social.” [20]

Como pode ser visto, esta teoria surge como profunda e manifesta demonstração dos efeitos da modernização e da reação humana perante estes efeitos, que estão ficando impossíveis de serem verificados, ocasionados pelas diversas tecnologias que estão surgindo e a convivência da sociedade com elas, além dos novos tipos de criminalização.

Esta teoria ainda tem manifesta antecipação de pena frente ao dano causado pelo agente ou de um risco concreto por ele oferecido á sociedade, mostrando a ineficácia dos outros ramos do Direito, pois é preciso ser célere e rigoroso.

Daí se parte da idéia que o Direito Penal de Terceira Geração (ou velocidade) pode ser considerado sem medo como o Direito Penal do Inimigo, teoria concebida pelo jurista alemão Günther Jakobs, dividindo os infratores em duas espécies: o delinquente e o inimigo do Estado. Esta diferenciação será tratada de forma mais aprofundada em tópico posterior, mas cabe explanar de forma sucinta e rápida que o delinquente é considerado cidadão, apenas não teve uma observação devida, foi um descuidado do indivíduo. Em compensação o inimigo do Estado tem todos os seus direitos e garantias extirpados de si, além de não configurar mais como cidadão, perdendo totalmente a tutela estatal e virando o objeto de punição do Estado.

Com brilhantismo, Oliveira assegura que:

“A Terceira Velocidade representa o chamado ‘Direito Penal do Inimigo’, um conceito criado com a intenção de coagir e neutralizar pessoas que não oferecem respaldo cognitivo de suas condutas, pois romperam com o ordenamento jurídico em prol de outros vínculos que se sobrepõem a ele como a religião, a cultura estrangeira do imigrante, uma ideologia política ou uma organização criminosa.” [21]

Portanto, perante o que fora exposto, os indivíduos considerados inimigos perderiam todo o direito a uma gama de garantias e direitos constitucionais, sendo tidos como seres incapazes de conviver em sociedade e inaptos a adaptar-se às normas a ela e por ela impostas, devendo ser afastados e até mesmo excluídos do seio social sem ter sequer o status de cidadão para que o Estado pudesse ter um vínculo de piedade para com ele, seguindo a punição célere e desproporcional que a Terceira Velocidade ostenta consigo.

Além disso, o Direito Penal Moderno ainda apresenta uma quarta velocidade, mas ela não foi criada por Jésus-Maria Silva Sánchez, sendo advinda da Itália e adotada já por juristas, inclusive por Zaffaroni.

Esta Quarta Velocidade tem por condão de mostrar a sociedade que não precisa ter a insegurança que está tendo, pois todos os indivíduos que atentarem contra o Estado será punido. Ela é bem parecida com a Terceira Velocidade, entretanto não terá o agente a exposição e consideração em apenas um Estado, mas sim um Direito Penal do Inimigo de abrangência universal.

Essa corrente desponta da exigência em punir crimes contra a coletividade, crimes ambientais, crimes cometidos contra chefes de Estado, crimes biológicos, violações a tratados internacionais, na qual o sentido desaparece pela extensão e relevância da ação do indivíduo.

Os preceitos iluministas passam a ser restringidos radicalmente, adotando garantias mínimas no interesse de punir do Estado, pois trará com a sua emersão o Direito Internacional Penal e seu Tribunal Penal Internacional, na qual não se confundem com o princípio da territorialidade do Código Penal Brasileiro.

Este tribunal seria competente para julgar essas causas, estenderia a sua jurisdição aos países não signatários, em tese, e não teria todas as garantias que o estatuto de Roma impõe.

A diferenciação dos inimigos considerados na Terceira para a Quarta Velocidade é caracterizada por aquilo que é considerado inimigo para cada geração, pois para a Quarta Geração é considerado inimigo o criminoso de guerra, genocidas, aqueles que cometem crimes contra a humanidade e ao meio ambiente. Exemplos de inimigos que poderiam ter sido julgados com um processo mais adequado a todos os Estados em unanimidade e com frieza seriam Saddam Hussein e Osama Bin Laden.

São diferenciações de extrema importância para que o Direito Penal do Inimigo possa ser exposto com riqueza de detalhes e visão crítica, como poderá ser analisado a seguir.

3.      DIREITO PENAL DO INIMIGO

3.1.Conceito Histórico

Denomina-se Direito a relação entre todas as pessoas de direitos e deveres, para que vivam em harmonia e tenham, portanto, uma boa convivência, além da manutenção da ordem social.

Há marcos históricos que trouxeram grandes pensadores a pensamentos mais profundos sobre a crueldade frente às pessoas que representam uma ameaça a humanidade e que eram considerados como fora da imposição de uma certa classe, como a Inquisição que perdurou por 5 séculos, do século XIII ao século XVIII, a Revolução Francesa no século XVIII, Nazismo, além dos atentados contemporâneos aos Estados Unidos e à França.

Entre uma sociedade imediatista, crescimentos das cidades e seus respectivos desenvolvimentos, surge a criminalidade cada vez mais acentuada e especializada em aterrorizar a população, que, por sua vez, acredita mais na impunidade dos criminosos, fazendo com que a sensação de injustiça se espalhe nos ares urbanos.

O jurista alemão Günther Jakobs trouxe uma corrente doutrinária chamada Feidstrafrecht, ou Direito Penal do Inimigo, que surgiu em 1985, em palestras que realizava com sustentações alicerçadas em políticas públicas de combate à criminalidade mundial, tendo embasamento teórico e filosófico do tema levado a cabo a partir da década de 90, em uma conferência em Berlim.

Jakobs é discípulo do grande doutrinador e jurista Hans Welzel, e tem total convicção que a pena criminal é o melhor método de luta contra a criminalidade, principalmente as relacionadas com a criminalidade organizada, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo.

Para conseguir chegar até a justificativa que contém em toda a Teoria do Direito Penal do Inimigo, Günther Jakobs retrocede, pelo menos, 4 séculos de História, se apoiando em especulações filosóficas jurídicas dos séculos XVII e XVIII, além de ter como referencial teórico os entendimentos e conhecimentos de grandes filósofos como Rousseau, Hobbes e Kant.

Assim, o jurista alemão divide a sociedade em duas categorias, para que haja a melhor proteção do Direito Penal, a saber:

Os cidadãos são considerados como as pessoas “boas”, que se compromete com a norma e respeita a sua vigência. Caso haja um delinquente, a sua punição será por ter cometido um fato no passado, aprendendo a não repetir a sua violação à norma jurídica, revalidando os direitos inseridos nos dispositivos legais, mas isso só é possível por ele não causar um dano maior ao Estado e não oferecer um grande perigo.

No que tange os inimigos, toda a situação é modificada, desde a visão que se tem deles em comparação aos cidadãos, pois, para Jakobs, essas pessoas atentaram contra o Estado e não somente contra a sociedade. Ou seja, o maior objetivo do inimigo é causar uma lesão ao Estado Soberano e se distanciar significativamente deste e do ordenamento jurídico. Portanto, os inimigos são vistos como ameaças constantes e perigosos demais para viverem em sociedade, além de serem sendo regidos pelo mesmo contrato social e legislação que os cidadãos. Contrato social este que eles infringiram sem qualquer pudor.

Logo, a condenação a um inimigo do Estado é bem mais complexa e rigorosa, tendo que este ser afastado do convívio social em que estava habitualmente inserido e retirando o seu status de cidadão, o que retira consequentemente e compulsoriamente os seus direitos inerentes à sua cidadania, tornando-o objeto de coação do Estado e aplicando uma pena tão crítica que é considerada como medida de segurança, por ser mero método de prevenção a fatos futuros.

Em conformidade a isso, afirma Rousseau:

“Qualquer ‘malfeitor’ que ataque o ‘direito social’ deixa de ser ‘membro’ do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor.”^[22]

Acerca deste entendimento, Fichte argumenta que:

“Quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com a sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos.”^[23]

Essa divisão estruturada por Jakobs em seu projeto punitivo é concebida com base empírica de sistemas de imputação diferenciada, organizando grandes discussões de política criminal na Europa e na América Latina.

Além disso, tal corrente comporta grandes críticas acerca de sua constitucionalidade, mesmo que haja países como o Brasil que a traz em seu bojo jurídico, levando grandes doutrinadores e toda a comunidade jurídica pátria a se dividirem nesta questão.

O Direito Penal do Inimigo atingiu o seu ápice no início deste século, devido aos grandes acontecimentos relacionados ao terrorismo que assolou o mundo, quando houve o atentado contra os Estados Unidos, matando 2.977 pessoas no dia 11 de setembro de 2001, segundo informações trazidas no site Folha de São Paulo.[24]

Ademais, no dia 07 de janeiro de 2015, houve um atentado em Paris[25], fruto de um terrorismo pautado na exorbitância de um grupo fanático por sua religião, o que fez com que, pelo menos, 17 pessoas fossem mortas covardemente, criando um sentimento avassalador de pânico, indignação e terror por toda a França e toda a população mundial.

Destarte, o Direito Penal do Inimigo pauta-se no discurso punitivo com base na alegação de uma proteção à Segurança Nacional e Mundial, pois são diversos atentados contra a humanidade diariamente, mas trouxe a valoração do ser humano em segundo plano, elevando a segurança da sociedade e a considerando mais importante, dando vez à coletividade e postergando a pessoa em sua individualidade.

3.2.Características

O Direito Penal do Inimigo tem por característica dominante o seu caráter de exceção, pois, ao contrário do que garante o Direito em si, essa corrente trata um mesmo povo com diferença, adotando a distinção entre “cidadãos e inimigos”, ou também “não cidadãos”, para mostrar quem pode ser considerado como pessoa ou como coisa, um mero objeto de coação do Estado.

Acerca dessa afirmativa, Luís Greco alude o seguinte:

“O Direito Penal do Inimigo ‘só se mostra legitimável como um direito penal de emergência, vigendo em caráter excepcional’, e deve ser também visivelmente segregado do Direito Penal do Cidadão, para reduzir o perigo de contaminação.” ^[26]

Segundo Jakobs, o entendimento vai além, mas simplesmente carrega em si três elementos estruturais, sendo estes: o adiantamento da punibilidade, isto é, que a perspectiva do ordenamento jurídico na ceara penal é prospectiva e não retrospectiva, visando o futuro e não fatos passados; as penas previstas são desproporcionalmente altas; e determinadas garantias processuais são relativizadas ou suprimidas.

Para o operador do Direito Penal do Inimigo, mesmo que as penas sejam intensas e desproporcionais, elas são justificáveis em sua antecipação da proteção penal por tentar neutralizar o agente infrator, com criações de crimes de mera conduta e de perigo abstrato.

Em compensação, o Direito Penal do Cidadão impõe sanções aos que infringiram a norma de forma incidental, representados por um excesso causado pelas relações sociais, sem efetivamente causar um dano maior e mais turbulento.

Deste modo, é perceptível que ao cidadão, pessoa de boa índole, é oferecida garantia de sujeitar-se ao preceito normativo, restaurando a vigência do ordenamento jurídico sem remetê-lo às margens da sociedade com o estereótipo de marginal ou delinquente. É uma chance de ressocialização.

A Contrario sensu, o Direito Penal do Inimigo traz os princípios de uma corrente que agrega todos os que manifestam um desígnio de lesionar o Estado e permanecer em confronto ao sistema jurídico, mantendo-se longe e apartado de uma norma vigente, sendo eles criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados (crime organizado), autores de delitos sexuais, traficantes de entorpecentes e outros crimes de natureza grave.

Neste sentido, podem ser analisadas as características a seguir expostas.

O inimigo não será punido conforme a sua culpabilidade, mas sim diante de sua periculosidade, o que pressupõe uma maior lesividade social, abrangendo uma medida que impute, portanto, eventuais fatos futuros e não fatos pretéritos, como o Direito Penal do Cidadão aplica, tendo um significado físico de medida (custódia) de segurança.

Por consequência, aquele que lesionar o ordenamento jurídico de forma gravosa, que traga uma necessidade de repreensão, terá extirpado de si os seus direitos como cidadão, não sendo mais um sujeito de direitos, mas tornando-se um objeto de coação estatal. O que não acontece com um delinquente, que ainda é considerado como pessoa, mantendo todos os seus direitos e deveres que já possuía quando infringiu uma norma.

Quando se analisa mais detalhadamente o fato de que o Inimigo não é mais um sujeito de direitos, mas objeto de coação do Estado, torna-se claro que ele regride ao prévio estado de natureza, o que possibilita a exclusão deste do seu convívio social.

Enquanto o Direito Penal do Cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do Inimigo debela-se frente os perigos causados à sociedade.

Desta forma, é possível ver que ao Cidadão é disponibilizado todo o Garantismo Penal, ressocializando-o, mas ao Inimigo são vedadas muitas garantias penais ou processuais penais, além das constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e a presunção de inocência.

Além disso, o Direito Penal do Inimigo é tido como o Direito Penal do Autor, adiantando a proteção da norma, a antecipação da tutela penal, para proteger a sociedade e a vigência do ordenamento jurídico, visando alcançar também os atos preparatórios.

Ao cidadão que pratica um crime ocasional, é esperado que ele exteriorize um fato mediante a sua conduta delitiva para que incida em uma reação que vem para confirmar a vigência da norma. Já ao inimigo, este deve ser interceptado logo no estágio em que se encontram os atos preparatórios, devido a sua periculosidade.

Neste contexto, verifica-se a necessidade de diferenciar duas terminologias para a distinção mais apurada acerca daqueles que violam a norma, pois conforme estudo sui generis de Juarez Cirino dos Santos sobre o referido tema[27], Jakobs em sua inteligência ímpar compilou a classificação de Kant e Hobbes acerca do cidadão e do criminoso em:

a)        Aquele que é autor de fatos considerados normais, preservando uma atitude de fidelidade jurídica intrínseca, mantendo as expectativas normativas da comunidade e conservando as qualidades inerentes de pessoa, pois não desafiou e nem lesou significativamente o sistema jurídico-social. Assim, será punido como um cidadão.

b)        Aquele que é autor de fatos de alta traição, assumindo uma atitude de insubordinação jurídica intrínseca, produzindo um estado de guerra contra toda a sociedade, além de manter a frustração das expectativas normativas da comunidade. Com isso, terá a sua qualidade de pessoa extirpada e será condenado como inimigo do Estado.

Ainda baseado nos fundamentos filosóficos, cumpre mencionar entendimentos de Rousseau, Fichte, Hobbes e Kant novamente, a saber:

a)    Para Rousseau, o inimigo que infringir o contrato social, deixa de ser um membro do Estado, entrando em guerra contra ele; assim, deve morrer como tal.

b)    No entendimento de Fichte, quem abandona o contrato de cidadão, perde todos os seus direitos inerentes a ele.

c)    Já Hobbes ensina que em casos de alta traição contra o Estado Soberano, o criminoso não deve ser castigado como um súdito e sim como um inimigo declarado.

d)    Aos olhos de Kant, quem ameaça constantemente o Estado e a sociedade e não aceita o “estado comunitário-legal”, tem que ser tratado como um inimigo.

Para adentrar a seara subjetiva do indivíduo, é necessário remeter-se à psicologia forense, essencial se mostra alegar que, para analisar se um comportamento é antissocial, precisa verificar o todo, fazendo agrupamentos de comportamentos com reações semelhantes, mas seria um pouco artificial a princípio, afinal se cada ação criminosa denotar em uma combinação particular e singular de fatores sociais e individuais haverá um comprometimento do caráter natural da operação em si.

Segundo Pinatel:

“A interrogação que domina a matéria é saber se a ocasião faz o ladrão, ou revela o ladrão.” ^[28]

Com base nisso, há diferenciação entre os delinquentes ocasionais e psicopatas, pois o delinquente ocasional é aquele agente que é socialmente ajustado, obedece à Lei e que cedeu a uma forte solicitação externa, resultando em uma ação antissocial. Esta não precisa ser necessariamente a sua primeira atuação, pois o delinquente ocasional difere do delinquente primário.

Já o delinquente psicopata porta um comportamento cronicamente antissocial, agindo de forma agressiva perante a sociedade, afinal, sua tolerância às frustrações é baixa, culpa os outros por seus fracassos, é um irresponsável desde cedo, mente, rouba, é vadio, vândalo, briguento, prefere a prática de crueldade física e atividades ilícitas, muitas vezes relacionadas a tóxicos, é egoísta, nervoso, incapaz de amar, sentir culpa ou aprender com experiências ou castigos. Além de outras características, o psicopata é extremamente narcisista e aparentemente confiável, o que o faz ganhar em qualquer situação.

Mesmo sendo difícil de assegurar que todo inimigo é um psicopata, pois não há comprovações e sim indícios, mas segura é a idéia de que há desvios em sua personalidade, pois, como já é notório, um homem médio, considerado como cidadão, não cometeria atrocidades e nem lesionaria gravemente o Estado e todo o ordenamento jurídico.

É importante ressaltar ainda que é possível reconhecer uma aplicação de Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico através de suas bandeiras, senão vejamos:

         Flexibilização do princípio da legalidade.

         Inobservância de princípios penais básicos, como o princípio da lesividade, imputação objetiva, por exemplo.

         Aumento desproporcional das penas, como já fora demonstrado.

         Criação artificial de delitos que não tem bens jurídicos definidos.

         Rigidez sem causa da execução penal.

         Antecipação de tutela penal em demasia.

         Supressão dos direitos e garantias processuais e fundamentais.

         A concessão de benefícios ao inimigo que mostra-se fiel ao Direito, como a delação premiada.

         Flexibilização da prisão em flagrante.

         Infiltração de agentes policiais em organizações criminosas.

         Uso desenfreado de medidas preventivas ou cautelares.

         As medidas penais são diretamente contra quem exerce atividade lícita, como exemplo, os profissionais liberais.

São em considerações e características como estas, julgamento de justiça e amparo social, além de proteção à norma, que o Direito Penal do Inimigo ou Direito Penal de Terceira Velocidade é pautado e totalmente estruturado.

3.3.Críticas sobre a sua (in)constitucionalidade

Acerca deste assunto, há muita divergência na doutrina, na qual há divisões na defesa de sua constitucionalidade e inconstitucionalidade.

A prima questão a ser levantada é a de que os princípios constitucionais deveriam ser mais respeitados e mantidos aos inimigos do Estado.

Além disso, é de extrema importância ressaltar a rejeição e inconformidade de juristas como Luiz Flávio Gomes, Eugenio Raul Zaffaroni e Rogério Greco frente ao Direito Penal do Inimigo, pois tal teoria entre em um conflito sério e absurdo contra a Constituição Federal de 1988 e, obviamente, contra a Declaração Universal dos Direitos Humanos, principalmente em seu artigo 5º que ilustra:

“Artigo 5. Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.”^[29]

Ora, se a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos mostra que ninguém deverá ser tratado de forma desumana, qual o fundamento de ter que extirpar os direitos de um homem que afronta o Estado e o deixa sob custódia Estatal, sendo submetido a qualquer penalidade mais severa?

Ademais, o Direito Penal do Inimigo pune uma pessoa por um pré conceito, por um estereótipo vendido pela mídia e aceito pela sociedade, inclusive para os próprios marginalizados, que são rejeitados socialmente por ser considerados “bandidos”, “marginais”, termo que antes configurava quem vivia às margens de algo, hoje é ridicularizado e pregado em pessoas que tem uma renda mais baixa e que vivem em favelas.

Ainda assim, é possível vislumbrar mais críticas que enfrentam a corrente fruto dos ensinamentos de Jakobs, pois o Direito Penal do Inimigo não tem a característica de ser proporcional e muito menos seguidor de um processo democrático.

Para mais, o Direito Penal é fruto de um Direito Penal Simbólico, que se soma ao Direito Penal Punitivista, como indica Cancio Meliá, pois o legislador pretende aplacar a ira social que realizar uma “justiça”.

Com base nessas afirmações, além de demonstrar total inconstitucionalidade, pois tais medidas adotadas nessa teoria só seriam cabíveis, se aplicáveis no caso concreto, em medidas excepcionais em tempos anormais, como o Estado de Sítio e de Defesa, tratar o criminoso comum como um “criminoso de guerra” é o suficiente para ele questionar a legitimidade do sistema e destruir toda a razoabilidade que o ordenamento jurídico fora estruturado, colocando em risco o Estado Democrático de Direito.

É salutar ainda mencionar e transcrever o 6º artigo para complementar e justificar a posição destes juristas, a saber:

“Artigo 6. Todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei.”^[30]

É, portanto, considerado uma corrente de “tolerância zero”, a mesma que prevalecia em Nova Iorque de 1994 a 2002, a qual as autoridade poderiam escolher quem trataria bem e quem puniria segundo sua discrição e julgamento, tendo atribuições de punições pré determinados, independentemente da culpa do agente ou situações peculiares.

Assinala Beccaria em sua obra “Dos Delitos e das Penas” que:

“(...) os crimes só podem ser medidos pelo prejuízo que causam à sociedade e que erram aqueles que crêem que a verdadeira medida do delito é a intenção de quem o comete, pois isso dependerá da impressão atual dos objetos nos sentidos e a disposição prévia da mente, e ambos podem variar entre os homens e mesmo no mesmo homem em momentos diferentes, segundo suas idéias, paixões e circunstâncias. Seria, portanto, necessário formar não somente um código específico para cada cidadão, mas também uma nova lei para cada crime.”^[31]

Em contrapartida, há quem defenda a corrente que enaltece os seus aspectos positivos e que levariam a colocá-lo em uma perspectiva constitucional.

Afinal, se tais pessoas são consideradas uma ameaça para o Estado, devem ser submetidas a um tratamento diferenciado, visandoàpreservação da paz e equilíbrio social que fora ameaçada.

Entretanto, se buscassem aplicar de forma moderada, esta teoria seria compatível ao Estado de Direito, pois é indispensável que o Estado e as leis evoluam conforme a sociedade.

Os defensores desta corrente afirmam que certas experiências comprovam que alguns criminosos não querem e não podem mais ser regenerados ou até mesmo ressocializados, afastando-se definitivamente do Direito e violando drasticamente o contrato social na qual compactuaram desde seus nascimentos.

Em suma, o Estado não pode ficar de mãos atadas, aguardando os criminosos agir contra seu povo, simplesmente para que os seus direitos sejam garantidos, enquanto os direitos humanos das vítimas dos próprios agentes não foram protegidos.

Para que a justiça se adéque a atuação dos criminosos, há amparo na própria Constituição através do princípio da igualdade e da proporcionalidade.

Neste sentido, Cesare Beccaria com toda a sua majestosa sabedoria argumenta que:

“Tanto mais fortes devem ser os meios de prevenção utilizados, quanto maior for o estímulo para que o crime seja cometido, na medida em que ele é contrário ao bem público. Assim, deve existir uma proporção entre crimes e penas. (...) Se uma pena igual for aplicada a dois crimes que prejudicam a sociedade em graus diferentes, nada impedirá o homem de cometer o crime pior se com ele obtiver maior vantagem.”^[32]

Não se pode negar que os direitos fundamentais são o alicerce de qualquer desenvolvimento social, entretanto não absolutos, dando uma oportunidade de serem relativizados frente ao caso concreto pela ponderação de interesses.

3.4.Expansão no Ordenamento Jurídico Brasileiro

A devastadora crescente onda de criminalização e terror que se alastra por todos os grandes centros que contamina também as pequenas e, até então, pacatas cidades brasileiras, bem como a inflação legislativa penal no Brasil são derivadas de uma sensação de insegurança que invade a sociedade, patrocinada diretamente pela mídia, ensejam cada vez mais um imediatismo do poder estatal como resolução de todos os problemas acerca da violência, que aqui no Brasil tem uma tradução relacionada pela grande desigualdade social.

Há críticas ligadas à incompetência política de gestão, pois traz ao Direito Penal uma responsabilidade estratosférica e dificuldade de controle dos novos riscos assumidos pela sociedade e pela gestão pública.

Enquanto há doutrinadores que defendam o Direito Penal Mínimo, há outros que são adeptos ao movimento do Direito Penal do Inimigo, incentivando parlamentares a ceder aos apelos sociais e tornar a sociedade mais segura, como se fosse a solução para a redução, quiçá o término, da violência e criminalização do Brasil e do mundo.

 Assim, nesta busca imediata da punição a certos delitos e para conter a sociedade que clama e busca uma nova legislação mais severa, o legislador edita leis e as justifica com o respaldo em dar uma impressão artificial de segurança e punição para que a população não se sinta tão afetada e vulnerável aos crimes que ocorrem diariamente, fazendo com que os criminosos tenham seus benefícios reduzidos ou perdidos.

Neste entendimento, há no ordenamento jurídico brasileiro leis que devem ser estudadas com a atenção voltada ao Direito Penal do Inimigo, por suas características marcantes e por ter ganhado um pouco mais a confiança da sociedade. Para o presente estudo tratar-se-ão somente quatro leis, sendo necessárias as suas menções e consequentes escólios.

3.4.1.         Lei nº 8.072/90 – Crimes Hediondos

A Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, versa sobre os crimes hediondos e equiparados, sendo inserida no sistema jurídico em decorrência de determinação constitucional, por dispor que são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, os crimes de tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e o rol taxativo de crimes hediondos, estampados no artigo 1º da lei supracitada.

Segundo entendimento a seguir de José Geraldo da Silva, Paulo Rogério Bonini e Wilson Lavorenti, é de extrema necessidade para elucidar sobre os caracteres genéricos da lei objeto do presente tópico:

“Os Direitos penal e processual penal, com fulcro nos direitos e garantias fundamentais, e na condição de protetores da liberdade, possam a não ser mais devidamente compreendidos pela expectativa social; e, a partir de então, florescem exigências como o incremento de tipos delitivos e aumento das penas com a consequente redução de garantias no procedimento criminal.

Esta forma de reação, centrada basicamente na repressão e no regime punitivo-repressivo, recebe o nome de Movimento da Lei e da Ordem, sendo que um dos exemplos mais citados por todos os doutrinadores é a Lei de Crimes Hediondos.

Acorreu-se à Lei nº 8.072/90 como pretensa resposta, confundindo-se política policial com política criminal, e buscando-se sua efetividade à custa de garantias processuais e constitucionais.”

Ao analisar os tipos de infrações hediondas, os sistemas em relação à hediondez dos crimes são divididos em três, sendo eles a legal, judicial e misto. No Brasil adota-se o sistema legal.

Importante lembrar que a própria lei estampa em seu texto que os crimes hediondos serão considerados como tais em suas modalidades tentadas ou consumadas.

Além disso, o rol que a lei delineia no artigo 1º e seus respectivos incisos, é taxativo, não admitindo que se faça inserção diferente ou que um operador do Direito nivele outro ao utilizar-se de sua hermenêutica, com exceção ao parágrafo único do mesmo artigo e o artigo 2º, as quais há equiparação dos delitos aos crimes hediondos, principalmente no que tange as perdas de benefícios.

Por ocasião de sua promulgação, o legislador infraconstitucional trouxe a proibição da liberdade provisória, excluída posteriormente à Lei 11.464/07, bem como proibiu indulto, determinando o cumprimento integral da pena em regime fechado, sendo tal dispositivo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal frente ao Habeas Corpus 82.959-7 que permite o apelo em liberdade, mediante deliberação motivada em caso de sentença condenatória. Entretanto, o regime inicial sempre será no fechado.

Para esses crimes em que são insuscetíveis de anistia, graça e indulto, sendo a graça em sua forma genérica utilizada para estabelecer um indulto individual com permissão constitucional. O legislador previu tais situações, pois estes são formas de extinção de punibilidade previstas no Código Penal, artigo 107, II.

 O legislador sôfrego em demonstrar aos seus eleitores que, com a aprovação de leis mais rígidas para punir os delinquentes, haveria uma redução considerável no âmbito da criminalidade e compreendeu ao Direito Penal um instrumento mais adequado para combater o crime.

3.4.2.         Lei nº 9.034/95 – Lei do Crime Organizado

A Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995, teve sua promulgação visando o combate às organizações criminosas que atentassem contra o Estado e o seu povo.

Na redação original da lei em questão, só regulava sobre quadrilha ou bando, não mencionando “organizações criminosas”, fazendo com que a doutrina inclinasse seu entendimento acerca de quadrilha ou bando, tendo sua definição no artigo 288 do Código Penal.

Entretanto, com o advento da Lei nº 10.217/01, a expressão “organizações ou associações criminosas” fora acrescentada. Assim, a lei abrangeu as três terminologias para o combate aos ilícitos decorrentes das mesmas.

Contudo, a definição de organização criminosa não foi tipificada, devendo se apoiar na Convenção de Palermo em seu artigo 2º, como já foi mencionado em HC decidido pelo STJ de nº 77771/SP, sendo a ministra Laurita Vaz, da Quinta Turma a julgar uma lavagem de dinheiro. Para maior apreciação, necessária se torna a sua transcrição, a saber:

“Artigo 2º - Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

a)        “Grupo criminoso organizado” – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. ”^[33]

A referida Lei autorizou a violação de algumas proteções tuteladas pela Constituição, como acesso de dados dos membros das organizações, sigilos telefônicos, proibição de liberdade provisória com ou sem fiança e de apelar em liberdade, além de que o cumprimento da pena será em regime inicial fechado.

Diante do exposto, é fácil visualizar a intenção em punir os agentes em seus atos preparatórios, não necessitando a iniciação dos atos executórios para configurar o delito em estudo, além de desconsiderar o caso concreto, o que, nitidamente, traçam o perfil do Direito Penal do Inimigo.

3.4.3.         Lei n° 9.614/98 – Lei de Abate

Tentando coibir uma irregularidade que a Lei nº 9.614, de 5 de março de 1998, a “Lei do Tiro de Destruição”, difundida como “Lei de Abate”, acrescentou um parágrafo no artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica, sendo regulamentado posteriormente pelo Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, motivo de uma grande discussão jurídica.

No que tange o disposto na lei de 1998, traz a permissão em derrubar aeronaves consideradas hostis e suspeitas de tráficos de entorpecentes e drogas afins dentro do território brasileiro, ensejando mais uma vez uma expansão do Direito Penal do Inimigo no sistema jurídico do Brasil.

Tais medidas foram tomadas para tentar coibir a entrada de aeronaves ilegais dentro do Espaço Aéreo Brasileiro ou aquelas que desobedeçam aos comandos de identificação e ordem de pouso de comandantes ou pilotos da Força Aérea Brasileira (FAB), viabilizando uma execução sumária em tempo de paz.

Entretanto, o texto que é tratado viola preceitos fundamentais como a vida, a dignidade da pessoa humana, contraditório e ampla defesa, pois dentro dessas aeronaves poderão estar pessoas inocentes, além de incapacidade dos pilotos em responder ao chamado por não ter escutado, devido a falhas nos equipamentos ou não estar em áreas que não tem a abrangência de ondas de rádio, ou até mesmo não ter um local apropriado para pousar, colocando em risco a vida de todos os passageiros e da comunidade local.

A crítica também envolve a questão da existência de pena de morte no Brasil em tempos de guerra e não de paz, como é possível na Lei de Abate, afrontando a Constituição Brasileira, combinado com o disposto no artigo 60, §4° da Carta Magna, na qual diz que o constituinte derivado está proibido de suprimir qualquer cláusula pétrea.

Importante ressaltar que quando há suspeitas de uma aeronave ter ingressado de maneira irregular, pois é sabido que é considerada invasão toda vez que uma aeronave sobrevoa o espaço aéreo brasileiro sem identificação, aeronaves de interceptação da FAB sairão em busca da aeronave suspeita. Estas aeronaves são caças leves fabricadas pela EMBRAER e que são pertencentes a três esquadrões competentes para a execução desta tarefa, a saber: o 1º esquadrão do terceiro grupo de aviação, chamado Esquadrão Escorpião, em Boa Vista/Roraima, o 2º esquadrão do terceiro grupo de aviação, chamado Esquadrão Grifo, de Porto Velho/Rondônia, e o 3º esquadrão do terceiro grupo de aviação, tendo por nome Esquadrão Flecha, localizado em Campo grande, Mato Grosso do Sul. Estes são responsáveis por toda a segurança, defesa e vigilância da fronteira nacional.

A Lei do Tiro de Destruição e o IMA 100-12, a antiga abreviatura de Instrução do Ministério da Aeronáutica,que é um conjunto de Regras do Ar e Serviço de Tráfego Aéreo do Ministério da Aeronáutica, preveem medidas a serem adotadas pelos esquadrões ao se depararem com a situação acima narrada, são medidas de averiguação, intervenção, persuasão e destruição.

Durante a medida de averiguação, colherá o esquadrão informações sobre a identidade da aeronave numa posição em que esta não possa ver o caça da FAB. Sendo regular a situação, será feito apenas o acompanhamento, caso seja irregular, a aeronave de interceptação deverá sair de sua posição “oculta” e se deslocará ao lado da aeronave interceptada, tentando uma comunicação para os esclarecimentos possíveis e devidos acerca desta.

Entretanto, não logrando êxito em tais fases, passarão para as medidas coercitivas, exigindo uma mudança de rota, via rádio ou sinais visuais, ou um pouso obrigatório em aeródromo determinado pela aeronave interceptadora.

Se o piloto da aeronave não obedecer, serão dados tiros de advertência ao lado da aeronave interceptada, sem atingi-la, sendo considerada realmente hostil e motivando a sua destruição, que será feita com o posicionamento do avião de caça atrás da aeronave suspeita e disparando munições reais para que a destruição seja realizada.

Assim, com a admissão da destruição de aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico ilícito de drogas no espaço aéreo brasileiro com a autorização do Presidente da República ou qualquer outra autoridade competente delegada por ele, trouxe a possibilidade de execução extrajudicial, permitindo a condenação e execução sumária destas sem um devido processo legal, sendo um exemplo prático da inserção do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico pátrio.

4.      REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

4.1.Conceito Histórico

Não é novidade que a criminalidade está cada vez maior nas metrópoles e influenciando as pequenas cidades, que os chefes de facções criminosas, ainda que não estejam enclausurados nos mesmos cárceres, comunicam entre si e orquestram grandes rebeliões, dando ordens também aos seus subordinados que estão perambulando por aí.

Para estabelecer a ordem nas unidades carcerárias e isolar detentos de alta periculosidade, o legislador infraconstitucional promulgou a Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, alterando a redação do texto legal estampado no artigo 52, entre outros, da Lei nº 7.210/84, chamada de Lei de Execução Penal – LEP. Esta alteração trouxe uma nova modalidade de sanção disciplinar nomeada de Regime Disciplinar Diferenciado – RDD.

É comum se deparar com notícias relacionadas a rebeliões em presídios ou Fundação CASA, ocasionadas em virtude de insatisfação dos encarcerados no que tange as condições precárias dos prédios em que estão cumprindo pena, ou medida socioeducativa – caso for menor, e suas respectivas instalações; os presos não conseguem gozar de benefícios como a remição, pois não tem oportunidades de estudo e trabalho; tratamentos desumanos as quais são submetidos, protestos por ter transferido algum líder de facção, ou partido como é chamado, para outro presídio; como também pode ocorrer que seja por causa de alguma rixa entre os próprios criminosos, entre facções.

Tais rebeliões resultam em destruição de todo o espaço físico em que estavam enclausurados, ou pelo menos parte de algum pavilhão do cárcere. Assim, com o intuito de chamar a atenção da mídia e causar terror na sociedade, chantageando as autoridades, usam as rebeliões ou motins para ter suas reivindicações atendidas, sacrificando alguns detentos e expondo-os para lograr êxito.

Apesar da superlotação, infraestrutura normalmente precária e rebeliões estarem disseminadas em todo o país, as ocorrências com maiores freqüências acontecem nos estados de São Paulo e Rio de Janeiro, locais em que a criminalidade é maior e se desenvolve com mais facilidade e rapidez.

4.2.Os problemas ocorridos em São Paulo e Rio de Janeiro

Conforme dados disponibilizados pela Secretaria da Administração Penitenciária, em todo o estado de São Paulo em dezembro/2000, havia 59.867 (cinqüenta e nove mil, oitocentos e sessenta e sete) presos distribuídos em 71 unidades carcerárias. Entretanto, tal número ultrapassou a capacidade para comportar os detentos, sendo o limite de 49.059 (quarenta e nove mil e cinquenta nove) presos, conforme tabela[34] disponibilizada no próprio site da Secretaria da Administração Penitenciária – SAP. Nesta época, os presos organizaram uma rebelião no dia 18 de dezembro de 2000, na Casa de Custódia de Taubaté, considerada como uma unidade prisional de segurança máxima, resultando em nove mortes, sendo todos detentos, além de quatro deles terem sido mortos por decapitação. Além disso, o “Piranhão”, que era uma prisão, foi totalmente destruído. Essa destruição tinha sido anunciada entre a comunidade carcerária e prevista no Estatuto do Primeiro Comando da Capital (PCC), em seu item 14, a saber:

“14 - A prioridade do Comando no momento é pressionar o Governo do Estado a desativar aquele Campo de Concentração “anexo” à Casa de Custódia de Tratamento de Taubaté de onde surgiram a semente e as raízes do Comando, no meio de tantas lutas inglórias e tantos sofrimentos atrozes.”

Eles mencionavam no mesmo estatuto que eles tinham que permanecer unidos contra o “sistema” e todo o governo, pois temiam uma represália semelhante ou pior ao massacre da Casa de Detenção de São Paulo ou Carandiru, como também era conhecido.

Após a rebelião mencionada, todos os detentos foram transferidos provisoriamente para outras unidades prisionais.

Em fevereiro do ano seguinte, a reforma foi concluída e não havia mais resquício dos estragos frutos da rebelião de seus abrigados. Desta forma, tiveram que voltar para a Casa de Custódia, com exceção a 10 líderes de facções que foram isolados e espalhados em outros presídios.

Os presos não se conformaram e no dia 18 de fevereiro de 2001 organizaram outra rebelião, só que com mais detentos envolvidos, chegando a aproximadamente 28.000 (vinte e oito mil), em 29 estabelecimentos carcerários, sendo estas 4 cadeias públicas e 25 unidades prisionais, todas de responsabilidade da Secretaria da Segurança Pública de São Paulo.

Cumpre mencionar que a rebelião foi organizada pelo PCC, facção criminosa que teve início em 1993 na própria Casa de Custódia de Taubaté, mas que somente em 1997 que fora anunciada pela TV Bandeirantes. Entretanto, não foi levada a sério pelas autoridades competentes, muito menos pela Secretaria de Segurança Pública, que negava a sua existência dentro e fora das prisões. Assim, teve o seu crescimento sem obstáculos e sua fama alastrada após a rebelião, na qual teve o seu surgimento na mídia com grandes repercussões.

Para que pudesse responder a altura o comportamento mais violento da história do país até então, em 04 de maio de 2001, foi editada uma Resolução de nº 26, a Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo regulamentou a inclusão, permanência e exclusão de presos que fossem líderes e integrantes de facções criminosas ou cujo comportamento demandava um tratamento específico no Regime Disciplinar Diferenciado.

A finalidade de tal ato era o recrudescimento do controle disciplinar nos cárceres, na qual seriam pioneiros: Casa de Custódia de Taubaté, Penitenciária I e II de Presidente Venceslau, Penitenciária de Iaras e Penitenciária I de Avaré.

Ao contrário do que compõe hoje, o RDD tinha 180 dias de isolamento do detento, na primeira inclusão e 360 a partir da segunda, o direito ao banho de sol era de, no mínimo, 1 hora por dia e 2 horas semanais de visitas.

Assim, é possível vislumbrar que, indubitavelmente, a Lei nº 10.792/03 foi criada com base na Resolução nº 26, já mencionada.

Em sequência, o estado do Rio de Janeiro também passou por momentos sangrentos e de grande terror, pois no dia 11 de setembro de 2002, no presídio de segurança máxima Bangu I, o chefe de uma facção chamada Comando Vermelho, Luis Fernando da Costa, de alcunha Fernandinho Beira-Mar, com o apoio da facção Terceiro Comando, liderou um ataque ao Amigo dos Amigos, facção rival.

O motivo foi a não aceitação do líder do ADA, Ernaldo Pinto de Medeiros, o Uê, em unir as facções para atacar o Estado, acabando assassinado, com o seu corpo carbonizado. Além dele, mais três integrantes do partido foram mortos, sendo o Wanderley Soares, mais conhecido por Orelha, Carlos Alberto da Costa, o Robertinho do Adeus, que a propósito era cunhado de Uê, e Elpídio Sabino, tendo como apelido Robô.

Essa rebelião teve duração de 23 horas.

Entretanto, as ações dos bandidos em palco fluminense não cessaram neste episódio, culminando em outros ataques, ordenando que comércio e escolas fossem fechados, sendo metralhadas quatro delas, em Bonsucesso e Ramos.

Com o tempo, as autoridades, como juízes, foram alvos dessas ações violentas, assassinando em março de 2003 os juízes da Vara de Execuções Penais Antônio Machado José Dias e Alexandre Martins de Castro Filho, de São Paulo e Espírito Santo, respectivamente.

Então, conclui-se que a Lei que inseriu o Regime Disciplinar Diferenciado também foi motivada por tais atos ocorridos também nessas regiões.

Em 2006, o PCC voltou a atacar, entretanto com mais força e crueldade, deixando o estado de São Paulo inteiro em alerta e pânico, tendo “toque de recolher” e muitas vítimas.

No dia 11 de maio de 2006, 765 detentos foram transferidos para Presidente Venceslau, culminando em uma terrível demonstração de repúdio por parte dos outros detentos na noite de 12 de maio de 2006 contra as forças de segurança, em São Paulo, conforme informações da Revista Época e do jornal Folha de São Paulo[35].

No dia 14 de maio os atos se espalharam com um “Salve Geral” do líder Marcos Willians Herbas Camacho, o Marcola, tendo atos de violência no estado do Espírito Santo, Paraná, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Bahia, este último sem ligação direta com o PCC.

Foram 251 ataques em 73 presídios, centros de Detenção Provisória e cadeias públicas, principalmente nas cidades de São Paulo, Guarulhos, Santo André, São Bernardo do Campo, Jandira, Osasco, Mogi das Cruzes, Cotia, Guarujá, Cubatão, Praia Grande, São José dos Campos, Avaré, Jacareí, Araras, Marília, Campinas, Campo Limpo Paulista, Itapira, Piracicaba, Ribeirão Preto, Mogi Mirim, Ourinhos, Paulínia, Águas de Lindóia, Santa Bárbara do Oeste, Várzea Paulista, Tupã, Presidente Venceslau e Taubaté, como foi indicado em Artigo com respaldo no site de notícias da Globo[36].

De acordo com informações trazidas no jornal Folha de São Paulo [37], neste dia, foram 53 unidades prisionais com rebeliões simultâneas, tendo como principal alvo a morte de policiais militares, mas atingiram guardas municipais, famílias de policiais, segurança privada e civis.

Foi a maior rebelião da história brasileira, sendo manchete estampada em vários jornais de grande renome de outros países.

Foram 100 horas de terror em maio, com suposto acordo entre o estado de São Paulo, representado pela advogada e ex delegada civil Iracema Vasciaveo, quem atuou como conciliadora frente ao líder Marcola.

 Entretanto, em julho e agosto houve mais ações criminosas, saldando em mais de 900 ataques nestes períodos, 57 mortos entre civis e policiais, 50 feridos, mais de 400 bandidos e/ou suspeitos mortos pela polícia, além de ataques em agências a ônibus.

Com esta onda de criminalidade, incentivaram ainda uma rebelião em uma penitenciária no Paraná, quatro em Mato Grosso do Sul e motins em duas Fundações CASA, a antiga FEBEM.

Cumpre ressaltar que além de todos os objetivos do Regime Disciplinar Diferenciado como sanção disciplinar por faltas graves ou suspeita de envolvimento com o crime organizado, o isolamento de líderes para desmontar a articulação das facções em unidades de segurança máxima é uma finalidade específica do RDD.

Atualmente, Marco Camacho, o Marcola, está detido na unidade prisional de segurança máxima em Presidente Bernardes[38].

4.3.Hipóteses de Cabimento

É sabido que o Regime Disciplinar Diferenciado consiste em uma sanção disciplinar em forma de isolamento ao preso provisório ou condenado, nacional ou estrangeiro, que pratique um fato doloso que subverta a ordem e disciplinas internas do cárcere em que encontra-se abrigado.

Mesmo com o intuito da mídia em intitular o RDD como nova modalidade de cumprimento de pena, ele não prejudica a sanção penal imposta a ser paga. Mas sim como um novo regime de disciplina adotado para manutenção da ordem carcerária de forma especial, tendo maior isolamento do preso e restringindo o contato com o mundo exterior. Tal modalidade pode ser adotada como uma medida de caráter cautelar nas hipóteses previstas em lei.

Ademais, para afirmar o parágrafo anterior, no que tange o artigo 33, caput, do Código Penal, não menciona o Regime Disciplinar Diferenciado como um regime de cumprimento de pena, apenas taxando os regimes fechado, semi-aberto e aberto. Entretanto, a LEP menciona na redação de seu texto legal disposto no artigo 53, inciso V, que a inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado constituiria uma sanção disciplinar, sendo aplicado nas hipóteses elencadas a seguir.

4.3.1.         Prática de fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas

Segundo o artigo 52, caput, da LEP, a prática de um fato previsto como um crime doloso não constitui a inclusão do preso ao RDD, mas a ação tem que acarretar uma subversão da ordem ou disciplina interna.

Cumpre salientar que no Direito Penal, o termo “subversão”, segundo Maria Helena Diniz, consiste em:

“ato de rebeldia ou de revolta contra a ordem legal ou política vigente ou contra a autoridade constituída, manifestada de modo agressivo.”^[39]

Já o termo “ordem” significa uma espécie de regulamento imposto ou aceito democraticamente acerca de todos os indivíduos de uma coletividade, na qual tem por objetivo o bem estar social e o bom andamento dos trabalhos realizados naquela localidade.

“Disciplina” significa, conforme brilhantismo da grande jurista Maria Helena Diniz:

“ato de uma autoridade competente aplicar punição a quem desobedecer aos regulamentos de uma entidade a que pertence; obediência a uma autoridade.” ^[40]

Frisa-se que, caso o fato previsto como crime doloso e que ocasione subversão da ordem ou disciplina interna, não se consumar, ou seja, houve apenas o crime tentado, ainda assim o agente será punido como consumado fosse, com base no artigo 49, parágrafo único da LEP.

Em conformidade com o entendido narrado, o estudioso e grande doutrinador de Direito Penal e Penitenciário, Julio Fabbrini Mirabete^[41] ensina:

“A Lei nº 10.792, ao criar o Regime Disciplinar Diferenciado, reservou-o como sanção mais gravosa ao preso que pratica fato que, por sua natureza e repercussão, abrange ambas as referidas hipóteses: configura crime doloso e ocasiona a subversão da ordem ou da disciplina do estabelecimento penal.”

Além disso, cumpre acrescer que, conforme inteligência do artigo 50 da LEP, são consideradas faltas graves na seara do cumprimento da pena privativa de liberdade: a incitação ou participação de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; fugir; possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; provocar acidente de trabalho; descumprir, no regime aberto, as condições impostas; inobservar os deveres de trabalho, obediência e respeito com quem tenha de relacionar-se; ter em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Neste sentido, é fundamental expressar a diferença sutil e, simultaneamente, gritante acerca dos institutos de regressão e inclusão ao RDD, pois o cometimento de falta grave nem sempre dará ensejo ao Regime Disciplinar Diferenciado, mas o apenado terá que regredir, conforme entendimento do Exmo Ministro Hélio Quaglia Barbosa:

“O cometimento de falta grave pelo apenado determina o reinício da contagem do prazo da pena remanescente para a concessão de outros benefícios relativos à execução da pena, além de autorizar a regressão de regime prisional, tudo devidamente precedido de procedimento de verificação em que respeitado o contraditório.”^[42]

Afinal, a inobservância de uma defesa, com presença de um defensor técnico, sendo essa presença um objeto de grande discussão na doutrina, agrega automaticamente a decisão um vício de nulidade, pois não houve uma prévia audiência para tentar buscar uma verdade, no mínimo, processual.

Portanto, para que caracterize a inclusão conforme o disposto no caput é preciso que o fato cause um tumulto carcerário, não atingindo crimes culposos, nem preterdolosos, conforme entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

4.3.2.         Presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade

Segundo o artigo 52 em seu §1º da Lei de Execução Penal, o RDD poderá abrigar tanto os presos provisórios como os condenados, nacionais ou estrangeiros. Entretanto, a causa que remete a necessidade de explicitar e diferenciar os parágrafos, é que neste o preso tem que apresentar um risco exacerbado para toda a sociedade, sua segurança e sua ordem, além de toda a estrutura humana presente no cárcere onde se encontra enclausurado.

Seguindo este entendimento, é possível que seja vislumbrada a ampla exegese que possibilita o operador do Direito em criticar o parágrafo supramencionado, pois é uma expressão muito vaga. Além disso, o confinado não precisa agir para que seja criado um resultado e que este seja todo avaliado, e consequentemente taxado como implicação em falta grave para inclusão ao RDD. Aqui ele somente necessita causar temor, pânico por causa de sua suposta, ou até mesmo comprovada, periculosidade a ordem carcerária e social, como é o caso dos líderes de facções criminosas ou pessoas que se tornaram uma ameaça a sociedade a ao Estado, por exemplo: PC Farias, Fernandinho Beira-Mar, Marcola, entre outros.

Nota-se que neste sentido a medida que é necessária é considerada como medida cautelar, podendo ser analisada em qualquer parecer acerca do tema em entendimentos do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

É claro que caminhando neste campo, notória é a discussão sobre a violação do princípio da legalidade e atingindo logicamente o fundamento da dignidade da pessoa humana.

Assim, não se trata de um resultado ou manifestação do agente, apenas o conceito subjetivo do que é perigoso para um povo e seu Estado Soberano, no caso, o Brasil.

Ressalta-se que não se coaduna o princípio da taxatividade do Direito Penal, protetor da segurança social e jurídica, que leva um rótulo ao cidadão de deliquente e alto risco para todos e que perde a liberdade de expressão por medo.

Não há o que se falar na segurança em que o Estado tem que impor para proteger o seu povo, nem que ele não deva se preparar para agir em alguns casos com maior rigidez, mas certos atos de restrição de direitos não podem ser pautados em uma simples suposição, mas com necessidade em casos extremos e de exceção, além de sempre visar e trilhar o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é evidente a aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo neste parágrafo, pois segundo Cleber Masson em relação ao pensamento de Jakobs, explana:

“Inimigo, para ele, é o indivíduo que afronta a estrutura do Estado, pretendendo desestabilizar a ordem nele reinante ou quiçá, destruí-lo. É a pessoa que revela um modo de vida contrário às normas jurídicas, não aceitando as regras impostas pelo Direito para manutenção da coletividade.”^[43]

Portanto, tal dispositivo é criticado por diversas vezes e cada vez mais sobre o envolvimento claro com o Direito Penal do Inimigo, teoria esta que não deveria ser suportada num Estado de Direito como o do Brasil, mas há também a hipótese em que o Estado não deve esperar um ataque para agir, sem uma proteção devida e esperada por Ele ao seu povo, quem está cada vez mais amedrontado com a criminalidade desbaratado pelo país.

4.3.3.   Preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Neste parágrafo o que primeiramente se verifica é a falta de previsão legal acerca de o preso estrangeiro ser punido com o RDD neste caso, visto que Renato Marcão consegue aludir um pouco mais acerca do assunto, a saber:

“está excluída, sob tal fundamento, a possibilidade de sua inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado, já que as normas que impõem limitações a direitos devem ser interpretadas restritivamente.” ^[44]

Outro ponto relevante é a fundada suspeita de envolvimento ou participação, a qualquer título, do enclausurado em uma organização criminosa, quadrilha ou bando, pois a mera suspeita deixa o seu cenário e só pode ter algo mais palpável e plausível para que o preso adentre ao Regime Disciplinar Diferenciado para cumprir uma parte de sua pena como espécie de punição, devendo ser encaminhado um requerimento a Juiz da Execução para que o instituto seja devidamente aplicado, com fundamentações do magistrado para que não haja a anulação de sua decisão.

Julio Fabbrini Mirabete esclarece que o preso não pode ser incluído ao RDD por ter praticado um fato considerado crime estampado no artigo 288 do Código Penal, pois o envolvimento deve ser de forma mais efetiva, comprovado em relatórios de inteligência.

Ou seja, procura-se neste parágrafo outra forma de incluir o preso pelo “ser” e não pelo “fazer”.

4.4.Características

O artigo 52 da LEP em seus quatro incisos que serão transcritos e explicados apresentam as características do RDD, ao que traz uma melhor compreensão de todo o instituto e suas discussões doutrinárias, a saber, nos seguintes tópicos.

4.4.1.         Duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 (um sexto) da pena aplicada.

Ater-se ao inciso I, do referido artigo, é essencial para que o operador do Direito não incorra no caso de tentar assemelhar o prazo de 360 dias a um ano.

Não obstante, o tempo descrito é o prazo máximo que o preso permaneça sem prejuízo de sua sanção penal, além de que a inclusão poderá ser aplicada quantas vezes forem necessárias, desde que haja o cometimento de nova falta grave ou qualquer das hipóteses previstas para que caracterize a inclusão ao RDD.

Frisa-se que o limite é imposto como 1/6 da pena aplicada, ensejando debates doutrinários, pois há quem defenda que o legislador não deveria impor limite temporal, uma vez que ele só está sendo submetido a este tipo de situação e penalidade, pois dolosamente descumpriu um acordo dele com toda a unidade prisional e, consequentemente, com a sociedade, tendo ainda o estereótipo de “perigoso demais para ficar solto por aí”.

Discorda-se destes o próprio dispositivo legal, pois há a descrição de um sexto, a imposição deste lapso é essencial para não levar o preso a situações degradantes que o RDD possa causar em si mesmo.

Além do mais, caso não houvesse um tempo previsto, o RDD deixaria de ser uma sanção disciplinar e se manifestaria como um regime de cumprimento de pena, o que o legislador optou por não o fazer, dando a oportunidade de cumprimento de regime integral neste instituto.

Há na mesma lei o artigo 58, que prescreve:

“o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder trinta dias, ressalvada a hipótese do Regime Disciplinar Diferenciado”.

Tal texto se refere ao limite imposto ao preso provisório. Julio Fabbrini Mirabete busca uma solução a este problema, baseando-se no princípio in dubio pro reo, a saber:

“no silêncio da lei, deve-se adotar como parâmetro a pena mínima cominada para a infração”.

O que implica é que o prazo é prevista para outras sanções disciplinares na LEP, o que já deixa o RDD em caso de exceção.

Luiz Flávio Gomes trata o novo modelo de Direito Penal como movimento punitivista simbólico e emergencial^[45], comparando-o com o que é adotado na Itália desde a década de 80 para combater as organizações mafiosas.

4.4.2.         Recolhimento em cela individual

O próprio texto legal traz a inserção obrigatória à famosa “cela solitária” ao agente que teve a sua inclusão no RDD.

Observa-se o detalhe do artigo 45, §2º da LEP que em nenhuma hipótese será permitido o emprego de celas escuras.

O recolhimento previsto é considerado como pena cruel devido à perturbação causada a sua saúde física e mental, considerado também como uma vingança social.

Assim, esta característica coloca o RDD como um regime mais gravoso, uma das questões que mais ferem as diretrizes constitucionais.

4.4.3.         Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração máxima de duas horas.

A redação deste dispositivo remetia os estudiosos do Direito a uma dúvida por ter uma ambiguidade na questão das crianças, pois não havia certeza se o legislador quis dizer que não poderiam visitar ou se elas não seriam computadas na visita.

O entendimento majoritário pendeu para que elas não fossem computadas, pois garante ao confinado a harmônica integração social, um dos objetivos garantidos na execução penal, dando a oportunidade da visita de seus filhos.

Apesar de que alguns juristas defendem a tese que o dispositivo legal causa incomunicabilidade ao preso, o doutrinador Norberto Avena defende que:

“Embora todas essas restrições que caracterizam o RDD possam, de fato, implicar maior grau de isolamento do preso, acarretando, inclusive, limitação com o contato com o mundo exterior, isto não significa dizer que haja a sua absoluta incomunicabilidade.” ^[46]

Importante deixar claro que o preso não terá direito a visitas íntimas durante a inclusão no RDD.

4.4.4.         O preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

Frente a este texto legal, há quem defenda a violação nítida ao artigo 5º, incisos III e XLVII, alínea “e” da Constituição Federal, alegando que é desumano tratar o preso assim, com resquício de tortura psicológica, nomeando-o como “aberração jurídica”, como o Exmo Desembargador Borges Pereira do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considerou em um caso concreto exposto no Habeas Corpus nº 978.305/0-00, analisando as características que revestem o RDD.

Pois, ao indicar o disposto acima, este expede o leitor à proibição do contato do trancafiado com os outros presos e agentes penitenciários.

4.5.O isolamento preventivo e a inclusão preventiva no RDD

O artigo 60, caput, da LEP pode ser facilmente dividido para ser analisado neste aspecto de inclusão preventiva, assim sendo, verifica-se:

a)    O isolamento preventivo do faltoso será decretado por autoridade administrativa no prazo de até 10 dias.

b)    A inclusão preventiva no Regime Disciplinar Diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.

O que nota-se de prima é a diferença de competência em atribuir a sanção disciplinar, tendo em vista que na primeira situação será o diretor do presídio e na segunda um juiz.

Essas medidas podem ser aplicadas a todos os nacionais ou estrangeiros, presos provisórios ou apenados, não podendo ter o prazo de até 10 dias estendido ou decretado novamente pelo mesmo fato.

Renato Marcão considera que:

“Escoado o prazo, ou se determina a inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado, conforme regulado no art.52, observando as hipóteses autorizadoras (caput, §§ 1º e 2º), ou se restitui ao preso sua normal condição de encarcerado.”

Vale salientar que a inclusão preventiva no RDD não se constitui como quarta hipótese de cabimento para remeter o preso a este regime de sanção disciplinar.

Em aspectos processuais, a decretação reclama uma fundamentação em despacho judicial visando o fumus boni júris e periculum in mora. Além disso, não é necessária a manifestação prévia do Parquet e nem da defesa, pois não é definitivo, cuja manifestação de ambos é salutar para não gerar a nulidade desta.

Ainda na seara processual, há desentendimentos doutrinários acerca de qual juiz é competente para determinar a inclusão no RDD, pois Guilherme de Souza Nucci defende a hipótese que o juiz da execução é competente tanto para decretar a inclusão preventiva como a definitiva. Entretanto, Mirabete argumenta que durante o cumprimento de pena o juiz da execução é realmente competente, mas enquanto houver uma prisão cautelar, a competência, a princípio, é do juiz do processo.

Já sobre o tempo de isolamento preventivo ou de inclusão preventivo no Regime Disciplinar Diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar, como preceitua o artigo 60 da LEP, chamando tal ocorrência de detração.

4.6.A (in)constitucionalidade do RDD sob o enfoque da doutrina

Conforme já estudado, o Regime Disciplinar Diferenciado, instituído pela Lei nº 10.792/03, foi fruto da Resolução SAP nº 26, de 04 de maio de 2001, cuja constitucionalidade foi alvo de discussão, pois, ao tratar de falta grave, cumpre a Lei de Execução Penal cuidar de regulamentar a matéria e não uma resolução do Estado de São Paulo.

O RDD não padece de vícios formais, não podendo ser discutida a sua elaboração e sim o seu conteúdo, avaliando se há alguma contradição a norma constitucional.

Assim, nascem as correntes doutrinárias pró e contra o Regime Disciplinar Diferenciado.

4.6.1.         Corrente doutrinária que defende a constitucionalidade

Encabeçada por grandes juristas, como Guilherme de Souza Nucci, trazem a defesa de que o RDD não constitui uma pena cruel, pois não tem cabimento ter o mesmo comportamento estatal a um delinquente comum e a um criminoso de alta periculosidade.

Todos sabem que líderes de facções criminosas estão comandando e administrando seus negócios mesmo dentro de unidades carcerárias. Assim, o RDD se mostra um mal necessário tanto quanto a pena privativa de liberdade, pois é um meio eficaz de combater a criminalidade organizada dentro e fora do cárcere, não tendo o condão necessário para ter a atribuição de pena cruel e inconstitucional.

Neste sentido, o promotor de Justiça do Rio de Janeiro, Marcelo Lessa Bastos, alega que:

“O isolamento é imperativo e é a única medida efetiva que se dispõe para neutralizar a ação dessas pessoas. Isto visa a enfraquecer a liderança da organização, contribuindo para dispersar o seu comando. Não há o que se opor ao isolamento, argumentos no sentido da função educadora da pena, porque tais pessoas, ainda que não possam perder este status de pessoas, ao contrário do que crê Jakobs, demonstram cabalmente que não estão querendo se ressocializar. Resta, pois, como forma legítima de proteção dos cidadãos, que igualmente tem o direito constitucional à segurança pública, isolar essas pessoas, pelo tempo necessário para neutralizar sua influência na organização a que pertença, nem que isto leve todo o tempo restante de sua pena. Sinceramente, as críticas endereçadas ao ‘RDD’ não são racionais, são emotivas, e não resistem à análise cotidiana da escalada da criminalidade organizada, liderada de dentro das prisões.” ^[47]

No entendimento do grande doutrinador Guilherme de Souza Nucci, defende a tese de que uma vez o preso isolado, ele não estará suscetível às barbáries dos presídios superlotados.

Inconstitucional é a superlotação, fazendo com que os enclausurados tenham que dividir espaço e dignidade em um cubículo com dezenas de pessoas todos os dias, sem possibilidade de locomoção natural. Dignidade esta que é cada vez mais tirada deles, pois a violência sexual que sofrem não tem como serem contida, os assédios que os perturbam e os deixam mais violentos, além das inúmeras doenças gravíssimas que contraem dessas situações lamentáveis.

Cruel é a superlotação agregar presos condenados e provisórios no mesmo recinto, com penas relativamente baixas e outras altas, um ensinando o outro, dando oportunidade de assassinatos brutais por haver a probabilidade de brigas. Além de ser desumana a insalubridade dedicada àquele lugar.

Há tantas rebeliões e fugas evitadas com a inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado. Números que não são acompanhados em estados que não possuem o RDD, pois lá rebeliões, fugas, assassinatos dentro dos presídios são constantes e encarados com naturalidade, afinal o Estado não teve um controle inicial, dando o ensejo a tantas reações negativas dos criminosos e organizando a criminalidade dentro e fora das unidades prisionais.

Mesmo que um erro não justifique o outro, o Estado pecou primeiro com a sociedade e o crime aproveitou o erro essencial para torná-lo em outro erro que cresce com o tempo.

Ademais, é preciso que use de bom senso e ao princípio da proporcionalidade para que perceba a urgente necessidade em proteger a sociedade e dar uma segurança cada vez maior e melhor a esta, além de conservar a vida de todos, pois os criminosos não tem problema em extirpar os chamados “homens médios” quando acham que devem realizá-lo, apesar que não é só de homem médio que a sociedade é estruturada, mas frente a dignidade do preso, é preferível que este permaneça isolado, o que ocasiona toda essa discussão doutrinária mal constituída.

Pela jurisprudência não ser unânime, mas ser majoritária na defesa do RDD, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o Regime Disciplinar Diferenciado não está ferindo nenhum princípio ou norma constitucional, não tendo o que se falar em pena cruel, desumana ou degradante, não lesando, portanto, a dignidade da pessoa humana, estampada como fundamento do Estado Democrático de Direito.

O saudoso Márcio Thomaz Bastos, quando ainda era ministro da Justiça, deixou clara a sua opinião acerca do tema, a saber:

“Eu não considero inconstitucional. Considero uma medida dura, uma medida que tem que ser usada com muito cuidado. Tem que ser reservada para chefes de quadrilha, mas não é inconstitucional.” ^[48]

Portanto, é nítido que este é o único caminho e meio eficaz para que as rebeliões sejam impedidas, além de combater o crime organizado em sua raiz, dentro dos estabelecimentos prisionais.

4.6.2.         Corrente doutrinária que defende a inconstitucionalidade

Por haver tantas discussões, é claro que haveria posições contrárias ao instituto de cumprimento de sanção disciplinar.

Como na corrente doutrinária que defende a constitucionalidade, esta corrente também tem grandes juristas que a lideram, pois alegam que o RDD viola frontalmente os preceitos tão conservados estabelecidos na Carta Magna, em Tratados Internacionais, na Declaração Universal dos Direitos Humanos e as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros.

Para a ministra do Superior Tribunal de Justiça, a Exma. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, o RDD fere princípios constitucionais como o da dignidade humana, da proibição de submissão dos presos a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, da garantia do respeito à integridade física e moral do preso, pois o isolamento e o tempo de permanência dentro da cela são, para ela, um castigo físico e moral.

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária expõe que o tempo de isolamento deteriora as faculdades mentais dos presos, não contribuindo em nada os objetivos da recuperação social do condenado, além de considerar a hipótese que o RDD produz deliberadamente alienados mentais.

Além disso, o Conselho invoca duas convenções para demonstrar que o Regime Disciplinar Diferenciado padece de vícios materiais sempre que é preciso defender a inconstitucionalidade do RDD, sendo a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes e a Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura.

Entretanto, tais convenções não exprimem e nem conceituam cabalmente as expressões “tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”, apenas conceituou “tortura”, afirmando que assim, pode ter uma versão mitigada dessa, dada a sua menor intensidade.

Sendo também uma tentativa de demonstração que o RDD não é compatível com a Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária alega que, conforme as Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros, deveria ter um médico que visite diariamente os enclausurados para tentar mensurar um prazo para o diretor do cárcere, além de avaliar suas condições físicas e mentais, pois a Lei nº 10.792/03 não trouxe consigo a previsão de amparo médico ao preso submetido ao RDD.

Destarte, para os estudiosos defensores da corrente que critica o Regime Disciplinar Diferenciado, tais violações são inadmissíveis para que o dispositivo legal permaneça no ordenamento jurídico.

CONCLUSÃO

As idéias que foram extraídas do presente estudo remetem a análise mais profunda e detalhada de como uma sociedade pode permitir que os seus governantes tenham cada vez menos ferramentas para defendê-la, esperando de teorias internacionais uma solução para que os criminosos tenham a sua punição devida e um afastamento destes para que não possam mais afetar os cidadãos que merecem respirar um pouco mais tranquilos, já que não podem esperar muito de situações como esta.

Analisados o Direito Penal do Inimigo e a sua constitucionalidade duvidosa, frisa-se que é preciso muita cautela ao tratar de uma corrente tão delicada e tão nova a toda a comunidade jurídica brasileira. Entretanto, tal instituto é muito conhecido pelos cidadãos, pois eles almejam os mesmo ensinamentos de Günther Jakobs, defendem também que o inimigo não pode viver em sociedade e muito menos amedrontar tanto quanto vem fazendo.

É impossível não se questionar acerca do por que a legislação não fora desta forma desde a sua concepção no Código Penal de 1940, dando garantias e excluindo outras, mesmo sabendo que a cada período o Direito deve mudar conforme a evolução social.

Entretanto, o único remédio que tem como ser aplicado imediatamente é esse aumento de pena em crimes específicos e a inclusão de presos, nacionais ou estrangeiros, provisórios ou definitivos, no Regime Disciplinar Diferenciado.

Este não reclama de inconstitucionalidade, uma vez que leva consigo o princípio da proporcionalidade e não causa nenhum dano maior ao criminoso, pois o que ele proporciona à sociedade é, sem dúvidas, atroz o suficiente para justificar que o RDD é necessário para uma sociedade ter um quinhão de paz dentre tanta dor que os criminosos emanam às famílias das vítimas.

Mesmo que os líderes de facções criminosas, por enquanto, ainda tenham o comando dentro e fora dos estabelecimentos carcerários, é preciso agir antes que nada mais seja possível acontecer para contê-los.

Frente a toda a discussão doutrinária e social, é possível perceber que o Direito Penal do Inimigo merece cuidados em sua aplicabilidade, mas que em uma visão geral, ele não merece ser banido do ordenamento jurídico, pois o Estado precisa de medidas mais severas para combater a criminalidade que não tem mais controle, e proteger a vida e a segurança do seu povo que roga por olhos e ações mais pro societate.

Hoje é necessário se valer de medidas que prejudiquem uns e outros que a sua totalidade, maculando de vez um Direito Penal de fato e considerado, até então, como ultima ratio, que estimular o terrorismo dentro de uma sociedade organizada e estruturada na harmonia e tranquilidade entre si, clamando por uma posição relevante do Estado.

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