Adequação e Fungibilidade das medidas cautelares

       O Estado tem a tarefa de assegurar a ordem jurídica, disciplinando as relações intersubjetivas previstas nas normas por ele proferidas. Para cumprir satisfatoriamente essa função, criou organismos judiciários que são exteriorizados na pessoa física do juiz.

A Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994 possibilitou a existência do princípio da fungibilidade entre as tutelas cautelares e a Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002 apresentou a fungibilidade entre as medidas cautelares bem como a tutela antecipada.

Vale à pena salientar que o princípio da fungibilidade já era visto no ordenamento jurídico na Teoria Geral dos Recursos, quando um recurso poderia ser recebido por outro, sem que o erro não fosse grosseiro e não houvesse a má-fé por parte do pleiteante.

Posteriormente tornou-se possível a fungibilidade entre as medidas cautelares.

Desta forma, o presente trabalho, através de uma pesquisa bibliográfica pretende apresentar um breve estudo sobre o princípio da fungibilidade e sua utilização nas medidas cautelares e tutela antecipada.

1 DA FUNGIBILIDADE

A Lei Federal nº. 10.444/02 acrescentou o § 7º, ao art. 273 do CPC, com a seguinte redação, “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”, dessa forma, consagrando a fungibilidade das medidas urgentes, antecipatórias e acautelatórias, no ordenamento jurídico brasileiro. Fato que gerou polêmica entre os doutrinadores em relação à intenção do legislador quanto ao sentido desta fungibilidade.

Para Didier Júnior (2003, p. 247):

O sentido/direção das fungibilidades são denominadas: progressivas quando permitida a conversão de pleito cautelar em medida antecipatória, e regressivas quando ocorre a conversão inversa, isto é, de pleito antecipatório para cautelar. Poderá ser usada também para indicar o sentido/direção das conversões das medidas de urgência a designação mão-única (somente é aceita a fungibilidade de medida cautelar por antecipação de tutela), e mão-dupla (ambos os sentidos é aceita a fungibilidade). 

Nesse sentido, a aplicação do princípio da fungibilidade permite que um ato processual inadequado seja substituído por outro sem prejuízo ao outro litigante.

Segundo Dias (2005, p. 54):

A fungibilidade tem como intuito “justificar uma cambiariedade de formas e procedimentos em que não houvesse, em tese, prejuízo substancial à finalidade a elas estipuladas”.

Assim, o princípio da fungibilidade comprova o preceito de que o nome júris não tem importância para o julgamento do processo. O importante é a presença dos elementos da ação, ou seja, as partes, causa de pedir e pedido.

Conforme Tardin (2006, p. 148), “possibilita uma melhor adaptabilidade do procedimento às necessidades do direito material e às próprias aspirações sociais”.

Nesse sentido, a fungibilidade concebe um meio de racionalização do processo, tendo em vista a demanda pela efetividade e celeridade na tutela jurisdicional.

De acordo com Dias (2005, p. 59),

o princípio da fungibilidade no processo civil, assume a finalidade objetiva de possibilitar, o mais rápido possível, a atuação jurisdicional, ainda que limitando a extensão do formalismo ao processo. Ao lado disso, há uma inegável visão utilitarista do processo, quando este é tomado como um meio de produção de um determinado objeto, qual seja, a decisão judicial.

Conclui ainda que, evidentemente, o princípio da fungibilidade atua de forma residual no sentido de que deve ser invocado para regular situações excepcionais, quando os meios ordinários não se revelam adequados para o transporte do pedido de tutela jurisdicional. Esse princípio não busca a eliminação da formalidade do processo, mas a racionalidade da formalidade como meio de obtenção de decisões judiciais (DIAS, 2005, p. 59).

Vale à pena salientar que o princípio da fungibilidade não requer exclusivamente a conversão de um procedimento em outro.

1.1 A Fungibilidade entre as Medidas Cautelares

Segundo o art. 805 do CPC a medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

Entretanto, somente será cabível o processo cautelar quando estiverem presentes o periculum in mora[1] e o fumus boni iuris[2]. Quando o juiz aplica o principio da fungibilidade as medidas cautelares, podendo processar a medida equivocada como se certa fosse intentada.

Segundo Misael Montenegro Filho (2006, p.91) a revogação, a modificação ou a substituição da providência cautelar deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, em respeito ao princípio da fundamentação ou da motivação das decisões judiciais, que habita o inciso IX do art. 93 da CF, sob pena de ser reconhecida a sua nulidade, que se opera de pleno jure.

Art. 93 da Constituição Federal:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.[3]

Devemos ressaltar que uma parte da doutrina não entende dessa forma, que os requisitos acima não são condições essenciais para a admissibilidade da medida acautelatória, e sim, os elementos do mérito.

Conforme Neto (2004, p. 102):

[...] justifica-se a exclusão do fumus boni iuris e do periculum in mora do âmbito das condições gerais de admissibilidade da ação cautelar, porque eles se inserem no mérito, sob pena, evidentemente, de se esvaziar o mérito do processo cautelar [...] a menos que se rompa com o sistema vigente e a concepção nela consagrada quanto à ação e às condições da ação [...] não é possível considerar que o fumus boni iuris e o periculum in mora sejam ‘condições da ação cautelar’, nem mesmo ‘condições específicas’ da tutela jurisdicional cautelar.

 Dessa forma, resguardando ao órgão jurisdicional a determinação da medida adequada para trazer do processo principal eficiência e utilidade.

É importante salientar as tutelas cautelares podem ser modificadas a qualquer tempo, como diz o artigo 807 do CPC[4] e, ainda, pode ser autorizada a substituição dessa medida por caução, sempre que for mais adequado para exercer a obrigação que diz respeito à medida cautelar.

Conforme o artigo 804 do CPC:

É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

A caução está prevista nos artigos 804 e 805 do Código de Processo Civil, podendo ser real ou fidejussória:

Real - Consiste em depósito de valores e também na instalação de garantias reais.

   Fidejussória - Importa ao oferecimento de uma fiança judicial.

Nesse sentido segundo Misael Montenegro Filho (2006, p.103):

Pela leitura do dispositivo, percebemos que em algumas situações pode (e não deve) o magistrado condicionar o deferimento da medida cautelar à prestação de caução, que se qualifica como garantia, apresentando-se no gênero, como as espécies de caução real, em bens móveis ou imóveis, e de caução fidejussória, materializada em fiança judicial (terceiro que vem ao processo prestar garante em favor do autor, obrigando-se a efetuar o pagamento de indenização ao réu na hipótese de o pronunciamento liminar ser revogado em momento posterior, tendo sido causado prejuízo ao promovido).

Evidentemente, ao substituir a tutela cautelar pela caução, o juiz deverá ver ser esta é adequada e suficiente para evitar a lesão ou reparação integral.

A aplicação da caução deve ser suficiente para substituir a medida cautelar anteriormente imposta. Para garantir um processo de execução por quantia certa, a caução pode ser substituída de forma integral pela tutela cautelar de arresto ou seqüestro.

Pelo critério da suficiência, a caução deve liquidar todo o prejuízo sofrido.

Os procedimentos devem seguir o rito conforme os artigos 826 a 838, resguardando a segurança do processo. Ressaltando que a opção pela caução não interrompe e não suspende o prazo para o ajuizamento da ação principal de trinta dias conforme o art. 806 do código de processo civil.

2 A FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS CAUTELAR E ANTECIPADA

Primeiramente observa-se a diferença entre tutela cautelar e tutela antecipada:

A Tutela Cautelar tem como finalidade dar segurança aos bens jurídicos através das medidas cautelares, fundamenta-se na necessidade de assegurar a uma pessoa, bem ou prova de iminência de dano irreparável,ou mesmo de difícil reparação.

Conforme afirma Humberto Theodoro Júnior (2007, P. 422)

De maneira alguma, porém, poderá o juiz indeferir medida cautelar sob o simples pretexto de que a parte a pleiteou erroneamente como se fosse antecipação de tutela; seu dever sempre será o de processar os pedidos de tutela de urgência e de afastar as situações perigosas incompatíveis com a garantia de acesso à justiça e de efetividade da prestação jurisdicional, seja qual for o rótulo e o caminho processual eleito pela parte. O que lhe cabe é verificar se há um risco de dano grave ou de difícil reparação. Havendo tal perigo, não importa se o caso é de tutela cautelar ou de tutela antecipada: o afastamento da situação comprometedora da eficácia da prestação jurisdicional terá de acontecer. 

A Tutela Antecipada visa o adiantamento dos feitos e possui fulcro de urgência diante da ação protelatória do réu.

Segundo Didier Júnior; Braga, Oliveira (2007, p. 512).

Confunde-se, por vezes, cautelaridade com urgência. As medidas de urgência visam evitar ou minimizar os efeitos do perigo. Não confunda tutela de urgência com tutela cautelar, esta última modalidade da primeira. Com efeito, a tutela de urgência visa evitar ou minorar os efeitos de lesão a direito, tendo por pressuposto negativo a sua consumação. Como sempre se vinculou a tutela cautelar ao perigo, até inconscientemente os autores, quando houvesse risco, identificavam a medida judicial pertinente a coibi-lo como se cautelar fosse. O perigo não é pressuposto exclusivo das medidas cautelares, embora seja característica inerente a todas elas

Apesar da diferença, tanto a tutela cautelar como a tutela antecipada têm a mesma natureza, são chamadas de tutelas de urgência, possuem grande semelhança, tanto, que muitas vezes os operadores do direito têm dúvida quanto as suas aplicações.

Segundo Dinamarco (2004, p. 67-68),

Os males causados ao direito em razão de decurso do tempo ensina que a distinção entre a tutela antecipada e a tutela cautelar pode ser vista em relação ao processo e ao sujeito: quando o mal é causado ao processo, o remédio é a cautelar e quando ao sujeito, a tutela antecipada.

Ainda, segundo Júnior (2007, p.531):

Caso o autor ajuíze ação cautelar incidental, mas se o juiz verificar ser caso de tutela antecipada deverá transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada. Isso ocorre, por exemplo, quando a cautelar tem natureza satisfativa.

 A antecipação de tutela e as medidas cautelares têm por finalidade à efetividade da jurisdição, de acordo com os ditames específicos de cada um para não serem confundidas. Entretanto, alguns operadores do direito utilizavam indistintamente e de forma errônea, uma pela outra, fato que forçava os juízes mais atentos e, apegados as formalidades a que Nesse ponto é que muitos operadores empregavam erroneamente a adequada técnica processual ao caso concreto, pois utilizavam indistintamente uma espécie pela outra, obrigando magistrados mais atentos e apegados ao formalismo a eliminarem as demandas sem a resolução do mérito, causando danos aos querelantes.

Observa-se que a fungibilidade em duas formas, como conversão da tutela antecipada em medida cautelar e vice-versa, analisando os requisitos legais presentes, cabíveis para a substituição.

Nesse diapasão, a questão a ser abordada na fungibilidade em duas vias é o aspecto procedimental. Esse aspecto é fundamental, porque um dos problemas para a concessão de tutela antecipada no processo cautelar é adequar o procedimento e o objeto de interesse processual.

CONCLUSÃO

 Diante do estudo exposto, observa-se que a Lei 10.444/2002, se constituiu num avanço, na medida em que possibilitou a fungibilidade das tutelas cautelar e antecipada, proporcionando a proteção do querelante que de forma aparente tem razão quanto dos formalismos norteadores do processo civil.

Entretanto, os limites para a fungibilidade esbarram nas garantias constitucionais do processo, haja vista que essas não podem ser desprezadas, essencialmente no que diz respeito ao querelante que vai sentir os efeitos do deferimento da tutela de urgência, seja ela cautelar ou antecipada.

Assim, pode - se verificar que princípio da fungibilidade entre as medidas cautelares é de suma importância para a efetividade e a celeridade dos processos, destacando o princípio da segurança jurídica e a instrumentalidade do processo, muitas vezes responsável pelo encalhamento de milhares de processos judiciais no país. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. CPC (1973). Código de Processo Civil, Brasília, DF, Senado, 1973.

BRASIL. Código de Processo Civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

DIAS, Jean Carlos. Tutelas de urgência: princípio sistemático da fungibilidade. Curitiba: Juruá, 2005.

DIDIER JR., Fredie. Inovações na Antecipação dos Efeitos da Tutela e a Resolução Parcial de Mérito. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 110, p. 225-251, abril-junho 2003.

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: JUS PODIVM, 2007.

DINAMARCO, Candido Rangel. Nova era do processo civil. 2.ed. São Paulo: alheiros Editores, 2004, p. 67-68

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, volume 3: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 2 ed. São Paulo: Atlas , 2006.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro:Forense, 2007, 1 v.

JUNIOR, Nelson Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. até 1º de outubro de 2007. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004.

TARDIN. Luiz Gustavo. Fungibilidade das Tutelas de Urgência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

http://www.normaslegais.com.br/jurídico/Periculum-in-mora-fumus-boni-iuris. htm: Acesso 13 de out 2015.

http://www.jusbrasil.com.br/topicos/1699445/inciso-ix-do-artigo-93-da-constituicao-federal-de-1988: Acesso 13 out 2015.

http://jus.com.br/artigos/2767/eficacia-das-medidas-cautelares-e-coisa-julgada#ixzz3poBGF58Y. Acesso 12 out 2015.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm.   Acesso 12 out 2015.