ESCOLHAS DIFERENTES, DIREITOS IGUAIS. AS CONVENÇÕES 103 E 183 DA OIT E A ADOÇÃO DE CRIANÇAS POR CASAIS HOMOAFETIVOS.

ESCOLHAS DIFERENTES, DIREITOS IGUAIS.

AS CONVENÇÕES 103 E 183 DA OIT E A ADOÇÃO DE CRIANÇAS POR CASAIS HOMOAFETIVOS.

                                      Izaura Fabíola Lins de Barros Lôbo Cavalcanti[1]

1. INTRODUÇÃO

  O Brasil adota dentre seus fundamentos elencados no art. 1º da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana e no rol de seus objetivos presentes no art. 3º, almeja construir uma sociedade livre, justa e solidária como também promover o bem de todos, sem preconceito de sua origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas que ensejam a discriminação. O mandamento constitucional, observa-se, é claro quando o assunto é discriminação sendo presente em todo seu texto como por exemplo no caput do art. 5º que prega a isonomia real.

  O debate que o texto a seguir propõe, vai além da constatação da falta de norma regulamentadora; busca pela dignidade da pessoa humana e da não-discriminação, sempre focando na justiça social para todos.

  A proteção à maternidade veio acrescentar e não subtrair direitos e deve ser vista como um incremento da prestação positiva do Estado, tendo em vista garantir a permanência da mulher no mercado de trabalho durante e após a maternidade. Buscando com isso dar concretude aos direitos constitucionais acima expostos. O tema é abordado, também, sob o prisma das Convenções da Organização Internacional do Trabalho n. 103, que cuida do Amparo à Maternidade, n. 183 que estabelece a Proteção da Maternidade, ampliando os dispositivos da Convenção n. 103 e n. 111, que trata da Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação.

  O presente artigo iniciará fazendo uma breve abordagem sobre o salário-maternidade e sua natureza jurídica. Depois trataremos da licença maternidade e de sua extensão, abrangendo as mais diversas entidades familiares com também da proteção à maternidade.   

   Falaremos sobre a impropriedade do termo licença-maternidade, abrindo espaço para uma possível reflexão sobre sua terminologia, perante a nova entidade familiar, reconhecida pela Corte Suprema no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) n. 4.277 e da Ação Declaratória de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132.

  Dando seguimento, será feita uma pequena explanação sobre a não-discriminação, ao tratar da licença-maternidade concedida à entidade familiar formada por pessoas do mesmo sexo, citando inclusive o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto.

  Por fim, passaremos pelas Convenções da Organização Internacional do Trabalho n. 103 e n. 183, que tratam respectivamente do Amparo à Maternidade e da Proteção da Maternidade, esta última foi aprovada na 88ª reunião em 15.06.2000, com entrada em vigor no plano internacional em 07.02.2002, todavia ainda não foi ratificada pelo Brasil. Seu surgimento decorreu da necessidade de revisar e ampliar a cobertura da convenção n. 103 a fim de promover a igualdade de todas as mulheres no mercado de trabalho.

            Buscaremos, enfim, ressaltar aspectos relacionados ao tema maternidade que são indissociáveis da dignidade humana e a importante proteção à maternidade sob a ótica da Organização Internacional do Trabalho.

2. SALÁRIO-MATERNIDADE

            O salário-maternidade foi instituído no nosso ordenamento jurídico em 1943, época em que ele constituía natureza jurídica de direito trabalhista, visto que era pago diretamente pelo empregador, durante quatro semanas antes e oito semanas após o parto.[2]

  Tempos depois, com o surgimento das Leis ns. 6.136/74 e 6.332/76 foi suprimido das obrigações trabalhistas o pagamento do salário-maternidade e transferido tal encargo à Previdência Social. Podendo o empregador descontar das contribuições, que deveria recolher à Previdência Social, os valores que ele pagou à sua empregada durante o período da licença remunerada.[3] No entanto foi acrescentada uma nova contribuição, com o propósito de custear o benefício, correspondendo a 0,3% do salário contribuição dos trabalhadores. Esses períodos de afastamento, que somados resultavam em 84 dias, eram compensados pelo empregador, quanto aos seus débitos com a Previdência.[4]

            Com o advento da Constituição Federal de 1988, o período da licença-maternidade foi ampliado para 120 dias, conforme seu art 7º, XVIII. Logo os 36 dias adicionais de licença, passou a ser responsabilidade do empregador, devendo por ele ser pago, uma vez que os 36 dias eram considerados como direito trabalhista.[5] Isso ocorreu devido à ausência de norma regulamentadora, época em que foi editada a OJ 44 da SDI-1, ainda não revogada.[6]

  Todavia, com as Leis ns. 8.212/91 e 8.213/91, que criaram os novos Planos de Custeio e Benefícios da Seguridade Social, todo o período da licença passou a ser acobertado pela Previdência Social, sendo 28 dias antes e 92 depois do parto, art. 71 da Lei 8.213/91.[7] Desta forma, sua natureza jurídica passou a ser estritamente previdenciária.[8] Além do mais, a empregada licenciada recebe o mesmo salário que percebera quando em atividade, alcançando também as mães adotivas.

            Sobre o assunto nos ensina o professor Mauricio Godinho:

"Essa antiga sistemática (natureza trabalhista do salário-maternidade e não-previdenciária, sendo devido, pois, diretamente pelo empregador) ocorreu nas décadas anteriores à vigência da Lei n. 6.136/74, por força da incidência dos arts. 392 e 394, da CLT. A mesma sistemática (assunção da parcela pelo empregador) teria se repetido no período situado entre a Constituição de 1988 e a Lei n. 8.213/91, exclusivamente com respeito ao lapso temporal mais amplo de afastamento previsto pela Constituição em contraponto com a CLT (120 dias versus 84 dias: 36 dias). É que até o surgimento da Lei n. 8.213/ 91, a Previdência Oficial não podia responder pelos 36 dias de acréscimo de licença-maternidade assegurados pelo novo Texto Máximo. De todo modo, com a emergência da Lei n. 8.213 de 1991, superou-se a controvérsia, uma vez que a Previdência Oficial assumiu toda a responsabilidade pelo novo lapso temporal de afastamento criado pela nova Constituição."[9]

Nesse sentido o entendimento esposado pelo STF no julgamento da ADI 1946/DF.

DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LICENÇA-GESTANTE. SALÁRIO. LIMITAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15.12.1998. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3º, IV, 5º, I, 7º, XVIII, E 60, § 4º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O legislador brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária. Essa orientação foi mantida mesmo após a Constituição de 05/10/1988, cujo art. 6º determina: a proteção à maternidade deve ser realizada "na forma desta Constituição", ou seja, nos termos previstos em seu art. 7º, XVIII: "licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias". 2. Diante desse quadro histórico, não é de se presumir que o legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogação, ainda que implícita, do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal originária. Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada, por certo a E.C. nº 20/98 conteria referência expressa a respeito. E, à falta de norma constitucional derivada, revogadora do art. 7º, XVIII, a pura e simples aplicação do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torná-la insubsistente, implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da PrevidênciaSocial, desatento a tais conseqüências. Ao menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade. 4. A convicção firmada, por ocasião do deferimento da Medida Cautelar, com adesão de todos os demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de mérito, reforçada substancialmente no parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. Plenário. Decisão unânime.(STF; ADI1946; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min.Sydney Sanches; Julg. 03/04/2003; DJU 16/05/2003; p. 00090).

            Assim, com a Previdência Social cobrindo todo o período da licença-maternidade, teve como desfecho um maior número de contratação de empregadas, diminuindo a discriminação da contratação de mulheres, que até então eram vistas aos olhos dos empregadores, como um contrato ainda mais oneroso por abranger custos adicionais, a qual poderiam ser facilmente substituídas por empregados homens, que não traziam atrelado ao seu contrato este ônus para o bolso do patrão, o que resultava à época em restrições ao ingresso da mulher no mercado de trabalho.

            Em outras palavras, o salário-maternidade é devido à mãe trabalhadora, seja adotiva ou biológica, durante o período em que a empregada se afasta de seu trabalho para se dedicar ao novo membro da família. Cabe, no entanto, de acordo com o art. 392, § 1º, da CLT, à empregada o dever de notificar ao empregador, por meio de atestado médico, a data de início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste.

3. DA LICENÇA MATERNIDADE E DA SUA EXTENSÃO

            Sabemos que a licença-maternidade, é um tema que vem se ramificando a cada dia, ganhando espaço na legislação interna e na alienígena. Trata-se do período do qual a empregada se afasta de seu trabalho com a finalidade se dedicar ao novo ser que chegou para fazer parte de sua família.

            O direito à licença-maternidade, é garantido a toda mulher trabalhadora conforme o art. 7º, XVIII, da CF, o qual destaca:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII -licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias.

            Direito também agasalhado pela Consolidação das Leis Trabalhistas que em seu art. 392 que estabelece:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (de cento e vinte) dias sem prejuízo do emprego e do salário.

            O ordenamento jurídico brasileiro garante que a duração da licença seja de pelo menos 120 dias, art. 7º, XVIII da Constituição da República. A Lei n. 11.770/08, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, preceitua a ampliação da licença-maternidade para 180 dias, devendo a prorrogação em termos financeiros, ser bancada inicialmente pelo empregador do setor privado, que por sua vez será ressarcido pela concessão de incentivos fiscais.

            Compartilhando o posicionamento do Professor Mauricio Goldinho Delgado, sobre o pagamento do salário-maternidade, temos:

“Há duplo mecanismo de pagamento do salário-maternidade: ou se faz diretamente pelo INSS à seguradora ou se faz por meio do próprio empregador, que, em consequência, realiza compensação contábil frente ao conjunto de recolhimentos previdenciários a serem efetivados no respectivo período. A primeira sistemática sempre se aplicou à empregada doméstica, desde a sua inserção no sistema previdenciário; por curto período (de novembro de 1999 até agosto de 2003, face da mudança trazida à Lei n. 8.213/91 pela Lei n. 9.976, de 26.11.99), esta mesma sistemática também se aplicou a todas as demais obreiras beneficiárias do salário-maternidade (empregadas e trabalhadoras avulsas). No entanto, a contar de setembro de 2003 (Lei n. 10.710, de 05.08.03, alterando, mas uma vez, a Lei n. 8.213/91), o pagamento direto pelo INSS atinge apenas às seguintes parturientes vinculadas ao Direito do Trabalho: doméstica, avulsa e empregada adotante de criança ou que obtiver sua guarda judicial para fins de adoção. Já a segunda sistemática de pagamento (feito diretamente pelo empregador, que proceder à compensação contábil pertinente) tem favorecido, tradicionalmente, às seguradas empregadas comuns (Lei n. 8.213/91: art. 71 e seguintes). Embora este critério tenha sido sustado entre fins de 1999 até agosto de 2003, em face da Lei n. 9.976/99, ele retornou à prática previdênciária-trabalhista desde setembro/03 (Lei n. 10.710/03), aplicando-se, pois, à ampla maioria das seguradas empregadas.”[10]

            A Lei nº 11.770/08,  tem como objetivo prorrogar a licença-maternidade por mais 60 dias, por meio do Programa Empresa Cidadã, quando a empresa sendo pessoa jurídica tributada com base no seu lucro real, poderá ter deduzido do imposto devido, o total da remuneração integral pago à empregada, durante o tempo de prorrogação da licença-maternidade, mas sendo vedado deduzir despesas operacionais, art. 5º da lei supracitada.

            A finalidade da prorrogação da licença-maternidade, que passa a ser 180 e não mais de 120 dias, conforme art. 7º, XVIII da Constituição Federal, é proporcionar um maior contato entre mãe e filho e consequentemente estender o período do aleitamento materno. Pois este é de grande importância para a proteção e saúde do bebê. A Organização Mundial de Saúde[11] indica que a amamentação regular, nos primeiros seis meses de vida, reduz as chances da criança contrair doenças, como também oferece outros benefícios ao bebê[12].

            É de se ressaltar, que a extensão deve ocorrer imediatamente após a licença de 120 dias prevista na Carta Maior. Neste período a criança, não pode ser colocada em creches ou locais similares, caso contrário restaria quebrado o objetivo do Programa Empresa Cidadã, art. 4º da Lei n. 11.770/80.

            Afora, cabe à empresa que deseja aderir ao programa fazer um requerimento e encaminhar à Secretária da Receita Federal do Brasil, feito isto, o benefício será concedido a todas as empregadas que atenderem aos requisitos exigidos pela concessão da licença-maternidade.

            Destaca-se que os valores pagos à empregada que tem a licença estendida são compensados integralmente com a dedução dos impostos devidos pela empresa. Aqui, o empregador não assume o ônus ao prorrogar a licença, pois o que ele desembolsa ao realizar o pagamento do salário da sua empregada, retorna de forma indireta, ou seja com as deduções dos impostos.

            De acordo com o art. 2º da Lei n. 11.770/80, cabe à administração pública direta, indireta e fundacional, criar programas que garantam a prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras.

            A remuneração durante o período da prorrogação da licença-maternidade deve ser a mesma remuneração que a empregada percebia até a data da licença. O pagamento é integral e será realizado nos mesmos moldes do salário-maternidade, pago pelo regime Geral da Previdência Social, art. 3º da lei acima mencionada.

            Vale registrar, que essa prorrogação também é garantida na mesma proporção à empregada que adotar ou adquirir a guarda judicial para fins de adoção. O que é plausível diante da nova situação de convivência, que exige adaptações tanto para a mãe adotante como para a criança que está sendo adotada.

            Por outro lado, alguns empregadores não veem com bons olhos a questão da prorrogação da licença-maternidade. Argumenta-se que há oneração com a contratação e treinamento de empregada substituta. Desaguando numa forma de discriminação, uma vez que gera efeitos negativos para os direitos laborais da trabalhadora. Violando a Convenção n. 111 da OIT, que preza pela isonomia e que veda qualquer forma de exclusão, distinção ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento no que tange ao emprego ou profissão.

            Pinça-se que essa prorrogação de 60 dias enseja diversos pontos positivos, uma vez que a criança, durante os seis primeiros meses de vida, tendo a amamentação como única fonte de alimentação, terá menos propensão a adquirir doenças e como consequência a mãe não precisará faltar ao trabalho, de forma constante por esse motivo.

            Além do mais, não é todo ano que a empregada engravida para usufruir desse benefício. A gravidez nos dias de hoje é uma situação excepcional, não ocorre com frequência. Logo, não justifica prejuízo ao empregador por ter sua empregada afastada das atividades laborais por 180 dias. Reforça ainda essa ideia, quando analisamos a estimativa dos números de filhos por cada entidade familiar, que segundo pesquisa do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), vem diminuindo a cada Censo realizado. [13]

            Em contrapartida vem aumentando o número de mulheres ingressando no mercado de trabalho, resultando na formação de famílias cada vez menores. De acordo com dados do Censo a taxa de fecundidade vem caindo em nosso país de forma destacada. Assim em 1940 essa taxa era de 6,2 filho por mulher, se mantendo em 1950, aumentando para 6,3 em 1960 e caindo desde então: 5,8 em 1970, 4,4 em 1980, 2,9 em 1991, 2,3 em 2000 e em 2010 registra 1,86 filhos por mulher.[14][15]

            O padrão de fecundidade das mulheres brasileiras também sofreu alterações entre 2000 e 2010. A tendência observada até então era de rejuvenescimento, isto é, uma maior concentração dos níveis de fecundidade nas idades mais jovens. Em 2010, ocorre uma mudança, e os grupos de 15 a 19 anos e de 20 a 24 anos de idade, que concentravam 18,8% e 29,3% da fecundidade total em 2000, respectivamente, passaram a concentrar 17,7% e 27,0% em 2010. Para os grupos de idade acima de 30 anos, observa-se um aumento de participação, de 27,6% em 2000 para 31,3% em 2010.[16]

            Nesse rumo a Convenção n. 183 da Organização Internacional do Trabalho, prevê que os países-membros busquem medidas que afastem a discriminação. Dentre elas está a proibição da realização de exames de gravidez para a mulher que solicitou um emprego, exceto quando circunstâncias específicas justificarem essa restrição, (art. 9º). Posicionamento reforçado pela CLT, em seu art. 373-A, incisos I a VI.             

            Conclui-se que a Convenção n. 183, busca garantir tanto o ingresso quanto a continuidade no emprego em relações às mulheres e proíbe que haja demissão da trabalhadora durante a gravidez ou período de licença-maternidade. Vedando a discriminação quanto ao acesso da mulher no mercado de trabalho, proteção esta também prevista no art. 7º, XVIII e XX da Constituição da República.

4. PROTEÇÃO À MATERNIDADE

            A proteção à maternidade, encontra amparo no art. 6º caput da Constituição Federal. Artigo que cuida dos direitos sociais, presentes na segunda dimensão, onde o Estado é atuante, provedor e intervencionista. O art.10 II, b, do ADCT, prevê a estabilidade para a gestante trabalhadora, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, neste período é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada.

  No que toca à proteção ora abordada, esta tem por finalidade oferecer instrumentos condizentes que coloquem a mulher em situação de igualdade em relação ao homem trabalhador. Entre as proteções está a de garantir à gestante o direito de ser transferida da sua função, quando as condições da saúde exigirem, mas terá assegurado o retorno da função anteriormente exercida, logo que voltar ao trabalho, art. 392, §4º, I da CLT. Outra garantia é a de ser dispensada do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de no mínimo seis consultas médicas e demais exames complementares, art. 392, §4º, II da CLT.

            Estabelece o art. 394 da CLT, a faculdade da mulher grávida romper compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação, mediante atestado médico. Já o art. 400 consolidado prevê a disposição de local adequado para amamentação do filho da obreira.

            Neste viés, é oportuno colacionar um artigo publicado pela OIT, que descreve sobre a ampliação da proteção da maternidade.

“A OIT adotou três Convenções sobre a proteção da maternidade: n. 3 (1919); n. 103 (1952) e n. 183 (2000). Além disso, a Convenção sobre seguridade social (norma mínima), 1952 (n. 102) reconhece as prestações de maternidade como uma das nove áreas da proteção social. Sua Parte VIII, referente às prestações de maternidade, prevê assistência médica e pagamentos periódicos para compensar a suspensão de ganhos de mães trabalhadoras.

Desde que a primeira Convenção no tema foi adotada, seu âmbito de aplicação foi ampliado para abranger todas as mulheres empregadas. Assim, a Convenção n. 183 e sua Recomendação (n. 191) estendem a cobertura a todas as mulheres empregadas, independentemente da sua ocupação ou do tipo de estabelecimento, inclusive às que desempenham formas atípicas de trabalho e frequentemente não gozam de nenhuma proteção.

Em setembro de 2009, 71 países haviam ratificado pelo menos uma convenção sobre a proteção da maternidade ou a Parte VIII da Convenção n. 102, incluindo 17 países da América Latina e Caribe. Tanto Brasil como Portugal são signatários das Convenções n. 102 e n. 103. O consenso mundial em torno da importância da proteção da maternidade vai além das ratificações e se reflete na existência de disposições sobre o tema nas legislações de praticamente todos os países.”[17]

5. DA IMPROPRIEDADE TERMINOLÓGICA E DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO

            Vivemos em constante evolução, o que exige do Direito mudanças periódicas para que se possa atender aos anseios de cada época vivida pelos membros desta sociedade. O Direito surge e se renova conforme os grupos sociais evoluem, devendo estar atento às necessidades da sociedade para que com ela se mantenha conectado, caso contrário se tornaria obsoleto.

            Com a evolução social, novos conceitos surgem quanto à entidade familiar. Em tempos atrás a família era constituída de pai, mãe e filho(s), depois passou a ser reconhecida como entidade familiar a comunidade formada por quaisquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º da CF).

            A Lei n. 9.278/96, trouxe o conceito de entidade familiar em seu art. 1º, o qual diz:

Art.1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecendo como objetivo de constituição de família.

            O Código Civil apresenta em seu Título III, Da União Estável, os arts. 1.723 a 1.727, o conceito de união estável e os deveres dos companheiros. Dentre eles o de assistência, guarda, sustento e educação dos filhos.

            Nesse contexto, reconhecendo o que diuturnamente acontece no núcleo social, o conceito de família foi ampliado garantindo-se aos pares homoafetivos o reconhecimento de entidade familiar pela jurisprudência, com todos os direitos e garantias constitucionais. O que representa um indiscutível avanço no desenvolvimento social e na promoção dos direitos humanos.

            Como base da sociedade, a família tem proteção especial do Estado (art. 226 da CF). Logo, a proteção da união homoafetiva, como expressão da isonomia real inscrita no art. 5º da Constituição da República, ainda mais do que a família heteroafetiva, requer proteção e atenção do Estado devido ao preconceito ainda existente em ser aceita e ter seus direitos reconhecidos diante daqueles que deixam de observar a liberdade de escolha.

            Nesse sentido o entendimento consubstanciado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento a seguir:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132 - RJ pela ADI nº 4.277 - DF, com a finalidade de conferir "interpretação conforme à Constituição" ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de "promover o bem de todos". Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana "norma geral negativa", segundo a qual "o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da "dignidade da pessoa humana": Direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A Constituição Federal NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO "FAMÍLIA" NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão "família", não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por "intimidade e vida privada" (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SE M HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE "ENTIDADE FAMILIAR" E "FAMÍLIA". A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia "entidade familiar", não pretendeu diferenciá-la da "família". Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado "entidade familiar" como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem "do regime e dos princípios por ela adotados", verbis: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO Código Civil EM CONFORMIDADE COM A Constituição Federal (TÉCNICA DA "INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de "interpretação conforme à Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.(STF; ADI 4.277; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Ayres Britto; Julg. 05/05/2011; DJE 14/10/2011; Pág. 20)[18]

            O artigo 226 da Lei Maior, por sua vez, elenca três formas de entidades familiares a saber: a constituída pelo casamento, a configurada pela união estável e a que se denomina monoparental. Nota-se que a união homoafetiva não se faz presente neste rol, logo essa nova entidade familiar seria uma quarta forma, e que na ausência de normatização a respeito, pode o intérprete utilizar-se de técnica da integração, por meio da analogia, suprindo as lacunas por ventura existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

            A opção sexual não serve como requisito para a desigualdade jurídica, uma vez que nossa legislação garante o direito de liberdade. A pessoa tem a liberdade de dispor da sua escolha sexual, o que não é ilegal nem viola a lei. Já o preconceito, este sim, afronta diversas convenções internacionais ratificadas pelo Brasil, como também a constituição e a legislação infraconstitucional sobre o tema.

            Nesta esteira, são aplicáveis à entidade familiar formada por pares do mesmo sexo, as mesmas normas que se aplicam à união heterossexual. Assim, é dado aos pares homoafetivos, nos mesmos termos acima, o direito à adoção de crianças. Seguindo a mesma trilha que se aplica à licença-maternidade de 120 ou 180 dias.

            Com o advento da Lei n. 10.421 de 15.04.2002, alterada pela Lei n. 12.010 de 03.08.2009, a mãe adotiva conquistou o direito ao salário-maternidade e a licença-maternidade. Tal lei acrescentou o art. 392-A à CLT. Desta forma, a empregada que venha a adotar ou obter a guarda judicial para fins de adoção de criança, será agasalhada pelo direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego ou salário. Pelo princípio da isonomia, igual direito se estende aos pares do mesmo sexo que estão em mesma situação.

            Diante dessa nova concepção, o termo licença-maternidade torna-se ultrapassado, abrindo espaço para uma nova terminologia: Licença Natalidade. Esse novo termo, já vem sendo adotado e reconhecido como o mais adequado pela doutrina, jurisprudência, como também há proposta de Emenda Constitucional nesse sentido. [19] O termo atende a pelo menos dois aspectos, primeiro por que a licença-maternidade é para a criança que necessita de maiores cuidados nos primeiros meses de vida; segundo por que diante da nova entidade familiar homoafetiva, formada por pessoas do sexo masculino, o termo maternidade parece ser inconveniente quando, por limitar o gênero dá a ideia de exclusão.

            Nesse diapasão, é mais apropriada a terminologia licença-natalidade que abarca todos os tipos de entidade familiar, sem que se apresente inadequado para qualquer uma das entidades, fruto da evolução social que almeja um Direito renovador. Esse novo entendimento tem um longo caminho a ser percorrido, diante do reconhecimento ainda recente no que envolve a entidade homoafetiva, que, hoje, para ter seu direito respeitado precisa recorrer à máquina judiciária.

            Nota-se, que essas pessoas tem um caminho mais árduo para conquistarem o que já é seu de direito. Por ter escolhas diferentes, são tratados como se diferentes fossem. A batalha é grande, mas a vitória serve de exemplo e de esperança, para aqueles que se encontram em situações semelhantes.

            Aqui, o princípio da isonomia e a liberdade de escolha, precisam de reconhecimento a despeito de presentes em nosso ordenamento jurídico. A sociedade que vive em constante mudança, evoluindo e almejando que novos direitos sejam reconhecidos, por vezes resiste à afirmação desses valores quando o assunto abordado envolve questões dessa natureza.

            Nesse quadro, o que fere a Constituição Federal, nossa Lei Maior, não é o livre arbítrio nem a liberdade de escolha exercida dentro dos limites impostos pela legislação. Mas a discriminação, que insiste em permanecer acesa, numa época em que não há mais espaço para sua existência.

            Para o Ministro Mauricio Goldinho,

“Discriminação é conduta pela qual nega-se a alguém, em função de fator injustamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta vivenciada. O referido princípio nega validade a essa conduta discriminatória.”[20]

            Observa-se que o direito vem avançando na área da não-discriminação. É um combate contínuo que busca a inclusão social, preza pela dignidade da pessoa humana e batalha pela igualdade de tratamento jurídico.

            A legislação brasileira, rica em direitos garantias fundamentais, é aberta à evolução da sociedade. Procurando manter-se conectada com as mudanças sociais. No entanto, sua efetivação é um longo caminho a exigir procedimentos a serem observados; mas não por isso, deve deixar de atender os anseios daqueles que trazem ao seu leito novos fatos.

            Não resta dúvida que diante de toda discriminação a que pares do mesmo sexo estão sujeitos, são merecedores de peculiar proteção do Estado. Por conta da omissão do legislador, esse abismo deságua na impossibilidade do exercício de diversos direitos fundamentais pelas pessoas homossexuais, direitos que são concedidos sem maiores dificuldades a casais heterossexuais, e que são ceifados quando aplicados aos pares homossexuais. Prática inaceitável em um Estado Democrático de Direito.

            O Direito tem como objetivo a inserção social e não a exclusão. A defesa da minoria se faz com o oferecimento de ferramentas para que possam se colocar em pé de igualdade com os demais, que por ventura representam a maioria. A busca incessante e incansável da promoção da dignidade humana atrelada à justiça social, ponto central do Direito Internacional do Trabalho, resulta numa sociedade justa e igualitária de direito e deveres para todos, independentemente de raça, religião, sexo ou qualquer outra forma que sirva para promover ou contribuir com a discriminação.

6. DAS CONVENÇÕES 103 E 183 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO

            A Convenção n. 103 da Organização Internacional do Trabalho, Amparo à Maternidade (Revisão), foi aprovada na 35ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra – 1952), entrando em vigor no plano internacional em 07.06.58. No Brasil, foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 20, de 30.04.65; ratificada em 18.06.65; promulgada pelo Decreto n. 58.821 de 14.07.66; com vigência nacional em 18.06.66.[21]

            Já a Convenção 183 da OIT, Convenção sobre a Proteção da Maternidade, foi aprovada na 88ª Sessão em 15.06.2000, com entrada em vigor no plano internacional em 07.02.2002[22], ainda não ratificada pelo Brasil, decorreu da necessidade de revisar a convenção anterior a fim de promover a igualdade de todas as mulheres no mercado de trabalho, bem como preservar a saúde e a segurança da mãe e do filho.

            A Convenção n. 183 amplia o elenco dos direitos já alcançados pela convenção 103. Fruto da evolução social ocorrida nessas quatro décadas, ela busca garantir à trabalhadora certa tranquilidade quanto ao seu retorno à atividade laboral, sem que possa sofrer possíveis pressões de seu empregador para que volte ao labor antes do término da licença-maternidade. É fato, nesse particular, que com o aumento das despesas devido ao nascimento do novo membro da família, como também a insegurança quanto à preservação de seu posto de trabalho, as mães tendem a se sentir pressionadas a retornar ao trabalho o quanto antes. Daí a necessidade da imperatividade da norma com o objetivo de inibir esse retorno prematuro.

            A despeito de não ter sido ratificada pelo Brasil, como também não constar das convenções listas no site a OIT brasileira, buscamos no ordenamento português[23], onde a convenção em comento foi ratificada em 08.06.2012, a tradução para o português e listamos uma breve comparação entre as convenções 103 e 183, onde tentamos demonstrar a evolução acima descrita.

            Quanto à abrangência do termo mulher e criança:

Convenção 103

            Art. II — Para os fins da presente convenção, o termo ‘mulher’ designa toda pessoa do sexo feminino, qualquer que seja sua idade ou nacionalidade, raça ou crenças religiosas, casada ou não, e o termo ‘filho’ designa toda criança nascida de matrimônio ou não.

Convenção 183

  Artigo 1.º Para os fins da presente Convenção, o termo «mulher» aplica-se a todas as pessoas do sexo feminino, sem qualquer discriminação, e o termo «criança» a todas as crianças, sem qualquer discriminação.

            Quanto à proteção ao emprego e não-discriminação:

Convenção 103

  Art. VI — Quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em virtude dos dispositivos do art. 3 da presente convenção, é ilegal para seu empregador despedi-la durante a referida ausência ou data tal que o prazo do aviso prévio termine enquanto durar a ausência acima mencionada.

Convenção 183

  Artigo 8.º 1 - É proibido ao empregador despedir uma mulher durante a sua gravidez, durante a licença referida nos artigos 4.º ou 5.º, ou durante um período posterior ao seu regresso ao trabalho a determinar pela legislação nacional, excepto por motivos não relacionados com a gravidez, o nascimento da criança e as suas consequências, ou a amamentação. Cabe ao empregador o ônus de provar que os motivos do despedimento não são relacionados com a gravidez, o nascimento da criança e as suas consequências, ou a amamentação.

  2 - A mulher deve ter o direito de retomar o mesmo posto de trabalho ou um posto equivalente com a mesma remuneração quando regressar ao trabalho no final da licença por maternidade.

  Artigo 9.º 1 - Qualquer Membro deve adotar medidas adequadas para garantir que a maternidade não constitua uma fonte de discriminação em matéria de emprego, incluindo, não obstante o disposto no n.º 1 do artigo 2.º, o acesso ao emprego.

  2 - As medidas referidas no número anterior compreendem a proibição de exigir a uma mulher candidata a um posto de trabalho que se submeta a um teste de gravidez, ou que apresente um certificado atestando que se encontra ou não em estado de gravidez, excepto se tal for previsto pela legislação nacional em relação a um trabalho que:

  a) Seja proibido, no todo ou em parte, pela legislação nacional a mulheres grávidas ou que amamentam; ou

  b) Comporte um risco reconhecido ou significativo para a saúde da mulher e da criança.

            Quanto à duração da licença-maternidade:

Convenção 103

            Art. III — 1. Toda mulher a qual se aplica a presente convenção tem o direito, mediante exibição de um atestado médico que indica a data provável de seu parto, a uma licença de maternidade.                  
            2. A duração dessa licença será de doze semanas, no mínimo; uma parte dessa licença será tirada obrigatoriamente depois do parto.
            3. A duração da licença tirada obrigatoriamente depois do parto será estipulada pela legislação nacional, não será, porém, nunca inferior a seis semanas; o restante da licença total poderá ser tirado, segundo o que decidir a legislação nacional, seja antes da data provável do parto, seja após a data da expiração da licença obrigatória, ou seja, ainda uma parte antes da primeira destas datas e uma parte depois da segunda.                                      
            4. Quando o parto se dá depois da data presumida, a licença tirada anteriormente se acha automaticamente prorrogada até a data efetiva do parto e a duração da licença obrigatória depois do parto não deverá ser diminuída por esse motivo.
Convenção 183

  Artigo 4.º 1 - Qualquer mulher abrangida pela presente Convenção tem direito a uma licença por maternidade de pelo menos 14 semanas de duração, mediante apresentação de um certificado médico ou outra declaração apropriada indicando a data provável do parto, tal como for determinado pela legislação e a prática nacionais.

  2 - A duração da referida licença deve ser especificada pelo Membro numa declaração que acompanhará a ratificação da presente Convenção.

  3 - Qualquer Membro pode, posteriormente, depositar junto do Director-Geral da Repartição Internacional do Trabalho uma nova declaração que aumente a duração da licença por maternidade.

  4 - Tendo na devida conta a protecção da saúde da mãe e da criança, a licença por maternidade deve compreender um período de licença obrigatória de seis semanas após o parto, salvo se o governo e as organizações representativas de empregadores e de trabalhadores tiverem acordado diferentemente a nível nacional.

  5 - A duração da licença por maternidade anterior ao parto deve ser prolongada por uma licença equivalente ao período compreendido entre a data provável e a data efectiva do parto, sem redução da duração da licença obrigatória após o parto.

  Quanto à Licença em caso de doença ou de complicações:

Convenção 103

  Art. III 5. Em caso de doença confirmada por atestado médico como resultante da gravidez, a legislação nacional deve prever uma licença pré-natal suplementar cuja duração máxima pode ser estipulada pela autoridade competente.
            6. Em caso de doença confirmada por atestado médico como corolário do parto, a mulher tem direito a uma prorrogação da licença após o parto cuja duração máxima pode ser estipulada pela autoridade competente.

Convenção 183

  Artigo 5.º Deve ser concedida uma licença antes ou depois do período de licença por maternidade em caso de doença, complicações ou risco de complicações resultantes da gravidez ou do parto mediante apresentação de um certificado médico. A natureza e a duração máxima dessa licença podem ser precisadas de acordo com a legislação e a prática nacionais.

  Quanto às Prestações:

Convenção 103

  Art. IV — 1. Quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em virtude dos dispositivos do art. 3 acima, ela tem direito a prestações em espécie e a assistência médica.
            2. A percentagem das prestações em espécie será estipulada pela legislação nacional de maneira a serem suficientes para assegurar plenamente a subsistência da mulher e de seu filho em boas condições de higiene e segundo um padrão de vida apropriado.
            3. A assistência médica abrangerá assistência pré-natal, assistência durante o parto e assistência após o parto prestados por parteira diplomada ou por médico, e bem assim a hospitalização quando for necessária; a livre escolha do médico e a livre escolha entre um estabelecimento público ou privado serão respeitadas.
            4. As prestações em espécie e a assistência médica serão concedidas quer nos moldes de um sistema de seguro obrigatório quer mediante pagamentos efetuados por fundos públicos; em ambos os casos serão concedidos de pleno direito a todas as mulheres que preencham as condições estipuladas.
            5. As mulheres que não podem pretender, de direito, quaisquer prestações, receberão apropriadas prestações pagas dos fundos de assistência pública, sob ressalva das condições relativas aos meios de existência prescritas pela referida assistência.
            6. Quando as prestações em espécie fornecidas nos moldes de um sistema de seguro social obrigatório são estipuladas com base nos proventos anteriores, elas não poderão ser inferiores a dois terços dos proventos anteriores tomados em consideração.
            7. Toda contribuição devida nos moldes de um sistema de seguro social obrigatório que prevê a assistência à maternidade, e toda taxa calculada na base dos salários pagos, que seria cobrada tendo em vista fornecer tais prestações, devem ser pagas de acordo com o número de homens e mulheres empregados nas empresas em apreço, sem distinção de sexo, sejam pagas pelos empregadores ou, conjuntamente, pelos empregadores e empregados.
            8. Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega.

Convenção 183

  Artigo 6.º 1 - Devem ser asseguradas, de acordo com a legislação nacional ou qualquer outro modo conforme com a prática nacional, prestações pecuniárias às mulheres que se ausentem do seu trabalho por causa da licença referida nos artigos 4.º ou 5.º

  2 - As prestações pecuniárias devem ter um valor que permita à mulher prover ao seu sustento e ao do seu filho em boas condições de saúde e com um nível de vida conveniente.

  3 - Se a legislação ou a prática nacional estabelecer que as prestações pecuniárias correspondentes à licença referida no artigo 4.º sejam determinadas com base no ganho anterior, o montante dessas prestações não deve ser inferior a dois terços do ganho anterior da mulher ou do ganho que for tomado em conta para o cálculo das prestações.

  4 - Se a legislação ou a prática nacional estabelecer que as prestações pecuniárias correspondentes à licença referida no artigo 4.º sejam determinadas com base noutros métodos, o montante dessas prestações deve ser da mesma ordem de grandeza daquele que resultar em média da aplicação do número anterior.

  5 - Qualquer Membro deve garantir que as condições necessárias para beneficiar das prestações pecuniárias possam ser satisfeitas pela grande maioria das mulheres abrangidas pela presente Convenção.

  6 - Se uma mulher não satisfizer as condições previstas pela legislação nacional ou por qualquer outro modo conforme com a prática nacional para beneficiar das prestações pecuniárias, terá direito a prestações adequadas financiadas por fundos da assistência social, sob reserva da verificação dos rendimentos exigidos para a atribuição destas prestações.

  7 - Devem ser asseguradas prestações médicas à mãe e à sua criança, de acordo com a legislação nacional ou qualquer outro modo conforme com a prática nacional. As prestações médicas devem compreender os cuidados pré-natais, os relativos ao parto, os posteriores ao parto e a hospitalização, se for necessária.

  8 - A fim de proteger a situação das mulheres no mercado de trabalho, as prestações respeitantes à licença referida nos artigos 4.º e 5.º devem ser asseguradas através de um seguro social obrigatório ou de fundos públicos, ou de um modo determinado pela legislação e a prática nacionais. O empregador não deve ser considerado pessoalmente responsável pelo custo directo de qualquer prestação financeira desta natureza devida a uma mulher que empregue, sem o seu consentimento expresso, excepto se:

  a) Estiver previsto na prática ou na legislação em vigor no Estado membro antes da adopção da presente Convenção pela Conferência Internacional do Trabalho; ou

  b) For posteriormente acordado, a nível nacional, pelo governo e as organizações representativas de empregadores e de trabalhadores.

  Artigo 7.º 1 - Qualquer Membro cuja economia e cujo sistema de segurança social sejam insuficientemente desenvolvidos considera-se que cumpre os n.os 3 e 4 do artigo 6.º se o valor das prestações pecuniárias for pelo menos igual ao das prestações de doença ou de incapacidade temporária previsto pela legislação nacional.

  2 - Qualquer Membro que se prevaleça da possibilidade prevista no número anterior deve explicar as correspondentes razões e precisar o valor pelo qual as prestações pecuniárias são pagas, no seu primeiro relatório sobre a aplicação da Convenção apresentado com base no artigo 22.º da Constituição da Organização Internacional do Trabalho. Nos seus relatórios ulteriores, o Membro deve descrever as medidas tomadas para aumentar progressivamente esse valor.

  Quanto à interrupção do trabalho pelas Mães que amamentam:

Convenção 103

  Art. V — 1. Se a mulher amamentar seu filho, será autorizada a interromper seu trabalho com esta finalidade durante um ou vários períodos cuja duração será fixada pela legislação nacional.       
            2. As interrupções do trabalho para fins de aleitamento devem ser computadas na duração do trabalho e remuneradas como tais nos casos em que a questão seja regulamentada pela legislação nacional ou de acordo com esta; nos casos em que a questão seja regulamentada por convenções coletivas, as condições serão estipuladas de acordo com a convenção coletiva pertinente.

Convenção 183

  Artigo 10.º 1 - A mulher tem direito a uma ou mais pausas por dia ou a uma redução da duração do trabalho diário para amamentar o seu filho.

  2 - O período durante o qual são permitidas as pausas para amamentação ou a redução da duração do trabalho diário, o número e a duração das pausas, bem como as modalidades da redução da duração do trabalho diário, devem ser determinados pela legislação e a prática nacionais. As pausas ou a redução da duração do trabalho diário devem ser contadas como tempo de trabalho e remuneradas em conformidade.

7. CONCLUSÃO

            A Organização Internacional do Trabalho, tem como desiderato garantir a regulamentação dos direitos e das obrigações dentro das relações trabalhistas, estabelecendo parâmetros mínimos que observam a proteção dos direitos humanos e a paz fundamentada na justiça social.

            As convenções abordadas no presente texto trazem uma maior proteção à maternidade. Atribuem direitos às mulheres trabalhadoras, de forma a garantir a sua inclusão e permanência no mercado de trabalho, impedindo que sofram discriminação no ingresso e na permanência das atividades laborais.

            O objetivo da criação da Convenção 183 foi ampliar os direitos previstos na convenção 103, estendendo a cobertura da proteção à maternidade a um leque maior de trabalhadoras.

            Entende-se que a evolução da sociedade exige do direito uma releitura dos fatos sociais, pois o direito se renova conforme as necessidades vão surgindo e assim se torna atual e em sintonia com as novas realidades.

            Essa postura de se manter em conexão com a sociedade, pede uma solução justa ao se deparar com casos concretos ainda não regulamentados por normas específicas. Pois as lacunas normativas não podem ser obstáculos para aqueles que buscam no direito uma solução. É o que ocorre com a licença-maternidade que vem sendo concedida aos casais do mesmo sexo diante da adoção de uma criança. Essa nova entidade familiar, hoje reconhecida pelo Direito, aos poucos vem se firmando e conquistando maior espaço na sociedade.

            Abordamos no presente artigo, sobre o salário-maternidade e sua natureza jurídica; seguimos analisando a licença-maternidade e sua extensão, inclusive a Lei n.11.770/08 que criou o Programa Empresa Cidadã prorrogando a licença-maternidade por mais 60 dias.

            Paralelamente estudamos sobre a proteção à maternidade e a concessão da licença-maternidade para os pares do mesmo sexo, tratamos da impropriedade do termo licença-maternidade, quando envolvem casais do sexo masculino. Destacamos que a doutrina, a jurisprudência, como também a PEC 110/2011, já vem reconhecendo que o termo não é mais adequado diante da nova entidade familiar e por isso vem preferindo usar da locução licença-natalidade. Esta terminologia transmite a ideia de nascimento, forma mais genérica e condizente com o que atualmente ocorre. Diferentemente da expressão licença-maternidade que agrega a ideia de mãe, condição de mãe, restringindo sua aplicação a um determinado gênero.

            Registramos que o direito diante da falta de norma regulamentadora não pode deixar de atender aos anseios da população. Deve se valer das técnicas de integração por meio da analogia, suprindo as lacunas deixadas pelo legislador, de modo a possibilitar o exercício dos direitos fundamentais que são inerentes à condição humana.           

            Por fim, tratamos da licença-maternidade perante a nova entidade familiar, da proteção à maternidade sob a ótica das Convenções da OIT 103 e 183 e da não-discriminação prevista na Convenção 111 em matéria de emprego e ocupação, que busca para o mercado de trabalho a igualdade entre homens e mulheres em um Estado Democrático de Direito.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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