EMPREGADO ELEITO DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA, TEM SEU CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO, SUSPENSO, INTERROMPIDO OU MANTIDO?

EMPREGADO ELEITO DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA, TEM SEU CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO, SUSPENSO, INTERROMPIDO OU MANTIDO?

POSIÇÃO DOS JURISTAS CLÁSSICOS

Trabalho de Conclusão de Curso submetido à banca examinadora da UNINOVE - Centro Universitário Nove de Julho -, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharelado em Direito sob orientação do professor Luis Fernando Cordeiro.  

SÃO PAULO

2007

Agradeço ao meu querido orientador, professor Luiz Fernando Cordeiro, pela compreensão e ajuda e à minha querida professora Adriana Calvo, pelo seu incentivo e credibilidade depositada à minha pessoa.   

Dedico a Jesus Cristo, incomparavelmente pela força que me concedeu diante de tantas lutas, inclusive a de chegar a esta faze de conclusão do solene curso de Ciências Jurídicas; à minha família, em especial a minha querida esposa que me deu a oportunidade de ser pai de duas maravilhosas crianças, a saber, Pietro e Lucas; aos meus pais, pela força e incentivo ao ingresso neste curso. 

SUMÁRIO

Introdução...................................................................................................................

Capitulo 1 – História da S/A

1.1. Conceito de S/A...................................................................................................

1.2. Evolução histórica da S/A....................................................................................

1.3 Os tipos de administradores.................................................................................

1.3.1. Administrador patrimonial......................................................................

1.3.2. Administrador profissional (estatutário).................................................

Capitulo 2 – O regime jurídico do Diretor Estatutário recrutado internamente – Visão Clássica não protecionista

2.1. Extinção do contrato de trabalho.........................................................................

            2.1.1. Da posição de Mozart Victor Russomano.............................................

            2.1.2. Da posição de José Martins Catharino..................................................

2.2. Suspensão do contrato de trabalho.....................................................................

            2.2.1 Da posição de Arnaldo Süssekind..........................................................

            2.2.2. Da posição de Délio Maranhão ............................................................

Capitulo 3 – O regime jurídico do Diretor Estatutário recrutado internamente – Visão Clássica protecionista

3.1. Interrupção do contrato de trabalho.................................................................      3.1.1. Da posição de Evaristo de Moraes Filho...............................................

3.2. Manutenção do contrato e trabalho.....................................................................

            3.2.1. Da posição de José Antero de Carvalho...............................................

            3.2.2. Da posição de Octávio Bueno Magano.................................................

Capitulo 4 – O regime jurídico do Diretor Estatutário recrutado internamente – Visão dos Juristas Atuais

4.1. Da posição de Amauri Mascaro Nascimento............................................
           4.2. Da posição de Sérgio Pinto Martins.........................................................

4.3. Da posição de Luiz Carlos Amorim Robortella.........................................

4.4. Da posição de Fábio Ulhoa Coelho..........................................................

Conclusão..................................................................................................................

Bibliografia..................................................................................................................

INTRODUÇÃO

Abordaremos, no decorrer desta obra, uma pequena parcela da evolução social que exige novos posicionamentos em nosso ordenamento jurídico, e esta pequena parcela, consiste na figura do Diretor Estatutário (profissional), que tem o poder de gestão de uma empresa a partir de sua capacidade profissional.

O que surge de novo é o poder de controle de uma Sociedade Empresarial conferido a uma pessoa sem que esta possua o seu domínio.

De fato o Direito tem contribuição solene à regulamentação de novos fatos jurídicos que ocorrem em nossa sociedade, e o que abordaremos é a figura do Diretor Estatutário, que até então era desconhecida na sociedade brasileira.

Esta figura, Diretor Estatutário, tem predominância em sociedades de capital, sendo que, a mais utilizada nesse período de globalização é a Sociedade Anônima.

A lei específica que regulamenta as Sociedades Anônimas é a Lei nº 6404/76, mas ainda hoje traz algumas divergências quanto a sua aplicação em alguns fatos concretos.

Uma dessas divergências que não foram regulamentadas de forma precisa é a figura do empregado eleito Diretor. O que não ficou preciso é a natureza jurídica de seu contrato de trabalho, pois eleito Diretor, o empregado tem seu contrato de trabalho extinto, suspenso, interrompido ou mantido?

Devemos esclarecer que a súmula nº 269 do TST, dispõe sobre a suspensão do contrato de trabalho:

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego ("Sumula 269", DJ de 1.3.88).

Ainda que o assunto esteja sumulado, ilustres doutrinadores do Direito brasileiro discordam da posição do TST.

No entanto, nossa pesquisa abordou a posição dos juristas clássicos, fazendo uma pequena abordagem da posição dos nossos juristas atuais, sendo certo que este trabalho é de cunho doutrinário.

No primeiro capitulo, abordaremos a evolução histórica das Sociedades Anônimas bem como as modalidades de administradores (Diretor) existentes em nosso sistema.

No segundo capítulo, abordaremos a posição de quatro juristas clássicos, sendo que os mesmos tendem a posicionamentos não protecionista, ou seja, abolindo a possibilidade do Diretor Estatutário participar dos benefícios advindos da legislação trabalhistas. Deles participam Russomano e Catharino, ambos defendendo extinção do contrato de trabalho do empregado eleito Diretor. Ainda neste capitulo, abordaremos a posição de Süssekind e Délio Maranhão, ambos defendendo a posição da suspensão do contrato de trabalho do empregado eleito Diretor.

No terceiro capítulo, abordaremos a posição de três juristas clássicos, que por sua vez tendem a posicionamentos protecionista, ou seja, prevêem a possibilidade da participação do Diretor Estatutário aos benefícios advindos da legislação trabalhista. Deles participam Evaristo de Mores, defendendo a posição da interrupção do contrato de trabalho e José Antero e Magano, que defendem a posição da manutenção do contrato de trabalho do empregado eleito Diretor.

No quarto capitulo, abordaremos, de forma sucinta, a posição de quatro juristas atuais sobre a natureza jurídica do contrato de trabalho do empregado eleito Diretor, a saber, a posição de Amauri Mascaro, Sergio Pinto Martins, Luiz Carlos Robortella e Fabio Ulhoa.

Capitulo 1 – História da S/A

1.1. Conceito de Sociedade Anônima

Conceituando sobre Sociedade Anônima, a enciclopédia livre Wikipédia  descreve a mesma sendo uma:

forma de constituição de empresas nas quais o capital social não se encontra atribuído a um nome em específico, mas está dividido em ações que podem ser transacionadas livremente, sem necessidade de escritura pública ou outro ato notarial. Por ser uma sociedade de capital, prevê a obtenção de lucros a serem distribuídos aos acionistas.[1]

Fabio Ulhoa, traz um conceito jurídico de sociedade anônima, sucinto, porém dinâmico, apresenta a mesma como sendo uma:

sociedade empresária com capital social dividido em ações, espécie de valor mobiliário, na qual os sócios chamados acionistas,respondem pelas obrigações sociais ate o limite do preço de emissão das ações que possuem.[2]

Analisando ambos os conceitos, podemos dizer que eles se relacionam, e não diferem em seus elementos principais, sendo eles: capital dividido, responsabilidade limitada conforme ações que possui e a obtenção de lucro.

1.2. Evolução Histórica das Sociedades Anônimas

O surgimento da primeira Sociedade Anônima, segundo Goldschmidt, ocorreu no século XIII com a expansão colonial da republica marítima Italiana (Veneza). Ele traz a Casa São Jorge, que logo se transformou no Banco São Jorge, como a principal companhia da época. Contestando o historiador Goldschmidt, o professor e também historiador Jean Escarra relata que a primeira Sociedade Anônima teve seu surgimento no século XVII, com a companhia Holandesa das Índias Orientais que data o ano de 1602. Jean alega que o banco São Jorge era apenas uma organização representativa de credores que existia desde o inicio do século XIV, não sendo nem uma sociedade comercial e nem uma sociedade por ações.[3]

Estando o governo de Veneza – Genova séc. XIII – à explorar novas terras, não disponibilizava em seu cofre público o montante de pecúnia necessária para este grande feito, sendo assim, o governo incentivou os particulares a participar deste grande empreendimento, ficando os particulares como sócios, isentando-os de responsabilidades além do valor se suas contribuições.

Ainda dava como garantia aos investidores a possibilidade de livre transmissão de seus créditos, inclusive a possibilidade de cobrarem impostos e juros caso houvesse inadimplemento do governo.

O saudoso professor Sampaio Lacerda nos brinda com  este breve relato:

No século XIII com a expansão colonial das repúblicas marítimas italianas (Veneza), que adotaram certas formas associativas conhecidas por maonas, isto é, sociedades formadas por capitalistas que emprestavam dinheiro ao governo e que estariam autorizadas a cobrar impostos, diante da impossibilidade do governo de satisfazer  o pagamento, inclusive dos juros. Associavam-se portanto, a fim de desfrutar mais eficazmente a condição vantajosa em que se achavam. A responsabilidade deles estava limitada ao valor dos créditos respectivos e o capital da sociedade era dividido em partes iguais livremente transmissíveis  negociáveis.[4]

O segundo relato de Sociedade Anônima tem origem no século XVII, os objetivos eram os mesmos dos empreendimentos do governo de Genova, ou seja, a exploração de terras em outros continentes, inclusive as Américas (Brasil).

A mais conhecida entre elas é a “Companhia das Índias Orientais”, atribuída aos holandeses.

O ilustre professor Valverde Miranda aponta quais foram os objetivos que levaram às companhias das Índias intentarem a exploração das Américas:

As novas terras atraiam capitalistas e comerciantes do velho continente pelas riquezas abundantes que ofereciam, e que as naus transportavam das mais longínquas regiões do globo. Os ânimos não se abatiam com os contínuos naufrágios, com a pirataria organizada, distribuída pelos caminhos marítimos. Os reis ambicionavam, por outro lado, aumentar o patrimônio nacional, folgar o seu erário, e eram assim um grande estímulo para os especuladores audazes. Em 1602 formou-se na Holanda, a primeira sociedade do gênero – A Companhia das Índias Orientais. Em 03/06/1621, organizou-se, também na Holanda, as Companhia Ocidentais, que por cerca de 30 anos garantiu, no Brasil, o domínio dos Estados Gerais dos Países-Baixos Unidos. Assentou sua poderosa maquina em Pernambuco, só desmontada após memoráveis lutas. Tanto a Companhia das Índias Orientais, quanto a Companhia das Índias Ocidentais, resultaram da fusão de companhias menores, existentes desde 1593, cujo objeto era a exploração do comercio marítimo[5]  

No Brasil o surgimento da primeira Sociedade Anônima, deu-se no século XVII, em 1636, com a Companhia do Comercio do Brasil. O professor Comparato relata que:

Ela foi criada por alvará régio de 1649 era administrada por uma junta composta de 9 deputados ou diretores, sendo 8 eleitos pelos acionistas de mais de 5.000 cruzados e um designado pela municipalidade de Lisboa, mais 8 conselheiros eleitos pelos comerciantes Lisboletas.[6]              

A segunda, mais vultuosa e conhecida, é o Banco do Brasil, que surgiu apenas no século XIX, no ano de 1808.

Entre nós a primeira legislação a regular as Sociedades Anônimas foi o decreto nº 575 de 10 e janeiro de 1849, vindo posteriormente o Código Comercial de 1850, mas este foi sucinto à regulamentação das Sociedades Anônimas, pois abordou o tema em apenas 5 artigos.

Nos dias atuais, vige a Lei 6.404/76, sendo que houve algumas alterações com o advento da lei 10.303/2001.

Grande elogio Tavares Paes faz a Lei 6.404/76, colocando-a como uma das melhores à disciplinar as Sociedades Anônimas:

Mantém a Lei 6.404, em sua estrutura, a essência da sociedade anônima moderna. Sem sombra de duvida e do prisma de direito comparado, a nova lei é uma das que melhor disciplina a sociedade anônima em todo o mundo, tendo até institutos que não encontramos em outras legislações.[7] 

1.3. Os tipos de Administradores

Antes de analisarmos os tipos de administradores, fica a pergunta: O que é administração? Segundo Reinaldo O. Da Silva:

Administração é o conjunto de atividades dirigidas à utilização eficiente e eficaz dos recursos, no sentido de alcançar um ou mais objetivos ou metas organizacionais.[8]

Após breve conceito de administração, surge outra pergunta: existem tipos de administradores? Se existem, quais são eles? 

Segundo Adriana Calvo, Luiz Carlos Bresser-Pereira classifica os administradores em três tipos distintos segundo a natureza do poder que possuem: o administrador patrimonial (aquele cujo poder é derivado da propriedade), o administrador político (aquele cujo poder é baseado no prestígio político) e o administrador profissional (aquele cujo poder é derivado do seu conhecimento, que administra empresas sem possuir sua propriedade).[9]

Devemos salientar que, o objeto deste trabalho acadêmico é a figura do Diretor, sendo assim, não abordaremos a figura do administrador político.

1.3.1 O administrador patrimonial

O administrador patrimonial esta relacionado intrinsecamente com o binômio gestão-propriedade, ou seja, a administração da sociedade esta ligada a propriedade.

Segundo a professora Adriana Calvo, a administração patrimonial é a forma mais antiga de administração de empresa, uma vez que no passado a maioria das empresas era formada por sociedades de pessoas tipicamente familiares. Calvo faz ainda a bipartição dos dirigentes, sendo o dirigente fundador (em pequenas empresas, sendo o fundador-capitalista o responsável por dirigi-la pessoalmente na figura tradicional do patrão) e o dirigente-sucessor ou herdeiro do fundador (quase sempre sem experiência, levando  ao fracasso de grande numero dessas empresas).[10]

No Brasil, ainda há a predominância desta forma de empresa, em que o controlador tem a propriedade da empresa ou é acionista majoritário.

Segundo especialistas em sociedades, trata-se de uma concepção cultural, sendo que no Brasil o que impera é o poder de controle, ainda que este esteja implicando na obtenção de maiores lucros.

Segundo Stephen Kanitz:

O importante, no Brasil, não é lucro máximo, e sim manter o controle de 100% da empresa na família. A maioria dos nossos empresários brasileiros opta por adquirir um negócio que gere lucros menores ao invés de optar por um negócio que implique na abertura ou diluição do controle da empresa, ou seja, a maioria dos empresários brasileiros prefere ter 100% ou 51% de uma empresa pequena a ter 15% de uma enorme empresa.[11]

Esta obstinação ainda é maior no setor agropecuário, sendo que quase 100% das empresas rurais são administradas por pessoas ligadas a família.[12]

O maior problema das sociedades familiares está na gestão, nos administradores, pois são poucas as empresas que sobrevivem após o falecimento de seu fundador.

Segundo Luciano ventura:

As estatísticas demonstram que a maioria das empresas familiares não tem vida longa. Somente 30% delas passam para a segunda geração e apenas 10% chegam  à terceira geração. O aumento do número de sócios em qualquer empresa potencializa os conflitos, principalmente em empresas familiares onde a emoção, muitas vezes, é mais forte do que a razão.[13]

Renato Bernhoeft[14] nos traz dados mundiais sobre a empresa familiar, em destaque mostra que o controle e gestão das mesmas se encontram em sua maioria nas mãos de familiares.

Tomando por base os 115 maiores grupos empresariais de controle de família no mundo foi possível colher algumas observações:

Longevidade – Do total de empresas analisadas apenas uma esta na sexta geração (Continental Grain, dos E.U.A.); Três estão na quinta geração, divididas entre Alemanha e Inglaterra. Treze já atingiram a quarta geração sendo a maioria são americanas e trinta e duas encontra-se na terceira geração.

Controle / Gestão  - Entre as 115 apenas 26 são administrada por um C.E.O (principal executivo) não familiar. E este numero é ainda menor no que se refere aquelas que não tem nenhum membro da família em qualquer posição hierárquica na empresa. Apenas oito. O controle do capital é exclusivamente familiar em 26 grupos que o mantém bloqueado em relação a entrada de terceiros.[15]

Na opinião de Luciano Ventura a situação do Brasil está mudando e já se podem encontrar muitas empresas familiares brasileiras que deixam de ser sociedades de pessoas e passam  a ser sociedades de capital.[16]

1.3.2. O Administrador profissional

Esse tipo de administrador vem ganhando significado espaço na gestão e controle das empresas atuais, inclusive no Brasil. Este fenômeno se dá em razão da capacidade e o sucesso administrativo gestacional de pessoas especializadas em administrar empresas.

Estes profissionais não têm, em sua maioria, a propriedade e muito menos são acionista majoritários das empresas que administram, são os chamados grupos de cérebros.        

Segundo Virgilio Campos:

É um grupo seleto que a sociologia econômica americana denominou com muita propriedade de “brain trust” (grupo de cérebros), que poderíamos traduzir com precisão como “fundo ou acervo inteligência” da empresa, numa conotação contábil. A afirmação de que o cérebro será o manancial de capital do futuro – diz corretamente da sua transformação em bem de produção, incorporando-o à engrenagem operacional da empresa. Não apenas o cumprir ordens mas o pensar para dar ordens.[17] 

Essa mudança na administração das empresas atuais vem mudando o cenário Gestão-propriedade. Em pesquisa citada por Kanitz, realizada nas empresas de São Paulo com mais de 250 empregados, verificou-se que em 49% das empresas pesquisadas existiam diretores que não tinham relações de parentesco ou amizade com seus proprietários. Importante notar que desta pesquisa faziam parte empresas estrangeiras. Mesmo assim, em 43% das empresas nacionais existiam diretores que não tinham relações de parentesco ou amizades com seus proprietários.[18]    

Ressaltando Pesquisa feita pelo jornal Valor Econômico, que criou premio para os melhores administradores profissionais, Calvo nos traz o seu resultado:

O resultado da referida pesquisa reflete o novo cenário atual da administração de empresas brasileiras: dos 22 vencedores, 18 tem formação em administração de empresas, quebrando-se paradigmas econômicos, culturais e jornalísticos: da veneração do administrador capitalista (proprietário dos meios de produção) para o reconhecimento da importância dos administradores profissionais (não-proprietários) no centro da questão.[19]   

Importante ressaltar que este prêmio tem como objetivo, valorizar os administradores profissionais e não os sócios da empresa.

No próximo capítulo abordaremos a situação contratual do empregado que se torna Diretor da Sociedade Anônima, o professor Mauricio Delgado Godinho[20] ressalta que só há quatro possibilidades jurídicas, ou seja, extinção, suspensão, interrupção ou manutenção do contrato de trabalho, sendo às duas primeiras direcionadas ao não protecionismo e as outras duas ao protecionismo trabalhista.       

Capitulo 2 – O regime jurídico do Diretor Estatutário recrutado internamente

 Visão Clássica não protecionista

2.1. Extinção do contrato de trabalho

Desta posição participa Mozart Victor Russomano e José Martins Catharino, ambos defendem a posição da extinção do contrato de trabalho do empregado que se torna Diretor (Estatutário).

2.1.1. Da posição de Mozart Victor Russomano

Posicionando-se a favor da extinção do contrato de trabalho do empregado que se torna Diretor, Russomano tem sua posição bem definida, ele nos ensina que:

Com rigor técnico, que quando o empregado aceita a eleição da assembléia geral, ele rescinde o contrato de trabalho e, por isso, perde todas as vantagens e prerrogativas resultantes de sua condição jurídica anterior.[21]

Russomano alega que aceitando o cargo de Diretor o empregado estará rescindindo o seu contrato de trabalho automaticamente.

O ponto crucial que Russomano enfatiza é o alicerce da caracterização de um emprego, ou seja, subordinação.

Russomano alega que a subordinação, elemento principal para a caracterização da relação de emprego, desaparece, ou, se permanece insignificante ela é:

Não existe dependência hierárquica que desapareceu totalmente. A dependência hierárquica do trabalhador é tanto menor quanto maior for sua categoria funcional. O Diretor é Órgão da administração da Sociedade Anônima, e não empregado da mesma.[22]   

Abordando sobre os Sistemas da Sociedade Anônima, ou seja, monista e dualista,[23] Russomano ensina que na primeira o Diretor não tem responsabilidades perante chefe ou empregador, a não ser a Assembléia Geral, já na segunda a subordinação se dá ao Conselho de Administração, mas esta é meramente societária.

Consoante ao artigo 499 da CLT[24], que traz disposição sobre cargos de confiança, Russomano alega que se trata de Diretor empregado e não estatutário, que foi eleito em Assembléia Geral de acionista.

Russomano traz grande elucidação quando nos ensina sobre a perda do cargo de Diretor estatutário, sendo que este só perde o cargo segundo deliberação em assembléia.

O Diretor de Sociedade Anônima não pode ser despedido segundo as regras da CLT e só pode ser destituído consoante as normas mercantis da Sociedade Anônima.[25] 

Sendo assim, a natureza do vinculo jurídico é comercial e não trabalhista, portanto não se pode manter o antigo contrato de trabalho, devida a incompatibilidade das normas jurídicas que as regulamentam, sendo certa a sua extinção.

Russomano no exercício da magistratura defendeu a tese da extinção do contrato de trabalho em diversos julgados.

O empregado que tem rescindido seu contrato de trabalho e, mais de seis meses após, é eleito, pela Assembléia Geral, Diretor Financeiro da Sociedade Anônima não tem direitos trabalhistas relativamente ao período em que exerceu o cargo de Diretor eleito” (RR 193/81, Ac. 2ª T. 1.082/81, Rel. Min. Mozart Victor Russomano, DJ 29.5.81).

Interpretando a posição de Russomano como não protecionista, não podemos deixar de mencionar que sua posição é apenas técnica, e não de interesse particular como empregador ou acionista.

Russomano com clareza, nos brinda com lições que buscam a igualdade entre as pessoas, independente do pólo que as mesmas se encontram, revolucionando sobre o futuro do Direto do Trabalho.

Se o trabalhador moderno é revoltado e se, inspirado pelo exotismo de algumas filosofias revolucionárias, ameaça, aqui e ali, a cômoda vida burguesa e capitalística dos empregadores, a culpa maior é destes últimos, porque, em seu egocentrismo, em seu amor às situações que lhes são van­tajosas, em sua intransigente oposição a qualquer reforma solidarista, têm sabido ser - salvo honrosas exceções - um amigo de seu próximo esquecidos de que os gases mais dóceis reagem sempre que se levar a compressão além de certo limite.

Quando se transferirem as preocupações humanas do indivíduo para a sociedade, da célula para o organismo, da estrela para o sistema solar; quando se desenvolver, pela educação e pelo exemplo, a pálida chama de altruísmo que ainda aquece o coração do homem - veremos, ao con­trário, que tanto o empregado quanto o empregador têm atividades comuns e destino comum.

O Direito do Trabalho repousa em um pa­radoxo: a unidade de destino e a desigualdade de condições para o em­pregado e para o empregador. Quando se fizer o equilíbrio desses dois termos da equação, abrire­mos os caminhos de um mundo novo, onde se aprenderá que a felicidade de cada um de nós depende da felicidade do vizinho e que o próximo espera pelo nosso auxílio, assim como nós esperamos pelo dele.[26]

2.1.2. Da posição de José Martins Catharino

José Martins Catharino, tem sua posição alinhada com a posição de Mozart Victor Russomano, defende a tese da extinção do contrato de trabalho do empregado que se torna Diretor da Sociedade Anônima.

Catharino, diz que, a análise deve ser feita de acordo com os elementos que caracterizam a relação de emprego. Enfatiza como elemento principal a subordinação entre o Diretor Estatutário e a Sociedade, empregando o termo “empresário” para representar o Diretor Estatutário.

Analisando o elemento principal da caracterização de emprego, ou seja, a subordinação, Catharino de forma brilhante inova trazendo o principio da “rarefação da subordinação”:

A subordinação cresce na proporção inversa do grau hierárquico e o adelgaçamento diluição ou rarefação do elemento que a caracteriza aumenta na medida em que o empregado está mais perto do topo ou cume hierárquico, podendo até nele estar, ao lado, cooperando, ou colaborando com o próprio empregador subordinante, com poderes por este conferidos.[27]

O autor traz grande reflexão sobre a analise do grau de subordinação, relatando que não podemos nos esquecer que o Direito é Social e também Justiça, e se nós nos esquecermos das realidades humanas que não se esgotam como ciência normativa, o Direito se faz menos Direito.

Do ângulo da razão e da lógica puras, frias e ordeiras em demasia, se isoladas do mundo real, o expansionismo normativo não satisfaz, por­quanto choca-se contra a exclusividade da subordinação contratual, redu­zindo sua função caracterizante. Mas, jamais devemos nos esquecer que o Direito é social, e não se esgota como ciência normativa.  É também Justiça, e quando a própria realidade humana e social não é tratada como deve ser, calorosamente, o Direito se faz menos direito.[28]

Catharino, não descarta a realidade da subordinação do Diretor Estatutário perante a Sociedade, mas esclarece que esta é ínfima quanto ao seu poder de controle, sendo certo que este acaba suplantando a subordinação a que a ele é imposta pelas regras da Sociedade Anônima.

A rarefação da subordinação, do ângulo administrativo e hierárquico, coloca os altos empregados em posição fronteiriça e ambígua, jurídica e socialmente falando. São quase autônomos, ligeiramente subordinados, aparentados ao próprio empregador.[29]

Por força da igualdade perante a lei, Catharino busca na realidade humana o descompasso e as diferenças entre o empregado – este que tem garantia protecionista pela CLT – e o Diretor Estatutário que é provido de recursos indubitavelmente descaracterizantes de um empregado.

Como percebem salários elevados, "despro­letarizam-se" e vão integrar a classe média, com todas as conseqüências, inclusive psicológicas. São, também eles, subordinantes.[30]

Sendo o Direito Social e também Justiça, as realidades supracitadas não poderiam ficar de lado, o invés provoca a disfunção do Direito, fazendo-o menos Direito.[31]

Classificando a sistematização de uma empresa, Catharino diferencia as pequenas das grandes empresas inclusive sua administração, colocando os administradores “cérebros” como colaboradores subordinantes.

Como grupo social, a empresa é hierarquizada, administrativamente organizada, tanto mais complexa quanto maio­res forem suas dimensões; se em pequena empresa, de empregador pessoa natural, a subordinação é direta e intensa, imediata e constante, o mesmo não ocorre quando o empregador é pessoa jurídica, dono de empresa média, grande ,e até enorme, caso em que, além dos seus órgãos, existe uma escala ou escada hierárquica acentuada, de modo que se pode  formular o seguinte princípio: a subordinação cresce na proporção inversa do grau hierárquico e o “adelgaçamento" diluição  ou rarefação do elemento caracterizante aumenta na medida em que o empregado está mais perto do topo ou cume hierárquico, podendo até nele estar, ao lado, cooperando ou colaborando com o próprio empregador subordinante, com poderes por este conferidos.[32]

Diante deste paradoxo, Catharino nos encoraja a buscar soluções às diferentes posições dos administradores, ora subordinados ora subordinantes em face do grau de subordinação a eles conferidos.

Pode parecer paradoxal, mas é verdadeiro: as fraquezas e as inexatidões da Ciência Jurídica causadas pela realidade e pelo que se tem como justo, correspon­dem à sua insuperabilidade, e atendem à evolução.[33]

2.2. Suspensão do contrato de trabalho

Desta posição participa Arnaldo Süssekind e Délio Maranhão, ambos defendem a posição da suspensão do contrato de trabalho do empregado que se torna Diretor (Estatutário).

2.2.1 Da posição de Arnaldo Süssekind

Arnaldo Süssekind tem sua posição bem definida. Defende a tese da suspensão do contrato de trabalho do empregado que se torna Diretor da Sociedade Anônima.

Sua posição esta alinhada com a súmula nº 269 do TST[34], pois segundo o autor, esta foi consolidada devida tantas decisões em comum.[35]

Para justificar sua posição, Süssekind se reporta aos ensinamentos que trazem a diferença entre mandato e representação.

Mandato é contrato, negocio jurídico unilateral, este se encontra nos ensinamentos de Pontes de Miranda:

Os juristas, por muito tempo, confundiram o poder e o mandato (...). O mandato é contrato; a outorga de poder, negócio jurídico unilateral.[36]

Já a representação não está necessariamente ligada ao mandato, pois este é contrato e aquele não é não podendo ambos se confundir. Süssekind busca respaldo nos ensinamentos de Orlando Gomes.

A atribuição de poderes de representação é considerada, na doutrina moderna, um ato jurídico unilateral, que não se vincula, necessariamente, ao mandato.[37]

Ainda sobre o mandato, Süssekind traz grande elucidação quanto aos sujeitos de Direito. Colocando o Diretor como órgão da Sociedade Anônima, este e a pessoa jurídica (S/A) são os mesmos sujeitos de Direito, pois o Diretor é a pessoa que representa a Sociedade, não podendo este firmar contrato com ele mesmo.

No mandato há dois sujeitos de direito. O diretor, no entanto, representa a sociedade, como órgão desta, elemento integrante do mesmo sujeito de direito: a pessoa jurídica.[38]

Süssekind, após exposição dos ensinamentos sobre mandato e representação, coloca o Diretor em posição representativa e não mandatária, sendo certa a suspensão do contrato de trabalho que ligava o Diretor à Sociedade, pois este representando a Sociedade Anônima desconfigura a sua relação de emprego com a Sociedade, ou seja, são excludentes.

Ora, as condições de órgão da pessoa jurídica e de empregado do mesmo sujeito de direito são, lógica e juridicamente, excludentes: "hurlent de se trouver ensemble". Por um dever de coerência sistemática, admitir-se que o diretor eleito pudesse, nessa qualidade, estar ligado por um contrato de trabalho à sociedade que representa, seria o mesmo que admitir a natureza contratual do vínculo entre a pessoa física incapaz e o seu representante legal.[39]

O Autor traz grande reflexão sobre a lógica jurídica. Implementa o bom senso e chega a dizer que é “esdrúxula” a compatibilidade do contrato de trabalho do empregado com sua nova posição jurídica, Diretor Estatutário.

O bom senso e a lógica jurídica evidenciam que a mesma pessoa física não pode exercer o poder de comando, característico da figura do empregador, e permanecer juridicamente subordinado a esse poder, que se objetiva nos poderes diretivo e disciplinar. Essa esdrúxula situação importaria numa paradoxal co-titularidade na empresa. [40]

Destarte, segundo o autor, ou se acolhe a tese da suspensão do contrato de trabalho ou no mínimo a tese da extinção do contrato de trabalho.

Süssekind, alerta sobre a incompatibilidade entre as funções e responsabilidades de um empregado e de um Diretor de uma Sociedade Anônima, traduzindo esta compatibilidade em absurdo jurídico. Juntamente em parecer com Délio Maranhão destaca que:

Decorrendo a incompatibilidade entre as situações de empregado e de diretor eleito da sociedade anônima do fato de ser este último órgão e representante legal da pessoa jurídica, torna-se juridicamente irrelevante a circunstância de se tratar, ou não, de acionista. Não atentaram, positivamente, os que defendem a tese da compatibilidade daquelas situações para o absurdo jurídico que se traduziria, por exemplo, na aplicação a um empregado, como empregado, do disposto no art. 158, § 2º, da Lei nº 6.404, segundo o qual os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles[41]

Consoante ao artigo 499 da CLT, já antes mencionado na posição de Russomano, Süssekind nos brinda com magnífica interpretação deste artigo:

Que diz esse dispositivo? Simplesmente que: "Não haverá estabilidade no exercício de cargo de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Como se vê, o artigo diz respeito à inexistência de estabilidade no exercício pelo empregado, como empregado (sem o que não teria sentido, nem razão de ser), de certos cargos. Por isso, está no artigo, com todas as letras, que esses cargos devem ser de confiança imediata do empregador. Que tem isso que ver com a eleição para a diretoria de sociedade anônima? Atingiria às raias do ridículo supor que o legislador trabalhista precisasse dizer que o diretor de sociedade anônima, no exercício desse cargo, não adquire estabilidade.[42]

O autor ainda elucida que os Diretores citados no artigo 499 referem-se às sociedades civis, empresas em nome individual, mas nunca aos Diretores Estatutários.

O cargo de diretor pode existir nas sociedades civis e até nas empresas de empregador em nome individual. E de que, aí sim, tratar-se-á de diretor-empregado, exercendo cargo de confiança do empregador, e que, como empregado, no exercício desse cargo, não adquire estabilidade. Não é possível, portanto, na conformidade do Direito e do simples bom-senso, confundir essa hipótese, da qual, logicamente, cogita o art. 499 da CLT, com a eleição para o cargo de órgão da sociedade anônima, matéria, inclusive, estranha ao Direito do Trabalho.[43]  

2.2.2. Da posição de Délio Maranhão

O Diretor ou Administrador de Sociedade Anônima, representante legal da pessoa jurídica, não como mandatário (o mandato pressupõe dois sujeitos), mas como uma pessoa física, da qual depende o funcionamento da própria pessoa jurídica, não pode ser, conseguintemente, empregado da sociedade, um de cujos órgãos integra.[44]  

Para sustentar sua posição, Délio Maranhão busca a coerência lógica imposta ao representante legal, ou seja, a divisão dos sujeitos de Direito que integram a figura do mandato, estabelecendo esta divisão incompatível ao representante legal.

O autor enfatiza que o Diretor da Sociedade Anônima é órgão da mesma, não podendo confundir a representação do mandato.

Não sendo possível a compatibilização do cargo de Diretor com a de empregado, Délio Maranhão defende a suspensão do contrato do empregado da Sociedade Anônima que se torna Diretor.

O autor busca a razoabilidade da suspensão do contrato de trabalho, no quesito subordinação, citando a “suplantação da subordinação em face da colaboração”.[45]

No campo da lógica e da estrutura jurídica que regulamenta a suspensão do contrato de trabalho do empregado que se torna diretor, o autor diz ser totalmente excludente o cargo de Diretor e empregado de uma Sociedade Anônima.

Ora, é precisamente o fato de, no plano jurídico, a intensidade de colaboração suplantar a subordinação, quando o empregado é eleito Diretor-Administrador da Sociedade Anônima, como conseqüência jurídica da circunstância de, com isso, assumir, legalmente, a posição de empregador, como órgão legal da própria pessoa jurídica, é precisamente tal fato que impossibilita a coexistência de situações, lógica e juridicamente, se excluem. O contrato de trabalho fica, pois, na verdade suspenso.[46]

Em face ao artigo 499 da CLT, Délio Maranhão tem sua posição alinhada a de Sussekind, ou seja, a referidos Diretores do artigo 499 da CLT diz respeito a Diretores que ocupam cargo de confiança, como no caso de diretores de Sociedade de Pessoas, Sociedade Civil e afins.

O art. 499 refere-se a cargos de diretoria e outros, de confiança do empregador. Salientamos que “diretor” pode ser, apenas, um nome, um titulo pomposo, principalmente nas sociedades civis, ou nas empresas em nome individual, configurando, tipicamente, a condição de diretor-empregado, ainda que exercente de cargo de confiança.[47]

Interessante notar que, o autor reconhece a insurgência de alguns julgados em face da suspensão do contrato de trabalho do empregado que se torna Diretor de Sociedade Anônima.

O empregado, eleito Diretor de Sociedade Anônima para a qual presta serviços, tem apenas suspenso o seu contrato de trabalho, assistindo-lhe, porém, o direito ao cômputo deste período em seu tempo de serviço. Aplicação do art.499, caput, da CLT.” (TRT 3ª Reg. Proc. 2.194/69, Rel. Juiz Álfio Amaury dos Santos, Ementário Trabalhista, março de 1970, ficha 39).

No próximo capitulo, abordaremos a posição de dois grandes professores do Direito brasileiro que tem suas posições conflitantes com as demais já abordadas, eles defendem a tese da Interrupção ou da manutenção do contrato de trabalho.

Capitulo 3 – O regime jurídico do Diretor Estatutário recrutado internamente

Visão Clássica protecionista

3.1. Interrupção do contrato de trabalho

Desta posição participa Evaristo de Moraes Filho. O autor defende a posição da interrupção do contrato de trabalho do empregado eleito Diretor (Estatutário).

3.1.1. Da posição de Evaristo de Moraes Filho.

Diante de diversos posicionamentos, Evaristo de Moraes tem sua posição balizada com alguns julgados que traz a interrupção do contrato de trabalho do empregado elevado à posição de Diretor.

O autor busca a pacificação das divergências trazida por outros doutrinadores nos meandros das realidades impostas ao Diretor Estatutário.

Diz que, o tempo de serviço é computado para todos os efeitos legais,[48] ainda que haja divergência em outros julgados,[49] sendo assim fica interrompido o contrato de trabalho.

O empregado que, no curso do contrato, é eleito Diretor de Sociedade Anônima, para a qual trabalha, tem simplesmente interrompido o seu contrato anterior , que subsiste, computando-lhe, para todos os efeitos legais, o tempo em que esteve ocupando cargo de diretoria. (grifo nosso)[50]

Quanto ao artigo 499 da CLT, o autor não faz distinção do termo Diretor, salienta que é possível a compatibilização do Diretor Estatutário com tal dispositivo, traz diversos julgados dispondo sobre a interrupção:

O tempo de serviço em cargo de Diretoria é computado para todos os efeitos legais (CLT, art. 499, caput). Conseqüentemente, o periodo em que o empregado exerce, por eleição, cargo de Diretoria de Sociedade Anônima deve ser considerado para a conquista dos benefícios outorgados pela legislação trabalhista. (TST, 2ª T., Ac. De 30.7.64, RR 1.089/64, Rel. Min. Bezerra de Menezes, p. 519).

Evaristo de Moraes adverte que, computado o tempo de serviço do empregado que se torna Diretor, maiores benefícios este têm ao invés de ter seu contrato Extinto ou Suspenso:

Em se tratando de pequeno acionista, transitoriamente ocupante do cargo de direção da empresa, pelo qual recebeu pro labore, honorários, havendo contribuído inclusive para a Previdência Social, não de pode considerar suspenso o contrato de trabalho durante esse período em que continuou a serviço da empresa. É de ser contado o tempo de serviço no cargo de Presidente da Sociedade Anônima. (TST, pleno, Ac. de 16.10.63. RR. 1.895/62, Rel. Min. Fernando Nobrega, Rev. do TST, 1968, p. 525).

O autor, para concluir, aborda os benefícios legais conquistados pelos Diretores Estatutários, ou seja, a inclusão dos mesmos aos benefícios do regime Previdenciário (FGTS), equiparando-os com os empregados de confiança ou de comissão, sendo que estes não perdem nenhum de seus direitos trabalhistas em função do cargo exercido.

Legislação recente, no entanto, fez caminhar cada vez mais o cargo de confiança ou em comissão para os benefícios do empregado comum, efetivo. Assim, por exemplo, determina o art. 16, da lei n. 8.036, de 11.5.90: “Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.[51] (grifo nosso)

3.2. Manutenção do contrato de trabalho

Desta posição participa José Antero de Carvalho e Octávio Bueno Magano, ambos defendem a posição da manutenção do contrato de trabalho do empregado que se torna Diretor (Estatutário).

3.2.1. Da posição de José Antero de Carvalho

O Diretor da sociedade anônima não é empregador, seja empregado da empresa ou não, seja ele grande ou pequeno acionista - mas um prestador de serviços, simples preposto dos acionistas, serviços esses não eventuais, sob a dependência da Assembléia Geral, do soberanamente decidido por ela e mediante salário"; disso inferindo que o diretor em causa é um empregado: "Empregado já não mais de confiança, mas de alta confiança".[52]

José Antero foi um dos pioneiros a defender a tese da manutenção do contrato de trabalho do empregado que é eleito Diretor de Sociedade Anônima.

O autor, tem seus alicerces na realidade social que acompanha muitos Diretores que são elevados ao cargo pela sociedade, seja elas de vultuoso prestigio (grande porte financeiro) ou de singela realidade econômica.

Diz que, a realidade social (financeira) das pessoas que ocupam cargo de Direção são bem distintas uma das outras, ou seja, alguns diretores que ocupam o cargo de direção estão estabilizados financeiramente, enquanto outros vivem do pro labore recebido pela sociedade, não chegando à estabilidade necessária para manter a si e sua família.

Ainda no mesmo pensamento, José Antero faz alusão à realidade social que a nossa nação enfrenta, ou seja, o descaso às pessoas desempregadas com mais de 40 anos – Os cargos de direção, em sua maioria são ocupados por pessoas acima de 35 anos de idade -, e diz que os diretores estatutários não estão imunes há essa realidade.

E ninguém esqueça que, se há diretores ricos, ou por serem eles próprios os capitalistas, ou por qualquer outra razão, há, do mesmo modo, diretores pobres, com longos serviços prestados, e que, por isso, já não sendo mais jovens e sem possibilidade de outro exercício profissional ou de reeleição, ficam marginalizados, quando não à míngua financeira. Dir-se-á que o diretor tem seus honorários, que lhe garantem (ou devem garantir) a subsistência. Respondo: certo, mas quanto ao futuro? Quando ele deixar de ser diretor, sem mais capacidade para iniciar outra atividade? Caímos, destarte, diretamente, no Fundo de Garantia e na Previdência Social.[53]

Conjuntamente com o Ilustre Dorival Lacerda, José Antero de Carvalho foi um dos primeiros combatentes a lutar pela integração dos Diretores de Sociedade Anônima ao Regime Fundiário.

Brigídio Tinoco, parlamentar e colega de José Antero, apresentou no começo da década de setenta o projeto 69/71, que dispunha sobre a inclusão dos Diretores de Sociedade Anônima no Regime Fundiário, tal projeto cifrava-se nestes três artigos:

1º - Os dispositivos referentes ao Fundo de Garantia, constante da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966, o Decreto n. 59.820, de 20 de dezembro do mesmo ano, serão extensivos, em caráter obrigatório, aos diretores de sociedades anônimas, bem como os demais preceitos da legislação trabalhista no que lhes disserem respeito.

2.º - O recolhimento dos percentuais para o Fundo de Garantia será processado na base do total percebido pelos respectivos diretores.

3.º - Essa Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.[54]      

Contudo, divergências apareceram, e José Antero às considerou de interesse particular por parte daqueles que teriam que contribuir para o FGTS dos Diretores.

Não obstante, sempre encontrávamos, senão o desinteresse, pelo menos o receio de desagradar àqueles que seriam arranhados em seu patrimônio.[55]

Vale ressaltar que, o projeto nº 69/71, trazia a Natureza Jurídica do vinculo do Diretor com Sociedade Anônima, dispondo aos Diretores proteção de empregado, consoante aos direitos da Legislação Trabalhista.

O Diretor de Sociedade Anônima não é empregador, seja empregado de empresa ou não, seja ele grande ou pequeno acionista - mas um prestador de serviços, simples preposto dos acionistas, serviços esses não eventuais, sob a dependência da Assembléia Geral, do soberanamente decidido por ela e mediante salário, disso inferindo que o Diretor em causa é um empregado. Empregado já não mais de confiança. Sui generis decerto, demissível ad nutum, porque não estável, tal como os demais empregados de confiança.[56]            

Após diversas discussões sobre o assunto, foi apresentado um novo projeto, de autoria do deputado Fagundes Neto, este sim aprovado, contudo houve mudanças relevantes, a principal foi de não haver um diploma independente, apenas foi incluído os Diretores na lei nº 107/66, que por sua vez traz os mesmos como beneficiários do FGTS, ficando, no entanto os Diretores fora da proteção da Legislação Trabalhista. O projeto assim foi publicado:

Art. 1.° - O art. 2.° da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos, renumerado para § 1.° o atual parágrafo único:

Art. 2.°[...]

§ 2.° - As sociedades anônimas bem como as demais sociedades comerciais, exceto estas últimas com relação aos seus sócios, ficam igualmente obrigadas ao depósito referido no "caput" deste artigo, correspondentemente à remuneração paga a seus diretores, gerentes e administradores.

§ 3.° - Aos titulares de firmas individuais e aos sócios das sociedades comerciais que não tiverem a forma anônima fica facultado o depósito para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na base de 8 %, incidente sobre o valor do "pro labore" ou retirada, recolhendo-se a importância devida em conta bancária aberta pelo interessado.[57]  

José Antero, doutrinador apaixonado pelo Direito do Trabalho, com sua visão altamente protecionista[58] nos ensina que:

Com efeito, por que deixar considerável grupo à margem, sem garantia de ressarcimento do tempo de serviço, se entre os integrantes do mesmo grupo existem verdadeiros empregados do dono do negócio, estranhos aos quadros da empresa?[59]

3.2.2. Da posição de Octávio Bueno Magano

Magano, ilustre doutrinador na seara do Direito Trabalhista, tem sua posição alinhada à de José Antero de Carvalho, defende com fervor a possibilidade da manutenção do contrato de trabalho do Diretor que é elevado ao cargo de Diretor de Sociedade Anônima.

Diz que, esta posição supera a mera interrupção do contrato de trabalho, posição esta defendida por Evaristo de Moraes:

Supera-a, ademais, porque lhe corrige a manifesta contradição de supor a paralisação do contrato de trabalho e, no entanto atribuir ao titular do vínculo a continuidade dos direitos dele resultantes. Realmente , quando se diz a eleição do empregado para a condição de diretor não prejudica a contagem do seu tempo de serviço para a condição de diretor não prejudica a contagem do seu tempo de serviço para todos os efeitos legais, admite-se, implicitamente, que todos os seus direitos continuem a ser computados. E, então, é como se nenhuma interrupção houvesse ocorrido. Mais certo é, portanto, afirmar-se que o empregado, eleito diretor, continua a sua relação empregatícia.[60]

O autor traz como ponto central da sua posição o principio democrático da soberania da Assembléia de Acionistas. Este principio tem como principal objetivo a sujeição dos demais órgãos da Sociedade à Assembléia de Acionistas.

Magano lembra que esta sujeição se fortificou com o advento da Lei nº 6404/76 (lei que regulamenta as Sociedades Anônimas), pois até então, o poder de mando era estabelecido pela diretoria, órgão executivo da Sociedade.

Outra inovação trazida pela referida lei, é o surgimento obrigatório do Conselho Fiscal, que até então não o era obrigatório.

Magano, não deixa de ressaltar a inaplicabilidade da manutenção do contrato de trabalho antes da lei nº 6404/76, pois reconhece que o órgão gestor da Sociedade em nada se identificava com a relação de emprego, relação entre Diretor e Sociedade.

É obvio que os diretores dificilmente poderiam ser tidos como beneficiários da legislação trabalhista. Com eles mais do que com os próprios acionista  identificava-se  a pessoa jurídica, da qual constituíam, em verdade, uma projeção física. Identificando-se, assim, com a empregadora, como poderiam considerados empregados subordinados?[61]

O autor, não deixa de observar as regras estabelecidas para a ocupação dos órgãos da Sociedade Anônima, destacando a necessidade de ser acionista para ocupar o cargo de Conselheiro Fiscal, não sendo o mesmo aplicado ao Diretor, bastando este ser eleito pelo Conselho Fiscal.

Magano traz as principais funções do conselho fiscal:

Entre as atribuições do referido conselho, inclui-se não só a de fixar a orientação geral dos negócios da companhia, mas também a de eleger os diretores respectivos e fixar-lhes os encargos. Assume, pois o mesmo conselho o papel de guardião da realização dos objetivos sociais. A ele cabe fixar a orientação geral dos negócios da companhia; à diretoria como órgão subordinado, incumbe apenas o dever de executar as deliberações do conselho. As suas funções são executivas, não tendo competência nem mesmo para convocar assembléia geral de acionistas, salvo a hipótese do art. 123, da Lei n. 6.404/76.[62]

Observando a função e a capacidade técnica dos Diretores, o autor se posiciona a realidade da formação técnica dos mesmos.

O que deles se quer é que se distingam como técnicos capazes de administrar a sociedade, de acordo com a orientação geral traçada pelo conselho. O que conta, pois, na investidura de alguém em cargo de diretor, são suas aptidões profissionais, é o trabalho que vai desempenhar.[63] (grifo nosso)

Quanto à subordinação, Magano há traz como ponto fundamental e característico da relação de emprego entre Diretor e Sociedade:

Como homens de trabalho, subordinados ao conselho de administração que os pode destituir a qualquer tempo, hão de serem necessariamente os diretores classificados como empregados, já que a subordinação é o traço característico do contrato de trabalho.

Quando pudesse pairar alguma duvida sobre a conclusão supra, ela se desfaria ante a leitura do art. 157,§ 1.º, “d”, da nova Lei de Sociedades Anônimas, que, tratando do dever de informar, a cargo da administração, inclui o de revelar “as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmadas pela companhia com os diretores e empregados de alto nível”.[64]

Finalizando sua posição, o autor não deixa de esclarecer sua interpretação em detrimento do artigo 499 da CLT:

O art. 499, da CLT, refere-se à generalidade dos diretores, assegurando-lhes a contagem de tempo de serviço pelo exercício do cargo respectivo, com exclusão, porém, do direito à estabilidade.[65]

Após a posição jurídica, dos juristas clássicos (capitulo dois e três), quanto ao contrato de trabalho do empregado eleito Diretor de Sociedade Anônima, chegamos ao fim do objetivo principal desta obra. Não obstante, mas de forma sucinta, abordaremos no próximo capitulo a posição de quatro juristas atuais.
 Capitulo 4 - O regime jurídico do Diretor Estatutário recrutado internamente

             Visão dos Juristas Atuais

4.1 Da posição de Amauri Mascaro Nascimento

Mascaro, ilustre doutrinador na seara do Direito do Trabalho, tem sua posição alinhada à tese da suspensão do contrato de trabalho.

No entanto, não deixa de reconhecer as realidades que poderão ser impostas ao novo Diretor eleito, e se essas realidades configurarem relação de emprego, não poderia de abster à manutenção do contrato de trabalho.

Diretor Estatutário (...) não deve exercer funções na quais tenha que executar a sua atividade mediante a subordinação própria de empregado. Deve ser investido de poderes de iniciativa e deliberação coerentes com as atribuições estatutárias.[66]

A decisão significa que em cada caso concreto a Justiça do Trabalho examinará o modo como o trabalho é prestado pelo Diretor para ver se há subordinação trabalhista. Observará a posição hierárquica, os tipos de pagamento, o numero de ações, a natureza técnica ou administrativa do cargo, as pessoas que dão ordens ao Diretor etc.[67]    

4.2. Da posição de Sérgio Pinto Martins

Sérgio Pinto Martins, um dos autores atuais com maior representatividade nas bibliografias obrigatórias dos cursos jurídicos de São Paulo, tem sua posição alinhada à de Octavio Bueno Magano. O autor sustenta que havendo os requisitos necessários para o vinculo trabalhista, o Diretor eleito tem seu contrato de trabalho mantido:

A relação de emprego torna-se mais aparente. Se antes a pessoa era empregado e continua a fazer o mesmo serviço como Diretor, sem qualquer acréscimo de atribuições em que não se verifica nenhuma mudança, será considerado empregado. Não tendo a Diretoria eleita nenhuma autonomia, pois é apenas figurativa, sendo o Direto subordinado ao gerente-geral, nota-se também a existência do elemento subordinação. É o caso de todas as decisões que envolvem grandes valores, como vendas e investimentos, ou quanto ao aumento de salários e outras decisões estratégicas, dependentes da decisão de uma pessoa na empresa, a quem cabe a palavra final sobre tais aspectos e a quem o Diretor é Subordinado.[68]    

4.3. Da posição de Luiz Carlos Robortella

Robortella, em seu artigo “Direito de Empresa e Direito do Trabalho”, aborda de forma brilhante e traz influências interessantes desta relação Direito Empresarial/Trabalhista.

Mas deixa claro que, os Diretores de Sociedade Anônima não podem ser tratados como simples empregados, ressaltando inclusive que, se assim acontecer, estaríamos diante de um retrocesso à evolução de um Direito Trabalhista mais justo e igual:

Esta concentração nova de poderes e obrigações (aos Diretores Estatutários) não se harmoniza com o quadro da relação de emprego e deverá reacender a polêmica na doutrina que já recusava a incidência da legislação trabalhista aos empregados eleitos para cargo de Diretoria.[69]

A generalidade da proteção, sem destinação entre seus destinatários, pode levar o Direito do Trabalho à perda de sua racionalidade como ordenamento protetor de situações de carência econômica e debilidade contratual. Diretores da Sociedade, sujeitos apenas ao Conselho de Administração, com os mais amplos poderes de gestão, não podem ser confundidos com o trabalhador subordinado. É necessário oferecer segurança jurídica e imprimir coerência ao sistema, mediante harmonização das normas tutelares trabalhista com o novo Direito de Empresa do Código de Empresa do Código Civil de 2002.[70]

O autor faz criticas redundantes aos que equiparam os Diretores Estatutários aos simples empregados, trazendo uma abordagem dogmática da matéria aliada à sua história:

A finalidade do Direito do trabalho não é construir fortunas e muito menos tutelar empresários, acionistas de capital ou homens de negócios. (...) O Direito do Trabalho foi elaborado a partir do século XIX, com o idealismo e sofrimento de várias gerações, para a proteção da parte economicamente mais fraca nas relações de produção. Esses continua o seu principio fundamental, inclusive dogmaticamente atualizados em suas técnicas, em face de importantes modificações na realidade do mercado de trabalho, que se mostra cada vez mais heterogêneo.[71]

É cada vez mais inaceitável a proteção trabalhista homogênea que não reconhece a diferença entre os diversos prestadores de serviços. Tal homogeneidade atenta contra princípios elementares porque a igualdade jurídica, em face de situações completamente desiguais, pode criar uma “desigualdade mediante a igualdade”.[72]

4.4. Da posição de Fabio Ulhoa Coelho

Fabio Ulhoa, ilustre doutrinador na seara do Direito Empresarial, é um dos autores que mais se aprofundou no debate da natureza jurídica do empregado eleito Diretor de Sociedade Anônima. Interessante ressaltar que o autor faz parte da Diretoria de uma Sociedade Anônima.

Ulhoa descreve de forma didática e elucidadora os procedimentos adotados de uma Sociedade Anônima quanto à eleição dos Diretores Estatutários:

Antes de formalizar pelo instrumento próprio (ata de assembléia geral ou de reunião do conselho de administração) a eleição de determinada pessoa para o cargo de conselheiro ou diretor, o acionista controlador (ou alguém que o representa) negocia, com ela, as condições em que serão desenvolvidas as tarefas que competem ao mesmo cargo. Nas negociações prévias, controlador e administrador discutem metas e estratégias, definem atribuições e regras de convivência, tratam a remuneração. Essas negociações podem, ou não, ser documentadas por escrito em instrumento que assegure os interesses das partes, enquanto não formalizada a escolha e investidura do administrador pelos meios próprios (ou seja, lavratura da ata da reunião em que se definiu a remuneração, assinatura do termo de posse, registro e publicação da ata de eleição etc.). Entre o previsto nesse contrato prévio, firmado com o acionista controlador, e aprovado pelos órgão societários, prevalece perante a companhia, em caso de discrepância, este ultimo. Se do contrato prévio constava certo beneficio (por exemplo, reembolso com despesas com saúde de cônjuge e filhos) que não se encontra em nenhuma ata de assembléia geral, o administrador não o pode reclamar da companhia, embora possa demandar perdas e danos contra o acionista controlador, com quem firmara o acordo.[73]

O autor não deixa de reconhecer que, estando presentes os pressupostos da relação empregatícia, de nada vale qualquer outro contrato firmado entre Diretor e Sociedade.

Fabio Ulhoa discorre sobre o quesito subordinação e traz de forma inovadora a diferença entre subordinação no campo do direito do Trabalho e subordinação no campo do Direito Empresarial:

É inegável que o membro da diretoria está submetido seja ao conselho de administração, seja à assembléia geral, uma vez que esses outros órgãos detêm o poder de o destituir do cargo a qualquer tempo. Mas, a subordinação entre o membro da diretoria e os órgão superiores nem sempre é pessoal, típica do vinculo trabalhista. O conselho de administração e a assembléia geral não se reúnem cotidianamente; ao contrário, fazem-no de forma esporádica e breve. Não há controle, por esses órgão, da jornada de trabalho (ou de prestação de serviços) do diretor, nem é usual que deles parta qualquer orientação específica sobre a realização de determinadas tarefas.

Entre os membros da diretoria e os órgãos superiores da companhia verifica-se subordinação de órgão para órgão (dependência societária), e não pessoal (dependência trabalhista).[74]

CONCLUSÃO

É desafiador defender qualquer uma das posições mencionadas pelos ilustres doutrinadores que abordamos no decorres desta obra.

Essa evidencia, quanto ao desafio, é presente à diversidade de posições que diversos autores defenderam.

Russomano e Catharino, defendendo a extinção do contrato de trabalho, brilhantes explanações fizeram, citando inclusive há incompatibilidade entre as funções de empregado e de representante legal, defendendo que havendo está incompatibilidade seria impossível outra situação senão a extinção do contrato de trabalho.

O que dizer então da posição de Süssekind e Délio Maranhão, onde ambos são enfáticos em defender a posição da suspensão do contrato de trabalho, defendendo que seria impossível a solidariedade das responsabilidades impostas aos Diretores a um empregado. Ambos trazem as responsabilidades advindas da lei das Sociedades Anônimas dizendo ser impossíveis de serem aplicadas a um empregado.

Evaristo de Moraes, defendendo a tese da interrupção do contrato de trabalho, apóia sua tese no artigo 499 da CLT, deixando a pergunta: Onde esta escrito que os Diretores de Sociedade Anônima não integram o rol do artigo 499 da CLT?

E para fechar a última possibilidade, quanto à natureza jurídica do contrato de trabalho do empregado eleito Diretor, José Antero e Magano, defendem a possibilidade da manutenção do contrato de trabalho, esclarecendo que há Diretores ricos e Diretores sem esta presunção, e que esses últimos devem ser protegidos pela legislação trabalhista.

Certo é o diálogo entre os ramos do Direito que disciplinam a matéria explanada, a saber, Direito do Trabalho e Direito Empresarial.

Diante de diversos posicionamentos, fica evidente que, não podemos analisar todos os casos igualmente, pois como já disse Robortella “tal homogeneidade atenta contra princípios jurídicos elementares porque a igualdade jurídica, em face de situações concretas desiguais, podem criar uma desigualdade mediante a igualdade.”[75]

O que a nosso ver, não é compreensivo, é a extinção e a interrupção do contrato de trabalho. O primeiro pela sua inflexibilização, deixando o Diretor à margem após o termino de seu mandato. O segundo, como bem disse Magano, estaria ultrapassado, pois aplicando o artigo 499 da CLT não se interrompe o contrato e sim se mantém.

Analisando a inteligência da Súmula nº 269 do TST, a nosso ver, é a posição mais adequada ao contrato de trabalho do empregado eleito Diretor, pois é evidente a incompatibilidade do Diretor Estatutário a um simples empregado.

Esta proteção fugiria do cerne, do núcleo central do Direito Trabalhista, que é explicito à proteção de uma das partes na relação trabalhista, a saber, a proteção do vulnerável empregado.

Não podemos deixar de mencionar as particularidades trazidas pela lei nº 6404/76, que regulamenta de forma específica a pessoa do Diretor Estatutário, incumbindo-o de responsabilidades incompatíveis a um empregado.

A súmula ainda trás, de forma aclaradora, a possibilidade da continuação da relação trabalhista, mas para tanto é fundamental que fique evidente a subordinação do Diretor à empresa empregadora. No entanto, a nosso ver, esta subordinação deve ser direta, pessoal e constante e não uma simples subordinação entre os órgãos da sociedade.       

Porém, necessário se faz renovações ao Direito, renovações que discipline as novas realidades impostas à nossa sociedade pelo advento de fatos sociais ainda não disciplinados pelo nosso sistema jurídico, para que não haja injustiças.  

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