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Consórcios Públicos


Autoria:

Rogerio Barreiro


Advogado - Graduado pela Faculdade Comunitária de Campinas - Pós-Graduando em Direito e Processo do Trabalho pela Metrocamp - Professor Legislação Tributária - Membro do Núcleo de Pesquisas Jurídicas da OAB/SP

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Resumo:

A figura dos consórcios públicos surgiu com o advento da EC 19/98 visando a gestão associada de serviços públicos. Seu conceito pode ser encontrado no artigo 241 da CF e sua disciplina na Lei 11.107/05.

Texto enviado ao JurisWay em 11/12/2008.



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SUMÁRIO
1. Introdução
2. Regime jurídico
3. Natureza jurídica
4. Finalidade
5. Constituição, alteração e extinção
6. Responsabilidades do consórcio e dos seus entes
7. Gestão associada, contratos de rateio e programa
8. Controle dos consórcios públicos
9. Conclusões
10. Bibliografia
 1. INTRODUÇÃO
         A Emenda Constitucional 19/98 acrescentou à redação do artigo 241 da Constituição Federal de 1988 a figura dos consórcios públicos quando diz que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
            Da redação do artigo 241 da Constituição Federal pode-se extrair o conceito de consórcios públicos bem como alguns detalhes destes. Da simples leitura pode-se dizer que os consórcios públicos serão criados por lei com a finalidade única de executar a gestão associada de serviços públicos. Para esse fim a que se destinam os consórcios públicos, os entes consorciados, que podem ser a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no todo em parte, destinarão pessoal e bens essenciais à execução dos serviços transferidos.
            Verifica-se que a criação de um consórcio público contribui para a descentralização da prestação do serviço público a este transferido.
            No decorrer deste estudo alguns temas encontrados no artigo 241 em análise, serão delineados, tais como, o conceito de serviço público, a forma de constituição dos consórcios públicos, como será a transferência do serviço público a ser prestado pelo consórcio, bem como será feito um estudo sobre a Lei 11.107/05.
            Somente sete anos após a edição da Emenda Constitucional que carreou para o bojo do texto Constitucional a figura do consórcio público é que temos a publicação de uma lei infraconstitucional que regulamenta a aplicação desse instituto. É a Lei Federal 11.107/05 que dispõe sobre as normas gerais de contratação de consórcios públicos.
            Na verdade quando em seu artigo 1º a Lei 11.107/05 diz que disporá sobre as normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum, poder-se-ia dizer que o legislador cometeu um pequeno engano uma vez que analisando o texto da referida Lei, a mesma não trata da forma de contratação de consórcios, mas sim da forma de constituição de consórcios públicos, trazendo os requisitos e formalidades para esse fim.
            Quer-se acreditar que o legislador ao dizer que a Lei em comento dispõe sobre normas gerais de contratação, quis inseri-la na competência legislativa da União prevista no artigo 22, XXVII da Constituição Federal quanto às normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.
            No período compreendido entre a data da edição da Emenda Constitucional 19/98 e a publicação da Lei Federal 11.107/05, os consórcios públicos não tinham personalidade jurídica, o que pelo novo texto legal não mais será aceitável, devendo o consórcio público ser constituído como pessoa de direito público ou de direito privado.
 2. REGIME JURÍDICO
            Os consórcios públicos, como já dito anteriormente, no período compreendido entre a data da edição da Emenda Constitucional que o consolidou no texto da Carta Magna e a publicação da Lei Federal 11.107/05 que trouxe os procedimentos e formalidades para a constituição de um consórcio público, não possuíam uma legislação específica e, por isso, eram criados como um acordo de vontades entre entes de mesmo nível.
            Em 2004 um projeto de lei de nº 3884 foi elaborado contendo todas as definições e conceitos, além dos procedimentos e formalidades, quanto aos consórcios públicos. Tal projeto possuía 45 artigos e poderia ser classificado como conceitual, uma vez que trazia realmente as definições de cada conceito que ali estavam inseridos, o que a nova Lei não o fez, deixando para a doutrina o trabalho de elaborar tais conceitos.
            O regime jurídico a ser seguido pelos consórcios públicos hoje é aquele previsto na Lei 11.107/05. Vale lembrar ainda que os consórcios públicos também estarão sujeitos ao estrito cumprimento dos ditames do protocolo de intenções, dos contratos de rateio e dos contratos de programa.
            Há que se deduzir também que a criação do consórcio, seja como pessoa de direito público ou de direito privado, o deixa à mercê da Lei 8429/92 que trata das hipóteses de cometimento de improbidade administrativa. Esta última Lei sofreu um acréscimo em seu artigo 10 dos incisos XIV e XV que serão comentados adiante.
            Por fim os entes criadores de um consórcio público se submetem aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal, bem como o consórcio.
3. NATUREZA JURÍDICA
            Anteriormente já dissemos que a falta de legislação regulamentadora dos consórcios públicos fazia com que os mesmos fossem criados apenas por entes de mesmo nível como um acordo de vontades.
            Com o advento da Lei 11.107/05 a natureza jurídica dos consórcios públicos foi então definida como sendo pessoa jurídica de direito público quando constituir associação pública mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções ou pessoa jurídica de direito privado quando atender aos requisitos de legislação civil.
            Segundo o texto da Lei em comento, o consórcio público quando criado sob a forma de pessoa jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes que o criaram. Quando criado sob a forma de pessoa jurídica de direito privado a lei silencia sobre o fato deste integrar ou não a esfera da administração pública indireta dos entes criadores.
            Hely Lopes Meirelles faz apenas uma ressalva a respeito, dizendo que quando o consórcio público for criado sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, pela fato deste não integrar a administração pública indireta dos entes criadores, deverá esse fato ser levado em conta na fixação das competências a serem transferidas ao consórcio. Quer parecer que o autor em comento é favorável ao fato de que todo consórcio público criado sob a forma de pessoa jurídica de direito privado não integra a administração pública indireta dos entes criadores.
            Ainda sobre o mesmo assunto Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que por analogia, se um consórcio público criado sob a forma de pessoa jurídica de direito público integra a administração indireta dos entes criadores, o consórcio público criado sob a forma de pessoa jurídica de direito privado também deverá integrar, uma vez que o ente político (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) não poderá criar um ente administrativo (consórcio público) que executará um serviço público de competência daquele sem que este faça parte da máquina administrativa, seja ela direta ou indireta.
            Diante das opiniões diversas quer-se acreditar que todo consórcio público, independentemente de ser criado sob a forma de pessoa jurídica de direito público ou sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, integrará a administração pública indireta que o criou uma vez que sua criação foi uma forma de prestação de serviço público descentralizada. O mesmo ocorre quando a administração pública direta cria as autarquias, as fundações, as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Todas estas fazem parte da administração pública indireta do ente que a criou ou autorizou e tem a finalidade de descentralizar a administração pública. Além disso, algumas destas têm personalidade jurídica de direito privado como, por exemplo, as empresas públicas, e nem por isso deixam de integrar a administração pública indireta.
            Qualquer que seja a forma de constituição de um consórcio público, este será regido pelas normas de direito público. Ocorre que quando sua constituição se der sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, este reger-se-á pelas normas de direito civil em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público. A Lei 11.107/05 faz referência a sujeição dos consórcios públicos criados desta forma às leis de direito público quando diz que no caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
            Essa sujeição legal às normas de direito público pelos consórcios criados sob a forma de pessoa jurídica de direito privado faz pensar que seria desvantagem criar um consórcio público com essa natureza jurídica uma vez que a maioria dos atos da vida civil desta pessoa seriam regidos pelo direito público. Quer parecer que criar um consórcio público de natureza jurídica de direito privado seria criar uma figura híbrida uma vez que estaria sujeita tanto a normas de direito público quanto a normas de direito privado podendo levar o seu representante a cometer algum engano por uma interpretação errônea de algum dispositivo legal.
            Há que se fazer menção ainda que a constituição de um consórcio público, seja ele de natureza jurídica de pessoa de direito público ou de direito privado, se dará através daquilo que em direito administrativo é conhecido como criação por lei.
            Isso deve ser frisado uma vez que os entes que compõe a administração pública indireta ou são criados ou são autorizados por lei. Desse entendimento mais uma vez se verifica que independentemente de sua natureza jurídica o consórcio público integrará a administração pública indireta de todos os entes que o criarem.
 4. FINALIDADE
            Ainda fazendo referência ao artigo 241 da Constituição Federal verifica-se que a finalidade de criação de um consórcio público é a gestão associada de serviços públicos. Isso significa dizer que dois ou mais entes federados poderão criar um consórcio público para prestar um serviço público de interesse comum.
            Antes de prosseguirmos urge uma verificação do significado de serviço público na doutrina.
            Hely Lopes Meirelles diz que serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.
            O doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello, define serviço público como sendo toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material, destinada a satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – , instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.
            Por sua vez, Odete Medauar, define serviço público como toda a atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração, inserida no Executivo. E refere-se à atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como por exemplo: água, energia elétrica, transporte urbano. As atividades-meio, por exemplo: arrecadação de tributos, serviços de arquivo, limpeza de repartições, não se incluem na acepção técnica de serviço público.
            De forma objetiva, José Cretella Júnior, define serviço público como sendo toda a atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins.
            Já Maria Silvia Zanella Di Pietro considera serviço público toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.
            Juarez Freitas define serviço público como sendo o conjunto de atividades essenciais, assim consideradas pelo ordenamento jurídico, prestadas diretamente pelo Poder Público ou mediante delegação executória “lato sensu”, tendo em vista atender ao interesse geral e sob regime dos princípios constitucionais de Direito Administrativo.
            Diante de todas essas definições acerca do significado de serviços públicos pode-se dizer que serviço público é todo o serviço de interesse comum prestado pelo estado, fruível e mensurável de forma individual pelos administrados.
            Como base neste último significado de serviço público que se poderá justificar a cobrança de tarfias e preços públicos pelos consórcios públicos, uma vez que essa cobrança somente é possível quando incide em serviços de interesse comum que possam ser fruídos e, portanto, mensurados de maneira individualizada. Desta forma pode-se inferir que um consórcio público receberá recursos financeiros que lhe forem destinados pelos entes criadores e poderá também angariar por si mesmo recursos financeiros mediante a instituição e cobrança de tarfias e preços públicos.
            A Lei 11.107/05 ainda visando o princípio da eficiência que, de acordo com o artigo 37 da Constituição Federal, norteia os atos da administração pública, concedeu alguns privilégios aos consórcios públicos independentemente de sua natureza jurídica ser de direito público ou de direito privado. São eles:
            a) poder de, nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público;
            b) possibilidade de ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada para tal, a licitação;
            c) limites mais elevados para fins de escolha da modalidade de licitação;
            d) poder de dispensar a licitação na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;
            e) elevação dos valores para a dispensa de licitação em razão do valor, prevista no artigo 24, incisos I e II da Lei 8666/93.
            Há que se lembrar por fim que um consórcio público não terá finalidade econômica, não visará lucro. Apenas prestará um serviço público.
 5. CONSTITUIÇÃO, ALTERAÇÃO E EXTINÇÃO
         A constituição de um consórcio público é norteada pelo princípio constitucional da legalidade retratado no artigo 37 da Constituição Federal. A Lei 11.107/05 traz em seu bojo as várias fases para a constituição de um consórcio que deverão ser seguidas e observadas de forma íntegra. Pode-se dizer que o ato de constituição de um consórcio público é vinculado.
            A primeira fase da constituição de um consórcio público é a subscrição pelos entes interessados no consorciamento do protocolo de intenções.
            É no anterior Projeto de Lei 3884/04 que encontramos a definição de protocolo de intenções como sendo um contrato preliminar que, ratificado mediante lei pelos entes da Federação interessados no consorciamento, converte-se em contrato de consórcio público. Pode-se dizer que o protocolo de intenções é um pré-contrato, uma minuta daquele que será o contrato que realmente instituirá o consórcio público. Ressalte-se aqui que nele não existe consignado um compromisso entre os entes interessados de realmente se consorciarem, mas sim somente as cláusulas que serão observadas caso o acordo venha a ser celebrado.
            Da mesma forma que se constitui qualquer outra pessoa jurídica, os consórcios públicos dependem da subscrição prévia do protocolo de intenções para que possa então deste derivar o contrato.
            No artigo 4º da Lei 11.107/05 encontramos as cláusulas obrigatórias para a elaboração do protocolo de intenções, as quais são aqui reproduzidas:
                        I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;
                        II – a identificação dos entes da Federação consorciados;
                        III – a indicação da área de atuação do consórcio;
                        IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;
                        V – os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo;
                        VI – as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público;
                        VII – a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações;
                        VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado;
                        IX – o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público;
                        X – as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria;
                        XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando:
                        a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;
                        b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;
                        c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços;
                        d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados;
                        e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão;
                        XII – o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público.
            O protocolo de intenções deverá ainda definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado o mínimo de um voto a cada ente consorciado.
            Conforme foi dito ao começo desse capítulo, o ato de criação de um consórcio público é vinculado, uma vez que os administradores deverão observar “ipsis litteris” as cláusulas necessárias no protocolo de intenções.
            Ressalte-se que o fato de um ente federado subscrever o protocolo de intenções não cria para ele a obrigação de participar do consórcio uma vez que a lei que ratifica tal protocolo, pode ser feita com ressalva e, se aceita pelos demais subscritores, poderá o ente interessado se consorciar parcialmente ou sob condição, e ainda, para aquele subscritor que não participar do consórcio não haverá sanção legalmente prevista.
            Após a subscrição do protocolo de intenções este deve ser publicado na imprensa oficial de todos os entes federados subscritores, consagrando assim o princípio constitucional da publicidade dos atos da administração pública.
            A segunda fase de constituição de um consórcio público se dá com a ratificação por lei, editada por cada ente interessado, do protocolo de intenções que poderá ser total ou parcial. A ratificação realizada com reserva, desde que aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional daquele ente. Porém fica o ente interessado dispensado da ratificação do protocolo de intenções desde que antes de subscrevê-lo tenha sua participação em consórcio público disciplinada em lei.
            Se a ratificação se der após dois anos da subscrição do protocolo de intenções, dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público. Diante disso entende-se que a ratificação pode se dar com o consórcio já criado, desde que a assembléia geral do consórcio homologue tal ratificação.
            Com a promulgação das leis pelos entes interessados ratificando o protocolo de intenções passa-se para a terceira fase da constituição de um consórcio público, qual seja, a fase da elaboração e assinatura do contrato de consórcio de que trata o artigo 3º da Lei 11.107/05.
            Quando o consórcio público for criado com a natureza jurídica de direito público, será criado na forma de associação pública. Daí depreender-se que, por analogia às outras pessoas jurídicas de direito público, a personalidade jurídica destes surge com a simples entrada em vigor das leis que as instituíram. Vale dizer então que a publicação das leis ratificadoras do protocolo de intenções faz surgir a personalidade jurídica deste tipo de consórcio público. Neste caso, segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o contrato de consórcio poderá ser utilizado como instrumento para a aprovação do estatuto da entidade criada.
            Já no caso do consórcio público ser criado com a natureza jurídica de direito privado o mesmo se sujeitará às normas de direito privado, especialmente ao artigo 45 do Código Civil, segundo o qual a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedido, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar tal ato. O artigo 46 do mesmo diploma legal traz os dados que deverão necessariamente constar no registro, o que deverá ser observado também para a constituição de um consórcio público de natureza jurídica de direito privado.
            Ainda no que diz respeito ao contrato de consórcio deve-se verificar que é nula a cláusula do contrato que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.
            Com o consórcio já constituído verifica-se a necessidade da criação de uma Assembléia Geral que, segundo o anterior projeto de lei 3884/04, é uma assembléia composta exclusivamente pelos Chefes do Poder Executivo dos entes consorciados, que deverá, dentre outras coisas, elaborar, aprovar e modificar o estatuto que disciplinará as atividades do consórcio, apreciar e aprovar as propostas orçamentárias.
            Diante do exposto acima se pode entender que toda e qualquer alteração ou até mesmo a extinção do consórcio dependerá de instrumento aprovado pela Assembléia Geral, o que mostra que esse órgão é a instância máxima em um consórcio público.
            O instrumento aprovado pela Assembléia Geral que aprova qualquer alteração no estatuto do consórcio público deverá ser ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.
            A extinção do consórcio público também está revestida da formalidade aplicada às alterações estatutárias, uma vez que o mesmo somente poderá ser extinto por lei de todos os entes consorciados que ratifique o instrumento aprovado na Assembléia Geral que extingue o consórcio.
            Poderá ocorrer ainda a retirada de um ente do consórcio público que dependerá de ato formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei. Porém os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação. Ressalte-se que essa previsão deverá constar no protocolo de intenções, uma vez que a Lei 8666/93 exige autorização legislativa para qualquer tipo de alienação de bens públicos imóveis.
            Vale lembrar que a retirada ou mesmo a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações por ele já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.
 6. RESPONSABILIDADES DO CONSÓRCIO E DOS SEUS ENTES
            A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público possui responsabilidade objetiva pelos atos praticados pelos seus agentes e que venham a causar danos a terceiros. Essa é a responsabilidade do consórcio público para com terceiros.
            Já entre os entes consorciados perdura em caso de extinção ou de retirada de um ente do consórcio, até que haja decisão de indique os responsáveis por cada obrigação assumida, a idéia de que os mesmos responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, tendo garantido o direito de regresso em face dos entes que foram beneficiados ou que deram causa às obrigações.
            Perante a Lei de Responsabilidade Fiscal, está o consórcio público, independentemente de sua natureza jurídica, obrigado a fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas de cada ente consorciado, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser compatibilizadas nas respectivas contas, na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos.
            Cada ente consorciado é responsável pelo cumprimento do contrato de rateio, consignando em lei orçamentária ou créditos adicionais a dotação orçamentária destinada ao consórcio público.
            O regime de responsabilidade nos consórcios quanto aos atos praticados para a prestação do serviço público para a qual ele foi criado é o da responsabilidade subsidiária. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos.
            Mais uma vez se pode verificar a expressão do poder vinculado da administração pública. Gerir um consórcio público é ato vinculado.
 7. GESTÃO ASSOCIADA, CONTRATOS DE RATEIO E PROGRAMA
            A criação de um consórcio público por dois ou mais entes da administração pública já pressupõe a gestão associada de um ou mais serviços públicos. O consórcio nasce, como já vimos, quando dois ou mais entes, detentores de recursos escassos, se unem com o objetivo de atender a algum interesse que lhes seja comum. Quando fazem isso diz-se que estão fazendo a gestão associada daquele interesse comum.
            Os requisitos essenciais para a gestão associada estão previstos na Lei 11.107/05 como uma das cláusulas que devem constar no protocolo de intenções. São eles:
            a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;
            b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;
            c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços;
            d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados;
            e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão.
            É de extrema importância o delineamento das competências a serem transferidas para o consórcio público, uma vez que este ficará à elas adstrito em sua atuação.
            Como já foi dito anteriormente, cria-se um consórcio público para a prestação de um ou mais serviços públicos. O serviço público, objeto desta gestão associada, deverá constar claramente no protocolo de intenções. Juntamente com o serviço a ser prestado deverá o protocolo de intenções conter a área exata na qual o serviço será prestado.
            Independentemente da natureza jurídica o consórcio público se sujeitará a normas de direito público e uma delas é a licitação nos termos exatos da Lei 8666/93. Poderá também o consórcio público, para executar o serviço para o qual foi criado, outorgar concessão, permissão ou autorização. A princípio parece estranho um órgão da administração pública outorgar concessão, permissão ou autorização a outro órgão. O que na prática se verifica é que uma entidade da administração pública indireta vinculada a um ente federativo (uma sociedade de economia mista ou uma empresa pública, por exemplo) assume, como concessionária a prestação de serviço público de que é titular determinado ente federativo.
            Quando a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes federados consorciados as condições desta prestação deverão estar delineadas em um contrato chamado contrato de programa. A Lei 11.107/05 traz o conceito de contrato de programa em seu artigo 13 que reza que deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
            O último dos requisitos que deverão constar no protocolo de intenções quanto à gestão associada são os critérios técnicos para o cálculo do valor, do reajuste e da revisão das tarifas e dos preços públicos praticados pelo consórcio.
            Acima já está conceituado o que vem a ser contrato de programa, mas ainda sobre tal assunto urge ressaltar que o mesmo deverá atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados, bem como deverá prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares.
            No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam:
            I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu;
            II – as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos;
            III – o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade;
            IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido;
            V – a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado;
            VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.
            Será nula a cláusula constante de contrato de programa que venha a atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados.
            Entendendo que o contrato de programa é um contrato acessório do qual é contrato principal o contrato de consórcio, verificamos que a Lei 11.107/05 deixou de lado a teoria obrigacional de que o acessório segue o principal e consignou em seu texto que o contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. Parece um pouco estranho dizer que um contrato permanecerá vigente mesmo que uma das partes que o compõe deixou de existir.
            Mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados, porém, este contrato será automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação. Mais uma vez encontra-se no texto legal algo estranho, senão veja, anteriormente foi dito que a extinção do consórcio público não extingue o contrato de programa, agora diz-se que se o ente que integra a administração pública indireta firmar um contrato de programa e deixar de integrar tal administração pública o contrato será automaticamente extinto. Um consórcio público quando extinto também deixa de integrar a administração pública indireta, então os contratos de programa por ele firmados deveriam também ser considerados automaticamente extintos.
            Já por contrato de rateio devemos entender como sendo o contrato pelo qual os entes da Federação consorciados se comprometem a fornecer recursos para a realização das despesas do consórcio público. Esta é a única forma de repasse de recursos financeiros entre os entes da Federação consorciados e o consórcio público. Diferentemente do protocolo de intenções, o contrato de rateio gera compromisso para o ente federado.
            O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.
            O contrato de rateio, portanto, somente poderá ser firmado quando observado o princípio da legalidade, principalmente no que tange a indispensável exigência de autorização legislativa, consubstanciada na necessária previsão de dotação orçamentária para a celebração de contrato de rateio no exercício seguinte ou de lei que abra créditos especiais para a celebração de contrato de rateio dentro do mesmo exercício, conforme estipula o artigo 42 da Lei Federal 4.320/64 que trata das normas gerais de direito financeiro.
            Não há que se falar em hipótese alguma de contrato de rateio sem prévia dotação orçamentária decorrente de lei, sob pena de praticar o administrador público ato de improbidade administrativa previsto na Lei 8429/92.
 8. CONTROLE DOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS
            Como já dissemos anteriormente o consórcio público independentemente de sua natureza jurídica integra a administração indireta de todos os entes que o criaram, portanto sujeita-se ao chamado controle ministerial ao qual sujeitam-se todas as entidades da administração pública indireta. Essa é uma das formas de controle dos consórcios públicos.
            Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, Lei de Finanças Públicas, o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos. Verifica-se a intenção do legislador em manter transparentes todas as movimentações financeiras praticadas pelos consórcio públicos buscando assim evitar a utilização destes para desvio de recursos.
            A própria Lei 11.107/05 atribui ao Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo, representante legal do consórcio, a função de fiscal contábil, operacional e patrimonial dos consórcios públicos, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas.
            A Lei em comento porém, não prejudica o controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio firmados. Porém deve-se entender que mesmo havendo tal previsão legal, os Tribunais de Contas competentes para apreciar as contas dos demais entes federados participantes do consórcio não poderão ser afastados de tal controle.
 9. CONCLUSÕES
         A publicação da Lei Federal 11.107/05 acabou definitivamente com a falta de regulamentação experimentada pela Administração Pública após a edição da Emenda Constitucional 19/98 que criou o instituto do consórcio público. Porém sua publicação não excluiu a apreciação de forma paralela do Projeto de Lei 3884/04, uma vez que muitos dos conceitos expostos na Lei são definidos apenas no Projeto.
            De outra sorte, verificamos que com o advento da tão aguardada regulamentação os entes da Federação detentores de recursos escassos mas com intenções verdadeiramente de Estado e não meramente de Governo, poderão unir forças e recursos para a execução dos serviços públicos consagrando o princípio constitucional da eficiência que edifica a atividade da Administração Pública.
            Outros princípios constitucionais da Administração Pública que nortearão essa gestão associada serão os da Publicidade e Legalidade, uma vez que a Lei 11.107/05 prevê como cláusula de nulidade a publicidade dos atos constitutivos dos consórcios públicos e, ainda, o fato de que independentemente da natureza jurídica pública ou privada dos consórcios, estes se submeterão às normas de direito público.
            Os consórcios públicos deverão possibilitar aos entes consorciados o fornecimento de serviços públicos de qualidade aos seus administrados.
 10. BIBLIOGRAFIA
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 13º ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2003.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15º ed. rev., amp. e atual.. São Paulo: Malheiros, 2003.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4º ed. rev., atual. e amp.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito administrativo. 16º ed. rev. e atual. Rio de Jneiro: Revista Forense, 1999.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19º ed. São Paulo: Atlas, 2006.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos. 3º ed. rev. e amp.. São Paulo: Malheiros, 2004.
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Comentários e Opiniões

1) Sergio (04/07/2010 às 14:30:42) IP: 187.16.247.81
Parabéns pelo excelente trabalho de monografia sobre tema de grande importância e pouco explorado em nossa doutrina.


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