A (in) constitucionalidade do estágio para estudantes de pós-graduação no Ministério Público e a violação da cláusula do concurso público.

A (in) constitucionalidade do estágio para estudantes de pós-graduação no Ministério Público e a violação da cláusula do concurso público.

Raul Campos Silva Pinheiro[1]

RESUMO

Pretende-se neste artigo apresentar e analisar aspectos relacionados ao concurso público, notadamente com relação a afronta proporcionada pelo Ministério Público – em determinados entes da Federação – com o denominado “MP-Residência”. Tal programa de estágio de pós-graduação constitui uma espécie de estágio incomum, sui generis, haja vista ser direcionado à graduados e inseridas em programas de pós-graduação e no mercado de trabalho.

Palavras-chave: Concurso público. Ministério Público. Inconstitucionalidade.

ABSTRACT

The purpose of this article is to present and analyze aspects related to the public tender, especially regarding the affront provided by the Public Prosecutor's Office - in certain States of the Federation - with the so-called "MP-Residência". Such a post-graduate program is a kind of uncommon, sui generis internship, as it is directed at graduates and is part of graduate programs and the labor market.

Keywords: Public tender. Public ministry. Unconstitutionality.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil assevera no bojo do art. 37, ao dispor acerca da Administração Pública, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Por meio da Emenda Constitucional n. 19 de 1998, denota-se grande alteração na estrutura do Estado brasileiro. Nesse cenário, sofreu grande fortalecimento a principiologia concernente a administração estatal, isto é, ganhou relevo os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A cláusula do concurso público está inserida no espectro da impessoalidade, ou seja, na condição de igualdade em que os cidadãos concorrem para ingresso no cargo público.

Com efeito, a igualdade é princípio geral de todo o ordenamento e pedra angular do regime democrático, esse princípio recebeu da Constituição especial e robusta proteção, sendo várias as manifestações do poder originário sobre o cerne, em especial nos art. 3º, III e IV; art. 5º, caput e I; art. 7°, XXX e XXXI, art. 39, §3º, ambos da CFRB/88 (MASSON, 2016).

Nesse ensejo, o Supremo Tribunal Federal inadmite, por exemplo, qualquer tipo de modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido, bem como veda a nomeação de parentes para o exercício de funções públicas. Assim, demonstra que o exercício na administração decorre, em tese, da aprovação em concurso público.

É necessário esclarecer que a Constituição Federal de 1988 apresenta diretrizes gerais relativas ao concurso pública, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Veremos adiante que o Ministério Público de determinados entes da Federação tem instituído a criação de estágio para estudantes de pós-graduação denominado “MP Residência”, em semelhança com a residência médica.

2. DAS INCOMPATIBILIDADES DO “MP RESIDÊNCIA” E A CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO

A Lei Complementar 462/12, do Estado do Rio Grande do Norte, dispõe sobre criação de estágio para estudantes de pós-graduação denominado “MP Residência”, no Ministério Público daquela unidade federativa.

Contudo – de modo acertado – a Associação Nacional dos Servidores do Ministério Público (ANSEMP) interpôs ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar (ADI 5.477/RN) em face do referido diploma normativo.

Cabe ressaltar que a associação legitimada ingressou com ações diretas de inconstitucionalidade sobre a mesma matéria fática em face da Lei Complementar rondoniense 915/2016 (ADI 5803), bem como contra a Lei Complementar 197/2000, de Santa Catarina (ADI 5752).

Em que pese as alegações firmadas pelo órgão ministerial em defesa das legislações mencionadas, não resta dúvida quanto a hipótese de prestação de serviço público, por bacharéis em Direito, ao Ministério Público estadual sem a devida realização de concurso público.

Essa atuação laboral não se coaduna com os mandamentos constitucionais de admissão na administração pública, isto é:

a) concurso público (art. 37, II);

b) contratação temporária (art. 37, IX); e

c) nomeação para cargo em comissão (art. 37, II, parte final).

A lei do Estado do Rio Grande do Norte deixa a margem o exercício de função de assessoria desempenhado pelo “residente”, sob alegação de proporcionar aos bacharéis aprendizado de competências próprias da atividade profissional de membros do Ministério Público (art. 1º, §1º),

O pós-graduando submete-se a processo seletivo público, recebe “bolsa”, isto é, remuneração por trabalho (art. 12, inc. I), e cumpre jornada fixa de 6 horas diárias e 30 semanais (arts. 8º, inc. IV, e 18). Nesse cenário, resta límpido a atuação pública ministerial, como efetivo servidor público, ausente todavia, as garantias inerentes a essa atuação.

Como bem assevera a Procuradoria Geral da República no parecer número 183077/2017-AsJConst/SAJ/PGR:

Consiste a inconstitucionalidade formal da Lei Complementar 462/2012 na invasão, pelo Estado do Rio Grande do Norte, da competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho, definida pelo art. 22, I, da Constituição da República.

A competência legislativa relativa a Direito do Trabalho, o que naturalmente inclui normas concernentes a relações de trabalho, foi conferida à União pela Constituição de 1988. Não há, em caráter nacional, lei complementar que autorize estados e o Distrito Federal a legislar sobre aspectos específicos da matéria, de acordo com o parágrafo único do art. 22 da Constituição. Repartição de competências é característica e tema essencial do estado federal. A definição constitucional de atribuições entre os entes da federação é pressuposto que permite a coexistência harmoniosa. A competência para disciplinar determinadas matérias – dada sua relevância ou generalidade de interesse – foi reservado à União, de forma privativa, e a Constituição conferiu a estados e ao Distrito Federal competências legislativas remanescentes.

A lei potiguar, ao dispor sobre instituição, funcionamento, remuneração, carga horária, atribuições, processo de admissão e desligamento pertinentes à residência jurídica, usurpou competência legislativa da União relativa a Direito do Trabalho.

O conceito de relação de trabalho é reconhecidamente fluido e amplo. Relações de emprego são espécies da relação de trabalho. Sobre a temática, explicam ARNALDO SÜSSEKIND e AMAURI MASCARO NASCIMENTO:

O conceito de relação de trabalho é tão amplo, abrangendo todo contrato de atividade, que o fundamento da sua conceituação é a pessoa do trabalhador, qualquer que seja a modalidade do serviço prestado.

[...]

A relação de trabalho corresponde ao vínculo jurídico estipulado, expressa ou tacitamente, entre um trabalhador e uma pessoa física ou jurídica, que o remunera pelos serviços prestados. Ela vincula dias pessoas, sendo que o sujeito da obrigação há de ser uma pessoa física, em relação a qual o contratante tem o direito subjetivo de exigir o trabalho ajustado.

Nenhuma dificuldade existe em admitir que o trabalho profissional sob a forma de emprego ou contrato de trabalho é objeto do direito do trabalho.

Cumpre à União regulamentar validamente as normas de Direito do Trabalho. A lei, da qual emanarão aspectos que caracterizam a relação de trabalho, deve ser lei federal. Quanto à imprescindibilidade desta, ressalta corretamente FERNANDA DIAS MENEZES DE ALMEIDA:

Em numerosos artigos a Constituição cuida da questão do trabalho e do emprego, valendo lembrar, para ficar no plano das disposições principiológicas, que já o art. 1º inclui entre os fundamentos da República Federativa do Brasil os valores sociais do trabalho (inciso IV), voltando ao tema o art. 170, que funda na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa a ordem econômica, e inclui, entre os princípios que esta há de observar, o da busca do pleno emprego.

Não obstante ser antiga a preocupação com esses temas, não se localiza, contudo, nas Constituições anteriores previsão da organização de um sistema nacional de emprego, cuja disciplina legislativa ora se atribuiu à União, por se tratar, como afirmado, de um sistema nacional.

[...]

Prevê agora a Constituição de 1988 entre os direitos fundamentais, de modo mais amplo, a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII), o mesmo repetindo quanto ao exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (art. 170, parágrafo único). Será lei federal, no caso, a lei disciplinadora, na perspectiva de unificação das condições de exercício profissional no país.

Portanto, com base na límpida análise da Procuradoria Geral da Républica, visualizamos que não há lei complementar que autorize entes da Federação a legislar sobre a matéria.

Ademais, o Estado do Rio Grande do Norte não apresenta qualquer justificativa capaz de da ensejo a produção legislativa dispare com a dos demais entes, ou em descompasso com os mandamentos constitucionais. Tal situação afasta a especialização legislativa contida no parágrafo único do art. 22 da CFRB/88.

Portanto, a inconstitucionalidade formal da lei potiguar é nítida, uma vez que a matéria é de interesse da União. Todavia, as incongruências legislativas não se resumem ao aspecto formal, cabe destacar as inconstitucionalidades materiais.

A pretexto de capacitar bacharéis em Direito e introduzi-los nas atividades do Ministério Público, as legislações atacadas pela Associação Nacional dos Servidores do Ministério Público (ANSEMP) caracterizam hipótese velada de contratação por tempo determinado, sem observar os requisitos previstos no art. 37, IX, da Constituição da República.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 734-735):

A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.

Portanto, perante a Constituição atual, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:

1. a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque, às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento; a Lei n. 8.112/90 definia, no artigo 233, §3º, as hipóteses em que o concurso era dispensado; esse dispositivo foi revogado pela Lei n. 8.745, de 9-12-93, que agora disciplina a matéria, com as alterações posteriores.

Nesse sentido também caminha o Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Em decisão recente, de 2011, no inteiro teor da ADI 3.116, a Ministra Relatora Carmem Lúcia bem registrou:

“Duas são as exceções à regra da acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas pela via do concurso público: a) "nomeação para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração" (art. 37, Inciso II, parte final, da Constituição Federal e b) contratações "por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público" (art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.”

Estabelece a lei estadual, nitidamente, hipótese de contratação temporária para exercício de função típica de servidores e membros do MPRN ou, por via de consequência, de assessores desses agentes, atividades que, de regra, não devem ser realizadas por quem não possua vínculo com o poder público (Parecer n. 183077/2017-AsJConst/SAJ/PGR).

O entendimento do Supremo Tribunal Federal também caminha no referido sentido. In verbis:

Servidor público:

Contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes.

Acentua a Corte Maior, todavia, que, o art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988, a temporariedade constitui a situação de necessidade pública, isto é. não a natureza da atividade, ao passo que “a contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si só, ao reconhecimento de inconstitucionalidade”, pois é “a necessidade circunstancial[,] agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente[,que] autoriza a contratação nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República.” ((Parecer n. 183077/2017-AsJConst/SAJ/PGR).

Portanto, a em consonância com a Constituição, a doutrina e a jurisprudência pátria, a contratação temporária para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público depende da aglutinação dos seguintes requisitos constitucionais:

a) previsão em lei;

b) tempo determinado;

c) existência de situação de necessidade temporária ou de excepcional interesse público, em ambos os casos, sem que seja possível ou recomendável realizar concurso público para provimento de cargos efetivos.

Segundo Celso Antônio Bandeira De Mello (2007, p. 234):

A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).

A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público) ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, “necessidade temporária”), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.

Outro grande pilar do Direito Administrativo do Brasil, Hely Lopes Meirelles (2007, p. 440), enuncia que:

Além dos servidores públicos concursados ou nomeados em comissão, a Constituição Federal permite que a União, os Estados, e os Municípios editem leis que estabeleçam “os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (CF, art. 37, IX). Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta, à evidência, somente poderá ser feita em processo seletivo quando o interesse público assim o permitir.

Portanto, com fulcro nos argumentos lançados anteriormente, defendemos a tese de inconstitucionalidade da contratação de bacharéis para exercer tal atividade pública. Primeiramente por tratar-se de espécie de contratação temporária silente no que diz respeito à contingência fática que evidenciaria a situação emergencial, afrontando o art. 37, IX, do texto constitucional. Por fim, viola ainda a cláusula do concurso público inscrita no art. 37, II, da Constituição Federal.

3. CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por escopo demonstrar e analisar a legislação estadual que institui a criação de vagas no Ministério Público para o exercício de estágio na modalidade “MP Residência” destinada a bacharéis em Direito que estejam cursando pós-graduação.

Restou evidente ao longo da explanação que a atividade atribuída ao bacharel constitui, em verdade, o desempenho de função pública conflitante com os mandamentos constitucionais.

Primeiro, a seleção vai de encontro as regras expressas relativas à competência legislativa, ou seja, não é dever do Estado legislar acerca de Direito do Trabalho, haja vista que o constituinte pátrio concedeu essa missão à União.

Por outro lado, agride a cláusula constitucional do concurso público, uma vez que o estagiário cumpre uma atividade de assessoramento, ou melhor, desempenha função de verdadeiro servidor público sem, todavia, submeter-se a concurso público. E pior, não está submetido as garantias e vedações asseguradas pela Constituição Federal, deixando transparecer a nítida abstenção do Estado-membro no dever constitucional.

Por fim, cabe aguardar o julgamento das ADI 5.477/RN, ADI 5803/RO e ADI 5752/SC e verificar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito desse tema de extrema relevância ao funcionamento ideal da Administração Pública e obediência aos princípios elencados no bojo do art. 37, CF/88.

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