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OS IMPACTOS DAS ALTERAÇÕES LEGAIS NOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE E A PRÁTICA DA ADVOCACIA PREVIDENCIÁRIA


Autoria:

Nelson Ribeiro Da Silva Junior


Advogado atuante em Direito Previdenciário e Direito Tributário --- Pós Graduando em Direito Previdenciário pelo Instituto Nacional de Formação Continuada - INFOC --- Pós Graduando em Direito Tributário pelo F3-UCAM ---Membro do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP --- Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário - ABRADT --- Membro da Escola Superior de Advocacia (ESA) da OAB/RJ - 1ª Subseção - Nova Iguaçu/Mesquita --- Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/RJ - 1ª Subseção - Nova Iguaçu/Mesquita --- Presidente da Comissão de Proteção da Criança e do Adolescente da OAB/RJ - 1ª Subseção - Nova Iguaçu/Mesquita.

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Resumo:

Artigo apresentando as modificações realizadas pela MP 739 de 2016, MP 767 de 2017 e sua conversão para a lei 13.457 de 2017, bem como a análise do interregno temporal entre estas.

Texto enviado ao JurisWay em 21/10/2017.



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Trabalho Modular apresentado ao curso de Especialização em Direito Previdenciário, da Faculdade INESP em parceria com o Instituto INFOC, como requisito parcial à conclusão do Curso.

 

Coordenadora Responsável: MSc. Juliana de Oliveira Xavier Ribeiro

 

 

 SUMÁRIO

 

1 INTRODUÇÃO

 

2 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE E SEU EMBASAMENTO CONSTITUCIONAL

2.1Objetivo constitucional protetivo – entrega do mínimo existencial

2.2A reserva do possível como limitadora da entrega do mínimo existencial

 

3 VISÃO GERAL SOBRE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE 

3.1 – Visão Legal Primária

3.2 – Incapacidade por definição e classificação

3.3 – Dos requisitos para Concessão de Benefício por Incapacidade

3.3.1 – Da qualidade de Segurado

3.3.2 – Da carência

3.3.3 – Da incapacidade para atividade laboral

 

4 ALTERAÇÕES TEMPORAIS QUANTO AO REGRAMENTO DE CONCESSÂO DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE E SEUS IMPACTOS 

4.1 Alterações legais e impactos quanto a carência

4.2 – Da convocação do Segurado a qualquer tempo para avaliação de condições que ensejaram o afastamento – MP 767 de 2017

4.3 – Da instituição da alta programada como ferramenta administrativa e judicial

4.4 – Do bônus ao perito quanto a revisão de benefícios

 

5 COMENTÁRIOS ESPECÍFICOS QUANTO A CONVERSÃO DA MP 767 DE 2017 NA LEI 13.457 de 2017

5.1 – Inovações sobre recursos administrativos na cessação de benefícios

5.2 – Alteração no tempo de necessária submissão pericial frente a aposentadoria por invalidez

 

5 CONCLUSÃO

 

REFERÊNCIAS

 

=====================================================================================================

 

1 INTRODUÇÃO

 

Ao se observar o quadro histórico evolutivo sócio-cultural quanto a aquisição de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente propagadas e abarcadas, facilmente se identifica os direitos sociais inerentes da preocupação global, quanto a medidas protetivas ao trabalhador.

Resguardando-se a abordagem restrita à visão dos direitos sociais, pois, se alargado fosse, a amplitude quanto a garantias fundamentais, certamente exacerbar-se-ia a objetividade do tema, cristalina é a visão da evolução protetiva ao trabalhador.

Nota-se mudanças consideráveis, desde épocas remotas, onde permitia-se a presença de crianças em linhas de produção, visando aumentar cada vez mais o lucro patronal em oferta de salários cada vez mais baixos, de forma extremamente liberal, com atuação mínima do Estado, mesmo como mero observador, até chegarmos aos dias atuais, onde, a intervenção Estatal encontra-se presente, regulando, legislando, julgando e, fiscalizando, porém, apesar de tal aproximação, que se faz extremamente necessária, difícil é, contemplarmos o devido direcionamento para garantir o equilíbrio entre empregador e empregado, quando se fala em relações de incapacidade temporária ou permanente, sejam elas derivadas de atividade laboral ou de acidentes de qualquer natureza.

Nesta constante, existe grande discussão quanto ao afligir do risco social coerente a cada seguro ofertado, a devida contrapartida prestada pelo trabalhador e, a gigantesca subjetividade propagada quanto a análise do grau de incapacidade sofrida, frente a possibilidade de exercer suas atividades laborais.

Fato interessante é o vislumbrar de medidas propagadas pelo Estado, como executor e como legislador, onde, certamente se observa sua inconstância de atuação, ora afirmando o interesse protetivo dos menos afortunados, ora buscando, dentro de uma competência atípica, legislar normas que, em sua visão, corrigiriam detalhes práticos que, diminuiriam o déficit atuarial presente em suas análises.

Também, nota-se, por parte da gestão das Agências da Previdência Social o afastar da análise do Princípio da Razoabilidade e do Princípio da Proporcionalidade, também como princípios regentes da administração pública, em detrimento direto e único a submissão destes ao Princípio da Legalidade, confrontando normas, visivelmente desatualizadas para a realidade social existente, porém, taxativas em sua execução, proporcionando, em grande parte das vezes o desequilíbrio social por aqueles que deveriam, na realidade, serem guardiões da igualdade social.

Certo é que, como o ditado popular já informa, “entre a briga do rochedo e o mar, quem verdadeiramente sofre são os peixinhos”. Dentro da análise evolutiva da legislação típica quanto aos benefícios por incapacidade, e da intervenção do Estado executor como legislador atípico, através das constantes Medidas Provisórias, são propostas medidas que, como será abordado abaixo, auxiliam tanto quanto prejudicam ao segurado, maior necessitado da atenção e proteção estatal.

Tais aspectos serão abordados de forma entusiasta, porém, crítica, buscando convergir a ideia doutrinária atual em um diálogo ponderativo de valores a serem ofertados em favor da sociedade, seja procedendo oportunidade de positivar a arrecadação de custeio, quanto não menosprezar a necessidade e direcionamento da dicotomia entre interesse e necessidade como anseio do indivíduo como figura social e ente integrante da sociedade, com deveres e direitos a serem observados.

 

2 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE E SEU EMBASAMENTO CONSTITUCIONAL

 

2.1 Objetivo constitucional protetivo – entrega do mínimo existencial

                              Ao iniciar a análise quanto a abordagem da Carta Magna nacional em face de seu intuito constitucional quanto aos benefícios por incapacidade, claramente se apresenta o objetivo protetivo destes ditames em face do operário, como parte mais vulnerável na relação trabalhista.

                              O empregado, historicamente ficava a margem do ambiente do trabalho. Visto sempre como ferramenta, era posicionado como material descartável nesta relação, sendo afastado de suas atividades quando da ocorrência do risco social, incapacidade para atividade laboral, sem trabalho e sem condição de se tratar ou manter-se.

                              Neste prisma, caminhando pela história de garantias trabalhistas, apesar de desvirtuar-se do tema central abordado, atingindo a atualidade, se verifica como objetivo principiológico constitucional o propiciar do mínimo existencial, sopesando o guarnecer da reserva do possível.

               O mínimo existencial é um conceito doutrinário extra constitucional, porém, amplamente gerido, de forma principiológica, por esta. Nasceu da necessidade de garantir ao indivíduo da sociedade que, através da interpretação contratualista, entrega ao Estado o direito de gerir ações para o bem da sociedade. O privilégio do interesse da sociedade em face do interesse individual.

De acordo com a visão de John Rawls, docente de filosofia política que integrou os quadros da conceituada Universidade de Harvard, autor de Uma Teoria da Justiça, Liberalismo Político e O Direito dos Povos, dentre outras obras, os homens estabelecem um contrato social, no qual cada um desconhece qual será sua posição na sociedade, (“véu da ignorância”), com a determinação de princípios básicos de funcionamento da sociedade e de distribuição de bens[1].

Na ilustre visão de Ricardo Lobo Torres, o mínimo existencial não possui dicção constitucional própria, devendo-se procurá-lo na ideia de liberdade, nos princípios da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa, nos direitos humanos, nas imunidades e privilégios do cidadão. Carece de conteúdo específico, podendo abranger qualquer direito, ainda que não seja fundamental, como o direito à saúde, à alimentação, etc., considerado em sua dimensão essencial e inalienável[2].

Continuando sua abordagem, o nobre doutrinador define mínimo existencial como “um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas”[3].

No que tange às prestações positivas, cabe ao Estado o fornecimento gratuito da função jurisdicional, das prestações de polícia, das forças armadas, da diplomacia, etc., considerados direitos fundamentais. Quanto à assistência social, é conferida pelo Estado de forma subsidiária, em casos de falha no sistema de seguridade, seja público ou privado, e o indivíduo não possua condições de arcar com as despesas[4].

 

Na contínua análise do emérito doutrinador Ricardo Lobo Torres, o mínimo existencial é um direito pré-constitucional, não positivado na Carta Magna, mas implícito no art 3o, III, como sendo um dos objetivos da República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização, e expresso nas normas que preveem as imunidades tributárias.[5]

A Lei Federal 8.742, de 07 de dezembro de 1993 se refere ao mínimo existencial, no artigo 1o elencando que “A assistência Social, direito do cidadão e dever do Estado, é política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas”.

O artigo 25, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, também se refere ao mínimo existencial esboçando que “Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família, especialmente para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e para os serviços sociais necessários”.

Sendo assim, observa-se em conjunta visão que, de forma cristalina, o Estado é responsável direto do alcance de mínima dignidade aos seus cidadãos, sendo esforço concorrente entre os entes federados, para alcançar, como prevê o artigo 1o, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 a dignidade da pessoa humana a todos os cidadãos.

 

2.2 A reserva do possível como limitadora da entrega do mínimo existencial

Necessário se faz a observância de que todo dispositivo de benefício social necessita de artifícios de controle para evitar o exacerbar da capacidade de atendimento em face da crescente progressão de crescimento social.

Em análise concentrada do tema, certo é que, nossa população tem crescimento exponencial diário, onde, tal situação, por exemplo, já preocupa, em muito, a economia global. É cristalino que, a população de determinada área pode crescer de forma infinita, porém, os recursos naturais e sociais desta mesma área são finitos. Nesta visão, temos, tomando como base os benefícios por incapacidade, como intenção de caráter contributivo de prestação, embasado pelo que prenota o artigo 195, § 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sua capacidade de fomentar a necessidade social estará limitada pela capacidade de os indivíduos inscritos contribuírem.

Neste espeque devemos afastar a visão de governo inquisitorial que propaga medidas depreciativas a seus governados e analisar-se a proposta de um governo que busca equilíbrio atuarial para que se mantenha, dentro de uma análise possivelmente sensata, um constante atendimento social prolongado, mesmo que o crescimento demográfico se mantenha em vertente ascendente.

Neste contexto, o mínimo existencial, necessariamente precisa ser confrontado com a reserva do possível que é, de forma panorâmica e pratica, o limitar do oferecimento estatal para que os benefícios propagados possam ter regularidade e amplitude de atendimento, não para gigantesco conforto a poucos, mas sim, alcançando o mínimo de dignidade possível a todos os que dela precisem de atuação.

 

3 VISÃO GERAL SOBRE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

 

3.1 – Visão Legal Primária

                              Ao se falar em benefícios por incapacidade, é necessário iniciar tais comentários ao que dispõe a Constituição Federal de 1988 sobre o tema.

                              Primeiramente se apresenta tal fundamentação no artigo 201 da CRFB de 1988, em seu inciso I, relatando que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, incluídos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e reclusão.

                              Seguindo esta linha de raciocínio, observa-se no artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, os direitos sociais adquiridos como garantias fundamentais, e onde relata, em seu inciso XXII que, São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

                              Ainda observando o artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tem-se a leitura do inciso XXVIII que informa ser, também, direito do trabalhador seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este é obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

                              Conforme prenota o artigo 196 da CRFB de 1988, cabe ao Estado, como órgão governamental, em qualquer esfera federativa (União, Estados ou Municípios), como DEVER, fornecer saúde ao cidadão, onde engloba-se o trabalhador, relatando, tal fato, ser direito deste.

 

3.2 – Incapacidade por definição e classificação

                              Para analisar o cerne deste instrumento de pesquisa, necessário se faz entender o que é incapacidade por definição. Incapacidade é quando um segurado, sofrendo de uma moléstia, fica impossibilitado, parcial ou totalmente, de realizar sua atividade laboral.

                              Aprofundando a definição de Incapacidade, deve-se apresentar os requisitos necessários e, de certa forma, genéricos, os diversos tipos de benefício por incapacidade, quais sejam, qualidade de segurado, a carência mínima e a impossibilidade para exercer sua atividade laboral atual.

                              Necessário observar que podemos classificar de forma diferente as divergentes formas de incapacidade, sem, contudo, que se desprestigie sua efetiva problemática frente ao segurado.

                              Quanto ao Grau, a incapacidade pode ser Parcial, permitindo realizar atividade laboral sem risco de vida ou agravamento, ou Total, quando impossibilita totalmente o obreiro.

                              Quanto a Duração, a incapacidade, então, poderá ser Temporária, quando se observa possibilidade de recuperação em prazo previsível, ou Permanente, quando não seja possível mensurar o prazo mínimo para total recuperação do segurado.

                              Já, quanto à Profissão, poderá ser, a incapacidade, Uniprofissional, quando o impedimento for somente à uma atividade laboral, estando, o obreiro, disponível a exercer qualquer outro tipo de exercício, Multiprofissional, quando o obreiro possuir mais de uma atividade laboral e, dentre estas, houver multi impedimento ou Ominiprofissional, quando a incapacidade se der para qualquer tipo de profissão.

 

3.3 – Dos requisitos para Concessão de Benefício por Incapacidade

 

3.3.1 – Da qualidade de Segurado

                              Qualidade de segurado é a primeira análise a ser feita. Deve-se observar se o segurado contribui como obrigatório ou como facultativo.

                              Segurado OBRIGATÓRIO é aquele que, ao momento que realiza o fato gerador (realizar atividade laboral), registrado em carteira de trabalho ou não, é devedor da contribuição previdenciária estipulada em lei, conforme denota o artigo 28, incisos I, II e III da lei 8212 de 1991. A observância do salário-de-contribuição como base de cálculo para incidência da alíquota correspondente é regramento padrão disposto neste referido artigo.

                              No inciso IV do artigo 28 da lei 8.212 de 1991, estipula-se a formatação da participação do contribuinte FACULTATIVO. Este possui regramento diferenciado, visto que é uma opção daquele indivíduo que, apesar de não estar exercendo fato gerador obrigatório, a saber, realiza atividade laboral, deseja continuar contribuindo para com a previdência social e manter sua qualidade de segurado.

                              Neste prisma, tem-se a análise protetiva legal, atentando ao contribuinte em sua hipossuficiência momentânea. É mister que, com a economia sempre flutuante do mundo moderno, empresas optam por admitir e/ou demitir funcionários para diminuir seus encargos trabalhistas e sociais dentro de cada momento econômico-social vivido. Apesar do regramento específico apresentado pelo artigo 15 da lei 8.213 de 1991, em seus incisos, se estendermos olhares a seus parágrafos, será compreendido o intento de ofertar maior garantias a indivíduos específicos, os quais possuem situação de contribuição ou dificuldade divergente dos demais.

Acabam, então, por manterem a qualidade de segurado, na forma do § 1º do artigo 15 da lei 8.213 de 1991, estendendo assim o período de graça previdenciária, quanto ao segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, por mais 12 meses, totalizando, então 24 meses, aqueles que já tiverem contribuído mais de 120 contribuições ininterruptas sem motivos que causem a perda da qualidade.

Em outra opção, aumentam mais 12 meses o período de graça aqueles que, na forma do § 2º do artigo 15 da lei 8.213 de 1991, o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Neste espeque temos, então, a possibilidade nítida de alcançar a extensão do período de graça de 12 meses, previsto no artigo 15, inciso II da lei 8213 de 1991, até 36 meses, combinando os dispositivos previstos nos §§ 1º e 2º de mesmo artigo, o que pode, em muito corroborar para melhor atendimento das necessidades do empregado comum, muito fragilizado pelas situações econômicas atuais.

 

3.2.2 – Da carência

                              Para fins previdenciários, conforme idealiza o artigo 24 da lei 8.213 de 1991, carência seria, de forma resumida, o número mínimo de recolhimentos que determinado indivíduo deve ter para que possa usufruir de algum benefício.

                              Segundo a visão de André Machado da Rocha, em conformidade com os contornos traçados pelo legislador pátrio, o instituto da carência valora não apenas o número de contribuições, mas, também, um prazo mínimo de vinculação ao sistema, razão pela qual a vontade do Segurado não tem o poder de proporcionar a aquisição mais célere desse direito[6].

                              Em regra geral, tanto ao auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez são requisitados 12 meses de contribuição sem motivações que levem ao indivíduo a perca da qualidade de segurado. Deve-se observar que, conforme a análise do artigo 24 C/C artigo 59 da lei 8.213 de 1991, divergentemente da opinião administrativa do Instituto Nacional de Seguro Social, tal período de carência deve ser contabilizado de forma a não perder a qualidade do segurado, porém, não quanto a ininterrupção das prestações.

Deve-se atentar também que, conforme apresenta-se no parágrafo único do artigo 24 da lei 8.213 de 1991, ocorrendo a perda da qualidade de segurado, para que se retorne ao estado de seguro, necessário se faria a contribuição de 1/3 do período de carência total, neste caso 4 meses dos 12 obrigatórios. Tal regramento sofreu sensível intervenção do poder executivo, o que será relatado, de forma pormenorizada em momento oportuno abaixo.

 

3.2.3 – Da incapacidade para atividade laboral

Questão de igual relevância encontra-se no que tange a análise do momento que ocorreu a incapacidade suscitada. Neste prisma, necessário se fará a separação de duas definições que, à primeira visão podem se confundir, porém, distintamente se apresentam, tanto ao momento de sua concepção doutrinária e jurisprudencial, quanto em sua aplicação prática. São estas, a Data de Início da Doença, conhecida por D.I.D. e a Data do Início da Incapacidade, nomenclaturada como D.I.I.

Quando tratamos de doença, falamos do evento causador de uma moléstia. Questão propagadora, ou não de uma incapacidade. O obreiro pode ficar doente, porém, não expressar incapacidade para sua atividade. Exemplo clássico deste fato é o motoboy que, em parte do período de seu dia, trabalha como digitador. Se sofrer um acidente de moto, e, fraturar um osso de sua perna, não significará que estará totalmente incapacitado para atividade laboral.

Ocorre que, existem doenças que, pelo seu fator estigmatizante, podem, incapacitar socialmente o indivíduo. Nestes casos, onde, no artigo 151[7] da lei 8.213 de 1991, existe rol previsto de forma legal e, por parte do Instituto Nacional de Seguro Social, atribuído taxatividade a este, referente a tais doenças. Insta salientar que, tal rol já é entendido jurisprudencialmente como exemplificativo, devendo-se analisar o grau de incapacidade e o teor ou a devida estigmatização social atribuída ao segurado.

Nesta abordagem, deve-se diferenciar a Data de Início da Doença e a Data do Início da Incapacidade, sendo esta segunda, de inigualável importância para vislumbrar questões pertinentes a resultado real de uma lesão ou seu devido e infeliz agravamento.

O segurado que, outrora acometido de moléstia, não estava até então incapacitado para exercer atividade laboral, poderá, depois de certo período de tempo, apresentar-se agravado em sua situação físico-psicológica ou, iniciar-se a deterioração longo tempo depois de acometido pela pretérita doença. Registre-se ai que, o benefício é por incapacidade. Não por doença. Neste espeque, caberá sim, a análise quanto ao momento que insurge a incapacidade ao segurado para determinar o deferimento ou não de possível benefício, afastando-se, assim, o prejuízo social quanto a atribuições de benefício indevidos ou supervalorados.

Por derradeiro, conforme fica nítido, por expressão do legislador pátrio, é preocupação a todo momento de que, somente se conceda benefício previdenciário quanto a incapacidade para segurados que, apresentem-se em estado contributivo. Necessário se faz a observância do momento da real incapacidade, conforme apresenta o artigo 59 da lei 8.213 de 1991, não sendo contemplado, assim, aquele que, ao momento do acometimento de incapacidade, venha iniciar sua fase contributiva.

 

4 ALTERAÇÕES TEMPORAIS QUANTO AO REGRAMENTO DE CONCESSÂO DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE E SEUS IMPACTOS

 

4.1 – Alterações legais e impactos quanto a carência

                              Dentre a observância quanto a carência no âmbito legal, devemos prestar análise referente a abordagem evolutiva desta, demonstrando a preocupação estatal no que tange ao fornecimento de benefícios.

                              Em que pese não ter ocorrido modificação direta quanto ao prazo mínimo de prestações para aquisição de benefícios por incapacidade, mantendo-se a base de 12 meses para que seja possível, a sociedade vem presenciando sensíveis alterações referentes a retomada da qualidade de segurado para tal feito.

Conforme apresenta-se no parágrafo único do artigo 24 da lei 8.213 de 1991, ocorrendo a perda da qualidade de segurado, para que se retorne ao estado de seguro, necessário se faria a contribuição de 1/3 do período de carência total, neste caso 4 meses dos 12 obrigatórios.

Segundo a apresentação do Ilustre doutrinador André Luiz Moro Bittencourt, se existe período de carência para obtenção do benefício quando do ingresso ao sistema de proteção, caso haja reingresso, há que se ter um tempo mínimo de contribuições, para que possa, novamente, fazer jus à percepção de determinados benefícios. Na visão do nobre doutrinador, não seria justo conduto exigir o cumprimento de todo o tempo de carência, como se nunca houvesse contribuído[8].

                              Tomando por base o advento da Medida Provisória 739 de 8 de julho de 2016, as medidas protecionistas ao trabalhador em exercício laboral ou não, já se demonstravam fragilizadas. Antes da referida MP, o trabalhador precisava, ao perder a qualidade de segurado, cumprir 1/3 do período total de carência estipulada no artigo 24, parágrafo único da lei 8.213 de 1991, a saber, 4 meses, para que retomasse sua qualidade de segurado. Desta forma vislumbra-se o intento saudável de proporcionar ao obreiro que, já possuía, outrora, qualidade de segurado, porém, por algum motivo deixou de exercer atividade laboral ou perdeu a oportunidade de contribuir como segurado facultativo, na ausência de labor, a condição de retomar sua qualidade de segurado de forma eficaz, sendo atuante e contribuinte do Seguro Social.  

                              Neste âmbito, deve ser levado em conta que existem duas óticas a serem observadas. De um lado o obreiro, que, por acidente ou doença, passa a ser dependente de auxílio e, do outro lado, o Estado, que, como direcionamento constitucional, tem o dever de proporcionar segurança, em uma abordagem atuarial, a TODOS os cidadãos, onde, para tanto, precisa desenvolver políticas públicas seguras e que alcancem a sociedade como um todo. Tal necessidade é utilizado como princípio motriz das manipulações e intervenções de urgência e relevância realizadas, constantemente pela União.

                              Com o advento da Medida Provisória 739 de 2016, o período de reaquisição de qualidade de Segurado passou de 1/3 do período total inicial, para o débito de atingimento da totalidade de início. Tal alteração fora extremamente criticada pois, como mencionado acima, não se pode olhar apenas para a necessidade do Estado. Bem verdade é que a análise do interesse coletivo social deve prevalecer sobre o interesse do indivíduo, porém, necessário se faz propagar o entendimento que, nesta aplicação, se fornecia prejuízo demasiado ao contribuinte que, em outro momento já se colocava com qualidade de segurado. Passou a se reduzir a zero o esforço do segurado, iniciando-se novo período de conquista e prolongando-se, de certa forma, exacerbadamente, seu período de não cobertura do risco social doença ou acidente.

                              André Luiz Moro Bittencourt ressalta que a primeira redação dada a MP 739 de 2016, acabou, de forma técnica, a anular a necessidade da carência, transpassando a ideia simples de necessidade, apenas de qualidade de segurado, pelo que, em 2016, fora realizada publicação de sua nova redação o que veio a aflorar maior discussão ainda sobre seu teor. Para boa parte dos doutrinadores, em atenção ao que dispões o artigo 1º, § 4º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, a alteração de redação de norma vigente constituiria a revogação do texto anterior. Sendo assim, seria nova norma. Tal fato acarretou uma segunda vigência sobre novo formato a ser observado, no que se referia a mesma media provisória, agora sim, estipulando a carência de 12 meses a ser cumprida de fato.

A MP 739 de 2016, perdeu sua vigência no dia 04 de novembro de 2016, retornando a eficácia do parágrafo único do artigo 24 da lei 8.213 de 1991, não sendo apreciada na busca de sua conversão em lei, causando um lastro temporal até o dia 06 de janeiro de 2017, quando fora publicada a MP 767 de 2017, regressando a necessidade de cumprimento dos anteriores 12 meses já exercidos pela anterior MP 739 de 2016, porém, desta vez, sendo, a Medida Provisória, apreciada e convertida na lei 13457 de 2017, porém, tendo seu dispositivo retificado, pelo que fora incluso o artigo 27-A da lei 8.213 de 1991, agora fornecendo a obrigatoriedade de cumprimento de metade do período total de carência, a saber, 6 meses, para que se retorne ao estado de segurado qualificado a usufruir de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

                              Fica claro que esta linha temporal causou gravosa complexidade para a observância de concessão de benefícios neste período, vez que, a cada momento, em curto espaço de tempo, se tinha situações diversas, tecnicamente dispostas, as quais se representa no quadro abaixo descrito.

 

PERIODO

SITUAÇÃO

PRAZO DE CARÊNCIA

Até 08 de julho de 2016

Vigência do PU do artigo 24

4 meses

De 08 à 10 de julho de 2016

Publicação da MP 739 de 2016

Somente qualid. Segur.

De 11 de jul a 04 de nov de 2016

Alter. MP 739 de 2016

12 meses

De 05 de nov à 05 de jan de 2017

Red. Orig. Lei 8213 de 1991

4 meses

De 06 de jan à 26 de jun. de 2017

Publicação da MP 767 de 2017

12 meses

A partir de 27 de junho de 2017

Conversão na lei 13.457/2017

6 meses

 

Neste prisma, o operador do direito previdenciário, deve se mostrar atento a cada faixa temporal, considerando, ao momento da DII, o aproveitamento da legislação compreendida, evitando, assim, prejuízos ao segurado já debilitado por sua situação física e/ou psicológica.

 

4.2 – Da convocação do Segurado a qualquer tempo para avaliação de condições que ensejaram o afastamento – MP 767 de 2017

                              Seguindo a sugestão da linha temporal, posteriormente à Medida Provisória 739 de 2016, ocorreu, em janeiro de 2017, o advento da Medida Provisória 767 de 2017, a qual trouxe sensíveis alterações referentes aos benefícios por incapacidade, dentre elas, a Convocação a qualquer tempo para avaliação dos fatores que ensejaram a concessão do benefício ao segurado, conforme alterações apresentadas pelos parágrafos § 5º e § 13 do artigo 43 da lei 8.213 de 1991.

 

Art. 43 da lei 8.213 de 1991. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxíliodoença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.

(…)

§ 5º. O segurado aposentado por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, observado o disposto no art. 101.” (NR)

(…)

§ 13. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101.” (NR)

 

                              Observe-se que, apesar da necessidade de primar pelo equilíbrio societário, o Estado deve aplicar o mínimo de segurança jurídica possível ao indivíduo, não submetendo seus governados a situações que mais constrangimento propiciaria do que benefício social. Em favor deste pensamento, já se observa a previsão do artigo 46, parágrafo único[9] do Decreto 3.048 de 1999 que proporciona o entendimento sim, de convocação a qualquer tempo, porém, ao segurado em gozo de aposentadoria por invalidez, denota intervalo de 2 anos, entre convocações.

                              Flagrantemente, apresenta-se total incoerência na formatação da MP em questão, visto que, ao seguir o raciocínio pleiteado, acaba por proporcionar legalidade, por exemplo, a suspensão a um determinado benefício concedido judicialmente, dia após a esta concessão, sendo realizado pelo gestor administrativo, convocação, a qualquer tempo, e, simplesmente, apresentando possível divergência entre a investigação do perito judicial e o novo avaliador administrativo. Tal ato vislumbra inconteste insegurança, traindo a visão primordial constitucional do devido processo legal, da segurança jurídica das decisões e da dignidade da pessoa humana. Nesta sequência de instabilidades nota-se também a ausência de primados administrativos como a razoabilidade do ato da administração pública.

                    Em se tratando sobre aposentadoria por invalidez, deve-se abarcar o entendimento de que, para se alcançar tal benefício, o segurado precisa passar por rigorosa análise física e, restar claro sua incapacidade destoada da possibilidade de reabilitação. Sendo assim, nada mais do que justo que, seja estipulado prazo mais dilatado para este tipo de revisão. Neste espeque, seria mais próximo do correto que o legislador fixasse um prazo mais razoável para tal revisão, destinando tal ato a propiciar maior conforto ao indivíduo que, demasiadamente vem sofrendo com a incapacidade aflorada e indesejada, conforme apresenta o ilustre doutrinador, Alan de Costa Macedo, em sua obra Benefícios Previdenciários por Incapacidade e Perícias Médicas – Teoria e Prática[10].

                              Por certo que os benefícios por incapacidade não seguem a regra da definitividade, porém, justo deve ser a análise de que a proporcionalidade e a razoabilidade administrativa devem ser princípios diretamente ligados a devida apreciação e mantença, ou não de suas concessões e reestabelecimentos.

 

4.3 – Da instituição da alta programada como ferramenta administrativa e judicial

                              Dentre outras modificações, é mister perceber quão polêmica foi a presente alteração voltada a abordar tamanha complexidade deste tema.

                              Já se mostrando utilizável e francamente aplicável no âmbito administrativo, veio, a alta programada, tentar suprir a incapacidade e incompetência administrativa do Instituto Nacional de Seguro Social em gerir uma ferramenta que, de forma objetiva, está a seu favor e domínio.

Quando da concessão de um benefício por incapacidade, é notório que o domínio e pratica na utilização da fiscalização quanto as condições que mantém ou suspendem tal benefício está junto ao INSS. Ao segurado resta apresentar documentação plausível para tal convocação. Entregar ao segurado a obrigação de se auto avaliar e decidir se deve ou não solicitar ou não a devida prorrogação de seu benefício, na proximidade de sua data de alta programada, por si só, já aparenta ser uma situação questionável.

Pior ainda se analisarmos atribuir ao segurado que conquistou a concessão de seu benefício através de decisão judicial. Cristalino é o observar de que, para alcançar o benefício por via judicial, já pleiteou, o segurado, tal benefício por via administrativa, o que não lhe alcançou em análise positiva. Registre-se que, conforme informa o artigo 304 da IN 77 de 2005, é de responsabilidade do INSS a revisão de benefício judicialmente concedido. Se, ao analisar apenas laudos e exames, foi desconfortável a verificação do perito administrativo no que tange a necessidade do segurado, o que se pode avaliar quanto a necessidade de avaliação deste mesmo perito administrativo que, distante das informações judiciais primordiais do caso em questão, tente averiguar novamente o segurado. Certamente estará fadado ao erro.

Neste pensamento, tem-se a a definição dos artigos13 e 14 da Portaria Conjunta PGF/INSS de 2014, onde, dentre outras determinações, demonstra, para revisão de benefício concedido em sede judicial, a necessidade de apresentação de cópia de laudo pericial que propagou o benefício e a sentença terminativa do feito.

Importante frisar que, em uma análise conjunta entre a medida proposta pela MP 767 de 2017 e a Constituição da República Federativa do Brasil e sua legislação infra, constata-se facilmente que, mesmo necessitando, o segurado, após concessão de benefício judicial, requerer a prorrogação de seu benefício, a avaliação pericial continua sendo uma atribuição única e exclusiva do INSS, pois, incontestável é a detenção deste quanto a capacidade de avaliação e disponibilização do segurado ao mercado de trabalho, ou não. Não seria cabível que o próprio segurado se auto avaliasse e decidisse se está apto ou não para regressar a suas atividades laborais, tese que, em muito condena o texto proposto, propagando como alvo de inúmeras críticas desta análise.

Por certo que, dentro desta visão fatídica, o reingresso judicial será constante buscando o concluir da coisa julgada, a utilização de prova emprestada de processo anterior para o processo vindouro e, até mesmo novas ações pertinentes ao tema, transformando-se em um ciclo vicioso na busca de segurança jurídica.

 

4.4 – Do bônus ao perito quanto a revisão de benefícios

                              Apesar de não ser um tema recente, possuindo ditames previstos inicialmente no ano de 2009, constantemente o INSS, em sua implacável busca de reduzir custos, tenta propagar ações demasiadas e, por vezes, duvidosas.

                              Observa-se uma alta na busca por benefícios previdenciários, com o advento de regras contemporâneas quanto a formatação do mesmo, bem como de documentos facilitadores. Nesta visão, é notória a dificuldade funcional de suprir a demanda já alargada as Agências da Previdência Social, revelando insuficiente o número de servidores peritos já existentes.

                              Passa a ser deveras desnivelado que, em uma busca exacerbada em desespero, o instituidor administrativo venha a ofertar bônus para funcionários que já possuem e estão englobados em sua carga horária devida, bem como recebendo proventos devidos pela mesma, simplesmente sobre a desculpa de que fará economia social. Certamente se abandona a ideia de que se paga duas vezes pelo mesmo serviço, o que, aumenta, em muito, a constante discussão quanto a fatores demasiadamente questionáveis quanto as emendas constitucionais propagadas.

 

5 COMENTÁRIOS ESPECÍFICOS QUANTO A CONVERSÃO DA MP 767 DE 2017 NA LEI 13.457 de 2017

 

Sequencialmente, após perder envergadura em 2016, a MP 739 de 2016, não conseguindo sua apreciação e conversão em lei, teve seu texto, praticamente reproduzido, no exercício posterior, pela MP 767 de 2017, a qual, em 27 de junho de 2017 fora convertida na lei 13.457 de 2017, trazendo relevantes modificações ao ser pareada a sua MP precursora.

Destaca-se, como já observado acima, a alteração brusca entre períodos próximos quanto a carência. O fato foi extensamente abordado, motivo pelo qual não será replicado neste tópico, sendo apenas mencionado que, com a conversão em lei, acrescentou-se o artigo 27-A a lei 8.213 de 1991, apregoando o presente regramento de retorno a qualidade de segurado através da contribuição de 6 meses apenas.

 

5.1 – Inovações sobre recursos administrativos na cessação de benefícios

 

Por força do § 1º do artigo 60 da lei 8.213 de 1991, propaga-se o entendimento e convicção do direito de ser reapreciada a perícia e, consequentemente, a decisão administrativa que denegou benefício por incapacidade a segurado.

Certo é de que se deve propagar apresentação coerente de documentação mínima comprobatória do direito do segurado, quanto ao levantamento de dúvida razoável para que se estenda o procedimento avaliativo favorecendo-se, assim, ao contraditório e a ampla defesa prolatada.

Sendo ferramenta de domínio único do INSS, deve ser plausível o fornecimento de oportuna reavaliação de decisão pericial quando se comprove a existência de laudos e receituários que, em muito se distanciam da decisão outrora proferida, primando pelo baluarte dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, onde pode-se observar sensível e relevante busca em trazer maior conforto ao segurado frente as dificuldades e ressalvas diariamente proferidas.

5.2 – Alteração no tempo de necessária submissão pericial frente a aposentadoria por invalidez.

 

                              Outra sensível modificação realizada com a conversão da MP 767 em lei foi a substituição do prazo máximo para revisão de aposentados por invalidez.

                              Até a vigência das alterações da MP 767, conforme a legis de seu artigo 101 propagado, seria isento de exame pericial todo aposentado por invalidez que, até completar 60 anos, não conseguiu regressar ao mercado de trabalho.

                              Tal medida possui extrema importância pois, propaga ao segurado com certa idade avançada a segurança jurídica de, não podendo regressar ao mercado de trabalho, ou, melhor dizendo, não possuindo mais facilidade de ser readequado ao mesmo, não ficar a mercê de uma frustrada ou equivocada avaliação pericial.

                              Este procedimento foi melhorado mais ainda quando da conversão da MP em Lei, frise-se, ao segurado que realmente necessita, trazendo alguns aspectos que necessitam ser combinados. Para que seja alcançada a possibilidade de não mais ter que se submeter a exames periódicos, o segurado deve atingir a idade, agora, de 55 anos, porém, deve ter, também, quinze anos de concessão do benefício. Do contrário precisará, então, alcançar a idade de 60 anos, como na redação da MP 767 de 2017.Tais entendimentos se encontram na nova redação dada pela lei 13.547 de 2017, nos artigos 101, § 1º, incisos I e II da lei 8.213 de 1991. Outro fato interessante se demonstra no § 4º de mesmo dispositivo legal onde, estendeu a lei, a possibilidade de o Perito ter acesso ao prontuário do SUS do periciando, desde que, com sua prévia anuência e com o dever legal a ser cumprido de sigilo sobre suas informações. Inovações bem-vindas e bem recebidas, apesar de inflar mais ainda uma gestão administrativa já bem confusa e necessitada de atenção e revisão.

 

3 CONCLUSÃO

 

Em uma observância ampla e questionadora, pode-se constatar que, desde o abarcar da análise constitucional do direito previdenciário, até o alcance de sua prática, atualmente tão conturbada e descentralizada, o entendimento e aprimoramento principiológio é o meio mais coerente para que o direito do segurado seja alcançado.

Historicamente observamos o caráter evolutivo baseado na ideologia de proteção e respaldo ao trabalhador como elo mais fraco na relação laboral. Nítida é a análise de que se faz necessário alcançar medidas cada vez mais seguras para que este trabalhador não se encontre desamparado ao momento de ser afligido por risco social.

Sob o pretexto de assegurar a interesse da sociedade em detrimento do interesse do indivíduo, o poder estatal direcionou sequenciais medidas que, mesmo que se fossem aplicadas dentro de visão coerente e integra, em um mundo hermeticamente e milimetricamente planejado, não alcançariam os efeitos positivos que tanto se esperam, porém, não se demonstram.

Resta, tão somente, a análise de insegurança causada pelos termos sombrios dos argumentos fantasiosos e frágeis que em muito são apresentados aos cidadãos de um estado sedento por melhorias e prosperidade. E assim caminha a humanidade.

 

REFERÊNCIAS

 

Associação brasileira de Normas Técnicas. NBR 6023: informação e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro, 2002.

 

______. NBR 6024: informação e documentação: numeração progressiva das seções de um documento escrito: apresentação. Rio de Janeiro, 2003.

 

______. NBR 6027: informação e documentação: sumário: apresentação. Rio de Janeiro, 2003.

 

______. nbr 6028: informação e documentação: resumo: apresentação. Rio de Janeiro, 2003.

 

______. NBR 6033: ordem alfabética. Rio de Janeiro, 1989.

 

______. NBR 10520: informação e documentação: citações em documentos: apresentação. Rio de Janeiro, 2002.

 

______. NBR 14724: informação e documentação: trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio de Janeiro, 2005.

 

RAWLS, John. Liberalismo Político. México. Fundo de Cultura Econômica. 1995. P. 47/48.

 

Torres, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Volume III. Os

Direitos Humanos e a Tributação – Imunidades e isonomia. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 1999.

P.144.

 

Simone de Sá Portella, Considerações Sobre O Conceito De Mínimo Existencial. Disponível em: . Acesso em: 10 de outubro de 2017.

 

ROCHA, Curso de direito previdenciário: fundamentos da interpretação e aplicação do direito previdenciário. Curitiba: Alteridade, 2014, p.359.

 

BITTENCOURT, André luiz Moro, Manual dos benefícios por incapacidade laboral e deficiência/André Luiz Moro Bittencourt – 2.ed. – Curitiba: Alteridade Editora, 2017/2018, p.84

 

MACEDO, Alan da Costa – Benefícios previdenciários por incapacidade e perícias médicas: teoria e pratica/ Alan da Costa Macedo – Curitiba: Juruá, 2017, p. 62

 



[1] RAWLS, John. Liberalismo Político. México. Fundo de Cultura Econômica. 1995. P. 47/48.

[2] Torres, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Volume III. Os

Direitos Humanos e a Tributação – Imunidades e isonomia. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 1999.

P.144.

[3] Torres, Ricardo Lobo. Op. cit. P. 141.

[4] Simone de Sá Portella, Considerações Sobre O Conceito De Mínimo Existencial. Disponível em:

o-conceito-de-meiacute-nimo-existencial 7/1/1/2>. Acesso em: 10 de outubro de 2017.

[5] Torres, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Volume III. Os

Direitos Humanos e a Tributação – Imunidades e isonomia. Rio de Janeiro. Editora Renovar. 1999. P.

141.

[6] ROCHA, Curso de direito previdenciário: fundamentos da interpretação e aplicação do direito previdenciário. Curitiba: Alteridade, 2014, p.359.

[7] Art. 151 da lei 8.213 de 1991 -  Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.  

[8] BITTENCOURT, André luiz Moro, Manual dos benefícios por incapacidade laboral e deficiência/André Luiz Moro Bittencourt – 2.ed. – Curitiba: Alteridade Editora, 2017/2018, p.84

[9] Art. 46 do Decreto 3.048 de 1999. O segurado aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, sem prejuízo do disposto no parágrafo único e independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.   Parágrafo único.  Observado o disposto no caput, o aposentado por invalidez fica obrigado, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a submeter-se a exames médico-periciais, a realizarem-se bienalmente.

 

[10] MACEDO, Alan da Costa – Benefícios previdenciários por incapacidade e perícias médicas: teoria e pratica/ Alan da Costa Macedo – Curitiba: Juruá, 2017, p. 62

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