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A não Recepção Constitucional e a Inconstitucionalidade


Autoria:

Jamil De Aguiar


Sou funcionário público estadual, Bacharel em Direito pela PUC-SP, Pós-Graduado em Direito Público pela UNISAL.

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Resumo:

O artigo trata da não repção constitucional material de três artigos da Lei 419/85 e a Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 2º da Lei 1.150/11.

Texto enviado ao JurisWay em 06/08/2015.

Última edição/atualização em 14/08/2015.



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A não Recepção Constitucional Material dos artigos 5º, 6º incisos I, II e artigo 19º da Lei Complementar Estadual nº 419, de 25/10/85 e a Inconstitucionalidade Material do § 2º do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 1.150, de 20/10/11. 

 

Introdução

 

O presente trabalho tem por escopo demonstrar sob a óptica de nossa Constituição Federal, que os benefícios previstos pela Lei Complementar Estadual nº 419/85 em seus artigos 5º, 6º incisos I, II e artigo 19º e pela lei Complementar Estadual nº 1.150/11 em seu § 2º do artigo 2º, conferidos às Praças, 1º Sargentos e Subtenentes da Polícia Militar e de seu Corpo de Bombeiros do Estado de São Paulo são incompatíveis com o ordenamento jurídico pátrio em vigor, no que tange aos Institutos da Recepção e Constitucionalidade.

Para a referida análise, utilizaremos de pesquisas doutrinárias, do próprio texto constitucional e da Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal.

 

 Palavras- chave:1- Constituição Federal; 2- Recepção;  3- Constitucionalidade; 4- Benefícios; 5- Lei nº 419/85; 6- Lei nº 1.150/11; 7- Polícia Militar; 8- Corpo de Bombeiros; 9- Súmula Vinculante;10- Supremo Tribunal Federal.

   

Primeiramente faremos uma breve explanação sobre as Carreiras existentes na Polícia Militar e no seu Corpo de Bombeiros do Estado de São Paulo com fulcro no Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969, disciplina “ in verbis”:

 

 Artigo 8º- A hierarquia nas Polícias Militares é a seguinte

a) Oficiais de Polícia:

- Coronel

- Tenente-Coronel

- Major

- Capitão

- 1º Tenente

- 2º Tenente

 

 b) Praças Especiais de Polícia

- Aspirante à Oficial

- Alunos da Escola de Formação de Oficiais de Polícia

 

c) Praças de Polícia

- Graduados:

- Subtenentes

- 1º Sargento

- 2º Sargento

- 3º Sargento

- Cabo

- Soldado

   

Analisando o Decreto–Lei em comento, verificamos que a Milícia Estadual congrega basicamente duas Carreiras de Policiais bem distintas entre si a saber: a Carreira dos Oficiais de Polícia, que exercem comando, chefia e direção na Instituição Militar e a Carreira dos Graduados que são as Praças de Polícia, que exercem atividades complementares e de execução operacional. As referidas Carreiras tem formas de ingresso, formação e atribuições bem diversas entre si. Para ser Oficial de Polícia, o candidato presta um concurso público em sendo aprovado cursará três anos na Academia de Polícia Militar do Barro Branco, no Curso de Bacharelado em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública  e após formado, exercerá dentre outras funções o comando, a chefia e a coordenação das Praças de Polícia. Já para ser Graduado, o candidato presta um outro concurso público e se for aprovado cursará um ano na Escola Superior de Soldados, no Curso Superior de Técnico de Polícia Ostensiva e Preservação da Ordem Pública  e ao término exercerá as suas funções na atividade de patrulhamento ostensivo dentre outras.

Isso posto,teceremos as nossas considerações sobre as legislações objeto de nosso trabalho.               

 

 A Lei Complementar Estadual nº 419, de 25 de outubro de 1985 em seus artigos 5º, 6º incisos I, II e artigo 19º, assim dispõe:

  

artigo 5º- O acesso ao primeiro posto QAOPM 1 far-se-á mediante aprovação em Curso de Habilitação Específico 2, com duração de (um) ano letivo.

 

artigo 6º- O ingresso no Curso de habilitação previsto no artigo anterior dar-se-á mediante concurso de seleção ao qual poderão concorrer em igualdade de condições;

I- Às Praças portadoras de Diploma de Curso Superior e que contem mais de 15 anos de efetivo exercício na corporação;

II-Os Subtenentes e os 1º Sargentos PM e BM portadores de Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS) 3 e que tenham cursos de 2º grau completo ou equivalente.                                           (...)

 

artigo 19º- O acesso ao posto de 2º Tenente do Quadro de Oficiais Especialistas-Músicos far-se-á mediante concurso, ao qual poderão concorrer Subtenentes e 1º Sargentos da Qualificação de Músicos, possuidores do Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos (CAS) e do 2º grau de ensino ou equivalente.       

 

 

Os artigos em apreço da Lei 419/85 permitem que Praças da Polícia Militar e de seu Corpo de Bombeiros do Estado de São Paulo, que sejam portadoras de Diploma de Curso Superior e que contem mais de 15 anos de efetivo exercício na corporação (artigo 6º, I) ; Subtenentes e  1º Sargentos com Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos  (artigo 6º, II), além dos Subtenentes e 1º Sargentos Músicos (artigo 19º). Serão alçados ao posto de 2º Tenente, depois de aprovados em um Curso de Habilitação Específico, com duração de um ano, mediante prévia aprovação em um “concurso”interno. 

Tais fatos descritos em tela, sob a óptica do leigo cidadão comum poderão até configurar um ato de justiça aos valorosos componentes de nossa histórica e gloriosa Instituição Policial Militar e seu Corpo de Bombeiros, na medida que, permitem aos não Oficiais de Polícia ascenderem ao Posto de Oficial de Polícia, participando de um concurso dentro da própria corporação. Porém, fazendo uma análise jurídica dos benefícios elencados nos artigos supracitados da referida legislação. Entendemos que não se trata de ato de justiça, mas sim de tratamento não isonômico que contraria o disposto no artigo 5º, caput de nossa Constituição Federal, que consagra o denominado Princípio da Isonomia, ou seja, o postulado que assegura a igualdade entre todos os indivíduos, sem se ater à  qualquer característica peculiar ou aspecto que distingua um indivíduo de seus semelhantes.   

 

O artigo 5º, caput de nossa Constituição Federal, disciplina “ad litteram”: 

 

Artigo 5º- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança,e à propriedade.    

 

Os supracitados artigos também contrariam o artigo 37º, inciso II de nossa Constituição Federal, na medida que, burlam a previsão de concurso público para acesso/investidura em cargo ou emprego público uma vez que não incidem nenhuma das exceções mitigadoras da regra.

 

O artigo 37º, inciso II de nossa Constituição Federal, disciplina, “in verbis”: 

 

artigo 37º- A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:

                                        (...)

 II- A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

                                

Podemos citar ainda a incompatibilidade material dos artigos em comento com a Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal, disciplina,”ad litteram”:

                

Súmula Vinculante 43- É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.      

 

Lembrando que, Súmula Vinculante é emitida pelo Supremo Tribunal Federal após reiteradas decisões uniformes sobre um mesmo assunto, tornando obrigatório seu cumprimento pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública de todas as esferas federativas. 

 

Com efeito, é ancilar o entendimento jurisprudencial: 

 

Importante, também, ressaltar que, a partir da Constituição de 1988, a absoluta imprescindibilidade do concurso público não mais se limita `a hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se `as pessoas estatais como regra geral de observância compulsória, inclusive `as hipóteses de transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais, que, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, constituem formas inconstitucionais de provimento no serviço público, pois, implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Dessa forma claro o desrespeito constitucional para investiduras derivadas de prova de títulos e da realização de concurso interno, por obvia ofensa ao princípio isonômico.4

Em conclusão, a investidura em cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, não havendo possibilidade de edição de lei que, mediante agrupamento de carreiras, opere transformações em cargos, permitindo que os ocupantes dos cargos originários fossem investidos nos cargos emergentes, de carreira diversa daquela para a qual ingressaram no serviço público, sem concurso público.5       

 

Numa visão constitucionalista da referida norma, notamos que é anterior a nossa Constituição Federal, portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade dos artigos da lei em comento, mas sim em recepção ou não recepção constitucional material dos dispositivos legais supracitados.

Logo, cabe agora uma breve comentário sobre o instituto da Recepção Constitucional. 

 

Nesse sentido, necessário  se faz mencionar o entendimento da Ilustre Maria Helena Diniz que preconiza,” in verbis”:   

 

“Recepção da norma: Revitalização ou acolhimento de leis infraconstitucionais por uma nova Carta Constitucional, por serem compatíveis a ela, apesar de a antecederem.” 6      

 

A esse propósito, faz-se mister trazer `a colação o entendimento do eminente Michel Temer que assevera,”ipsis litteris”:

 

AConstituição nova recebe a ordem normativa que surgiu sob o império de Constituições anteriores se com ela for compatível. É o fenômeno da recepção, que se destinam a dar continuidade às relações sociais sem a necessidade de nova, custosa, difícil e quase impossível manifestação ordinária.7                   

 

Podemos dizer que, Recepção Constitucional é o instituto que ocorre com o advento de uma nova constituição e as normas infraconstitucionais que existem passam por uma análise de adequação com o texto constitucional novo. Em sendo as normas infraconstitucionais compatíveis materialmente com o novo texto constitucional continuarão em vigor. Do contrário, não sendo compatíveis com o sistema constitucional, serão consideradas revogadas, portanto deixam de existir no arcabouço jurídico em vigor.

Sendo assim, segundo o exposto em tela entendemos que, os artigos 5º, 6º I, II e artigo 19º da Lei Complementar Estadual nº 419/85 não foram recepcionados materialmente por nossa Constituição Federal, na medida que, tais artigos permitem que a Carreira dos Graduados (Praças de Polícia) ingressem em outra Carreira diversa que é a dos Oficiais de Polícia, por intermédio de um “concurso”interno, ou seja, existe a previsão na lei em comento de acesso a cargo diverso daquele no qual foi o servidor legitimamente admitido.

Portanto, existe a manifesta, clara, flagrante, notória incompatibilidade material dos referidos dispositivos legais com: o artigo 5º, caput de nossa Constituição Federal que consagra o princípio da isonomia; com o artigo 37º, inciso II do mesmo diploma legal, que prevê a aprovação prévia em concurso público e também com a Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal.

Logo, em nosso humilde entendimento os dispositivos legais mencionados da Lei 419/85 estão revogados por nossa Constituição Federal, por falta de recepção material. Faltando a competente ação de Declaração de não recepção da norma pela ordem constitucional superveniente com fulcro na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), prevista no artigo102º, §1º de nossa Constituição Federal e regulamentada pela Lei nº 9.882/99, segundo a qual a ADPF é cabível mesmo quando o ato ou lei federal,estadual ou municipal, que seja objeto de controvérsia constitucional, viole a constituição atual(1988), para retirá-la de nosso arcabouço jurídico .

No caso “sub-examine”, é juridicamente possível a aplicação da técnica de modulação ou manipulação temporal dos efeitos da Declaração de Não Recepção Constitucional Material, nas mesmas circunstâncias em que se admite, excepcionalmente, a aplicação da mesma técnica decisória, em sede de declaração da inconstitucionalidade propriamente dita, não obstante a ausência de previsão normativa positivada a respeito, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal.

 

No que tange a Lei Complementar Estadual nº 1.150, de 20 de outubro de 2011, que dispõe em seu § 2º do artigo 2º o seguinte: 

 

Artigo 2º- O integrante do serviço ativo da Polícia Militar fará jus à promoção ao posto ou graduação imediatamente superior, desde que conte, pelo menos 30 (trinta) anos de serviço.

                                    (...)

§ 2º- Para os fins do disposto neste artigo, por posto imediatamente superior ao posto de Subtenente PM entende-se o de 2º Tenente 

 

No caso em tela, o referido dispositivo legal permite que o Subtenente PM (Carreia dos Graduados) seja “promovido”ao posto de 2º Tenente ( Carreira dos Oficiais de Polícia), desde que conte, pelo menos, 30 (trinta) anos de serviço ativo.  

 

 Segundo o ensinamento de Maria Sylvia di Pietro:

 

Transposição- era o ato pelo qual o funcionário ou servidor passava de um cargo a outro de conteúdo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor, habilitado para o exercício de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso interno.8

 

Promoção- forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, dentro da carreira a que pertence.9 

 

No dispositivo legal em análise o que temos na verdade não é promoção, mas sim transposição de cargo, pois o Subtente PM e o 2º tenente PM são de Carreiras Policiais  distintas. Logo, o supracitado dispositivo legal burla a previsão constitucional do concurso público previsto no artigo 37º, II de nossa Constituição Federal, usando o termo promoção para o que é na verdade uma transposição de cargo.

Lembrando que, a Súmula Vinculante 43 não veda a promoção, desde que seja na mesma Carreira.

Tendo em vista que, a Lei 1.150/11 é posterior a nossa atual Constituição Federal, devemos falar em inconstitucionalidade ou constitucionalidade do § 2º do artigo 2º da referida Lei.

Diante disso, faremos uma sucinta explicação sobre o Instituto da Constitucionalidade da Norma.

 

No entendimento do Ilustre, Gomes Canotilho:

 

“inconstitucional é toda lei que viola os preceitos constitucionais”.10 

                          

Para o eminente jurista, Lucio Bittencourt:

 

A inconstitucionalidade é um estado de conflito entre a lei e a constituição- e a revogação é o efeito desse estado. O tribunal declara a inconstitucionalidade e, em consequência desta, reconhece a revogação da lei.11 

 

De maneira geral, a inconstitucionalidade ocorrerá em caso de afronta à constituição. Tal afronta pode se dar de duas maneiras:

                   1- do ponto de vista formal

                   2- do ponto de vista material

 A inconstitucionalidade formal se verifica quando a lei ou o ato normativo contiver um vício em sua “forma”, ou seja, em seu processo de formação podendo aparecer em dois momentos do processo legislativo: iniciativa   (vício formal subjetivo) ou nas fases posteriores (vício formal objetivo).

Já no que diz respeito a inconstitucionalidade material ( refere-se à matéria, ao conteúdo do ato normativo), ou seja, quando o conteúdo da norma não se coaduna com o texto constitucional, existe um vício material.  

À luz do expendido, o § 2º do artigo 2º da Lei 1.150/11 é em nossa análise inconstitucional materialmente, pois, contraria os preceitos constitucionais contidos no artigo 5º, caput (Princípio da Isonomia); artigo 37º, II (aprovação prévia em concurso público) e na Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal. Lembrando que, todos esses dispositivos já foram objetos de nossa análise.     

Cabendo então somente, a competente Declaração de Inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, com fulcro no artigo 102º,I, alínea “a”de nossa Constituição Federal,que prevê a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), que foi regulamentada pela Lei nº 9868/99.

No vertente caso,o efeito da decisão de inconstitucionalidade, poderá ser “ex nunc”( iniciando-se com a decisão), por razões de segurança jurídica ou de especial interesse social,  “ex vi” do artigo 27º da Lei nº 9.868/99. A referida modulação deve ser realizada somente em casos extremos, pois, haverá um prestigio à segurança jurídica em detrimento da supremacia da Constituição.       

 

                                      Conclusão

 

Temos ciência que, as nossas gloriosas Corporações Policiais em sua grande maioria, padecem com o desamparo governamental nas esferas de governo pertinentes, que os nossos valorosos policiais como consequência direta disso enfrentam no dia a dia: baixo salário, péssimas condições de trabalho, treinamento ineficiente, equipamento tecnologicamente ultrapassado, etc.

Isso é fato, mas não serão com dispositivos legais que contrariem o nosso arcabouço jurídico em vigor e em especial a nossa Constituição Federal que, nossas Instituições Policiais, alcançarão a sonhada valorização/reconhecimento profissional e/ou funcional de alguns de seus dignos policiais. Já que em plena vigência do Estado Democrático de Direito, conquista histórica de nossa jovem Democracia, já não se admite o desrespeito ao nosso Texto Maior, sob pena de restar apenas a barbárie de um passado nosso não muito distante, em que o respeito à Constituição ficava ao livre arbítrio dos poderosos de então. 

É importante deixar bem claro, que a nossa única intenção na realização desse trabalho foi o compromisso legal e moral que temos em respeitar e zelar pelo fiel cumprimento de nossa Constituição Federal.    

Concluímos nosso trabalho, citando um pequeno trecho do belo discurso de Ulysses Guimarães, quando da Promulgação de nossa Constituição Federal de 1988, no dia 5/10/1988:     

 

(...) A Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa, ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca. Traidor da Constituição é traidor da Pátria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Constituição, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio, o cemitério.(...) 

 

                             Bibliografia

 

Bittencourt, Lucio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro. Forense.1989

Canotilho,Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª Edição. Livraria Almedina. Coimbra. 1993

Da Cunha Jr, Dirley; Novelino, Marcelo. Constituição Federal para Concursos. 4ª Edição. Jus Podium

De Moraes, Alexandre. Direito Constitucional. 21ª. Edição. Atlas. 2007

Diniz, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário. Saraiva. 2010

Di Pietro,Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª Edição. Atlas.2011.

Lenza,Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.Método. 2007

Temer, Michel. Elementos de Direito Constitucional.Malheiros Editores. 22ª Edição. 2007.

Sabbag, Eduardo de Moraes. Redação Forense e Elementos da Gramática.5ª.Edição. Rev. RT. 2011 

 

 

 

                                  Notas

 

1-    Quadro Auxiliar de Oficiais da Polícia Militar

2-    Hoje, Curso Superior de Tecnólogo de Administração Policial- Militar, segundo o Decreto 54.911/09

3-    Atualmente denominado Curso Superior de Tecnólogo de Polícia Ostensiva e Preservação da Ordem Pública II, segundo o Decreto 54.911/09.  

4-    STF-Pleno-Adinn 248-I/RJ-Rel.Min.Celso de Mello, Diário da Justica,8 abr.1994.

5-    Informativo STF, Brasília 19 a 23 ago. 1996, n 41: “Precedente citado: Adin 231-RJ (RTJ 144/24). Adin 1.030-SC, Rel. Min. Carlos Velloso, 22-8-96”

6-    Diniz, Maria Helena. Dicionário Juridico Univesitário. Saraiva. 2010, p.493

7-    Temer, Michel. Elementos de Direito Constitucional. Malheiros Editores.2007, p.40.

8-    Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.25ª Edição. Atlas.2011, p.659

9-    Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.25ª Edição. Atlas.2011, p.660

10-Canotilho,Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª Edição. Livraria Almedina. Coimbra. 1993, p.1003

11-Bittencourt, Lucio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis.Rio de Janeiro. Forense. 1989, p.131

  

 

Autor: Jamil de Aguiar, Bacharel em Direito pela PUC-SP, Pós-Graduado em Direito Público pela UNISAL.

 

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