1 Introdução

A teoria da tripartição dos poderes tem em seu criador a defesa da independência entre os mesmos, mas não implicando em sua separação. Os poderes são unidos pelo poder atribuído a eles, afinal, a soberania é una e indivisível, não sendo nenhum dos poderes titular da soberania, mas sim legítimos representantes do anseio daquele que a titulariza, o povo.

Em uma abordagem direta percebe-se que há uma preocupação no ordenamento pátrio com a ingerência do Poder Judiciário sobre os outros. Essa ingerência seria prejudicial a uma democracia emergente e relativamente nova, como a instituída no Brasil desde 1988.

Apresentam-se, portanto, as necessidades de identificar quais seriam os instrumentos ideais para que o Poder Judiciário possa exigir de outro poder o cumprimento de sua função típica constitucional sem que isso se torne um desmando ou uma afronta à tripartição dos poderes. Além disso, é necessário verificar se esses desmandos já não ocorrem no atual sistema brasileiro, com os novos posicionamentos da Suprema Corte sobre as omissões do legislador em inúmeras matérias como a questão da pesquisa com células-tronco e da greve dos servidores públicos.

O trabalho propõe uma averiguação sobre a extensão das decisões do Judiciário aos poderes Legislativo e Executivo, se tais decisões devem ou não produzir efeitos imediatos e se isso não implicaria numa ingerência descabida para um sistema democrático como o brasileiro.

Usam-se como base para o projeto pesquisas de renomados constitucionalistas como Canotilho e Baracho, que têm tratado o tema não de forma esgotável, mas relevantes são seus estudos sobre o tema em questão.

2 Da tripartição dos poderes e do modelo de freios e contrapesos

A existência de uma tripartição dos poderes é fruto de uma evolução conceitual em uma época onde a sociedade já não confiava mais no tratamento de todos os assuntos estatais ao arbítrio de uma pessoa. As revoluções que se seguiram a partir dos séculos XV a XX[1] são provas históricas do descontentamento social gerado pelo modelo centralizador absolutista e deram origem a um novo modelo, onde o poder seria dividido entre órgãos de um Estado, que já não mais seria composto pela vontade de um monarca, mas sim pela vontade de seu povo.

Claro está, a partir da leitura da obra de Montesquieu, que o modelo de tripartição é uma tentativa de equilibrar forças que por si só tendem a não ser equilibradas. Para garantir-se a independência dos poderes é necessário também que se faça uma regulação entre eles.

O modelo de tripartição é aplicado de diferentes formas nos vários países que o adotam. Pode-se enumerar os seguintes exemplos: o sistema de fusion of powers[2], adotado na Inglaterra e em alguns países de colonização inglesa como Canadá e Austrália; check and balances[3], nos Estados Unidos; e o complex model, adotado na Bélgica. Todos estes modelos são variações das ideias inicialmente realizadas por Montesquieu, porém cada um destes países desenvolveu a teoria em um formato mais adequado à sua realidade social.

No Brasil adotou-se o sistema de freios e contrapesos, tradução livre do modelo check and balances estadunidense. Esse sistema tenta implementar a realidade da tripartição dos poderes, mas não de uma forma rígida como proposto por Montesquieu. Esta realidade rígida é de difícil aplicação, pois a própria independência entre os poderes poderia conduzir a um regime “quase monárquico”, contudo, ao invés de um monarca, ter-se-ia três, sendo os três os líderes de cada um dos poderes. A rigidez da tripartição e completa independência entre os poderes é, portanto, inaplicável se pretende-se uma democracia equilibrada. Para isso desenvolveu-se o sistema de freios e contrapesos onde, sem ingerências desnecessárias, um poder atua como controlador dos atos do outro.

Têm-se inúmeros exemplos de controle interno e externo realizado entre os poderes. Com relação ao Poder Executivo, percebe-se que o poder de sanção conferido ao Presidente da República é uma das formas de controle exercidas pelo chefe do Poder Executivo sobre os outros, neste caso, sobre o Poder Legislativo. Quanto ao Poder Legislativo, percebe-se tal controle na fiscalização do alcance dos atos do Poder Executivo. A prestação de contas do Presidente da República, por exemplo, é encaminhada ao Poder Legislativo, que fará a conferência destas, exercendo assim sua função típica de fiscalização. Quando se fala em Poder Judiciário logo nota-se que este também possui funções de controle dos excessos praticados pelos outros poderes. O exemplo mais clássico diz respeito ao controle de constitucionalidade.

O funcionamento em conjunto dos poderes, via de regra, é harmonioso e não poderia ser diferente. Contudo, ainda em relação a temas mais sensíveis, há discussões sobre a sua atuação, principalmente sobre a possibilidade de ingerência entre eles. Segundo o dicionário da língua portuguesa Michaelis, a definição da palavra ingerência é: “sf (ingerir+ência) 1 Ato ou efeito de ingerir ou ingerir-se. 2 Influência. 3 Intervenção”. O objetivo deste trabalho não é abordar o primeiro significado da palavra, mas sim os dois últimos. É notório que um dos significados possui uma conotação indigerível pela teoria da tripartição dos poderes. A intervenção, que será tratada posteriormente neste trabalho, só se dá de forma excepcional no modelo tripartite. Já em relação à influência, tem-se uma conotação um pouco mais razoável da palavra ingerência. É essa influência que norteará o trabalho que se segue e que deve ser demonstrada como o caminho ideal para alcançarem-se as verdadeiras intenções do modelo proposto por Montesquieu.

O Poder Judiciário representa a unidade do Estado a quem é conferida a jurisdição, ou a capacidade de dizer o direito[4]. É comum deparar-se com o entendimento equivocado por parte do cidadão leigo, quando perguntado sobre a função exercida pelo Poder Judiciário no Estado. Pois bem, muitos imaginam que tal poder teria a capacidade de “interpretar” a norma da forma que convier ou até mesmo da forma mais adequada aos costumes locais. No Brasil, contudo, não há a possibilidade do costume sobrepor-se à lei e, acontecendo isso, quando a um fato for atribuído um valor diverso do disposto na norma, cabe ao Poder Legislativo, através dos procedimentos adequados, reformar a legislação vigente para adequá-la à nova realidade social, e não ao Poder Judiciário fazê-lo de ofício através de suas decisões. Se o fizesse, o sistema atual poderia ser levado a colapso pela insegurança jurídica que seria entregar nas mãos de um poder o entendimento de toda a legislação, podendo ele “adequar” a norma à situação posta. Dito isso, é necessário frisar que apenas não é possível existir o que se discute num modelo rígido como o brasileiro, mas é normal encontrar esse tipo de aplicação em sistemas baseados no common law, onde a reforma legislativa e constitucional se dá de forma mais célere e maleável, apesar da insegurança jurídica que possa surgir nesse sistema.

Não sendo o Poder Judiciário brasileiro competente para reformar a legislação, pelo menos não em regra, resta a ele fiscalizar e garantir a aplicação devida da norma. Há diversos meios de garantir a exata aplicação da norma, dentre eles o controle de constitucionalidade, os remédios constitucionais e a própria função julgadora do magistrado.

2.1 DA APLICABILIDADE DAS NORMAS PROGRAMÁTICAS

Comum é falar da capacidade julgadora quando das normas de eficácia plena, limitada ou contida, mas negligencia-se o tratamento às normas de caráter programático. Será mesmo papel do Judiciário apenas a confirmação de que, apesar de garantida constitucionalmente, a norma programática deve ser perseguida por um tempo infindável sem a necessidade de verificação da implementação desta? Quando se faz um programa ou plano, é natural que sejam traçadas diretrizes para que se alcance esse plano; metas e objetivos são indispensáveis para a sua conclusão. Dispõe Gomes Canotilho que:

As “normas programáticas” vinculam também os tribunais, pois os juízes “têm acesso àConstituição”, com o conseqüente dever de aplicar as normas em referência (por mais geral e indeterminado que seja o seu conteúdo) e de suscitar o incidente de inconstitucionalidade, nos feitos submetidos a julgamento, dos atos normativos contrários às mesmas normas.[5]

A natureza da norma programáticaé exatamente de uma norma que jamais será alcançada em sua plenitude. Ela deve ser sempre perseguida, isso garantirá o bem-estar proposto por ela, mas não implica em dizer que a omissão do Estado na realização do “programa” não deva ser “punida” e sanada.

Divergentes da doutrina comum, autores de grande importância para o direito constitucional brasileiro como Jorge Miranda, Canotilho[6] e Luíz Roberto Barroso, sustentam que as normas programáticas são dotadas de eficácia vinculativa e, portanto, não são apenas meras intenções futuras. Conhece-se, porém, a dificuldade de identificar a eficácia das normas, pois não são apenas dependentes das outras para a sua consecução, mas dependentes também de políticas governamentais, o que por si só é um empecilho para a atuação e cobrança do Judiciário. No que tange à aplicabilidade, também defendem os autores supracitados que as normas de caráter programático possuem aplicabilidade imediata, pois se não são reguladas ainda, ao menos deve ser garantido que nenhuma norma criada posteriormente crie dificuldades ou imponha restrições aos programas traçados na Constituição. Assim, ela possui uma aplicabilidade imediata e um caráter limitativo à elaboração das normas pelo Poder Legislativo, que jamais pode atuar de forma a desrespeitar as etapas já concluídas do intento constitucional oriundo das normas programáticas.

Esse entendimento já seria suficiente para que o Poder Judiciário estivesse ainda mais próximo de exigir a consecução destas normas, mas o fato é que a própria natureza da norma programática está aquém do desejado. Muitos juristas ainda entendem tais normas como desprovidas de imperatividade, o que as tornam apenas meras instruções de caráter não normativo. Para o cidadão, as normas programáticas, como entendidas, geram insatisfação, descontentamento e descrença no modelo atual. Essas são críticas recorrentes às chamadas constituições dirigentes, como a Constituição Federal de 1988.

2.2 Da legitimidade legal e social do Poder Judiciário no controle dos atos dos poderes Executivo e legislativo

Há ainda outra questão de importância relevante ao analisar-se o papel do Poder Judiciário, principalmente a sua capacidade de “avaliação do correto” diante do colocado na Constituição. Sabe-se que hoje os Ministros do Supremo Tribunal Federal são os únicos agentes do alto escalão de um dos poderes que não são escolhidos diretamente pelo povo ou por meio de concurso público. Esses membros são escolhidos pelo Presidente da República e passam por uma sabatina realizada pelo Senado Federal no intuito de ratificar a escolha do Presidente. Pensar somente no disposto é de extenuante dificuldade para alguém que tenta entender o princípio da separação dos poderes, visto que esta é uma solução pouco aconselhável em um modelo em que o Supremo Tribunal, em diversas situações, fará o controle dos excessos tanto do Presidente da República quanto dos Senadores da República.

A escolha dos Ministros sendo realizada pelo Poder Executivo e ratificada pelo Senado é uma alternativa não muito eficaz quando se fala em politização do Poder Judiciário[7]. Aqui não usa-se a politização no sentido de como ele passa a atuar como legislador e administrador do Estado, mas sim no sentido de como o órgão de maior hierarquia do Poder Judiciário transforma-se assim num “palanque político”, onde os princípios constitucionais mais abrangentes são escancaradamente utilizados como refúgio para a prática de atos pelo Poder Executivo e Legislativo de “políticas governamentais”[8].

No dia 12 de janeiro de 2006, o presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, à época José Nilton Pandelot, manifestou nota em desacordo com o modelo de escolha dos ministros do STF como disposto na Constituição. Disse ele:

A Constituição da República prescreve que os Ministros do Supremo Tribunal Federal devem ser escolhidos entre cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, com notável saber jurídico e reputação ilibada, e que sejam nomeados pelo Presidente da República após aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Tal modelo de nomeação está em descompasso com os princípios democráticos e com o ideal republicano, porque não reflete adequadamente o sistema de freios e contrapesos informador da relação entre os Poderes da República, que deve ser de independência e harmonia.[9]

3 Dos instrumentos jurídicos capazes de suprir ou obrigar o cumprimento de uma omissão

Há no ordenamento pátrio instrumentos hábeis para a implementação dos normativos constitucionais. O mandado de injunção e a ação direta de constitucionalidade por omissão são meios eficientes para que o Poder Judiciário possa sanar o problema. Há, contudo, diversas dúvidas no que se refere à possibilidade do Poder Judiciário obrigar, através de suas decisões e sentenças, outro poder a cumprir função que lhe foi atribuída constitucionalmente.

Em debate promovido em Coimbra[10] para discutir-se a “morte” da teoria da constituição dirigente, de autoria do professor Canotilho, o mesmo referiu-se às modificações feitas em sua tese e que na verdade não haveria que se falar em morte do dirigismo constitucional, pois continuariam existindo constituições dirigentes. Modificou o entendimento com relação à sua teoria no conteúdo de que o direito não poderia ignorar a política quando da realização dos programas constitucionais, mas reafirmou sua tese de que as normas programáticas não podem ser ignoradas pelo legislador e pelo Poder Executivo.

Em casos como o do Brasil, não há que se falar em morte do dirigismo, muito menos em uma atuação aquém por parte do Judiciário numa exacerbação do princípio da independência entre os poderes. O próprio Canotilho referiu-se à aplicação do dirigismo em países que tivessem uma grande dívida social com seu povo. Em interessante trecho de sua obra, assim dispõe o constitucionalista luso:

[…] o núcleo essencial dos direitos sociais já realizados e efetivados através de medidas legislativas (“lei de segurança social”, “lei do subsídio de desemprego”, “lei do serviço de saúde”) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos compensatórios, se traduzem na prática numa “anulação”, “revogação” ou “aniquilação” pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade tem como limite o núcleo essencial já realizado.[11]

As decisões do Poder Judiciário são plenamente eficazes para a criação da obrigação de fazer por parte de outros poderes. No momento da tomada da decisão, toda e qualquer celeuma que guarde relação à função típica pode e deve ser dirimida. O Poder Judiciário não pode ser um monarca ao exercer seu papel jurisdicional, assim obrigando o Executivo e o Legislativo ao cumprimento de sua vontade ou da vontade da “parcela estatal” que corresponde ao seu poder, mas deve agir de forma a estabelecer prazos razoáveis ao cumprimento de mandamentos constitucionais.

Já no Brasil, principalmente em decisões que envolvem a assistência médica e a prestação à saúde, há direitos fundamentais do cidadão e entendimentos que obrigam um poder através da decisão de outro. No reexame necessário nº 994.09.263706-5/SP, de relatoria do senhor Carvalho Viana, tem-se na ementa que:

Fornecimento de medicamento. Tratamento de oligodendroglioma. Município. Legitimidade face à solidariedade dos entes federativos, no atendimento à saúde. Autora que pode demandar contra qualquer devedor solidário. Autoridade que não afirma a desnecessidade do tratamento. Disponibilidade do medicamento, sendo obrigação do Município fornecê-lo à vista da garantia constitucional da assistência à saúde e que não pode exonerar-se de fornecê-los só porque não consta da lista do Ministério da Saúde. Decisão que não afronta a tripartição dos poderes. Pedido subsidiário de apresentação de receita médica atualizada e substituição do medicamento, pelo genérico. Recursos parcialmente providos, para deferir o pedido subsidiário.[12]

Ora, é notória a necessidade de assistência à saúde por parte da autora da ação. Diante de tal necessidade e sabendo-se que a prestação à saúde é uma norma programática constitucional, vê-se no caso em tela a busca de uma norma programática constitucional para fundamentar a decisão de obrigar o Poder Executivo à prestação. Independente da natureza da norma constitucional, ela sempre servirá ao menos como critério de interpretação sistemática do “todo constitucional”.

No caso acima demonstrado, percebe-se que uma norma programática foi convocada para justificar a obrigação do Poder Executivo em realizar a prestação à saúde, já que mesmo não sendo a saúde um direito de aplicabilidade imediata, é uma meta que deve ser perseguida por todo o Estado. Sendo uma meta a ser perseguida, qualquer decisão, seja administrativa, legislativa ou judiciária, que contrarie tal objetivo, deve ser expurgada do mundo jurídico. É com esse intuito e com esse fundamento que busca-se a resolução das omissões do Poder Executivo no caso em tela e que buscar-se-ia a solução para outras omissões no cumprimento dos mandamentos constitucionais.

Apesar do caráter programático, a eficácia dessas normas é logo demonstrada pela existência de meios garantidores de seu cumprimento e do respeito a esses programas constitucionais. Entre estes meios garantidores pode-se citar o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a ação popular. Há outros meios que poderiam ser úteis para a aplicabilidade das normas programáticas, mas apresenta-se esses três por serem os mais frequentemente usados.

3.1 Do mandado de injunção

O mandado de injunção está previsto no artigo 5º, LXXI, da Constituição Federal, preceituando o seguinte: “LXXI – Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Como pode-se ver, apesar da tentativa de ser objetivo, a descrição do mandado de injunção ainda guarda alguns termos bastante abrangentes como “liberdades constitucionais”. Mesmo diante de alguns problemas, enfrentados principalmente no início da Constituição de 1988, o mandado de injunção vem cada vez mais ganhando a força necessária para tornar-se o verdadeiro remédio constitucional eficaz como pensado pelo constituinte. É novo no ordenamento pátrio e isso torna a sua aplicação ainda cheia de controvérsias.

O primeiro ponto a ser levado em consideração é que o mandado de injunção é um remédio bastante democrático, não exigindo nenhum requisito especial para que alguém o postule no pólo ativo da ação. Ele é colocado à disposição de todos aqueles que sintam-se lesados de acordo com seus ditames e tem como intuito principal promover a real eficácia e aplicabilidade da norma constitucional. É uma tentativa do constituinte de fazer com que a Constituição Federal não se torne “letra morta”. Assim, o constituinte originário deixa claro que o desrespeito à Constituição não ocorre apenas mediante uma ação estatal, mas também mediante a inércia governamental, quando então incide na chamada“violação negativa do texto constitucional” ou, segundo Canotilho, “violação pelo silêncio legislativo”[13].

Pela semelhança do objeto, o mandado de injunção confunde-se muitas vezes com outro meio de controle da omissão estatal, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Ambas as ações são intentadas, em princípio, com um mesmo objeto, mas na verdade guardam diferenças latentes. O mandado de injunção é instrumento que pode ser impetrado inclusive por entidades sindicais, além do próprio cidadão; já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão só pode ser intentada por aqueles que estão legitimados para tal no rol constitucional.O foro onde são julgadas as ações também pode ser distinto, pois na ação de inconstitucionalidade por omissão o foro é apenas o Supremo Tribunal Federal, já no mandado de injunção, o tribunal julgador pode ser também o STJ e o TSE. Contudo, a diferença mais importante entre os dois é com relação ao tipo de controle realizado. No mandado de injunção o controle é em razão de um caso concreto apresentado em juízo, já na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o controle é abstrato, não necessitando de um caso concreto para que se intente a ação.

São três os requisitos do mandado de injunção, como apontados:

a) falta de norma regulamentadora de um preceito constitucional de natureza mandatória; b) inviabilização do exercício de um direito ou liberdade constitucional, ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, decorrente (a inviabilização) dessa falta de norma regulamentadora; e c) o transcurso de razoável prazo para a elaboração da norma regulamentadora.[14]

Ainda nos dizeres dos respeitados autores:

[…] só dará ensejo à propositura do mandado de injunção: a) a falta de norma regulamentadora de normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos (normas programáticas propriamente ditas); e b) a falta de norma regulamentadora de normas constitucionais definidoras de princípios institutivos ou organizativos de natureza impositiva.[15]

É a primeira hipótese que chama a atenção, pois se não possuem eficácia ou exigibilidade, por que caberia então o mandado de injunção para as normas de caráter programático? Ora, é claro que por mais que tenham um caráter de inalcançabilidade por se tratarem de programas a serem perseguidos, não lhes falta exigibilidade. Toda norma programática é antes de tudo constitucional, e como tal impõem uma série de condições à edição de outras normas, que não podem contrariá-las, e ações governamentais, que devem perseguir os direitos propostos em seu texto.

Mais difícil torna-se analisar o requisito temporal para impetração do mandado de injunção. Prazo razoável é um conceito completamente subjetivo e deixa margem a inúmeras interpretações. Mas mesmo diante de tal insegurança são vários os julgados da Suprema Corte em que decidem pela caracterização do descumprimento de prazo razoável como sendo condição indispensável para o ajuizamento do mandado de injunção. A esse respeito tem-se passagem do mandado de injunção 715/DF:

O retardamento abusivo na regulamentação legislativa do texto constitucional qualifica-se, portanto, como requisito condicionante do ajuizamento da ação de mandado de injunção, pois, sem que se configure o estado de mora legislativa – caracterizado pela superação excessiva do prazo razoável –, não há como reconhecer-se ocorrente o próprio interesse de agir em sede injuncional.[16]

Concordando com a posição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, percebe-se que quando se trata de norma programática de caráter originário, ou seja, surgida com a Constituição de 1988, já está completamente suprido o requisito temporal do mandado de injunção, pois desde então passaram-se 22 anos, tempo suficiente para a criação de leis e regulamentos necessários à implementação do texto constitucional, fazendo-se, porém, a ressalva às normas criadas por emendas constitucionais. Essas, obviamente, passíveis de análise do requisito temporal.

Ponto conturbado, contudo, e de extrema importância para o presente trabalho é com relação à eficácia da decisão em sede de mandado de injunção. De acordo com Alexandre de Moraes[17] entende-se que após a promulgação da Constituição, firmaram-se duas teses que tentam explicar os efeitos da decisão do Poder Judiciário em sede de mandado de injunção. São elas as posições concretista e não concretista, admitindo a posição concretista uma subdivisão em geral e individual, suportando também esta última a subdivisão em individual direta e intermediária.

Segundo a posição concretista, se preenchidos todos os requisitos do mandado de injunção, não há que falar-se em não atendimento do Poder Judiciário à demanda. Deve, pois, o Judiciário não só atender a demanda, como reconhecendo a mora e omissão dos outros poderes, regular a situação até que a matéria seja regulamentada de acordo com os procedimentos comuns. Obviamente, trata-se de uma exceção, ou pelo menos assim deveria ser.

Na posição concretista geral tem-se que após ser proferida a decisão, esta deve ter eficácia erga omnes, diferentemente da posição concretista individual que defende a extensão da decisão apenas para as partes. Na posição concretista geral encontra-se uma maior guarida para o próprio intento do mandado de injunção, pois esta ação deve ser excepcional e, como já falado, um dos requisitos para impetrar-se o mandado é que seja a norma ou de caráter programático ou de eficácia limitada. Tais normas, em sua maioria, expressam direitos de um grande contingente de pessoas e seria moroso aceitar apenas os efeitos inter partes quando se pudesse reconhecer o efeito erga omnes.

A posição concretista individual direta pede uma aplicação imediata e concretização direta da norma constitucional para o autor da ação, já a posição concretista individual intermediária preceitua que o Poder Judiciário deve antes estabelecer um prazo para o cumprimento da norma constitucional. Só diante da omissão do poder é que estaria o Judiciário autorizado a dar aplicabilidade e eficácia ao direito. Parece nada razoável que numa posição concretista individual estabeleça-se, caso a caso, um prazo para cumprimento pelo poder competente do mandamento constitucional. Imagine-se a situação do direito à greve dos servidores públicos, como seria um caos se após determinado sindicato ou agremiação conseguisse o direito de greve, outros tantos começassem a pleitear na justiça tal assunto, e mais, se ainda o Judiciário tivesse que fazer consultas e mais consultas para o mesmo problema.

Por último tem-se a posição não concretista. Esta postula que o Judiciário deve apenas conhecer a inércia e dar ciência de sua decisão ao órgão competente. Deve-se perceber que a teoria da tripartição, apesar de garantir a separação e evitar a ingerência entre os poderes, exatamente para garantir um balanceamento nos fatores de poder, exige que cada um controle o outro de forma a manterem-se sempre equilibradas as relações entre eles, ao menos é assim se entender-se a teoria em questão combinada com o modelo do check and balances. É tarefa do Poder Judiciário, como já visto em capítulo anterior, julgar a constitucionalidade ou não de uma norma ou ação. Aqui se refere ao Poder Judiciário exercer a tarefa de controle de constitucionalidade por omissão do poder público. Enquanto ele imiscuiu-se de tal tarefa, principalmente quando o Supremo entendia como posição ideal exatamente a não concretista, viveu-se um período onde inúmeras normas constitucionais não tiveram aplicabilidade alguma. Verdade seja dita, ainda vive-se num período de inobservância das normas constitucionais, mas agora com a adoção, em alguns casos, da posição concretista geral, tem-se a certeza de que o mandado de injunção deixa de figurar apenas como meio de pressão política e passa a ser também uma via de controle jurisdicional.

3.2 Da ação Popular

Principalmente com relação às normas programáticas de caráter ambiental, um outro meio está sendo amplamente utilizado, a ação popular, que vem tornando-se cada vez mais útil na tarefa de controlar os abusos cometidos pelo poder público na gerência de seus recursos.

A ação popular só pode ser impetrada por cidadão brasileiro, além disso, não possui nenhum caráter penal, sendo uma ação de natureza civil. Diferente do mandado de injunção, a ação popular não se presta ao serviço de cuidar da omissão do poder público, mas está em consonância com outra vertente da eficácia da norma programática, qual seja, a impossibilidade do poder público editar ato normativo que venha a destituir uma situação antes já constituída e benéfica em prol de um programa constitucional. Exemplificando, se o governador do Estado do Amazonas, conhecendo o problema de desmatamento em seu Estado, toma medidas para evitá-los, evoluindo assim nos programas constitucionais de direito ambiental, não pode este governador, em outro momento, “caminhar para trás”, criando atos que venham a sobreporem-se aos antigos no intuito de negar-lhes eficácia. A ação popular, portanto, pode ser usada para impedir que um programa já iniciado retroceda.

3.3 Da ação de inconstitucionalidade por omissão

Talvez ainda mais eficiente que os outros meios citados é a ação de inconstitucionalidade por omissão. Como já visto, ela possui diferenças muito grandes com o mandado de injunção, sendo duas dessas diferenças as mais importantes para que verifique-se a eficiência para tratar das omissões do poder público: quem pode impetrá-la e se refere-se a caso concreto ou não. A simples possibilidade de a falta de complementação e omissão causar um dano ou impossibilidade do exercício de um direito constitucional é suficiente para que os legitimados proponham a ação.

Alguns aspectos importantes devem ser ditos sobre esta ação, como, por exemplo, o fato dela estar sujeita ao princípio da indisponibilidade, o que garante que após a propositura da ação a pessoa que propôs não mais tem o direito de desistir da ação, correndo esta independentemente disso. Cabe também aos outros legitimados para a propositura possível manifestação escrita sobre o teor da ação.

Diferentemente do mandado de injunção, cabe também na ação direta de inconstitucionalidade por omissão o deferimento de medida cautelar, desde que por maioria absoluta dos membros, presentes à sessão pelo menos oito ministros e após audiência com as autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se em cinco dias.

Quando se fala em efeito da decisão, encontra-se aí um problema na efetividade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Esta é plenamente eficaz quando a omissão deve-se à inércia de um órgão subordinado de algum dos poderes, podendo então o tribunal estabelecer um prazo de trinta dias para o cumprimento da norma e resolução da omissão. Já na relação entre os poderes, a ação não possui força vinculante, muito menos tem a força necessária para obrigar o outro poder a cumprir seus dispositivos.[18]

4 o Positivismo jurídico como forma de garantia da segurança jurídica putativa

Um fenômeno que tem tornado-se comum após o movimento constitucionalista que deu origem ao Estado moderno como se conhece é a constitucionalização e legalização de diversos fenômenos e direitos naturais do ser humano. Questiona-se muito nas cadeiras das universidades a necessidade de existirem leis que ditam quais são os direitos fundamentais quando que por sua própria natureza, de direitos naturais, são facilmente enxergados sem a necessidade de uma legislação. Este fenômeno é conhecido como positivismo jurídico, corrente que credita ao Estado a tarefa de determinar o que é direito e o que não é.[19] Contudo, é necessário falar da sensação de segurança jurídica que se tenta alcançar com essa regulação. Essa sensação de segurança jurídica é, na verdade, uma “faca de dois gumes”, pois ao mesmo tempo que existe como uma forma de garantir ao popular uma busca pelo direito agora presente na legislação, também dá ao cidadão a falsa sensação de que o que está ali disposto está sendo não só perseguido como implementado no meio social.

Assim, é fácil entender porque existe uma descrença contínua e crescente no meio social, pois para o popular o que é constitucional é legal. Outrossim, nem mesmo para os acadêmicos, é fácil entender o porquê da criação de uma norma programática se esta não tem um caráter imperativo e mandamental. Ora o cidadão busca uma maior normativização com o fito de garantia da segurança jurídica, ora esse mesmo cidadão está em busca de uma flexibilização da norma, pois esta, de tão reguladora, deixa espaços para a atuação criminosa.[20]

Essa constitucionalização e legalização de institutos comuns não é latente apenas no Brasil[21], vê-se que tal forma de tratamento dos direitos também é dada internacionalmente.

4.1 Internacionalização do direito constitucional positivado

Sabe-se que o direito internacional é tão importante para um Estado moderno quanto o seu próprio direito, pois a não ser que queira-se viver em uma ilha isolada do resto do mundo, é preciso se comunicar com outros Estados fazendo concessões e exigindo concessões com relação à soberania destes. Os tratados internacionais, principalmente após a emenda constitucional 45, ganharam força no direito brasileiro, força essa que hoje pode comparar-se às emendas constitucionais. São verdadeiras formas de alteração da lei constitucional através de uma lei de âmbito internacional. Desde a mais simples mudança no conceito de constituição até a aceitação de uma lei internacional como forma de criação de uma lei constitucional nacional, são diversas as implicações surgidas da aceitação da norma estrangeira no âmbito nacional. Hoje, por exemplo, aos poucos cai por terra o conceito de constituição formal e escrita no Brasil[22], pois com a EC nº 45 passou-se a aceitar no ordenamento pátrio uma lei constitucional que esteja fora do documento reconhecido como Constituição. Os tratados que versarem sobre direitos humanos e que sejam votados por três quintos de cada casa do Congresso Nacional, apesar de passarem por todos os procedimentos ditados pela Constituição, na verdade não são incluídos diretamente nesta, são apenas recepcionados no ordenamento jurídico. Ou seja, para que o leitor possa saber o que diz o tratado, precisa remeter-se a outro documento que não seja a Constituição para então buscar uma norma que é constitucional.

Não há dúvida de que hoje se vive um processo de internacionalização do direito constitucional. Muitos são os países que dispõe em sua Constituição os direitos e garantias, mas também são muitos os que têm essas garantias apenas como uma “letra morta”. O direito internacional vem como uma forma de ordem constitucional superior, que tenta regular a aplicação ideal das normas já previstas nesses países. Sente-se como se o país, apesar de soberano, acabasse obrigado por essa ordem constitucional não palpável e deveras invisível, a cumprir os seus próprios mandamentos, às vezes tendo que equalizar suas normas com o disposto nos tratados. Isso aconteceu com o Brasil no tratado de São José da Costa Rica, que dispunha sobre a ilegalidade da prisão do depositário infiel.

Com relação às normas programáticas vê-se que sua implementação se dá de forma muito mais compatível quando esta é oriunda de um regulamento internacional. Numa nova forma de realização dos direitos, quando a própria sociedade em um país é inerte diante de seus problemas, a “ordem internacional” intervém com seus mecanismos para garantir a execução de programas que antes estavam apenas no papel. É o que aconteceu no Brasil com a conferência sobre o meio ambiente e desenvolvimento sustentável de 1992. Ora, direitos ambientais são previstos desde a pioneira lei 4.771/1965, mas só começaram a ser tratados como “assunto de Estado” após a Conferência Rio 92. Basta saber que na Conferência de 1972, em Estocolmo, o Brasil posicionou-se a favor da exploração não sustentável para que prosseguisse com seu crescimento exponencial conhecido como “milagre econômico”.[23]

Caso muito famoso e já citado pelo ministro Gilmar Mendes sobre a questão da interferência do direito internacional no direito nacional é o da princesa Carolina de Mônaco. A princesa, em visita a lugares na Europa, sentiu-se violada em sua privacidade quando, frequentando lugares privados, foi fotografada inúmeras vezes, incluindo passeios nas praias, visitas a amigos, passeios com os filhos e outros. Diante da afronta à sua privacidade, a princesa acionou várias vezes a justiça alemã, que sempre decidia seguindo a lógica de que, mesmo em um ambiente privado, pessoas públicas estariam submetidas ao que ela considerava como invasão de privacidade. A premissa seguia o modelo inglês do “the right to protection of private life stopped at their front door”. Em diversas outras tentativas, referentes inclusive a casos diversos, Carolina não obteve em seu favor decisões que assegurassem sua privacidade.

No intuito de garantir os seus direitos, a princesa então procurou a Corte Européia de Direitos Humanos, que julgou procedentes seus pedidos e deu um novo olhar ao direito de privacidade, justificando sua decisão pelo dever do Estado em proteger positivamente os direitos fundamentais dos particulares entre si[24].

Por muito tempo a sociedade caminhou em pequenos blocos separados, onde alguns alcançaram um desenvolvimento maior e outros um menor. Após o surgimento de meios que facilitaram a comunicação entre esses “pequenos blocos”, muitos deles perceberam que caminhar em conjunto é mais interessante. Esse caminhar em conjunto, apesar dos benefícios que traz, também traz consigo um ônus, neste caso, a soberania nacional. Obviamente o Estado continua soberano na sua decisão de aceitar ou não determinada norma, mas assim como nos grupos sociais menores, em que para continuar caminhando junto a outras pessoas é preciso muitas vezes amoldar o seu próprio comportamento, nas relações entre os Estados estes precisam “amoldar” seu ordenamento jurídico se desejarem continuar fazendo parte de um grupo ou liga de países.

É aí onde entra o debate sobre a importância das normas internacionais no âmbito interno, pois se a pressão popular não é suficiente para a implementação de uma norma, sem dúvida alguma a pressão internacional é, majoritariamente, suficiente. Exemplo claro da força normativa internacional foi o que aconteceu no Brasil durante o período escravista. Após o ato que aboliu a escravidão na Inglaterra, esta veio a “solicitar” por vias diplomáticas ao Brasil a abolição da escravidão também. A tardia abolição, contudo, veio apenas após a edição de vários acordos internacionais como o próprio Aberdeen act[25]. Só então, depois de muita pressão internacional, o Brasil editou a lei que ficou conhecida como Lei Eusébio de Queirós, em 1850, que abolia o tráfico de escravos.

Talvez pelo colapso da administração burocrática e do modelo de Estado liberal, a tripartição dos poderes com uma participação cada vez menor do Estado tenha dado lugar a um estado social de direito. Ao tratar-se de um estado social, não é o intuito adentrar as nuances do socialismo como modelo econômico, e sim a um Estado com normas que, apesar de ainda zelarem por uma participação econômica mínima, intervindo apenas quando extremamente necessário, também protegem a sociedade como um todo através da segurança conferida por alguns direitos concedidos a pequenas ou grandes parcelas da sociedade que outrora, por qualquer razão, foram marginalizadas e provavelmente assim permaneceriam se o Estado deixasse de regular seus direitos e garantias. São exemplos desses grupos os trabalhadores, as mulheres, os indígenas, os negros, os idosos e as crianças, além de vários outros grupos protegidos não somente no rol de direitos sociais presentes na Constituição, mas também em outros excertos desta e na legislação infraconstitucional.

Essa posição ativa do Estado diante de problemas sociais não é uma evolução do direito interno separado do direito externo. É uma evolução que se deve, em grande parte, às experiências vividas por países como os Estados Unidos e alguns países da União Européia, que vivendo determinados períodos com uma participação mínima do Estado não só na economia, mas também na vida dos seus cidadãos, viram-se perdidos em meio a crises políticas e sociais, exatamente promovidas pelas parcelas da população que não tinham força para reclamar seus direitos e que esperavam do Estado essa força para efetivá-los. Foi o que aconteceu, por exemplo, nas manifestações a favor do New Deal após a quebra da bolsa em 1929 nos Estados Unidos.

Essas experiências, que antes serviam unicamente para guiar o crescimento de um único povo, agora podem ser compartilhadas através das mídias digitais por todas as outras nações. A ligação é tão grande que não só se aprende com os erros alheios como também se paga, como percebe-se atualmente a situação da Alemanha e França com relação à Grécia na União Européia. Tal crescimento em conjunto, como já dito, também traz ônus muitas vezes insuportáveis para algumas nações[26].

5 Da Constituição dirigente e da aplicação de seus conceitos à constituição brasileira

Como ensinado por José Alfredo de Oliveira Baracho, "a teoria rígida e inflexível não está no próprio Montesquieu, mas em muitos de seus intérpretes que lhe deram contornos rigorosos”.[27] O célebre professor ressalta, ainda, que "a expressão ‘separação de poderes’ não foi empregada uma vez sequer por Montesquieu [...]", defensor não da rígida cisão, mas sim "da colaboração constante e íntima dos poderes"[28]. No entanto, Carré de Malberg, citado por Baracho, expõe pensamento segundo o qual a ideia da separação dos poderes, apesar de não referida terminologicamente por Montesquieu, emana do conjunto da obra.[29]

A aplicação contemporânea no Brasil tem mudado num curto espaço de tempo. Como já abordado no capítulo três, o entendimento dos tribunais superiores mudou na aplicação da norma constitucional, o próprio mandado de injunção sofreu mudanças na forma como é entendido pelo Supremo Tribunal Federal.

Guilhon Albuquerque, aludindo às errôneas interpretações da doutrina, ressalta que "seria curioso buscar a separação e independência entre Legislativo e Executivo justamente no regime britânico"[30], no qual Montesquieu desenvolveu sua teoria. Montesquieu ressalta, aliás, a interpenetração de funções judiciárias, legislativas e executivas. Basta lembrar a prerrogativa de julgamento pelos pares nos casos de crimes políticos para perceber que a separação total não é necessária nem conveniente.

A experiência brasileira tem demonstrado que a falta de “ativismo judicial” leva a uma incontestável inércia dos Poderes Legislativo e Executivo, quando da execução de suas tarefas constitucionais. Dá-se uma grande importância às normas de aplicabilidade imediata, mas deixa-se de lado aquelas que também compõem o ordenamento jurídico e que com ele formam um sistema que deveria ser sólido e forte, não passível de falhas por omissão.

O exemplo clássico do direito de greve dos servidores públicos é constantemente usado como recurso para se ter uma idéia do que seria o ativismo judicial. Esse direito, apesar de previsto, deveria sofrer uma complementação por parte de normas infra-legais emanadas do Poder Legislativo, o que acabou não acontecendo e gerando assim um sem número de expectativas não realizadas. Isso ocorreu até o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, definindo que até a regulação própria do tema, ao mesmo seria estendido por similitude o regramento dado às greves dos funcionários celetistas.

Está claro que uma constituição dirigente não pode deixar a cargo do legislador um espaço irrestrito para movimentação. Este espaço deve ter os entraves dos dispositivos constitucionais, que em nenhuma hipótese podem deixar de ser acolhidos.

Quando fala-se da atuação do Poder Judiciário, do ativismo judicial, logo se pensa no preenchimento dessas lacunas que são deixadas pelas normas de caráter programático. A falta de coercibilidade da norma acaba levando a uma série de problemas com relação ao seu cumprimento por parte do legislador e também do Poder Executivo. Essa falta de coercibilidade deixa latente o sentimento de “desnecessidade” do cumprimento dos programas e isso conduz à inércia como é conhecida. De pouco adianta reconhecer-se uma ligeira evolução nos programas pretendidos constitucionalmente, tais programas, na verdade, devem ser perseguidos com afinco pelos três poderes.

5.1 Da limitação de atuação dos poderes pelo judiciário

O professor Antonio Gomes Moreira Maués, ao questionar Canotilho sobre o tema discutido, levanta uma questão essencial. De forma sucinta, pode-se resumir a pergunta do professor no seguinte: Sendo o Poder Legislativo uma manifestação da soberania popular e de sua vontade, não seria incoerente adotar-se um modelo constitucional onde os legisladores perderiam sua amplitude de ação? Teria a constituição dirigente evoluído a ponto de reduzir as limitações constitucionais, para então ampliar o espectro de atuação do Poder Legislativo?[31]

Depara-se, pois, diante de uma das maiores críticas feitas ao modelo de constituição dirigente. Esse modelo, segundo alguns, limitaria a atuação do Poder Legislativo e do Poder Executivo no tocante à execução das políticas públicas. Em outros momentos históricos tais políticas tinham um viés um tanto singular, mas hoje vive-se em um mundo onde as políticas são plurais, apresentando diversas formas de realização. Um grande exemplo disso é o que se vê na gratuidade do ensino superior garantido pela Constituição. Ora, essa gratuidade era inquestionável há tempos atrás, mas por uma falta de cuidado com relação às outras etapas do ensino público, o que se vê hoje é um domínio do setor privado de ensino na formação de candidatos que farão parte desse ensino superior gratuito, que já não mais atende à sua função primordial de acudir aos que não possuem renda para ter o acesso pelos meios privados[32].

O problema da cristalização das normas em uma constituição, na verdade, demonstra-se maior ao se avaliar a constituição brasileira em conjunto. O fato de haver uma constituição brasileira com pontos que não podem ser suprimidos, ao mesmo tempo que geram uma segurança jurídica maior, também acabam por impossibilitar a mudança de paradigmas sociais. Quando as normas que fazem parte desses temas insuscetíveis de supressão são genéricas, assim permitindo que se navegue em suas possibilidades, tais problemas diminuem, mas quando trata-se de normas que garantam direitos específicos, como é o caso da gratuidade do ensino superior, depara-se com a situação de uma sociedade em constante evolução e que em determinado momento passa a se perguntar sobre a verdadeira necessidade de ter-se uma gratuidade, se esta já não mais atende aos fins propostos e se a qualidade das estruturas e administração dessas instituições públicas é notadamente ruim.

Não seria mais interessante ter-se o acesso através de um pagamento de quantia abaixo do preço praticado, subsidiando-se uma instituição que então passaria a administrar com maior zelo o ensino? Independente de concordar ou discordar do proposto, aquele que lê este trabalho deve atentar-se para o ponto central da discussão, que na verdade é a capacidade de mutação de ideias e paradigmas sociais, muitas vezes não sustentados pelo sistema constitucional vigente.

Ora, após apontar um “defeito” tão grande e claro da constituição dirigente, como poder-se-ia então continuar a defender a hipótese de que é esta a ideal, se aplicados os seus conceitos da forma correta? Bem, a questão da constituição como forma de limitação dos poderes não é uma idéia da constituição dirigente, mas sim uma idéia que nasce junto com a necessidade de se ter uma constituição. O Brasil decidiu por não ter uma Constituição apenas esquemática, onde encontraria-se a organização dos poderes e o esqueleto da administração pública, o que se tem é uma Constituição que tem como aspiração um verdadeiro texto garantidor de direitos positivos e negativos. Uma constituição dessa natureza é claramente limitadora dos poderes constituídos, é uma verdadeira constituição oriunda dos fenômenos políticos ocorridos desde meados do século XVII.

Canotilho aborda a temática da constituição dirigente nos regimes europeus num estudo chamado “A constituição Européia: entre o programa e a norma” (2003), e nesse estudo ele afirma que há a opção do constituinte originário instrumentalizar a constituição apenas em uma parte esquemática, que disporia sobre a organização dos principais órgãos estatais. Se em determinado momento o constituinte originário resolveu traçar programas e instrumentalizar a constituição em normas programáticas, ele escolheu que esses programas sejam alcançados de alguma forma, ou que haja o intento desse alcance, sendo assim considerado um erro a estagnação ou regressão na busca pelo cumprimento desses “programas”.

Vive-se hoje um momento neo-liberal com relação ao modelo econômico. Uma administração gerencial que busca não só a eficiência, mas atendimento adequado às demandas sociais. É comum se ver diversas críticas feitas às normas programáticas quanto à inserção do Estado em terrenos onde a economia e o mercado cuidariam por si sós de resolver. A defesa do Estado mínimo é perigosa se feita de forma vesga e autoritária.

O defensor maior da constituição dirigente, José Joaquim Gomes Canotilho[33], em entrevista concedida,respondendo à pergunta do professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, fala claramente da possibilidade de se desejar que o Estado atribua algumas de suas funções a entes privados no intuito de perseguir uma melhor administração. O que se critica neste trabalho não é a presença cada vez mais reguladora do Estado na sociedade, deixando assim de participar diretamente da administração e fazendo o papel de regulador de mercado, mas sim a posição desejada por muitos neo-liberalistas de que o Estado não deve prosseguir com programas ou projetos que cuidem de interferir diretamente na economia, como o caso de concessão de benefícios a classes sociais que encontram-se à margem da sociedade moderna. Essa posiçãoé bastante perigosa quando leva-se em consideração o fato de que o Estado não pode ser apenas mero regulador da atividade comercial, mas deve sim promover o seu crescimento de forma digna e humana. Não por adotar-se um modelo neo-liberal capitalista deve-se escolher prolongar as desgraças vividas por inúmeros cidadãos aguardando que o mercado, com suas leis invisíveis, regule por si próprio esta situação.

As normas programáticas possuem exatamente esta característica, a característica de o Estado ter o dever de perseguir o “bem comum”. Não entram aqui discussões com relação ao Marxismo ou Capitalismo, aqui discute-se a independência da obrigação do Estado em providenciar condições dignas para os seus cidadãos, independentes do modelo adotado. Haja ou não concentração de renda, o fato é que não se pode ter pessoas sem direitos fundamentais garantidos.

6 Conclusão

Do analisado no trabalho, percebe-se que os primeiros estudantes das constituições dirigidas logo levantam questionamentos sobre a efetiva aplicação das normas programáticas e constitucionais, em geral em países onde o Legislativo atua de forma vagarosa e inconsciente. Tais questionamentos permitiram a reflexão profunda do papel das normas programáticas e da possibilidade do Poder Judiciário, dentro de seu papel institucional de controle dos atos exorbitantes dos Poderes Legislativo e Executivo, de ingerir de forma positiva na administração e no processo legislativo.

A própria Constituição brasileira prevê dispositivos que foram criados unicamente com o intuito de coibir a omissão legislativa, como é o caso do mandado de injunção. Essa vontade expressa do constituinte é suficiente para se perceber que estava também preocupado com as críticas que são feitas às chamadas constituições dirigentes, pois elas podem acabar transformando-se em letra morta se não houver uma atuação direta dos poderes em suas atividades de controle das exacerbações e omissões uns dos outros.