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LOCAÇÃO. O problema dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 12, da Lei 8.245/91.


Autoria:

Marco Antonio Ribeiro Janeiro


Advogado com 20 anos de carreira. Ativista da causa animal. Filiado ao PSDB.

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Texto enviado ao JurisWay em 15/02/2013.

Última edição/atualização em 23/02/2013.



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"Art.12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial  prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. Parágrafo 1º Nas hipóteses previstas neste artigo e no art.11, a sub-rogação SERÁ comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia. Parágrafo 2º O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador."

 

 
 
Pelo menos quanto ao fiador, a não comunicação, pelo sub-rogado, parece implicar no direito da recusa da fiança, pelo garantidor, e na eventualidade de uma ação de execução do contrato, pelo locador, e para o recebimento dos alugueres.  A questão, no entanto, parece “tormentosa”, e já que a garantia do contrato se presta ao locador e não ao locatário. Noutras palavras, o locador não pode ser prejudicado, no contrato, e pela inação do locatário. Pensar diferente implica estímulo, ao sub-rogado (e eventualmente em consórcio com o próprio fiador), e para que simplesmente não cumpra a determinação do suso parágrafo primeiro, e já que o resultado seria, então, a recusa legal da garantia, pelo fiador, e tudo em detrimento do manifesto prejuízo do locador.
 
 
 
Sendo muitos os aspectos relacionados com a questão, raciocinemos o seguinte: a fiança é uma garantia de caráter pessoal. Ou seja, se estabelece de pessoa para pessoa. O fiador se dispõe avalizar fulano, mas isso não significa que esteja disposto avalizar beltrano. Pouco importa a relação existente entre fulano e beltrano. O fato do fiador “abraçar” a um, não significa, e não pode significar que também queira necessariamente “abraçar” o outro. Isso observado, parece restar claro (acerca dos §§ 1º e 2º, do artigo 12) e que uma vez não cientificado, o fiador, estaria ele legalmente autorizado recusar a garantia, notadamente se já desde o início o locatário se apresentou “solteiro”. Assim, eventualmente citado – numa ação de despejo do imóvel c.c. cobrança de alugueres e demais encargos – uma vez surpreendido, o fiador, e pela notícia da morte ou do abandono do locatário, poderá ele (ao menos em tese) recusar a garantia e sob o argumento de que: [1] a fiança tem caráter pessoal; o aval que apresentou era em razão do fulano e não do beltrano; jamais seria fiador do beltrano etc; [2] o seu direito não foi respeitado, e já que o indivíduo “remanescente” (o sub-rogado) não lhe comunicou coisa alguma e na forma do que dispõe o § 1º, do artigo 12, da lei de locação. Ora; tendo ele 30 dias para livrar-se do encargo da fiança, uma vez desrespeitado o DEVER de comunicação, pelo “novo locatário”, estaria ele completamente isento e de qualquer responsabilidade no contrato.
 
 
 
Resta a inevitável pergunta: estabelecendo a fiança um vínculo personalíssimo entre as partes (fiador e locatário), então porque o garantidor, a despeito do direito de desistência que lhe é reconhecido no parágrafo segundo, do artigo 12, ainda permaneceria responsável, no contrato, por mais 120 dias, e em razão de uma pessoa com quem certamente jamais tratou coisa alguma? Noutras palavras, porque o garantidor ficaria vinculado a um estranho? A resposta parece evidente e se afina com o entendimento de que a fiança se presta garantir o locador! Com efeito, para mais nada se presta a fiança e que não seja dar garantia e tranquilidade para o dono do imóvel! Logo, ainda que a fiança estabeleça um vinculo absolutamente pessoal entre as partes – fiador e locatário, e mesmo diante do direito assegurado pelos §§ 1º e 2º, do artigo 12, o fiador não poderá simplesmente “saltar” do contrato, abandonando o senhorio do prédio à sua própria sorte, pouco importando, no caso, tenha sido ou não cientificado da mudança do locatário.
 
 
 
Deveras, raciocinando a fiança como uma garantia para o locador (e já que o locatário não precisa de garantia alguma), seria um absurdo deixar o proprietário do imóvel falando sozinho e porque o fiador não foi comunicado pelo locatário. Vem daí o entendimento e de que mesmo que o sub-rogado não comunique o fiador acerca da sub-rogação, ainda assim ficará o garantidor responsável e pelo pagamento dos aluguéis e demais encargos da locação.
 
 
 
De fato, é preciso separar o problema que existe entre o fiador, o sub-rogado e o locatário, e daqueloutro entre o fiador e o dono da coisa. É claro que diante da inação do indivíduo remanescente no imóvel (tocantemente cumprir o DEVER de comunicação do parágrafo primeiro, do artigo 12),  o fiador poderá exigir, uma vez prejudicado, a competente reparação e contra não só àquele que permaneceu no prédio, mas também quanto àquele que se retirou do negócio (o locatário) e sem nada lhe avisar. Agora; diante do locador este fato não importa coisa nenhuma (salvo hipótese que mencionaremos adiante),  e porque conforme apresentamos antes, sendo a fiança uma garantia para o dono da coisa, não se lhe pode prejudicar o fato da ausência da comunicação ao fiador e pelo novo inquilino. Sendo assim, na eventualidade da ação de cobrança dos alugueres, ainda que o juiz verifique ausente o cumprimento do DEVER da comunicação (§ 1º, art.12), e pelo sub-rogado, DEVERÁ o magistrado, e sem nenhuma dúvida, condenar (também) o fiador e para que cumpra a obrigação da paga, pena de que responda – o garante – com os seus bens pessoais.
 
 
 
Há, no entanto, o outro lado da medalha. Imaginemos que locador conhecia o fato da mudança do locatário. Desinteressado, permaneceu em silêncio e porque afinal de contas a lei diz obrigação pelo sub-rogado (parágrafo 1º, do artigo 12), estando a locação, de qualquer forma, garantida e pelo fiador do contrato. Neste caso, assim defendo, DEVERÁ o juiz liberar o fiador que não foi cientificado da mudança, posto que em nome dos princípios da probidade e boa-fé (artigo 422, do Código Civil), o proprietário jamais poderia silenciar assunto do mais absoluto interesse do garantidor. Ora; nutrindo todos um desejo comum e relacionado com a satisfação do negócio, não se há emprestar agasalho ao locador, em detrimento do mais absoluto prejuízo do fiador, notadamente quando ausente providência tão simplória e da comunicação ao garante do contrato. (até mesmo por e-mail)
 
 
 
Observe que o parágrafo segundo, do supracitado artigo 12, esclarece que o DEVER da comunicação recai na pessoa do sub-rogado. Então não há obrigação expressa – ao menos nesta lei – e do cumprimento da comunicação, ao fiador, e pelo senhorio do imóvel. Ocorre que a fiança é assunto fundamental para o contrato da locação mas também o é (e senão mais) para o próprio garantidor do negócio. Consabido são os efeitos nefastos decorrentes da inadimplência do locatário e para o garante do contrato. Eis que o artigo 412 do Código Civil reafirma matéria relacionada com os Princípios Gerais do Direito, fixando o seguinte: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” Sem nenhuma dúvida o normativo alcança todo e qualquer contrato – o de locação inclusive. Regra elementar de conduta, a ninguém é dado o direito de locupletar-se da boa-fé alheia. Sendo assim, e, especialmente diante do traço da pessoalidade da fiança, não pode o locador, diante do conhecimento da troca do locatário, silenciar comunicação fundamental ao garante do contrato (tanto assim a dicção dos §§ 1º e 2º, do artigo 12 da lei de locações), notadamente porque providência simplória e cujo único objetivo mira possibilitar ao fiador – frente o desconhecido – a decisão de se retirar ou não do contrato. E muito embora o silêncio do locador não se afigure exatamente má-fé, restará a constatação inegável e do desequilíbrio contratual entre as partes, vista do privilégio de uma informação relevante não só para o negócio, mas também para o próprio fiador, e cujo domínio inadmissível apenas em mãos do locador.
 
 
 
Por último, cumpre bem enxergar a dinâmica das relações familiares e a infindável estruturação dos casais, ponderando, após, e como isso interfere no aval do fiador. Dados os enormes riscos da fiança, o fiador não pode ser surpreendido, por exemplo, e por um relacionamento amoroso de última hora do locatário. Imagine que o locatário, solteiro, no curso do contrato da locação, estabeleça união estável com um companheiro do mesmo sexo, passando a residir ambos e no imóvel objeto do contrato. Ora; o fiador não pode se imiscuir na vida privada do seu avalizado. Claro que não! Por outro lado, resta inconcebível que o locatário se retire do imóvel (por morte, separação ou mesmo até determinação judicial), e em detrimento disso o fiador permaneça compromissado no negócio - solidário perante um completo estranho. Não à toa a previsão legal da comunicação e para oportunizar a manifestação do garante. Então o juiz deverá, certamente, pois, bem administrar duas situações muito embora parecidas, completamente distintas. Se o sub-rogado não comunicar o fiador (e a despeito dos parágrafos primeiro e segundo, do artigo 12, da lei 8.245/91), nem por isso o locador deverá desamparado, respondendo o garante, ainda assim, e pelo aval que emprestou ao contrato de locação.  Nesta hipótese, ao fiador restará apenas o direito de regresso, ou seja, a indenização, pelo sub-rogado, pelo antigo locatário, ou até mesmo por ambos, e dos prejuízos que experimentou com o negócio da fiança. CONTUDO, se o locador conhecia o fato da sub-rogação, e ainda assim permaneceu em silêncio perante o fiador, ocultando informação do mais absoluto interesse do devedor solidário, uma vez executado o contrato, o juiz deverá liberar o fiador, atento não só ao desrespeito da comunicação, pelo sub-rogado, mas também e em razão do disposto no artigo 412 do Código Civil – dever de probidade e boa-fé, pela parte de todos, o locador inclusive.
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