A pena será sempre agravada, quando não constituir ou não qualificar o crime, tal como preconiza o Artigo 15 da LCA.
Segundo Mirabette:
"(...) uma circunstância elementar (elemento) ou qualificadora, que faz parte da estrutura do tipo básico ou qualificado, não pode ao mesmo tempo, torna-lo mais grave, com o reconhecimento dessa circunstância como agravante genérica da pena, o que é vedado pelo princípio do non bis in idem".