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Como afirma Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[1], a ação de depósito trata-se de medida tendente ao exaurimento do contrato de depósito.

O art. 901 do CPC afirma que “esta ação tem por fim exigir a restituição da coisa depositada”.

Entretanto, Alexandre Freitas Câmara[2], entende que apesar do mencionado artigo utilizar o termo “exigir”, a finalidade do mencionado procedimento é obter tal restituição, já que duas são as suas fases: uma cognitiva - destinada à prolação de sentença que determine a restituição da coisa; e outra executiva – para efetivação do comando contido na sentença.

Vale destacar que se o caso fosse de depósito judicial, e não sendo efetuada a restituição do bem dado em depósito, seria desnecessária a ação de depósito para reaver a coisa, visto que a exigência poderia ser feita no próprio processo.

Em que pese tais informações, deve-se ressaltar que grande tem sido a discussão doutrinária quanto à via processual mais adequada para casos como o em comento.

Entende a doutrina dominante que a ação de depósito só é cabível nos casos de depósito regular, ou seja, depósito de coisa infungível, não sendo adequada nos casos de depósito irregular – coisa fungível.

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart entendem que o âmago da questão centra-se na previsão, contida no art. 645 do Código Civil, que determina o emprego, a este tipo de depósito, das regras atinentes ao mútuo. Afirmam tais doutrinadores que:

“Situa-se a maioria da doutrina brasileira, sustentando que, porque devem aplicar-se ao depósito irregular as regras referentes ao mútuo – inclusive no que se refere à impossibilidade de prisão do depositário infiel – é descabido o recurso à ação de depósito para a tutela dessa espécie de contrato”.

A jurisprudência do Colendo STJ, aliás, vem consolidando o mesmo entendimento, ou seja, de que nos casos de depósito irregular não é possível a interposição da ação de depósito, senão vejamos:

"Depósito. Coisas fungíveis. O depósito irregular não se confunde com o mútuo, tendo cada um finalidades específicas. Aplicam-se-lhe, entretanto, as regras deste, não sendo possível o uso da ação de depósito para obter o cumprimento da obrigação de devolver as coisas depositadas, cuja propriedade transferiu-se ao depositário. O adimplemento da obrigação de devolver o equivalente há de buscar-se em ação ordinária, não se podendo pretender a prisão do depositário". (RSTJ 24/322, 53/180).

"O depósito de bens fungíveis é regulado pelas regras do mútuo e não enseja ação de depósito" (STJ-3ª Turma, AI 114.217-RS-AgRg, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 18.2.97, negaram provimento, v.u. DJU 24.3.97, p. 9.016)". (in "Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", Theotonio Negrão, 35ªed, Saraiva, p. 858).

CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES - CONTRATO DE GUARDA E ARMAZENAGEM DE GRÃOS DE MILHO -

BEM FUNGÍVEL - EGF/AGF - AÇÃO DE DEPÓSITO - NÃO CABIMENTO – PRISÃO CIVIL - INVIABILIDADE.

A orientação pacificada no âmbito da 2a Seção desta Corte é a de que os contratos de EGF e AGF, com o depósito de bens fungíveis, não autorizam, em caso de inadimplência, a ação de depósito e, como conseqüência, a prisão civil do responsável. Precedentes. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 740385 / MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, 3ª Turma, julgado em 07/10/2008).

PROCESSUAL CIVIL — AGRAVO REGIMENTAL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL — IMPOSSIBILIDADE — CÉDULA DE CRÉDITO RURAL — DEPÓSITO DE BENS FUNGÍVEIS — AÇÃO DE DEPÓSITO — INADMISSIBILIDADE.

(...) II – Em se tratando de bens fungíveis e consumíveis, não é cabível ação de depósito, aplicando-se ao depósito atípico as regras do mútuo. Precedentes. (AgRg no Ag 446296 / MT, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, 4ª Turma, Julgado em 19/02/2008).

Diante disto, entende-se que em caso de depósito irregular que tem por objeto coisas fungíveis, não se pode exigir do depositário a restituição da coisa depositada. Câmara entende que terá o depositário cumprido sua obrigação se entregar ao depositante coisa de mesmo gênero, qualidade e quantidade. E assim, completa:

“Ora, sendo a ‘ação de depósito’ dirigida à obtenção da restituição da coisa depositada, apenas no depósito regular, em que o depositário está obrigado a entregar a coisa cuja guarda lhe foi confiada, será adequada a utilização da ‘ação de depósito’.”

Entende ele que faltará interesse de agir (por falta de interesse-adequação) àquele que ajuizar ação de depósito para obter a restituição, pelo depositário, de coisas fungíveis. E que adequado será o ajuizamento de ação de cobrança, já que o depósito irregular é regido pelas mesmas regras do contrato de mútuo.

Ovídio Baptista da Silva[3], por sua vez, levanta a bandeira que a ação de que gozará o depositante não deve ser a de depósito e sim uma ação condenatória de restituição.

Segundo o professor Antônio Cláudio da Costa Machado[4], no Código de Processo Civil Interpretado, o procedimento especial da ação de depósito só tem cabimento quando o pedido de restituição se fundar em depósito regular, isto é, aquele cujo objeto é coisa infungível.

Deve-se ponderar, entretanto, que a fungibilidade ou não de uma coisa é relativa, pois depende da vontade humana, podendo um determinado bem ser fungível até que o momento em que lhe seja atribuída uma característica específica.

Em que pese todos estes entendimentos, compreendendo que o objeto do contrato de depósito é infungível, podendo, inclusive, ter sido assim acordado entre as partes, a parte deverá ajuizar ação de depósito, a fim de reaver os seus objetos, conforme caso concreto.