DAS FORMAS PROCESSUAIS E DA TEORIA DAS NULIDADES - DO NASCIMENTO DA JURISDIÇÃO À (IN) ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E A CONVALIDAÇÃO DAS NULIDADES

Bárbara Heliciene ¹

RESUMO

Do “sociotropismo positivo” do homem, nasce a necessidade de regras de convivência social, daí a tese de que o Direito é irrefutavelmente um fato social. A arbitragem dos reincidentes conflitos atravessa diversas fases até que se alcance a fase em que o Estado atua como juiz, isto é, foi criado para evitar que fossem usurpados do homem os direitos naturais à propriedade, liberdade e vida, garantindo-lhe a segurança jurídica e a justiça social. No momento em que o Estado toma para si o arbitramento dos conflitos nasce a chamada jurisdição, do latim, dicere ius, atividade mediante a qual os juízes examinam as pretensões e resolvem os conflitos. A jurisdição é caracterizada, portanto, pela heterocomposição do conflito, uma vez que o juiz é terceiro alheio às partes; e é sustentada por uma série de princípios para a garantia da finalidade inicial - a solução justa dos conflitos - tais quais, investidura; a indeclinabilidade ou inafastabilidade; indelegabilidade; improrrogabilidade; a inércia; a correlação; a definitividade, dentre outros. A força da jurisdição é percebida através de um instrumento denominado processo - sistema para composição da lide em juízo através da relação jurídica vinculativa de Direito Público - que é passível de nulidade, sob vários aspectos, a serem observados nesta produção, tais quais, os erros na forma da citação; a falta de intimação do Ministério Público, quando necessário; a inexistência de litisconsórcio, quando este for imprescindível à continuidade do processo, dentre outros aspectos listados pelo Código de Processo Civil. No que tange às nulidades, faz-se necessária a menção à tese dos “frutos da árvore envenenada” - “Fruits of the poisonous tree” -, absorvida pelo Supremo Tribunal Federal que passou a considerar nulas as provas decorrentes de atos não correspondentes com a norma legal. Neste diapasão, cita-se a ação penal nº. 307 - DF, cujo réu fora presidente da república. A ilicitude das provas, neste caso, se deu por inexistência de matéria legal que regulasse os instrumentos utilizados para a obtenção de provas - as escutas telefônicas -. Também com base na tese trazida da Corte Norte Americana, o Supremo Tribunal Federal refutou diligências estatais, sob a alegação de que ainda que fosse para a sanção de ato criminoso, o Estado não poderia se valer de artifícios não protegidos pela legalidade: “A lei é o limite e dá segurança” (GOMES, 1997, p. 124)

Palavras-chave: Jurisdição; processo; ilicitude; admissibilidade

INTRODUÇÃO

            Exprimir-se-á, nesta produção acadêmica, acerca das teorias das nulidades dos atos processuais, dos tipos de vício dos atos processuais, bem como a possível admissibilidade das provas ilícitas no processo e a convalidação destas. O paradigma da inadmissibilidade das provas ilícitas é determinado por dispositivo constitucional e ratificado pela cláusula do Devido Processo Legal - Due Process of Law -, na medida em que o réu tem por direito impostergável o fato de não ser denunciado ou julgado com base em elementos instrutórios obtidos em discordância com os limites legais.

            No mesmo passo em que o processo, - este sistema para composição da lide em juízo através da relação jurídica vinculativa de Direito Público -, reveste-se de variadas formas, as possibilidades de nulidade também alcançam determinada variedade, isto é, a nulidade poderá ser ensejada devido a um simples erro de citação, ou mesmo, devido à existência de provas obtidas ilicitamente. O rol de artigos 243 a 250 do Código de Processo Civil traz possíveis nulidades processuais, tais quais a validade da citação; a sentença que aprecia questão não ensejada na citação - a chamada sentença extra petita -; o cerceamento de defesa e a não intimação do Ministério Público, ainda que como custos legis.

            O sistema de nulidades tem como cerne o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, para o qual o ato poderá ser considerado nulo se além da inobservância à forma legal não tenha alcançado a finalidade precípua. Em resumo, o escopo dos princípios que norteiam o sistema de nulidades tais quais investidura; a indeclinabilidade ou inafastabilidade; indelegabilidade; improrrogabilidade; inércia; correlação; definitividade e, ainda, o princípio do juiz natural é salvaguardar a segurança jurídica de forma que o Estado seja de fato o mantenedor e promotor do bem comum, como asseveraram os jusfilósofos versando acerca da necessidade de formação estatal. Aristóteles observa que cabe ao Estado a promoção da justiça, por meio do regramento da convivência social. Ações justas, segundo ele, são aquelas que têm por definição inicial o fato de serem corretas e gerais.

            As nulidades poderão ser decretadas a requerimento da parte prejudicada, mas nunca pela parte causadora da nulidade. Por argüição, o réu poderá executar a decretação contestação ou petição simples. O autor também poderá fazê-lo via petição simples. Também poderão ser impugnadas tais quais nulas as apelações ou alegações orais de audiência, por quaisquer das partes e pelo Ministério Público. Como bem asseverou Bedaque (BEDAQUE, 1990, apud SANTOS, 2007) é imprescindível que haja prejuízo para as partes, para que o processo seja impugnado como nulo. Nos casos em que de tal forma não ocorrer, ou caso o mérito possa ser julgado em favor da parte a quem se aproveite a decretação de nulidade o juiz não poderá decidir, acerca da nulidade, ex officio - conforme art. 249 e parágrafos do Código de Processo Civil.

            As nulidades são classificadas enquanto relativas e absolutas. Absolutamente nulos são aqueles atos cujas condições judiciais mostram-se afetadas de tal modo que os requisitos essenciais do ato são atingidos. Tal tipo de nulidade pode ocorrer nas hipóteses do art. 13, I; art. 37; art. 265, § 2º e 284, todos do Código de Processo Civil, ou ainda, caso juiz de grau inferior pratica atos privativos de juízes de grau superior. A nulidade dita relativa é aquela passível de convalidação e, segundo o magistério de Humberto Theodoro Júnior (2007) é a regra geral observada pelo Código. Diferencia-se da nulidade classificada como absoluta pelo fato de que esta poderá ser decretada ex officio pelo juiz, ao passo que aquela depende da provocação da parte interessada.

            No que toca à nulidade das provas, o Supremo Tribunal Federal - STF - absorveu a tese norte americana dos “frutos da árvore envenenada” - “Fruits of the poisonous tree” -, segundo a qual, as provas obtidas em decorrência de atos ilícitos deverão ser desentranhadas do processo sob pena de nulidade. Com base nesta tese, o pretório excelso refutou, inclusive, diligências estatais, sob a alegação de que ainda que fosse para a sanção de ato criminoso, o Estado não poderia se valer de artifícios não protegidos pela legalidade. Ora, se o próprio Estado obtém provas por meio não legal, morre, em parte, a legitimidade deste pra exigir que a conduta dos cidadãos atendam às normas legais. A apelação criminal 2001.01.1.0777608-7 ilustra bem tal fato. Trata-se de ilicitude de prova colhida pela Polícia Federal no domicílio do réu sem que houvesse o mandado de busca e apreensão:

PROCESSUAL PENAL - ILICITUDE DA PROVA - TRAFICÂNCIA DE DROGAS - BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR - ABOLVIÇÃO MANTIDA. A casa é asilo inviolável, ninguém podendo nela penetrar, salvo as exceções contidas na Constituição Federal. Não podem os agentes policiais realizar busca e apreensão sem ordem judicial, na casa de quem não pratica a traficância de drogas e apenas guarda relação de parentesco com o investigado. O que se apurar, a partir de então, fica contaminado pela ilicitude, ex radice, da violação de domicílio.

            Neste sentido, aponta José Frederico Marques citado por Roque Jerônimo de Andrade na revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (1998):

A colheita acautelatória de provas e indícios torna imprescindível a atribuição às autoridades policiais de poderes coercitivos destinados a efetivar as providências tendentes a assegurar o êxito da informatio delicti. Sobre a pessoa do indiciado, esses poderes coercitivos, quando impliquem em cerceamento do jus libertatis, devem ser submetidos a controle prévio da autoridade judiciária, salvo na prisão em flagrante.

            Como citado supra, o Supremo Tribunal Federal absorveu a tese norte-americana e, no tocante a este fato, é interessante a menção ao caso do ex-presidente Fernando Collor de Mello cuja ação penal baseava-se em degravações telefônicas e em arquivos obtidos de um computador. O fato é que à época do julgamento desta ação penal, meados de 1992, não havia sido publicada a lei 9.296/96 que regulamenta o inciso XII, parte final do art. 5º da Constituição desta República e dispõe sobre as escutas telefônicas. A decisão, portanto, deu-se no sentido de que as escutas telefônicas realizadas por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro são inadmissíveis. Para o magistério de Luiz Flávio Gomes (GOMES, 1997, p. 124): “a restrição de qualquer direito, particularmente um de natureza fundamental, exige a intervenção do legislador, para se saber quais são os limites dessa intervenção. A lei é o limite e dá segurança” (grifo nosso).

1 DIREITO: FATO SOCIAL - O NASCIMENTO DA JURISDIÇÃO E DO PROCESSO           

            Já disse Aristóteles em sua célebre obra “A Política”: o homem é um animal gregário (zoon politikon) que não encontra razão para viver, e tampouco desenvolver-se caso considerado isolado de seus semelhantes, isto é, o caráter de sociabilidade do homem atinge tal patamar que determinadas características são desenvolvidas dependentemente da relação entre este e aqueles que o cercam. A constatação aristotélica consolidou-se e desenvolveu-se em outras diversificadas teses que buscaram explicar a impossibilidade humana em reverter a própria sociabilidade que Tobias Barreto, em clara analogia com conceitos da Biologia, chamou de “sociotropismo positivo”. Hannah Arendt esclarece que a sociabilidade é uma condição humana, pois “[...] Um homem que trabalhasse e fabricasse e construísse num mundo habitado somente por ele mesmo não deixaria de ser um fabricador, mas não seria um homo faber: teria perdido sua qualidade especificamente humana e seria, antes, um deus [...]” (1991ª; p. 31).

            Partindo, pois, da premissa de que o ser humano está sempre em sociedade, surge a necessidade de fixação de regras de convivência, que, posteriormente, darão origem às normas jurídicas. Nas primeiras fases da pré-história o homem vivia em tribos sem a existência de liderança ou de algo que representasse alguma forma de poder e estivesse responsável pela organização do grupo. O surgimento do líder somente se dá a partir do período neolítico quando determinado componente do grupo passou a deter mais alimentos, e a dividi-los com seus pares mais próximos e a subordinar os demais componentes do clã.

            A vivência social, portanto, determina a necessidade de regras de convivência que, inicialmente, estavam ligadas à idéia da existência de entes sobrenaturais, visto que o homem não detinha, inicialmente, a capacidade de explicar certos fenômenos naturais. Entres os primeiros códigos se encontram o Código de Hamurábi da Antiga Babilônia (1800 a.C), os Dez Mandamentos de Moisés (1200 a.C) e a Lei das XII Tábuas. Tais códigos de conduta são baseados na natureza divina das leis (fundamentação teológica). A discussão acerca da problemática do direito se acentuou quando o homem começou a abandonar o sistema tribal de organização. O escritor José Aguiar Dias se refere à necessidade do direito para o convívio social pacífico: “Seja dom dos deuses, seja criação dos homens, o direito tem como explicação e objetivo o equilíbrio, a harmonia social”.

            O ‘sociotropismo positivo’ e a necessidade de regras são brilhantemente ilustrados no livro de Daniel Defoe “Robinson Crusoé”. Este romance narra a história de Robinson que após um naufrágio, encontra-se sozinho em uma ilha. Tal concepção se modifica quando ele encontra um indígena da região, que cognomina de “Sexta-feira”. A partir deste fato, por ali haver um protótipo de sociedade, e ao ver que cada um se portava ao modo vigente na sociedade original, Robinson percebe a necessidade de comportamentos normativos e impõem à “Sexta-Feira”, os moldes comportamentais vigentes na Europa.

            Apesar do abismo no que tange à conjectura social, determinados teóricos ligam o estado natural do homem e a necessidade de regras à formação do Estado. Do jusnaturalismo, célebre por trazer à lume a necessidade de salvaguarda de direitos inerentes ao homem, capturam-se as teses de Thomas Hobbes, Rousseau e John Locke. Para Hobbes, a necessidade de existência de normas de organização social está vinculada à natureza violenta e à associabilidade humana daí, então, o fato de que anteriormente à existência do Estado o homem viveria em constante conflito e em constante guerra com seus semelhantes numa “guerra de todos contra todos”, pois o homem é lobo do próprio homem – “Homo hominilupus”. Para que a espécie subsistisse o homem deveria abdicar de sua soberania, a fim de criar um Estado soberano, dono da vida e da morte. O Leviatã.

            Locke procura justifica diversa para a criação de um Estado. Para este filósofo, o Estado não seria absoluto, como na tese de Hobbes, mas sim um Estado-juiz criado para evitar que fossem usurpados do homem os direitos naturais à propriedade, liberdade e vida. Portanto, far-se-ia um contrato devido à possível mácula destes direitos, logo, pela impossibilidade de seguir vivendo em estado natural.

            Para o teórico francês Jean - Jacques Rousseau, em estado natural, o homem possuiria dois caracteres principais: a liberdade e a igualdade, que teriam sido usurpados quando se deu o nascimento da propriedade privada. O homem da teoria de Rousseau não é violento, mas sim, naturalmente bom. Nesta tese, os sentimentos de agressividade e disputa fazem parte da sociedade civilizada, que pelo surgimento de uma de suas características principais, a propriedade privada ‘usurpou’ do homem a felicidade original. Para recuperar a felicidade inicial, os homens devem celebrar um contrato social, fruto da vontade geral. Segundo este contrato, o povo nunca transfere a própria soberania para o organismo estatal.

      É comum às duas teses, a constatação de que as regras de convivência social, posteriormente o ordenamento jurídico, é necessário para que se evitem as ações injustas. Para Aristóteles, em “Ética a Nicômaco”, entende – se por justiça:

[...] aquela disposição moral que torna os homens aptos a fazer coisas justas, que os faz agir justamente e desejar aquilo que é justo; e da mesma forma, por injustiça, aquela disposição que faz os homens agirem de modo injusto. Tomemos esta definição inicial como sendo correta e geral [...]

            Cada pessoa nasce já inserida em contexto social que a preparará para agir conforme o contrato social que se organiza naquele contexto. A função social do conjunto de normas e instituições que conformam o Direito na versão utópica “proteção e defesa da pessoa”, é senão mais bem o evitar que a pessoa saia dos limites impostos pelo projeto de Estado – Nação. Independentemente de sua concepção original, o Direito funciona como uma ferramenta de inclusão e controle do Estado sobre os cidadãos.

            Anteriormente à formação estatal, os seres humanos detinham a titularidade do “jus puniendi”, isto é, detinham a capacidade de sancionar o seu semelhante. No âmbito do Direito Penal, cita-se a chamada “vingança privada”, característica de uma sociedade humana organizada em comunidades, nas quais o homem encontrava segurança e proteção. A busca pela justiça estava ligada ao vínculo sanguíneo representado pela recíproca tutela daqueles que possuíam uma descendência comum.

            Este tipo de penalidade, entretanto, não possuía qualquer tipo de controle dentro da própria comunidade, fato que ocasionava grandes prejuízos, até mesmo o enfraquecimento do grupo, diante de tantas perdas. Tendo em vista tantas mortes, mutilações e banimentos, a vingança privada passou a ser regulamentada por um poder central que foi retirando do particular o poder de fazer justiça com as próprias mãos, até que o Estado detivesse completamente o poder de punir.

            A vingança privada compõe a fase da autotutela ou autodefesa que, nas palavras de Ada Grinover, se fundamenta na “a) ausência de juiz distinto das partes; b) imposição da decisão por uma das partes à outra”. Ainda no que toca aos sistemas primitivos, havia a possibilidade de autocomposição, isto é, uma das partes ou as duas partes renunciam ao direito pleiteado sob três possíveis formas: desistência ou renúncia à pretensão; submissão ou renúncia oferecida à pretensão; transação ou concessão recíproca, todas estas dependentemente da vontade de ambas as partes.

            Tendo sido o poder de decisão dos conflitos sociais vinculado a um poder central, inicialmente, coube ao Clero a função de arbitragem, ou seja, cujas ligações com as divindades proporcionavam decisões justas. Em outras organizações sociais cabia aos anciãos o dever da arbitragem e suas decisões estavam pautadas em padrões acolhidos pelas convicções coletivas, bem como nos costumes. Deste modo, as meras normas de convivência deram lugar ao sistema jurídico complexo atual cuja finalidade é beneficiar e defender aos membros que se integram o projeto de nação.

            Com a formação de uma estrutura estatal cada vez mais complexa, surgiu então, classe profissional responsável por dirimir os conflitos. Na antiga Roma cabia à alta classe e à classe média a proteção do Direito, atividade atualmente vinculada ao poder judiciário. Assim nasce a jurisdição. A palavra jurisdição, do Latim, dicere ius, refere-se à “atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos” fato que, para Pontes de Miranda determina a exigência de um pressuposto conceitual de julgamento, ou seja, deve ser dito qual regra jurídica determinou a decisão para dado conflito. No processo judicial, o magistrado age em substituição às partes que não podem, por assim dizer, “fazer justiça com as próprias mãos” sob pena de condenação pelo dito crime de “exercício arbitrário das próprias razões”, portanto, caracteriza-se como heterocomposição de conflitos, isto é, a solução é determinada por um terceiro alheio ao conflito.

            No momento em que o Estado passa a dirimir os conflitos sociais observa-se que o ente público invade o âmbito das relações privadas, limitando aos princípios da autonomia e liberdade que caracterizam a vida jurídico-privada dos indivíduos através da emissão da declaração de vontade objetivando o ato em si e o resultado almejado entre as partes. A doutrina cognomina tal ingerência na esfera da sociedade civil de administração pública de interesses privados, justificada pelo interesse social nos atos da vida privada.

            A ingerência estatal nos atos da vida privada não se dá somente para a elisão de conflitos, mas para a execução de atos de finalidade constitutiva, isto é, atos que buscam a formação de situações jurídicas novas. A tais atos, cognomina-se jurisdição voluntária. A inexistência da lide não afasta a possibilidade de existência de controvérsia entre os interessados, daí então a necessidade de intervenção do poder judiciário. Para alguns, devido a tal particularidade a jurisdição contenciosa não se presta a atividades jurisdicionais, visto que não é substitutiva, muito menos declaratória, pois o juiz se insere entre os participantes do negócio jurídico.

            Cintra, Grinover e Dinamarco citam a existência de três categorias de jurisdição voluntária, são estes: a) atos meramente receptícios - função passiva do magistrado, com fulcro no art. 1877 do Código Civil Brasileiro; b) atos de natureza simplesmente certificante; e c) atos eu constituem verdadeiros pronunciamentos judiciais

            Opostamente à jurisdição voluntária, a contenciosa pode ser dita como a jurisdição de fato. Na tese de Arruda Alvim, a jurisdição contenciosa tem três características principais: integra a atividade jurisdicional, tem como escopo atender à vontade da lei e a existência da partes e da coisa julgada. Em suma, na jurisdição contenciosa o juiz adentra o caso tal qual pessoa imparcial que tem por finalidade dirimir os conflitos cuja solução é dada à luz da legalidade estrita. Os réus terão o direito ao contraditório e a ampla defesa, conforme determinado em constituição, bem como poderão ser julgados à revelia. As decisões terão força de coisa julgada formal e material.

            A jurisdição possui caracteres fundamentais. Nas palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco, a jurisdição é concomitantemente emanação da soberania estatal, incumbência afeta ao órgão jurisdicional, uma vez que cabe a este aplicar a lei aos casos concretos e, ainda é considerada o conjunto de atos do juiz no processo, tendentes a dar a cada qual o que lhe é devido. Para os mesmo doutrinadores, é imprescindível para que aja a jurisdição, a existência de uma lide - caracterizada pela pretensão de uma das partes e a resistência a esta pretensão -, bem como a inércia da jurisdição - “Nemo procedat iudex ex officio” - segundo o qual, o judiciário só agirá se provocado pelas partes interessadas. A jurisdição é caracterizada, também, pela força de “coisa julgada” dada às decisões - princípio da definitividade - conforme previsão constitucional:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

            A jurisdição está fundada em diversos elementos obrigatoriamente observados para que seja aplicado o direito material ao caso concreto. São estes: notio ou cognitio, vocatio, coertio, judicium e executio. Notio ou cognitio consiste no fato de que ao poder judiciário é atribuída a atividade típica de conhecer os litígios e prover a regularidade do processo. O conceito de vocatio, por sua vez, determina a faculdade de fazer comparecerem juízo todo aquele cuja presença é necessária. O caractere coertio determina a possibilidade de aplicação de medidas coercitivas, isto é, a possibilidade de utilização do poder de polícia para a garantia da função jurisdicional. Por fim, o judicium e o executio estão ligados ao direito de julgar, prolatar a sentença e fazer com que seja cumprida.

            O sistema jurídico está fundado em regras e princípios que as subsidiam. A jurisdição, enquanto cerne da função jurisdicional do Estado é sustentada por uma série de princípios dispostos em todo o ordenamento jurídico e mesmo, determinados em constituição. Neste rol de princípios, citam-se o princípio da investidura, da indeclinabilidade ou inafastabilidade, indelegabilidade, improrrogabilidade, da inércia, da correlação, definitividade e, ainda, o princípio do juiz natural. O princípio da investidura está vinculado ao fato de que sendo o Estado pessoa jurídica e, portanto, não detentor de ânimo próprio, necessita de pessoas físicas para exercer a função jurisdicional. Estas pessoas são os magistrados e deve estar devidamente investida no poder de julgar, conforme dispositivo constitucional:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

Aquele que não investido nos poderes jurisdicionais tentar desfrutar do direito de julgar incorrerá no delito de “usurpação da função pública” previsto no Código Penal Brasileiro. Os juízes, já aposentados também, não detêm do poder de decidir, conforme disposto no art. 132 do Código de Processo Civil - CPC:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

            A indeclinabilidade ou inafastabilidade está prevista na Lei Maior e determina que se há lesão a direito de cidadão e este buscar o judiciário, cabe ao magistrado elidir o conflito sendo impossibilitado de eximir-se da responsabilidade para com os jurisdicionados. Aquele que busca o Estado para dirimir seus conflitos deposita neste, determinada confiança em que se embasa, inclusive, a segurança jurídica. Nas palavras de Tourinho Filho: “se a lei não pode impedir que o Judiciário aprecie qualquer lesão ou ameaça a direito, muito menos poderá o Juiz abster-se de apreciá-la, quando invocado”. É o dispositivo constitucional, in verbis:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

            A indelegabilidade está ligada ao fato de que nenhum dos poderes poderá delegar as funções típicas. A Constituição, enquanto instrumento que cria, dá forma ao Estado e seus órgãos, fixa o conteúdo das atribuições dos poderes e não pode manifestação infraconstitucional  ou simples manifestação dos membros destes alterar essa distribuição. Como todo princípio, o princípio da indelegabilidade é mitigado, nos termos do art. 102, I, “m” da Constituição Federal, segundo o qual é facultado ao Supremo Tribunal Federal delegar as atribuições da prática dos atos processuais de execução de sentença, em casos de causas de competência originária. No dizer de Cintra, Grinover e Dinamarco, ao comentarem sobre o poder de decisão investido ao magistrado:

O Estado o investiu, mediante determinado critério de escolha, para exercer uma função pública; O Estado lhe cometeu, segundo seu próprio critério de divisão de trabalho, a função jurisdicional referente a determinadas causas. E agora não irá o juiz, invertendo os critérios da Constituição e da lei, transferir a outro a competência para conhecer dos processos que elas lhe atribuíram.

            O princípio da improrrogabilidade, também conhecido como princípio da aderência ao território, veda ao juiz o exercício da jurisdição fora dos limites determinados em lei. Daí o fato de o Código Penal aderir à teoria do resultado no que tange à decisão da instrução e julgamento do processo. “[...] todo e qualquer ato de interesse para um processo, que deva ser praticado fora dos limites territoriais em que o juiz exerce a jurisdição, depende da cooperação do juiz do lugar.”

            O princípio da inércia da jurisdição vinculado ao princípio da iniciativa das partes, pode ser resumido no brocardo: “Ne procedat iudex ex officio”, isto é, “Não proceda o juiz de ofício” ou, ainda, “Nemo iudex sine actore” - “não há juiz sem autor”. Em suma, o judiciário não agirá caso o cidadão não o busque para elidir conflitos sociais. O judiciário é inerte, opostamente a instituições essenciais à justiça tais quais o Ministério Público. Este princípio, obviamente, é mitigado pela possibilidade de, em processo penal, o juiz buscar provas sem ser provocado, caso incorra em dúvida quanto ao fato criminoso. Tal possibilidade é carregada de discussão doutrinária, uma vez que em matéria penal aplica-se a máxima: “in dúbio, pro reo” - “na dúvida, em favor do réu”. Para a doutrina garantista, o brocardo latino e a possibilidade de prejuízo ao réu deveriam estar sobrepostas à norma legal - art. 156, II Código de Processo Penal Brasileiro - CPP. In verbis:

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: [...]

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 

A correlação deve marcar o procedimento judicial. A decisão deve ser resultado direto e imediato do pedido feito na petição inicial. Também chamado de princípio da relatividade ou congruência da condenação, está presente na seara do Direito Processual Penal para garantir a defesa do acusado, uma vez que o jurisdicionado só poderá ser condenado pelos fatos que lhe forem imputados, e mesmo assim, deverá ter ciência dos fatos para que possa proceder a defesa. É, portanto, princípio corolário dos princípios de contraditório e da ampla defesa determinados constitucionalmente - art. 5º, LV -. Em Mirabete: “[...] A acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido em que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva. Os fatos descritos na denúncia ou queixa delimitam o campo de atuação do poder jurisdicional”.
            O da definitividade é princípio corolário da segurança jurídica, assegurada pelo rol de direitos e garantias da Constituição da República Federativa do Brasil. Garante que os direitos adquiridos não sejam violados e que a decisão judicial seja linear. A decisão tem força de coisa julgada, ou seja, é imutável. Este princípio somente se presta às decisões jurisdicionais, já que no Brasil vigora o sistema administrativo de jurisdição única. Celso Antônio Bandeira de Melo ainda busca, efetivar analogia entre as decisões administrativas e as decisões judiciais criando a chamada “coisa julgada administrativa” ocorrente quando se esgotam as possibilidades de recurso ao processo administrativo em comento. Determina a Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Outro corolário do princípio do Devido Processo Legal é o princípio do juiz natural. Trata-se de garantia dada pelo viés processual do “Due Processo of Law” e determina que o jurisdicionado somente será julgado ou terá seus conflitos dirimidos por pessoa competente, isto é, por aquele a que a lei investiu poderes para tanto, conforme o art. 5º, LIII.

            A jurisdição deve ser exercida a guisa destes princípios e através do processo. Segundo o entendimento de Cintra, Grinover e Dinamarco, tem-se por processo o “instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução”. O processo é necessariamente formal, uma vez que as suas formas garantem a legalidade e a imparcialidade - art. 5º, LIV -. As partes poderão atuar ativamente, por força do princípio do contraditório, o que inclui, ainda, diálogo das partes com o magistrado. O tempo de duração deve ser razoável, isto é, variará conforme a complexidade do liame.

            O processo, entretanto, não se submete a mesma forma. Exterioriza-se de forma a atender às peculiaridades da pretensão do autor e da defesa do réu. Se há pretensão jurídica contestada, há o litígio. Declara-se a vontade da lei através do processo de cognição ou de conhecimento. Quando, opostamente, há certeza do direito do credor e a lide se resume em insatisfação do crédito, o processo objetiva tomar conhecimento liminar da existência do título e, posteriormente, realizar a prestação a que tem direito a outra parte, por meio da coação estatal. Trata-se de processo de execução. Se utilizado para prevenir a lide contra as alterações de fato ou de direito que possa ocorrer anteriormente à decisão de mérito, classifica-se o processo como cautelar.

            O processo poderá nascer e chegar à conclusão sem ter solucionado o litígio, uma vez que pode ser determinada a carência de ação. O processo poderá desempenhar funções distintas, quais sejam: a de verificar a efetiva situação jurídica das partes, a de realizar efetivamente a situação jurídica apurada e a de estabelecer as condições necessárias para que se possa pretender a prestação jurisdicional. O processo será sempre autônomo, uma vez que não depende da existência de direito substancial da parte que invoca. O direito de provocá-lo é abstrato.

2 DO PROCESSO: DA AUTONOMIA, DAS FORMAS E PARTES

            Após a busca pelo poder judiciário para que os conflitos sociais fossem dirimidos segue-se o nascimento de uma série de atos coordenados que culminam em decisão que fulmina a tarefa da jurisdição. A esta série de atos dá-se o nome do processo. Caracterizado pela autonomia, o processo, nas palavras de Calamandrei, tem como objeto a relação jurídica material. Entretanto, nos dias atuais, não se discute que o objeto processual é o pedido formulado pela parte em face da relação material controvertida, ou seja, “a vontade concreta da lei, cuja afirmação e atuação se reclama.”

            Apresenta-se de diversas formas, podendo surgir e se extinguir sem que o litígio seja solucionado, conforme art. 267 do Código de Processo Civil Brasileiro. Tem por escopo principal a paz social, a manutenção do bem comum e a subsistência do ambiente social, entretanto, poderá apresentar diferentes funções tais como: verificar a efetiva situação jurídica das partes - caso se trate de jurisdição de cognição; realizar efetivamente a situação jurídica apurada - caso se trate de processo de execução; e, por fim, estabelecer as condições necessárias para que se possa, num ou noutro caso, pretender a prestação jurisdicional - caso se trate de condições da ação.

            A forma dos atos processuais poderá ser solene ou não-solene. De forma solene são aqueles aos quais a lei prevê determinada forma como condição de validade, ao passo que os não-solenes têm forma livre, ou seja, podem ser praticados por quaisquer dos meios de convencimento admitidos em direito. A forma está intimamente ligada à segurança jurídica e à instrumentalidade processual, de modo que somente quando não se atinge o fim visado pelo ato processual é que se deve reconhecer-lhe a invalidade.

            Princípio aplicado atos estatais, em geral, é o princípio da publicidade. Conhecido também por princípio republicano tem fulcro, para os atos jurisdicionais, no art. 93, IX da Carta Magna. É dito republicano, pois consiste em alicerce da forma republicana de Estado, uma vez que do povo emana o poder e cabe aos administradores, somente, gerenciar o patrimônio público, daí a necessidade de prestação de contas e proporcionalmente a publicidade dos atos. Na forma da constituição desta república:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...]

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

            A publicidade pode ser vista sob diversas óticas, a começar pela manutenção da moralidade e, conseqüentemente a garantia da segurança jurídica. Assegura, ainda, a possibilidade de contraditório e da ampla defesa, uma vez que garante ao réu conhecer os atos e termos do processo bem como traslados e certidões a respeito deles. As audiências devem ser realizadas a portas abertas e com acesso franqueado ao público.

            No que toca à publicidade, deve-se citar os direitos à certidão e à petição, independentemente do pagamento de taxas. A constituição também salvaguarda a possibilidade de processos e procedimentos sigilosos, desde que a publicidades destes termos possa arriscar a segurança nacional, a paz social ou possa causar determinado prejuízo para as partes envolvidas na lide. Nestes casos, determina o Código de Processo Civil:

Art. 155. Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:

I - em que o exigir o interesse público;

II - que dizem respeito a casamento, filiação, desquite, separação de corpos, alimentos e guarda de menores.

Il - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. 

Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite.

Quanto aos meios de expressão, os processos são geralmente escritos em língua vernácula, como determinado pelo Código de Processo Civil, art. 156. Entretanto, há diversos atos processuais que podem ser dar oralmente como os pregões das hastas públicas, e as audiências de instrução e julgamento. Tais atos deverão ser reduzidos a termo pelo escrivão e adicionados aos autos para que seja garantida a segurança jurídica. Caso o ato processual esteja transcrito em outra língua, deverá a parte providenciar para que sua apresentação seja feita acompanhada de versão em língua vernácula, firmada por tradutor juramentado.

            Os atos processuais podem ser classificados através dos critérios objetivos e subjetivos. Segundo o doutrinador Frederico Marques, citado por Humberto Theodoro Júnior, a classificação objetiva é a mais satisfatória, pois distribui os atos processuais segundo os três momentos essenciais da relação jurídica: o nascimento, o desenvolvimento e a conclusão do processo. Deste modo, os atos processuais podem ser: atos de iniciativa - destinados a instaurar a relação processual; atos de desenvolvimento - compreendendo os atos de instrução (provas e alegações) e de ordenações (impulso, direção, formação); e, por fim, os atos de conclusão - atos decisórios do juiz ou dispositivos das partes.

            Segundo o Código de Processo Civil, no intervalo dos artigos 158 a 171, os atos processuais são classificados enquanto atos da parte, atos do juiz e atos do escrivão ou do chefe da secretaria. Para o processo penal, os atos são classificados enquanto postulatórios, instrutórios, reais e dispositivos.

2.1 DOS ATOS DAS PARTES

            Sendo o processo instrumento para dirimir conflitos sociais são imprescindíveis, ao menos três sujeitos: o autor, o réu e o juiz. Os dois primeiros são pólos contrastantes, o que caracteriza a lide e, por conseguinte, a jurisdição. Portanto, são dotados de parcialidade. O terceiro, por sua vez, é dotado de imparcialidade, uma vez que presenta o interesse público orientando as partes para a justa resolução do conflito.

            Como determinado pelo princípio da inércia da jurisdição, os atos jurisdicionais têm início a partir de uma provocação - “nemo iudex sine actore” - não há juiz sem autores. Deste modo, o autor e o réu têm importância tal que, sem os quais, não há completa relação jurídica processual. Retomando o fator lide, essencial para o nascimento da jurisdição, tem-se como autor aquele que deduz em juízo sua pretensão e como réu aquele em face de quem a pretensão é deduzida. As posições de demandante e demandado têm fulcro em alguns princípios básicos: o princípio da dualidade das partes, o princípio da igualdade das partes e o princípio do contraditório. O primeiro determina que não há processo, se não há, no mínimo duas partes. Ninguém pode litigar consigo mesmo.

            No que tange ao princípio da igualdade entre as partes, há a determinação de que as partes sejam tratadas de modo igualitário, sem prejuízo de determinadas vantagens atribuídas especialmente a uma delas. No entanto, a este princípio cabe um adendo: no âmbito do processo penal, geralmente o Ministério Público é o autor da ação, uma vez que a Constituição Federal assim o determina. As ações penais somente serão iniciadas pelo interessado ou por seu representante legal, nos casos de crime de ação penal condicionada como o estupro e lesão corporal leve e culposa. É o dispositivo constitucional: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.”

            Ainda tratando das partes, há a possibilidade de existência de grande número de interessados no objeto em liame. Tanto na figura de autor, quanto na figura de réu.  Sendo tais sujeitos unidos pelo mesmo interesse, o sistema jurídico brasileiro proporciona a utilização de um mecanismo de economia processual denominado litisconsórcio que pode ser conceituado, segundo Cintra, Grinover e Dinamarco tal qual: “fenômeno de pluralidade de pessoas, em um só ou em ambos os pólos conflitantes da relação jurídica processual”. Assim, sendo o litisconsórcio constituído no pólo do autor da ação, denomina-se litisconsórcio ativo. Os códigos de processo penal e civil determinam a constituição do litisconsórcio que poderá ser necessário, sob pena de nulidade do processo e da sentença ou mesmo de total ineficácia desta. O litisconsórcio poderá ser ainda unitário nos quais as partes do processo devem receber atendimentos homogêneos. O litisconsórcio unitário, mas não necessário é conhecido como facultativo, ao passo que o litisconsórcio necessário e não unitário é conhecido como comum.

            Há situações em que, embora já tenha sido completa a relação processual, a lei permite ou mesmo autoriza o ingresso de terceiro. Tal fato ocorre para assistir uma das partes, por oposição, ou seja, pelo interesse no mesmo objeto em liame; por denunciação da lide ou chamamento ao processo - com vistas a obter provas que o responsabilizem; ou, ainda, pela nomeação à autoria, situação na qual o réu, dizendo-se parte ilegítima, denomina o terceiro parte legítima. Sobre este assunto versa o Código de Processo Civil em seus arts. 50 e ss.

            Os atos processuais das partes são subdivididos em postulatórios, reais, dispositivos, instrutórios e reais, sendo os três primeiros declarações de vontade, ao passo que o último é constituído de condutas materiais. Os atos postulatórios são aqueles mediante os quais as partes pleiteiam determinado provimento jurisdicional seja denúncias, contestações ou recursos. Por meio dos atos dispositivos a parte renuncia a determinada posição jurídica processual ativa, ou mesmo da própria tutela jurisdicional, como nos casos da desistência do processo, desistência de recurso e etc.

            Como último dos atos processuais classificados enquanto declarações de vontade há os atos instrutórios. Estes atos são aqueles destinados a convencer o juiz, uma vez que nos atos declaratórios destes vigora o princípio do livre convencimento. Os atos reais são as condutas materiais das partes do processo, comparecendo fisicamente às audiências, isto é, ingerindo diretamente no processo.

2.2 DOS ATOS ESTATAIS - O JUIZ E O MINISTÉRIO PÚBLICO

            Para que se dê forma ao processo há a necessidade de existência de dois pólos opostos, no mínimo. Para dissolução do litígio, entretanto, é imprescindível a presença de um magistrado - já que o homem deu ao Estado-juiz, desde o contrato social o poder-dever de decisão - além da presença das instituições de função essencial à justiça tais quais o Ministério Público, a Defensoria Pública, bem como a Advocacia Pública ou privada, nos termos da Constituição Federal, arts. 127 a 135.

            Os juízes podem suceder funcionalmente no processo, ou integrar órgãos jurisdicionais colegiados que praticam atos processuais subjetivamente complexos. O fato é que, a qualidade de terceiro estranho ao conflito é essencial à condição de juiz. O magistrado não pode se abster do julgamento diante de causa incômoda, pois tal conduta demonstraria violação a garanta constitucional de inafastabilidade do controle jurisdicional. Caso haja a omissão normativa, já disse a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que se apliquem a analogia, os costumes ou os princípios gerais do direito. Relativamente à vedação ao non liquet jurisdicional, versa o código de processo civil: “Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”

            “Non liquet”, do latim “iuravi mihi non liquere, atque ita iudicatu illo solutus sum” tem por significado: “jurei que o caso não estava claro o suficiente e, em conseqüência, fiquei livre daquele julgamento”, ou seja, a partir deste pensamento o magistrado poderia abster-se da decisão de determinado caso, por razões diversas o que culminaria em um colapso do sistema jurisdicional.

            O magistrado detém poderes não somente jurisdicionais de decisão - poderes meio e fim - mas também faz uso dos poderes administrativos. Os poderes jurisdicionais são subdivididos, uma vez que cabe ao juiz não somente sentenciar - poder jurisdicional fim -, mas manter o seguimento da ordem processual segundo a lei e proporcionando às partes as oportunidades de participação garantidas pelo contraditório e pela ampla defesa - poderes jurisdicionais meio. Os poderes administrativos ou poder de polícia é garantido ao magistrado no âmbito do processo com vistas à manutenção e do decoro para que os atos processuais corram normalmente.

            Os atos do juiz distinguem-se em: provimentos e atos reais ou materiais. Os provimentos são os pronunciamentos do juiz no processo, e dependentemente da influência destes sobre a causa podem ser finais ou interlocutórios. Os provimentos finais dão sentença à causa, impedindo o juiz a se pronunciar sobre esta, salvo em casos excepcionais. Os provimentos interlocutórios, por sua vez, são pronunciados ao longo do processo, sem dar fim à causa. Tais procedimentos podem ser diferenciados, ainda, pelo fato de conterem, ou não, o julgamento do mérito ou, em caso de provimentos interlocutórios, segundo apreciem questão incidente do processo ou determinem marcha para este. Os atos materiais podem ser instrutórios, para realizar inspeções em pessoas, coisas, ou mesmo ouvir alegações dos procuradores das partes - ou de documentação - para rubricar folhas dos autos referentes a ato em que tenha intervindo.

            Ao lado do magistrado e também representando o poder estatal e seus “jus puniendi” - em casos de processo penal - o Ministério Público que participará do processo como sujeito que postula, requer provas e as produz, arrazoa e até recorre. Atua na defesa dos direitos indisponíveis da sociedade enquanto detentor da tutela do direito objetivo ou defesa de uma pessoa ou enquanto custos legis, ou seja, como fiscal da lei oficiando causas em que há interesses de incapazes, mandados de segurança, dentre outros.

            Os órgãos auxiliares da justiça cooperam no processo através dos atos de movimentação, documentação, comunicação e execução. Os atos de movimentação e documentação são executados, basicamente, pelos escrivães e seus escreventes. São atos de movimentação processual: conclusão dos autos ao juiz, a vista às partes, remessa ao contador e etc. São atos de documentação: lavratura dos termos referentes à documentação e feitura do termo de audiência.

            Os atos de execução são, ordinariamente, atos dos oficiais de justiça. Tratam-se, portanto, de atos que visam ao cumprimento de mandado judicial. Os atos de comunicação processual, analogamente, podem ser executados por oficiais de justiça. Os atos de comunicação consistem em citações ou intimações feitas pelos escrivães e entregues seja pelos correios como pelos oficiais.

2.3 DAS PROVAS

            No Brasil, a sentença é formulada tendo como base o princípio da persuasão racional, ou “princípio do livre convencimento” amparado pelo art. 131 do Código de Processo Civil e art. 155 do Código de Processo Penal. Significa convencimento formado com liberdade intelectual, mas sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram juiz à conclusão. Nesta seara há de se citar as provas, uma vez que esta é meio cabal para que seja lavrada sentença. Sobre o livre convencimento do magistrado versam os Códigos de Processo Civil e Penal:

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (Código de Processo Civil)

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Código de Processo Penal)

            A prova é meio utilizado para demonstrar a existência de um ato jurídico ou negócio jurídico. Diz respeito aos fatos alegados em juízo e deve ser obrigatoriamente: admissível, pertinente e concludente, ou seja, as provas devem ser admitidas em lei e aplicáveis, bem como adequadas à demonstração dos fatos em questão, além de ter o escopo de esclarecimento dos fatos convertidos. A prova, entretanto, não poderá ser aplicada indiscriminadamente, conforme o art. 334 do Código de Processo Civil, sendo vedadas as provas acerca dos fatos: notórios - do conhecimento de todos -, impertinentes - estranhos à causa -, irrelevantes - não influem na decisão -, incontroversos - sob os quais não paira dúvida -, os atos amparados pela presunção de veracidade, ou mesmo, acerca dos fatos impossíveis.

            Os meios de prova, segundo a doutrina de Pontes de Miranda são: “as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os documentos, as testemunhas, os depoimentos das partes. Elementos ou motivos de prova são os informes sobre fatos ou julgamentos sobre eles, que derivam do emprego daqueles meios”. Do mesmo modo que o Código de Processo Civil, o Código de Processo Penal determina rol exemplificativo de meios de prova sendo, portanto, admitidos meio de prova atípicos. Para o processo penal são admitidos outros meios desde que compatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e da dignidade à pessoa humana. São as ditas provas inominadas. Sobre as provas, versa o Código de Processo Civil: “Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”

            Segundo o magistério de Carlos Roberto Gonçalves, na seara do Direito Civil, as provas podem ser obtidas por meio de confissão, documento, testemunha, presunção e perícia. A confissão ocorre quando a parte admite como verdade um fato, mesmo que este seja contrário ao seu interesse ou favorável ao adversário. Poderá ser realizada em juízo ou extrajudicialmente, de modo espontâneo, provocado, expresso ou presumido pela revelia. As confissões feitas por incapazes não têm eficácia, conforme art. 213 do CPC, entretanto, o representante legal poderá assim proceder desde que lhe seja atribuída tal responsabilidade, expressamente.

            As provas poderão, ainda, ser obtidas por meio documental que poderá ser público ou particular, uma vez que tem apenas função probatória. Os documentos poderão ser escrituras públicas, certidões, traslados ou mesmo telegramas, reproduções fotográficas e livros. Os documentos probatórios, assim como o processo de modo geral, devem estar em língua vernácula. Do contrário, deverá ser traduzido por profissional juramentado.

            É meio de prova, também, apesar de menos segura que a prova documental, por ser carregado de subjetividade, o depoimento de testemunhas que podem ser instrumentárias ou judiciárias. As testemunhas instrumentárias assinam o instrumento, ao passo que as testemunhas judiciárias prestam depoimento em juízo. A prova oriunda da presunção é extraída a partir de fato conhecido para alcançar fato desconhecido. Podem ser ditas legais (juris) ou comuns (hominis), sendo as primeiras oriundas da lei, e as segundas se baseiam no que ordinariamente acontece. Estas últimas são inaplicáveis em casos em que não se admitem as provas testemunhais.

            Há as provas periciais, que poderão ser feitas através de exame e vistoria. Exame é a apreciação de alguma prova por peritos para auxiliar o juiz a formar a sua convicção. Já a vistoria também é uma forma de perícia restrita, porém, à inspeção ocular. Destina-se a perpetuar a memória de certos fatos transitórios, antes desaparecidos.

            No âmbito das provas, há de se fazer ressalva no que toca ao Direito Processual Penal que admite a utilização da chamada “prova emprestada”. Entende-se por prova emprestada aquela que é colhida em um processo e, depois, transportada documentalmente a outro. Entretanto, para que a prova possa ser acolhida em outro processo é necessário que a lide de que se toma a prova tenha se dado entre as mesmas partes ou, ao menos, tenha figurado como parte aquele contra quem se pretende fazer prova. Caso não atenda a este pré-requisito, a prova emprestada será tratada como ilícita, conforme decisão em Recurso especial do Superior Tribunal de Justiça - STJ e de Apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo - TJ/SP:

Havendo indícios de que a produção de provas não foi realizada sob a presidência do Juiz do processo, em ato do qual não participaram as partes, com patente inobservância do devido processo legal e do contraditório, a prova emprestada deve ser qualificada como ilícita, desprovida de qualquer eficácia, eivada de nulidade absoluta, insusceptível de ser sanada por força da preclusão” (STJ – REsp – Rel. Min. Vicente Leal – RT 743/589).

A prova emprestada somente poderá surtir efeito se originariamente colhida em processo entre as mesmas partes ou no qual figure como parte quem por ela será atingido. Em hipótese alguma, por violar o princípio constitucional do contraditório, gerará efeitos contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário” (TJSP – Ap. n° 84.806-3 – 6ª C. – j. 21.11.1990 – Rel. Des. Reynaldo Ayrosa – RT 667/267).

O princípio, citado supra, “livre convencimento” não tem por significado, entretanto, que o magistrado deve sentenciar as causas secundum suam conscientiam - segundo a própria consciência, mas determina que ele deve decidir secundum allegata et probata partium - segundo alega e prova e parte. Sendo vedada aos magistrados a prática do non liquet, o juiz deve insistir em resolvê-la seja adiando o problema, através de decisão provisória; ou utilizando de meio mecânico de prova, necessariamente decisório como duelo ou o juramento; e, ainda, empregando as regras de distribuição do ônus da prova.

            Segundo o magistério de Cintra, Grinover e Dinamarco, as regras de distribuição de ônus da prova estão vinculadas: “[...] principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente.” O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes para, possivelmente vencer a causa. O ônus da prova recai sobre quem aproveita o reconhecimento do fato.

            Para o Código de Processo Penal o “onus probandi” caberá àquele que proceder a alegação, entretanto, o juiz poderá mesmo de ofício - e neste ponto vê-se mitigação ao princípio da inércia da jurisdição - determinar diligência para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Ora, se a pretensão punitiva do Estado - “jus puniendi” - tem fulcro em fato delituoso atribuído a determinada pessoa, cabe a este a prova da existência do fato. Sobre tal dispositivo legal escreve Frederico Marques:

Segundo estatui o texto legal por último citado, o réu será absolvido quando não houver prova da existência do fato (artigo 386, n° II), ou quando não existir prova de ter concorrido para a infração penal (artigo 386, n° IV). Deduz-se de ambos os preceitos que à parte acusadora incumbe fornecer os necessários meios de prova para a demonstração da existência do corpus delicti e da autoria. Daí se segue que todos os elementos constitutivos do tipo devem ter sua existência provada, ficando o onus probandi, no caso, para a acusação. Cabe a esta demonstrar, não só a chamada materialidade do crime (o que é função do auto de corpo de delito), como ainda os elementos subjetivos e normativos do tipo.

Ao réu não se veda a contraprova, a este, inclusive incumbe à prova de existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão punitiva do Estado, ou seja, pode o réu alegar excludentes de ilicitude.

3 OS VÍCIOS NOS ATOS PROCESSUAIS E A POSSIBILIDADE DE NULIDADE

            Analogamente aos negócios jurídicos e seus requisitos existência, validade e eficácia - a chamada “escada ponteana” -, os atos processuais devem atender à forma prescrita em lei, o objeto deve se lícito e os agentes da lide devem ser capazes sob pena de nulidade ou, até mesmo, de inexistência processual. Os advogados e o órgão judiciário também deverão obedecer às regras do ius postulandi, devendo, os primeiros serem regularmente habilitados e inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil e os segundos, devem atender ao pressuposto de competência. Há dispositivos que reprimem atos praticados pelas partes e que sejam contrários à dignidade da justiça, ou mesmo que impeça o juiz de proferir sentença quando o autor e réu se servirem do processo para praticar ato simulado ou para alcançar fim proibido em lei - art. 125, III e 129, todos do Código de Processo Civil.

            Os pressupostos a serem respeitados para que o processo alcance a finalidade almejada são subdivididos tais quais pressupostos de existência, validade, pressupostos negativos ou extrínsecos e intrínsecos. Os dois primeiros são classificados enquanto subjetivos e objetivos. Os pressupostos subjetivos observam as capacidades dos sujeitos de ambas as partes - parcial e imparcial -, ou seja, a investidura do juiz - na forma do art. 93, IX da Constituição Federal - e a capacidade da parte para praticar atos da vida civil - na forma do Código Civil -. Os pressupostos objetivos, por seu turno, observam a existência de demanda, isto é, o conflito deve ser passível de decisão por via judicial.

            Os pressupostos processuais de validade também são classificados enquanto subjetivo e objetivo, sendo o primeiro composto pela competência o órgão julgador e a capacidade processual e postulatória de ambas as partes. Trata-se não somente da capacidade de executar atos da vida civil, mas sim, da capacidade de ir à juízo, portanto, é chamada de legitimatio ad causam. Os critérios objetivos demonstram a necessidade de petição apta para provocação da jurisdição - na forma do art. 282 e 283 do CPC - e a validade da citação, que torna efetivo o processo, como relação angular entre as partes e o juiz, portanto, deve conter o conteúdo mínimo e respeitar as formalidades essenciais.

            No que toca ao Direito Processual Penal há, ainda, o pressuposto de justa causa, isto é,  o recebimento da petição inicial presume, no mínimo, a existência de provas indiciárias que demonstrem a inviabilidade. Tal exigência se dá, uma vez que o processo penal envolve a possibilidade de limitação de direito fundamental do réu: a liberdade. Segundo o magistério de Tourinho Filho: “não basta simples ‘denúncia’, ou simples ‘queixa’, narrando o fato criminoso e dizendo quem foi o seu autor. É preciso haja elementos de convicção, suporte probatório à acusação, a fim de que o pedido cristalizado na peça acusatória possa ser digno de apreciação”. Ausente tal requisito, que vinculem o imputado fato típico a denúncia ou queixa-crime será rejeitada, na forma do art. 395 II do Código de Processo Penal: “Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando: [...] II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal.”

            Ainda na seara do Direito Processual Civil, há os pressupostos negativos ou extrínsecos que não devem existir no processo, sob pena de extinção processual, na forma do art. 267 do Código de Processo Civil. Portanto, a inexistência destes pressupostos determinará a validade do processo e é dito extrínseco, pois esta fora da relação processual. São pressupostos negativos: a litispendência, a existência de coisa julgada em processo idêntico, a perempção e a convenção de arbitragem.

            Tem-se por litispendência quando, concomitantemente, estão pendentes processos com as mesmas características, mesmo conteúdo e quando a mesma situação jurídica controvertida é posta em mais de um processo para ser resolvida pelo poder judiciário. Segundo Fred Didier e Hermes Zanetti Júnior: “a tríplice identidade dos elementos da demanda é apenas o caso mais emblemático de litispendência. Trata-se do exemplo mais claro do fenômeno. Mas não é o único”. Tal situação culminará na extinção processual, na forma do art. 267, V.

            Impede o natural andamento do processo também a coisa julgada. Tal instituto jurídico tem previsão constitucional e é considerado pressuposto negativo, pois, uma vez que já existente decisão imutável em processo idêntico - mesma parte, mesmo conflito - será contraproducente ao poder jurisdicional decidir a lide novamente. Na seara dos pressupostos extrínseco citar-se-á a perempção e a convenção de arbitragem. A primeira consiste na perda do direito de ação ou de prosseguimento do processo, por parte do autor. É conseqüente do abandono da ação por tempo superior a 30 dias ou caso se tenha dado causa à extinção do processo por três vezes (vide art. 267, V do CPC).

            A convenção de arbitragem se dá quando se determina forma alternativa para a solução de conflito de interesses. Descrita pela lei 9.307/96 ocorre a exemplo dos contratos, nos quais as partes poderão determinar a seara de solução dos conflitos que não a do poder judiciário. In verbis: “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

            Pela violação aos seus elementos ou requisitos de validade os atos do processo e os demais atos jurídicos podem ser classificados como atos inexistentes, atos absolutamente nulos e atos relativamente nulos. Devem-se citar, além destes tipos de atos, os inexistentes e os simplesmente irregulares. Os primeiros são conceituados enquanto aqueles que não reúnem os requisitos mínimos para existir enquanto ato jurídico. Trata-se de simples fato, de todo irrelevante à ordem jurídica. Este tipo de ato jamais poderá ser convalidado nem necessita ser invalidado. Os atos irregulares, por seu turno são praticados com infringência à regra formal sem que esta, entretanto, determine restrição em sua eficácia normal, conforme art. 244 do Código de Processo Civil: “Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.”

3.1 O SISTEMA DE NULIDADES: A NULIDADE RELATIVA VERSUS A NULIDADE ABSOLUTA

            O Código de Processo Civil brasileiro adotou como base do sistema de nulidades o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais que, entretanto, não simboliza a decretação de nulidade de imediato, caso não atendida as formas previstas em lei, mas sim a possibilidade de decretação de nulidade quando o ato prejudicar quaisquer das partes ou quando o juiz puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, na forma do art. 249 e parágrafos:

O processo é forma: com base nas lições de Couture “(...) o processo, segundo determinado enfoque pode ser visto como um conjunto de formas, e o afastamento destas formas é que dá causa às nulidades. Isto porque ‘as formalidades do processo, mais do que um embaraço, constituem, em realidade, uma preciosa garantia para a defesa do direito das partes.’ [...] As formas têm caráter instrumental: ‘As formas do processo são meios para atingirem-se fins’ [...] (ARRUDA apud SANTOS)

            Segundo o magistério de Teresa Arruda Alvim Wambier o sistema de nulidades é visto tal qual um sistema de controle que confere à parte afetada pelo ato processual a previsibilidade do que poderá ocorrer e, por conseguinte, garante a segurança jurídica. Salvaguarda, ainda, a possibilidade de se insurgir, afastando-se ou das condições que lhe foram impostas ou dos fins que deveriam alcançar, destruindo seus efeitos.

            Além do princípio da instrumentalidade das formas, outros norteiam o sistema de nulidades, tais quais o da causalidade, o do interesse e o da economia processual.  O primeiro determina que a nulidade de um ato contamina todos os demais dele dependentes. Na seara do direito processual penal, este princípio da causalidade serve de base para a tese dos “frutos da árvore envenenada” a qual se comentará posteriormente. O princípio do interesse, por seu turno, impede que o vício seja alegado pela própria parte que a ele deu causa.

            Passíveis de ser anulados são atos não-decisórios, como praticados com violação da competência absoluta, os casos de nulidade expressa como aqueles em que é violada a determinação da própria lei - como a falta de intervenção do Ministério Público, conforme o art. 113, § 2º do CPC -. É dito ato nulo de pleno direito, segundo Humberto Theodoro Júnior:

[...] aquele que contamina o processo de nulidade e o inutiliza inteiramente, como se dá na omissão do autor no cumprimento das diligências que lhe determina o juiz nas hipóteses dos art. 13, I, 37, 265, § 2º, e 284, ou quando um juiz de grau inferior pratica atos privativos de Tribunal Superior, como processar e julgar ação rescisória de sentença, em violação às regras de competência hierárquica.

            A nulidade é uma espécie de sanção incidente sobre a declaração de vontade contrária ao direito. Caso esta ilegalidade atinja a tutela de interesse de ordem pública ocorre a nulidade que poderá ser decretada de ofício pelo juiz. Se a ilegalidade, porém, atinge a tutela de interesse das partes o que ocorrerá é a anulabilidade ou nulidade relativa. Nestes casos a lei faculta ao titular da faculdade prejudicada anular ou manter o ato defeituoso.

            A nulidade poderá atingir todo o processo ou somente atos que compõem o processo. Há nulidade do processo quando são desatendidos os pressupostos de constituição válida a desenvolvimento regular da relação processual, ou mesmo, quando existe impedimento processual reconhecido. Para o Código de Processo Civil brasileiro haverá nulidade de todo o processo quando: registrada falta e esta não for suprida pelo juiz, de autorização marital ou de outorga uxória, se necessária; omitir-se o autor na prática de atos ordenados pelo juiz, para sanar nulidade do processo ou de atos processuais.

            Quanto à nulidade os atos são classificados tais quais atos relativamente nulos e absolutamente nulos. Não podem ser comparados aos atos inexistentes, uma vez que estes últimos são mero fato e não dispõem da categoria de ato processual. Os atos absolutamente nulos têm sua condição jurídica gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos essenciais. Por comprometer a execução normal da função jurisdicional, consiste em vício insanável e deve ser invalidado pelo juiz independentemente de provocação da parte interessada. Até o momento da invalidação, o ato tem eficácia. Caso a oportunidade para a prática eficaz do ato nulamente realizado, deverá o juiz ordenar sua repetição - conforme art. 249, caput - do contrário, a parte sofrerá as conseqüências da perda do direito de ação - a preclusão.

            Relativamente nulos são os atos que, embora viciados em sua formação, são capazes de produzir efeitos processuais e permanecer exercendo-os, a menos que a parte requeira a invalidação. Estes tipos de atos, portanto, são ratificáveis expressa ou tacitamente. O silêncio das partes é suficiente para convalidá-lo. O traço fulminante para a distinção entre as nulidades absoluta e relativa é a possibilidade de o primeiro ser decretado pelo juiz, sem que as partes assim requeiram, uma vez que simbolizam violação às regras disciplinadoras dos pressupostos processuais e condições da ação. As nulidades relativas, por seu turno, inspiram-se no direito privado e, por conseguinte, depende da provocação da parte prejudicada.

            No âmbito do Código de Processo Civil, as nulidades poderão ser cominadas e não-cominadas. As nulidades não-cominadas são deduzidas a partir do próprio sistema processual, ao passo que as cominadas são enunciadas pelo dispositivo de lei e, caso não suprimidas, presumem-se prejudiciais aos interesses da parte e da atividade jurisdicional. Na seara das nulidades é imperiosa a necessidade de prejuízo processual, conforme pensamento de José dos Santos Bedaque: “Prejuízo para a própria regularidade do processo, que se caracteriza pela observância do modelo legal dos atos que necessariamente devem integrá-lo (...) e para a garantia de participação das partes.”

            Há a possibilidade de nulidade por violação às formas estabelecidas para as citações e intimações, uma vez que a forma destas não está vinculada, apenas, a meios de prova, mas sim à essência do ato. Neste sentido decidiu a 1ª turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª região- TRT 6ª - em processo de relatoria da desembargadora Dinah Figueiredo Bernardo:

[...] citação válida é pressuposto processual positivo de validade, sem o qual impositiva se torna a decretação de nulidade do processo. E na hipótese, a citação levada a efeito foi incorretamente endereçada à Procuradoria Geral do Estado, que apenas representa judicialmente o próprio Estado e suas Autarquias, como estabelecido no art. 2º, da Lei Complementar Estadual nº 02/90.  Essa nulidade, que ora declaro, atinge todos os atos praticados, a partir das 46, inclusive, assegurando-se, desta forma, o exercício, pela recorrente, da garantia insculpida no art. 5º, LV, da Constituição Federal. [...] acolho a preliminar de nulidade do processo, por vício de citação, decretando a nulidade dos atos praticados a partir das fls. 46, inclusive, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para que promovida a citação inicial da recorrente [...]

É hipótese de nulidade, também, a sentença extra petita - mesmo que a lei assim não expressamente declare - uma vez que a nenhum juiz é permitido prestar a tutela jurisdicional fora do pedido da parte - conforme arts. 2º, 128 e 460 -. Neste sentido decide a 4ª turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT - sob relatoria do desembargador Ângelo Passareli:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA SUICIDA E EXTRA PETITA. DEFEITO DE FORMA. NULIDADE. SENTENÇA CASSADA.

1 - É NULA A SENTENÇA QUE APRECIA QUESTÃO FORA DO PEDIDO, HAJA VISTA QUE O JUIZ ESTÁ VINCULADO AO PEDIDO INICIAL, DEVENDO ATER-SE AOS PARÂMETROS TRAÇADOS PELOS ARTIGOS 128 E 460 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO.

2 - VERIFICANDO-SE A EXISTÊNCIA DE CONCLUSÃO DIVERGENTE DA FUNDAMENTAÇÃO ESPOSADA NA SENTENÇA, OU SEJA, CONTRADIÇÃO ENTRE FUNDAMENTAÇÃO E O DISPOSITIVO, DIZ-SE QUE A DECISÃO É SUICIDA, POR DEFEITO DE FORMA E, PORTANTO, NULA, DEVENDO SER CASSADA PARA QUE OUTRA SEJA PROFERIDA CORRETAMENTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ACOLHIDA. APELAÇÃO CÍVEL PREJUDICADA.

            As nulidades poderão ser decretadas a requerimento da parte prejudicada, mas nunca pela parte causadora da nulidade. Por argüição, o réu poderá executar a decretação contestação ou petição simples. O autor também poderá fazê-lo via petição simples. Também poderão ser impugnadas tais quais nulas as apelações ou alegações orais de audiência, por quaisquer das partes e pelo Ministério Público. Como bem asseverou Bedaque é imprescindível que haja prejuízo para as partes, para que o processo seja impugnado como nulo. Nos casos em que de tal forma não ocorrer, ou caso o mérito possa ser julgado em favor da parte a quem se aproveite a decretação de nulidade o juiz não poderá decidir, acerca da nulidade, ex officio - conforme art. 249 e parágrafos do CPC.

            Anulado o ato, uma vez que este não possui vida isolada, mas apenas dentro do encadeamento de atos que compõem o procedimento, reputam-se sem efeito os atos subseqüentes, na forma do art. 248 do CPC. Caso se trate de atos complexos, composto por um feixe de atos simples pode ocorrer nulidade apenas na parte referente à complexidade, portanto, a nulidade não ensejará a ineficácia dos atos restantes - art. 248, 2ª parte do CPC. Neste sentido, cita-se o cerceamento de defesa que, apesar de provocar a anulação do julgamento, não invalida as provas coletadas na mesma audiência - conforme art. 250 do CPC: “Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.”

NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. RESTRIÇÃO DA PROVA. Sempre que se tratar de restrição de prova - única, no caso, o Juízo deve agir com cautela, só rejeitando o compromisso testemunhal quando não há qualquer dúvida quanto à isenção de ânimo, sob pena de se violar o princípio constitucional do direito à ampla defesa. Desta feita, concluí-se que o indeferimento da prova e sequer a oitiva como informante, na forma do artigo 405, parágrafo 4º do CPC (ora aplicado subsidiariamente: art. 769 da CLT), negou ao reclamante a possibilidade de provar suas alegações, afrontando garantia constitucional de ampla defesa. Preliminar de nulidade acolhida." (TRT/SP - 00212009720065020446 (00212200644602000) - RO - Ac. 17ªT 20101259292 - Rel. RICARDO VERTA LUDUVICE - DOE 07/12/2010)

            Além dos fatos citados provoca a nulidade processual absoluta, a preclusão, na forma do art. 245, segunda parte, do CPC: “Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão [...]”. A guisa deste dispositivo decidiu 2ª câmara cível do Tribunal de Justiça de Sergipe, na Apelação Cível 2007212624, sob relatoria do desembargador Osório de Araújo Ramos Filho:

No caso em tela, em que pese de fato ter ocorrido vício no mandado de citação quando no mesmo não foi consignado o prazo para apresentação de defesa, conforme exigido pelo art. 225, VI, do Código de Processo Civil entendo que tal irregularidade deveria ter sido suscitada na primeira oportunidade que o Município embargante falou nos autos.

            A ausência de citação do Ministério Público para acompanhar o processo, no qual ele deveria intervir, também eiva o processo de vício. Trata-se de caso no qual há a nulidade absoluta, uma vez que há ofensa à norma em que prevalecem fins ditados pelo interesse público, evidentemente, de caráter cogente. Assim se expressa a primeira turma suplementar do Tribunal Regional Federal - TRF1 - sob relatoria do juiz federal Manoel José Ferreira Nunes:

PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE INCAPAZ. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE DA SENTENÇA. ART. 246, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. Versando a presente demanda sobre pensão por morte em que um dos beneficiários é incapaz e não tendo sido o Ministério Público intimado em fase alguma do processo, nula é a sentença de fls. 86 a 90, à vista do que dispõem os arts. 82, I, e 246, parágrafo único, do CPC.

2. Retorno dos autos ao Juízo de origem para que, anulada a sentença, proceda-se à intimação do Ministério Público Federal.

Comum às nulidades é o fato de que todas dependem de decretação judicial. Ao decretá-las o juiz deve declarar quais os atos atingidos e ordenar as providências tendentes a repetir ou retificar os vícios sanáveis.

4 O PROCESSO, AS PROVAS ILÍCITAS E A DECRETAÇÃO DE NULIDADE

            Deduzindo uma pretensão em juízo, ao autor incumbe afirmar a ocorrência do conflito social, qualificando-o juridicamente e extraindo as conseqüências jurídicas que culminaram no pedido da tutela jurisdicional. Por tal fato, diz-se que a prova constitui um instrumento por meio da qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos e, segundo Carlos Roberto Gonçalves, deverá ser admissível, pertinente e concludente, ou seja, deve estar de acordo com os mandamentos legais, ser adequada à demonstração dos fatos e, ainda, deverá ser esclarecedora. No dizer das ordenações filipinas, citadas na doutrina de Cintra, Pelegrini e Grinover: “a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões”.

            Observados tais fatos, a princípio, não haveria limitações para a produção das provas ou restrições à admissibilidade destas. Entretanto, a liberdade na admissibilidade das provas não se funda em bases suficientemente sólidas para justificar este acolhimento em juízo, além disto, pode ensejar as manipulações, fraudes e a ofensa a quem lhes ficasse sujeito, sinalizando, até mesmo, constrangimento pessoal inadmissível. Apesar deste elenco de fatores desfavoráveis, os Códigos de Processo Penal e Civil adotam a liberdade dos meios de prova, respectivamente:

 Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

            No Direito Processual Penal sempre predominou o sistema de livre investigação das provas, ao passo que na seara do processo civil já se confiou exclusivamente ao interesse das partes em descobrir a verdade. Enquanto no processo civil o juiz poderia se satisfazer com a verdade formal, ou seja, aquilo que se reputa verdadeiro em face das provas carreadas nos autos, o juiz criminal deveria atender à averiguação e ao descobrimento da verdade real - verdade material - como fundamento da sentença. Nesta seara do Direito Processual, só excepcionalmente o juiz se satisfaz com a verdade formal, e isto acontece quando não dispõe de meios para a averiguação da verdade material, conforme art. 386 do Código de Processo Penal. Segundo a doutrina de Heráclito Antônio Mossin (1998, p. 202) “descobrir a verdade real ou material é catalisar elementos probatícios aptos a demonstrar com segurança imutável quem realmente praticou o crime e o modo e meio como ele foi na realidade executado”.

            Ocorre que os Códigos processuais, bem como todo o ordenamento, estão subjugados à Constituição da República Federativa do Brasil, segundo a qual, são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Trata-se de meio de manutenção da legalidade e, por conseguinte, da segurança jurídica, princípios basilares do Estado Democrático de Direito. Trata-se do dito princípio da vedação das provas ilícitas, expresso no art. 5º, LVI da Lei Maior.

            As provas inadmissíveis nos processos podem ser tratadas tais quais provas ilegítimas ou, propriamente, ilícitas. As primeiras diferenciam-se no enfoque de ofensa ao direito, verificada após a inserção das provas no processo tratando-se, pois, de infringência a normas processuais, a exemplo dos interrogatórios em que não se adverte o interessado do direito de permanecer em silêncio, sem que isto lhe acarrete conseqüências prejudiciais. As segundas se caracterizam pela mácula ao direito material, de modo que a irregularidade encontra-se no momento da colheita da prova. São ditas provas ilícitas em sentido estrito, aquelas que violam o domicílio, as comunicações, as obtidas mediante tortura ou maus-tratos, bem como as acolhidas com infringência à intimidade e através da prática de outros ilícitos penais.

            Alguns doutrinadores, como o italiano Franco Cordeiro, são inadmissíveis somente as provas ilegítimas, uma vez que para estas há sanção processual prevista. Portanto, “male captum, bene retentum” - “mal acolhida, porém bem conservada” -, isto é, apenas de existir violação ao direito material no acolhimento da prova, esta deverá ser aceita no processo, sem prejuízo das sanções devido à infração. Há quem diga o oposto de Cordeiro, e sustenha que o direito é um todo unitário e que, portanto, a violação ao direito material violaria esta o direito em sua unicidade, não devendo as provas obtidas por meio ilícito serem admitidas no processo. Também discorda desta diferenciação, e bem assenta o próprio pensamento, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2004, p. 328), para o qual:

O gênero é a ilicitude – assim em Direito Penal, quanto nas demais disciplinas, inclusive porque foi o termo utilizado na Constituição Federal – significando o que é contrário ao ordenamento jurídico, contrário ao Direito de um modo geral, envolve tanto o ilegal quanto o ilegítimo. Se houver a inversão dos conceitos, aceitando-se que a ilicitude é espécie de ilegalidade, então à Constituição estaria vedando somente a prova produzida com infringência à norma de natureza material e liberando, por força da natural exclusão, as provas ilegítimas, proibidas por normas processuais, o que se nos afigura incompatível com o espírito desenvolvido em todo o capítulo dos direitos e garantias individuais.

            Outra parte da doutrina propugna a inadmissibilidade de determinadas provas com fulcro no princípio da moralidade sob a alegação de que não se pode admitir que os agentes estatais “lancem mão” de meio ilegais, mesmo que seja para o combate à criminalidade. Baseiam-se, ainda, aqueles que propugnam a inadmissibilidade das provas na vedação constitucional. O fato é, deve-se equilibrar o interesse social em descobrir a verdade e a necessidade de defesa dos direitos fundamentais do cidadão. Com base em tais argumentos decidiu o Supremo Tribunal Federal, em idos de 2000, no RE 251.445-GO sob relatoria do ministro Celso de Mello:

PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º, LVI). - A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. - A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de eficácia jurídica. - Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina.

            No que tange ao Direito Processual Penal é salutar a lembrança de que o rol de direitos e garantias determinado pelo art. 5º da Lei Maior não é revestido de taxatividade, daí o fato de que a vedação das provas ilícitas não é absoluta, uma vez que é salvaguardada ao acusado a possibilidade de fazer prova em contrário às acusações, ainda que esta seja obtida por meio ilícito. Trata-se de uma espécie de ponderação segundo a qual, a garantia do contraditório e da ampla defesa se superpõem, uma vez que o acusado é tratado como hipossuficiente em relação ao Estado e o direito processual penal envolve a limitação a determinados direitos fundamentais, o que leva os juristas a crer que estes devem ser preservados e o poderio estatal limitado.

A aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, onde impera o princípio do favor rei é de aceitação unânime pela doutrina e pela jurisprudência. Até mesmo quando se trata de prova ilícita colhida pelo próprio acusado, tem se entendido que a ilicitude é eliminada por causas de justificação legais de antijuridicidade, como a legítima defesa.

            Neste sentido decidiu o Tribunal de Justiça, em idos dos anos 90, em processo criminal de lesão corporal, no qual se admitiu como prova lícita uma fita que continha gravação entre autor e réu do processo, feita pelo acusado, partindo da premissa de que o direito à intimidade não tem caráter absoluto, devendo ceder em caso de conflito com direitos fundamentais como a ampla defesa. Por meio do julgamento do Habeas Corpus 74.678-1/SP, de relatoria do ministro Moreira Alves, o Supremo Tribunal Federal - STF - ratifica tal posicionamento:

"Habeas corpus". Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade

. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido.

[...]

Excluir-se-ia a antijuridicidade da ação, se houvesse legítima defesa ou outra causa de exclusão de ilicitude. Seria o caso de quem gravasse sub-repticiamente a exigência de quem pratica extorsão. (Welzel, 45, III)

4.1 AS PROVAS ILÍCITAS E A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (“FRUITS OF THE POISONOUS TREE”)

            Criada e aplicada pela Corte norte-americana desde 1920, foi construída no caso Silverhome Lumber VS. United States e, posteriormente, desenvolvida no caso Nardone VS. United States em 1939, esta tese infere que é ilícita a prova derivada de outra da mesma natureza. No mesmo sentido entende, ainda que de modo mais restrito, a corte alemã e sempre entendeu, mesmo antes de 1988, o Supremo Tribunal Federal - STF. A partir da absorção desta tese pelo direito processual pátrio o STF entendeu que a escuta telefônica, por não ter à época lei regulamentadora, não poderia ser utilizada como provas lícitas. Deste modo, as escutas, bem como as provas obtidas a partir dela seriam impugnadas de ilicitude. Assim demonstra o julgamento do HC 75007-9/SP de relatoria do min. Marco Aurélio

COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior. PROVA ILÍCITA - ESCUTA TELEFÔNICA - PRECEITO CONSTITUCIONAL - REGULAMENTAÇÃO. Não é auto-aplicável o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Exsurge ilícita a prova produzida em período anterior à regulamentação do dispositivo constitucional. PROVA ILÍCITA - CONTAMINAÇÃO. Decorrendo as demais provas do que levantado via prova ilícita, tem-se a contaminação daquelas, motivo pelo qual não subsistem. Precedente: habeas-corpus nº 69.912/RJ, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence perante o Pleno, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 25 de março de 1994.

            A tese dos frutos da árvore envenenada exerce clara influência sobre o art. 157, § 1º do Código de Processo Penal que propugna inválidas as provas derivadas das provas ilícitas devendo estas serem desentranhadas imediatamente do processo. A conseqüência imediata da inserção de uma prova ilícita no processo seria a sua inexistência jurídica deste ou mesmo a nulidade absoluta, com fulcro no fato de que todo ato processual que não detiver características de ato processual não poderá produzir efeitos como tal sendo ineficaz desde a origem. Deste modo, a prova ilícita não produziria nenhum efeito no processo.

            Os tribunais superiores e a doutrina têm entendido que a prova ilícita somente provocará a completa nulidade processual caso a sentença esteja baseada somente nesta, exclusivamente. Também é pacífica a solução para as provas ilícitas: o desentranhamento, conforme art. 157, caput. É entendimento jurisprudencial.

. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º,LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO

. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária

[...]

. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar

. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos

Ratifica a tese das provas derivadas, e o entendimento jurisprudencial de que o processo somente será passível de anulação caso esteja exclusivamente assentado sobre a prova ilícita, a apelação criminal nº 2001.01.107.760-87 - de relatoria do desembargador presidente Jeronymo Bezerra de Souza cuja sentença tem fulcro na invasão à casa do réu sem mandado de busca e apreensão o que culminou na absolvição do acusado, uma vez que todo o processo tinha base em prova obtida ilicitamente.

            Segundo notícia, veiculada em setembro de 2004, pela revista “Consultor Jurídico”, os agentes de polícia invadiram a casa do réu, Vanderlei Vieira, exigindo que todos da casa deitassem no chão para que a casa fosse revirada. Testemunharam a sogra do réu e o próprio. Foi lavrado auto de prisão em flagrante, uma vez que encontraram 2.775 gramas de maconha.

PROCESSUAL PENAL - ILICITUDE DA PROVA - TRAFICÂNCIA DE DROGAS - BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR - ABOLVIÇÃO MANTIDA. A casa é asilo inviolável, ninguém podendo nela penetrar, salvo as exceções contidas na Constituição Federal. Não podem os agentes policiais realizar busca e apreensão sem ordem judicial, na casa de quem não pratica a traficância de drogas e apenas guarda relação de parentesco com o investigado. O que se apurar, a partir de então, fica contaminado pela ilicitude, ex radice, da violação de domicílio.” (fl. 159) (Relator Desembargador Edson Alfredo Smaniotto; julgado em 23-09-2004, publicado no DJ 10-11-2004) Vanderlei Vieira foi denunciado pela prática do crime tipificado no artigo 12, da Lei N. 6368/76. Finda a instrução, o réu foi absolvido ao fundamento de que a prova colhida não se presta para embasar um decreto condenatório, já que fora obtida de forma ilícita. Inconformado, o Ministério Público apelou e a Primeira Turma Criminal desproveu o referido recurso, nos termos da ementa já transcrita. Ainda irresignado, o Ministério Público recorre extraordinariamente. Sustenta, para tanto, ofensa ao artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, ao argumento de que é válida a prisão em flagrante por ser permanente o crime de tráfico de entorpecente, sendo, pois, desnecessário o mandado de busca e apreensão. O recorrido, apesar de devidamente intimado, deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de contra-razões ao apelo extremo (certidão de fl. 184). II - A irresignação é tempestiva, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. O preparo é dispensado por isenção legal. Analiso, a seguir, os requisitos específicos de admissibilidade do recurso extraordinário. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso extraordinário merece ser admitido. Isto porque a tese recursal, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo do reexame das provas e dos fatos constantes dos autos, o que torna oportuna a submissão do inconformismo à autorizada apreciação da Corte Suprema. III - Ante o exposto, defiro o processamento do recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 22 de fevereiro de 2005. Desembargador JOSÉ JERONYMO BEZERRA DE SOUZA Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

            Ainda no que tange às provas ilícitas, decisão recente do Supremo Tribunal Federal determina que a ocorrência destas é suficiente para que a súmula vinculante 691 - segundo a qual não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar - seja afastada.

            Segundo notícia veiculada pela revista “Consultor Jurídico” - em 14 de novembro de 2007 - em agosto de 2006 a 2ª turma analisava pedido de liberdade do ex-banqueiro Edemar contra a decisão do juiz criminal paulista Fausto de Sanctis. Pedido semelhante já havia sido negado, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª região - TRF3 - e pelo STJ era hipótese, então, de aplicabilidade da citada súmula.

            A prova ilícita em questão eram os e-mails trocados entre o advogado e seu cliente que fundamentaram o pedido de prisão preventiva do ex-banqueiro Edemar Cid Ferreira. Para o então ministro Eros Grau, tratava-se de prova ilícita, uma vez que se baseia na violação do computador do advogado e, principalmente na violação do sigilo profissional.

Não obstante peço-lhe vênia para reconhecer, no caso, situação excepcional, que justifica a atuação do Supremo Tribunal Federal. Situação excepcional fundada, a meu ver, na necessidade de restauração da ordem jurídica. Convenci-me, após o exame detido de memorial e de peças dos autos dos habeas corpus, de que a pretensão aqui deduzida encontra esteio na jurisprudência da Corte, em precedentes bem conhecidos. Tem-se como paradigma, na espécie, o caso Maluf. O STF pode sim, sem examinar o mérito em quadro de excepcionalidade, cassar o mandado de prisão até decisão definitiva do TRF da 3ª região. Do TRF porque o STJ não conhecer do HC impetrado contra a decisão, do Tribunal Regional, que indeferiu a liminar, remanescendo pendente, portanto, decisão de mérito nas instâncias antecedentes. (HC - AgR 89.025-3/SP)

4.2 A POSSÍVEL ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO

            Não há posicionamento pacificado na doutrina sobre a possível admissibilidade das provas ilícitas por derivação, quer no direito comparado quer no direito brasileiro. Para o direito norte-americano é impossível a admissibilidade das provas ilícitas por derivação, por força da tese “dos frutos da árvore envenenada”, entretanto, tal impossibilidade - chamada de exclusionary rule - tem sido severamente criticada, uma vez que esta pode permitir que um acusado inequivocamente culpado possa escapar da punição do governo devido ao mau comportamento dos agentes estatais.

[...] é preciso atentar para as limitações impostas à teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou dos frutos da árvore envenenada, pelo próprio Supremo norte-americano e pela doutrina internacional: excepcionam-se da vedação probatória as provas derivadas da ilícita quando a conexão entre umas e outra é tênue, de modo a não se colocarem a primária e as secundárias como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira.

(GRINOVER, et al. 2001, p. 137)

            A mitigação a este princípio é conhecida na doutrina como “independent source” e “inevitable discovery” e pode ser observada como uma hipótese de admissibilidade das provas ilícitas “pro societate”, uma vez que a gana pela diminuição da criminalidade, por assim dizer, estaria à frente da moralidade na obtenção das provas por parte dos agentes do governo.

            A partir da “independent source” ou “inevitable discovery” pode-se engendrar o pensamento de que a prova ilícita, desde que não indispensável para a descoberta das derivadas, poderiam ser aceitas no processo, ou mesmo, caso as provas derivadas tenham fonte própria de derivação.

Não estando a denúncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por meios ilícitos, que devem ser desentranhadas dos autos, não há porque declarar-se a sua inépcia porquanto remanesce prova lícita e autônoma, não contaminada pelo vício de inconstitucionalidade (RHC nº 74807/MT. 2ª Turma. Rel. Min. Maurício Côrrea. 22.04.1997).

É que a interceptação telefônica - prova tida por ilícita até a edição da Lei nº 9.296, de 24.07.96, que contamina as demais provas que dela se originam - não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial. Habeas corpus indeferido (HC nº 74530. 2ª Turma. Rel. Min. Marco Aurélio. 12/11/1996).

- Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária (RHC 90376 RJ. 2ª Turma. Rel. Min. Celso de Mello. 02/04/2007

Esta mitigação é clara no art. 157, § 1º, reformado pela lei 11.690/08 que conceituou a citada expressão “fonte independente”. In verbis:

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 

§ 1^o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

§ 2^o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3^o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Grifo nosso)

A posição do Supremo Tribunal Federal - STF - é de refutar, por completo, as provas derivadas de provas ilícitas no processo penal:

[...] a ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as demais provas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente (STF - HC nº 69.912-0, DJU 25.03.0994)

Prova ilícita – contaminação. Decorrendo as demais provas do que levado via prova ilícita, tem-se a contaminação daquelas, motivo pelo qual não subsistem (STF – HC nº 73.510, 17.12.1998)

Assim também lecionada a doutrina Ada Pelegrini Grinover (2001, p. 137):

Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e conseqüentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são assim igualmente banidas do processo.

5 O CASO COLLOR E A NULIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

            O processo de impeachment do ex-presidente Fernando Collor de Melo envolve a possível ilegalidade das provas obtidas através de escutas telefônicas, bem como todas as informações que se obteve a partir daquelas escutas. Esta ilegalidade tem fulcro na absorção pelo direito processual pátrio do famigerado princípio dos “frutos da árvore envenenada” e, ainda, na inexistência de lei que regulamentasse o uso da escuta telefônica.

            Com a finalidade de proteger o direito à intimidade, o constituinte originário determinou no art. 5º, XII, a inviolabilidade das correspondências e comunicação telefônicas, salvo em casos de ordem judicial. Ocorre que este inciso não tem eficácia plena, uma vez que depende de regulamentação por meio de legislação infraconstitucional, neste caso, a lei 9.296 de 24 de julho de 1996, que regula as interceptações telefônicas. A finalidade da interceptação telefônica é a obtenção de provas que se materializam num depoimento, fixando fatos no processo com vistas a fundamentar a sentença.

            Segundo o magistério de Vicente Greco Filho, o aproveitamento das provas no processo “[...] dependerá da verificação, em cada caso, se foi obtida, ou não, com violação da intimidade do outro interlocutor e se há justa causa para a gravação.” 

Prova – Gravação de comunicação telefônica – Deferimento – Interpretação do art. 5º, inciso XII, da Constituição da República – Recurso provido nesse sentido. É admissível aceitar como prova a gravação feita através de fita magnética da conversação mantida com terceiro, quando não haja interceptação, cumprindo ao juiz apreciar o valor do documento, se necessário através de perícia aferitória de sua autenticidade (Al. nº 171.084- 1 – São José dos Campos – 1ª Câmara Civil – Rel. Euclides de Oliveira – 24.03.92).

De acordo com a jurisprudência dominante, a gravação realizada por um dos envolvidos nos fatos supostamente criminosos é considerada como prova ilícita, ainda porque serve de amparo da notícia sobre o crime de quem a promoveu (RHC nº 14041/PA – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, v. u., 5ª T., 09.12.2003). (SILVA, 2007, p. 39)

            O Supremo Tribunal Federal - STF - sentenciou pela inexistência de violação ao direito de intimidade quando a vítima de crime grava ou autoriza que alguém grave a conversa mantida com o criminoso, conforme entendimento jurisprudencial engendrado pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 75.338/RJ sob relatoria do eminente ministro Nelson Jobim:

HABEAS CORPUS. PROVA. LICITUDE. GRAVAÇÃO DE TELEFONEMA POR INTERLOCUTOR. É LÍCITA A GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, OU COM SUA AUTORIZAÇÃO, SEM CIÊNCIA DO OUTRO, QUANDO HÁ INVESTIDA CRIMINOSA DESTE ÚLTIMO. É INCONSISTENTE E FERE O SENSO COMUM FALAR-SE EM VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE QUANDO INTERLOCUTOR GRAVA DIÁLOGO COM SEQÜESTRADORES, ESTELIONATÁRIOS OU QUALQUER TIPO DE CHANTAGISTA. ORDEM INDEFERIDA.

            A ação penal nº. 307 - DF, que trata do impeachment de Collor traz a decisão, segundo a qual, as escutas telefônicas realizadas por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro são inadmissíveis. Atreladas à tese supracitada, na época em que se deu a deposição do presidente Collor, o ordenamento jurídico não dispunha da lei 9.296/96 que regulamenta as interceptações telefônicas, portanto, tratava-se de matéria ilegal por incontinência de letra de lei. Segundo o doutrinador Luiz Flávio Gomes (GOMES, 1997, p. 124): “a restrição de qualquer direito, particularmente um de natureza fundamental, exige a intervenção do legislador, para se saber quais são os limites dessa intervenção. A lei é o limite e dá segurança” (grifo nosso).

            Além deste pré-requisito legal, as interceptações telefônicas somente poderão se feitas com a autorização do poder judiciário, uma vez que cabe a este a guarda do direito. Nesta seara, leciona, o doutrinador Frederico Marques:

A colheita acautelatória de provas e indícios torna imprescindível a atribuição às autoridades policiais de poderes coercitivos destinados a efetivar as providências tendentes a assegurar o êxito da informatio delicti. Sobre a pessoa do indiciado, esses poderes coercitivos, quando impliquem em cerceamento do jus libertatis, devem ser submetidos a controle prévio da autoridade judiciária, salvo na prisão em flagrante.

Tais provas não teriam o poder de incriminar, no entanto, seriam válidas para tutelar a inocência do acusado:

A gravação clandestina, como se vê, não pode valer como prova, não porque o comunicador não possa gravar sua comunicação, senão porque não existe lei disciplinando como deve dar-se a gravação, quando é cabível, quais crimes, quais pressupostos etc. É uma prova colhida sem limites legais, sem base jurídica. Por isso mesmo, jamais pode servir para incriminar.

No mesmo sentido leciona Ada Pellegrini Grinover:

No, entanto, a doutrina não tem considerado ilícita a gravação sub-reptícia de conversa própria, quando trate, por exemplo, de comprovar a prática de extorsão, equiparando-se, nesse caso, a situação à de quem age em estado de legítima defesa, o que exclui a antijuridicidade.

Parece, entretanto, que também nesse caso a prova só será admissível para comprovar a inocência do extorquido, não deixando de configurar prova ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão.

            A degravação telefônica constante nos autos do inquérito de Collor demonstrava a conversa entre PC Farias o ex-ministro Bernardo Cabral e Sebastião Curió. Foi obtida por meio de gravação clandestina efetuada por iniciativa de Curió, sem o conhecimento dos outros, além de ter sido invocada como prova incriminadora de PC Farias e Fernando Collor. Segundo a tese do então ministro do Supremo Tribunal Federal, e relator da ação penal 307, Ilmar Galvão, as provas não tinham base legal e violavam claramente a intimidade, salvaguardada pelo art. 5º da Constituição desta República.

            Justamente às gravações telefônicas, foram levados aos autos do processo, a apreensão de microcomputador detentor de arquivos que poderiam evidenciar as ilicitudes praticadas pelos acusados. Ocorre que o ato de apreensão do objeto no recinto da empresa não foi realizado mediante autorização judicial. Tal fato também suscita controvérsia: ora, se a prova foi obtida ilegalmente, sob qual escopo exigiria a aplicação da legalidade aos acusados? Sob influência de citação feita outrora, não seria admissível a utilização de provas obtidas ilegalmente, ainda que fosse para a condenação de prática criminosa. Todo este pensamento está engendrado, sob o princípio da moralidade, pedra fundamental deste Estado Democrático de Direito. Como diria Heleno Fragoso, citado pela defesa dos acusados: “A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados.”       

            No que tange à violação de domicílio, o eminente ministro Ilmar Galvão rememora o celebrado Pontes de Miranda, segundo o qual:

No direito constitucional brasileiro, cumpre que se distingam: a) as exceções à inviolabilidade durante o dia, pois, em tais casos, a regra, como a alemã e a de outros Estados, só se dirige contra a administração e a justiça, e não contra os legisladores, a quem, segundo os dizeres do texto, cabe a determinação dos casos e da forma pela qual, de dia, se pode penetrar nas casas; b) as exceções à inviolabilidade durante a noite, pois que, em tais casos, as Constituições de 1824, 1891, 1934, 1946 e 1967, distinguindo-se das outras, vedaram que se penetre fora das hipóteses únicas que apontaram, e a regra jurídica dirige-se contra os legisladores, contra a administração e contra a justiça.

            Sendo, portanto, inadmitidas como prova, os laudos de degravação de conversa telefônica e de registros contidos na memória do microcomputador, o Supremo Tribunal Federal - STF - decidiu pela improcedência da acusação baseada nestas. Em primeiro aspecto não somente pela inexistência da prova sobre a alegada ajuda eleitoral, mas também, pois não houve ato de ofício configurador de transação comercial com o cargo. Além disso, não houve, segundo o egrégio tribunal, qualquer referência acerca da vantagem citada.

6 A NULIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS SEGUNDO OS TRIBUNAIS SUPERIORES: JURISPRUDÊNCIA

            As nulidades poderão atingir somente os atos, ou mesmo o processo como um todo, uma vez que este não tem vida autônoma, mas forma um tecido com diversos atos. Cabe ao juiz, então, declarar os atos atingidos e declarar as providências necessárias. O dito “ato nulo de pleno direito” é aquele que contamina o processo de nulidade e o inutiliza inteiramente, tais como a omissão do autor no cumprimento das diligências necessárias ou a interferência do juiz de grau inferior em matéria de instância superior.

            Em regra, se considerada ilícita a prova deverá ser desentranhada dos autos - conforme o art. 157, do Código de Processo Penal. Quando tal tipo de prova servir de base para a decisão, a própria sentença bem como seus efeitos jurídicos poderão ser anulados ou revisados. Por outro lado, se a sentença não tenha tido base na prova ilícita, mas de outra derivada dela, será considerada válida, uma vez que houve outras provas legítimas e capazes de convencer o magistrado.

            Caso a prova ilícita esteja presente em processo cuja competência para julgar esteja nas mãos do Tribunal do Júri, a decisão será irremediavelmente anulada, visto que o veredicto dos jurados prescinde de motivação e, portanto, não há a possibilidade de exercer a ponderação da influência da prova ilícita sobre a decisão. No magistério de Grinover (2001, p. 144): “quando se fizer referência da prova ilícita em plenário, o juiz deverá dissolver o Conselho de Sentença”. Por outro lado, se as provas ingressarem no processo, mas não tenham servido de fundamento para a sentença de pronúncia, não haverá a nulidade da sentença da pronúncia.

            Como ressaltado outrora: a lei é o limite e a segurança. O réu tem por direito garantido pelo princípio do “due process of Law” o fato de não ser condenado com base em instrumentos obtidos com desrespeito aos limites impostos pelo ordenamento jurídico. A nulidade de sentença condenatória assentada em prova ilícita é prova da tutela estatal em relação aos direitos e garantias fundamentais. Neste sentido, admitiu o Supremo Tribunal Federal - STF - a “teoria dos frutos da árvore envenenada”, e a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação.

            A garantia da segurança jurídica no Estado de Direito está na lisura da instituição e na completa legalidade. É ilegítimo o Estado que condena o hipossuficiente através de provas ilícitas, afinal, o Estado é, ou não, o promotor do bem comum? Infringe a ampla defesa e o contraditório, tão caros à ordem constitucional a admissibilidade de provas ilícitas para que o réu seja incriminado. Nem sob o escopo de diminuição da criminalidade tal fato seria admissível. Não é possível uma ponderação na qual a punição pelo crime sobrepuje a manutenção do direito fundamental do homem, e é nesse sentido que tem decidido a excelsa corte constitucional no Brasil.

7 A POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DAS NULIDADES

            A convalidação, o ato de corrigir o ato jurídico eivado de vício tornando-o válido e perfeito, ou mesmo ação que torna válido o ato por força de fato superveniente, poderá incidir sobre as anulabilidades e irregularidades, de modo que a anulabilidade deve ser alegada na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Daí o fato de que o princípio da convalidação das nulidades ser predominantemente dominado pelo interesse de agir, afinal, é o interesse que provoca a argüição de nulidade dos vícios que possam lhe causar prejuízo. Se a parte constata nulidade no processo, deve acusá-la e, caso não o faça, a nulidade ficará sanada.

            No que tange às nulidades absolutas, conforme o art. 245 do Código de Processo Civil, o juiz deverá decretá-la de ofício, como demonstra a decisão da 1ª vara cível da comarca de São Francisco do Sul, - AC 303216 SC:

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA VICIADA DE COMANDO IMPRECISO. DECRETAÇÃO DA NULIDADE, EX OFFICIO, SOB PENA DE RESTAR INVIABILIZADA A EXECUÇÃO.

RECURSO PREJUDICADO.

A câmara assenta a decisão na doutrina de Humberto Theodoro Júnior, segundo o qual:

É óbvio que a sentença tenha que ser clara, para evitar ambigüidades e incertezas, e cumprir a sua função de instrumento pacificador na composição de litígios. Dela não podem resultar incertezas.

Tão lógica é essa exigência que o novo Código nem sequer mencionou diretamente. No entanto, os requisitos de clareza e precisão continuam a ser básicos para a sentença, tanto que "cabem embargos de declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição" (art. 535, nº I).

Nota-se, assim, que a falta de clareza ou precisão não conduz à nulidade, mas apenas enseja o recurso de embargos declaratórios.

Somente quando não se utilizar do recurso e a sentença apresentar-se totalmente ininteligível, por absoluta falta de clareza, é que se pode falar em decisão ineficaz e rescindível.

(Curso de direito processual civil: teoria geral do processo civil e processo de conhecimento. 47ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 568).

Na seara do Direito Processual Penal, assim como no Processo Civil a convalidação se aplica, em regra, somente às nulidades relativas e pode ocorrer também em razão da prática de conduta incompatível com o desejo de ver reconhecido o ato como nulo. A convalidação poderá ser feita, ainda, por meio do fenômeno da coisa julgada, salvo caso se trate de nulidade absoluta, que aproveita à defesa, conforme o art. 572 do Código de Processo Penal.

            O código elenca, ainda,oportunidade processual em que devem ser argüidas as nulidades, sob pena de convalescimento, as da instrução criminal dos processos da competência do júri - conforme art. 496 do CPP; as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais - segundo artigo 500, parte final,do CPP; as do processo sumário, no prazo da defesa prévia, ou, se ocorridas após esse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes;as ocorridas após a sentença, nas razões de recurso, ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem; as omissões da denúncia ou da queixa, da representação e do ato de prisão em flagrante poderão ser supridas a todo tempo, antes da sentença final - conforme art. 569 do CPP; e, por fim, o comparecimento do interessado, ainda que com a finalidade exclusiva de argüir a nulidade da citação, notificação ou intimação, substituirá o ato de comunicação, afastando a irregularidade; deve o juiz, no entanto, ordenar a suspensão ou adiamento do ato se verificar que a irregularidade pode prejudicar direito da parte.

            No que toca ao vício, passível de ser convalidado pela parte interessada, o Supremo Tribunal Federal, fixou entendimento de que é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício. Como se observa na decisão do HC 90.793/SP sob relatoria do ministro Napoleão Maia Nunes Filho:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA DE 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO DEFERIDA PELO JUIZ DA VEC E CASSADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MP. MATÉRIA NÃO ARGÜIDA EM AGRAVO DE EXECUÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. SÚMULA 160/STF. DISPENSA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, PORÉM, PARA RESTABELECER A DECISÃO DE PRIMEIROGRAU.

1. O ato praticado fora dos ditames legais deve ser considerado nulo, inclusive de ofício, salvo quando tratar-se de nulidade não argüida pela acusação, mas cujo reconhecimento poderá prejudicar a defesa, por força do princípio da non reformatio in pejus; esse é, inclusive, o teor da Súmula 160 do Pretório Excelso, segundo a qual é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Em meados do ano corrente o Superior Tribunal de Justiça emitiu decisão relevante no que tange à possibilidade de nulidade relativa das provas ilícitas. Tratava-se de ação por danos materiais interposta pela empresa Nett veículos Ltda. Em face da BMW, em decorrência da rescisão de contrato de concessão comercial de veículos automotores. Apesar de nomeados os peritos, por execução provisória de sentença, a BMW sustentou a nulidade da perícia, alegando suspeição do perito e o fato de que a assistência técnica não havia sido cientificada das datas e local das diligências realizadas, conforme exigência do art. 431-A do Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.”

            O fato é que o juízo de execução não reconheceu a insatisfação da BMW, que recorreu ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJ/SP. O Tribunal, por sua vez, deu provimento apenas para o juízo de execução apreciasse a impugnação dos quesitos apresentados. A BMW, ainda descontente, recorreu ao Superior Tribunal de Justiça. Para a terceira turma da excelsa corte, a ausência de ciência às partes a respeito do local e data de realização da perícia não implica, necessariamente, nulidade, como argüia a BMW, em embargos de divergência.

            A decisão em comento, contraria a decisão consolidada da segunda turma que considerou, em caso atinente a assunto semelhante - AgR no RE 1.070.733 -, nula a perícia produzida sem a intimação das partes, observando que o ônus de provar que o vício formal do processo não trouxe prejuízos não é da parte a quem aproveita a declaração de nulidade, mas sim, de seu adversário, conforme ementa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DESAPROPRIAÇÃO – PERÍCIA REALIZADA ANTERIORMENTE À CITAÇÃO – NULIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.

2. É nula a perícia produzida sem intimação das partes quanto ao dia e local de realização da prova (Art. 431-A, CPC).

3. In casu, a intimação da ré não ocorreu em razão de ela não ter sido citada à época da realização da perícia.

4. O ônus de provar que o vício formal do processo não trouxe prejuízos não é da parte a quem aproveita a declaração de nulidade, mas de seu adversário.

5. No caso concreto, como alegou a agravada, a prova pericial conduziu todo o raciocínio estampado na sentença e no acórdão recorrido, não importando, portanto, a posterior impugnação, alegada pelo agravante. A nulidade não reside na falta de impugnação, mas na falta de participação da parte quando da confecção do laudo.

6. A nulidade da perícia contamina todos os atos processuais posteriores.

7. Precedente: REsp 806.266/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 31.10.2007.

Agravo regimental improvido.

            O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, proferiu decisão à guisa do art. 249 do Código de Processo Civil e da súmula nº. 7 daquele tribunal, isto é, observa que a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial e que o magistrado, ao pronunciar a nulidade declarará os atos atingidos e ordenará as providências necessárias. Para o ministro, o fato de a assistência técnica da BMW ter ciência das diligências periciais confere lisura e transparência ao procedimento e permite que seja produzido laudo pericial que retrate os fatos da forma mais fidedigna possível. A nulidade dependerá da demonstração de prejuízos pela parte interessada:

A inobservância dessa intimação ocasiona, em regra, nulidade se a parte havia indicado assistente técnico para o acompanhamento da produção pericial. Entretanto, essa nulidade não é absoluta. Deve ser analisada à luz da demonstração de prejuízo efetivo à parte interessada, segundo o disposto no artigo 249 do CPC, de modo que tão somente na análise do caso concreto é capaz de ser declarada. (LIMA, Arnaldo Esteves. EResp 1121718)

CONCLUSÃO

            Partindo das premissas engendradas pela jusfilosofia, segundo a qual o Estado teria sido criado para a salvaguarda dos direitos inalienáveis do homem, como a propriedade, a liberdade e a vida, pode-se concluir que a vedação às provas ilícitas no processo, capitaneada pela Constituição da República e ratificada pelo princípio do Devido Processo Legal - Due Process of Law - tem por escopo a garantia das finalidades estatais, isto é, os limites da lei garantem que os cidadãos não sejam julgados ou acusados com base em fatos que violem as normas legais.

            A análise proposta por esta produção acadêmica ocasiona diversas conclusões, dentre as quais se pode citar o fato de que o Direito é irrefutavelmente um fato social, uma vez que nasce com a finalidade de regular a vivência em sociedade. Tobias Barreto ilustrou a necessidade humana de viver em sociedade, através da alegoria do “sociotropismo positivo” humano, outros pensadores, tal qual Hannah Arendt observa que a vivência em sociedade é condição humana, sustentando a tese de que determinadas características inerentes à pessoa humana somente poder-se-iam desenvolver por meio da vivência em comunidade.

            Após a formação do Estado, explicada de variadas formas, dentre elas as do jusnaturalismo, a resolução dos conflitos sociais deixou de ser feita por meio da autocomposição, ou seja, quando uma das partes ou as duas partes renunciam ao direito pleiteado para ser feita pelo Estado-juiz. Deste fato, nasce a jurisdição. Jurisdição, do Latim, dicere ius, refere-se à “atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos”. Sendo o magistrado terceiro alheio ao conflito - heterocomposição - garante-se a segurança jurídica. A jurisdição está assentada sob vários princípios, a saber: investidura, da indeclinabilidade ou inafastabilidade, indelegabilidade, improrrogabilidade, da inércia, da correlação, definitividade e, ainda, o princípio do juiz natural.

            O processo, este sistema para composição da lide em juízo através da relação jurídica vinculativa de Direito Público deve observar às formas determinadas no Código de Processo Civil e a manutenção desta forma garante o alcance do objetivo determinado. Segundo o magistério de Bedaque:

[...] os atos processuais devem ser analisados em face do objetivo que têm a alcançar. E é por isso, e somente por isso, que necessitam eles atender à forma previamente estabelecida em lei. A força do ato serve como meio para a consecução de seus escopos; as regras que dispõem sobre a forma do ato processual não têm um fim em si mesmas. (BEDAQUE, 1990 apud SANTOS, 2007)

O processo é passível de nulidade sob vários aspectos, podendo esta nulidade ser considerada absoluta ou relativa. Os ditos atos nulos de pleno direito são aqueles que contaminam o processo de nulidade e o inutiliza inteiramente, tais como a omissão do autor no cumprimento das diligências necessárias ou a interferência do juiz de grau inferior em matéria de instância superior.

            No que toca às nulidades, o Supremo Tribunal Federal adotou a “teoria da árvore dos frutos envenenados”. Criada pela corte norte-americana, tal teoria determina que serão consideradas também ilícitas aquelas provas obtidas com base em diligências não abrangidas pela lei, ou mesmo será considerada nula a sentença baseada unicamente em prova obtida de modo ilícito. A garantia da segurança jurídica no Estado de Direito está na lisura da instituição e na completa legalidade. É ilegítimo o Estado que condena o hipossuficiente através de provas ilícitas, afinal, o Estado é, ou não, o promotor do bem comum?

            Do mesmo modo que as provas consideradas ilícitas devem ser desentranhadas do processo, poderão ser aceitas no processo, desde que aquele seja o único meio disponível para que o réu faça a própria defesa. O sistema de nulidades deve ser observado pelos aspectos do autor da ação, e daquele que deve ser beneficiado com a declaração da nulidade da prova ilícita, portanto, as provas consideradas ilícitas não poderão ser utilizadas com a finalidade de incriminar, uma vez que não é possível uma ponderação na qual a punição pelo crime sobrepuje a manutenção do direito fundamental do homem. O Supremo Tribunal Federal ratifica tal tese ao determinar o relaxamento da prisão do réu Vanderlei Vieira, uma vez que a prova para o crime pelo qual estava sendo acusado, foi obtida através de busca e apreensão feita pela polícia federal, sem que houvesse mandado para tanto.

a colheita acautelatória de provas e indícios torna imprescindível a atribuição às autoridades policiais de poderes coercitivos destinados a efetivar as providências tendentes a assegurar o êxito da informatio delicti. Sobre a pessoa do indiciado, esses poderes coercitivos, quando impliquem em cerceamento do jus libertatis, devem ser submetidos a controle prévio da autoridade judiciária, salvo na prisão em flagrante.

O processo deve ser claro e atinente às regras determinadas em lei, para que o magistrado - salvaguardado pelo princípio do livre convencimento - decida o conflito em questão com base no princípio da verdade formal, isto é, reputam-se como verdadeiros, determinados fatos, em face das provas carreadas nos autos.

            Parte da doutrina considera que para a argüição da nulidade, há a necessidade de prova de prejuízo para a parte e para o processo enquanto sistema, isto é, o prejuízo deve atingir a própria regularidade do processo que se caracteriza pela predominância de modelo legal dos atos que o compõem. Neste sentido tem entendido o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em Embargos de Divergência em Recurso Especial:

Processual civil. Recurso especial. Indenização. Rescisão de contrato. Danos materiais. Liquidação de Sentença. Perícia. Inabilitação do perito. Art. 147, do CPC. Reputação. Realização da perícia. Ciência das partes. Ausência. Nulidade. Demonstração do prejuízo. Não ocorrência.

- A sanção de inabilitação do perito pelo prazo de 2(dois) anos prevista no art. 147, do CPC, refere-se à sua habilitação técnica e não à sua reputação.

- O descumprimento da determinação do art. 431-A, do CPC, de dar ciência às partes a respeito do local e data de realização da perícia não importa, necessariamente, na nulidade da perícia, porquanto deve ser observado o entendimento consolidado, nesta Corte, de que a declaração de nulidade dos atos processuais depende da demonstração da existência de prejuízo à parte interessada. Recurso especial a que se nega provimento.

(ANDRIGHI, Nanci. Recurso Especial Nº 1.121.718 - SP (2009/0118861-8))

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