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 Sala dos Doutrinadores - Ensaios Jurídicos
Autoria:

Júlia Zomignani Barboza
Ensino superior: Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, conclusão: 06/2012. Aprovada no V Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil em dezembro de 2011.

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A CONVENÇÃO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQÜESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS

O aumento no número de casos envolvendo o seqüestro de menores por seus genitores justifica este artigo, que visa explicar e exemplificar o funcionamento da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças.

Texto enviado ao JurisWay em 17/04/2012.

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A CONVENÇÃO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQÜESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS

Júlia Zomignani Barboza

Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie

 

INTRODUÇÃO

Direito internacional é o ramo do direito que regula as relações entre os Estados desde a Antiguidade, mas é na Idade contemporânea que o Direito Internacional floresce e se consolida.  No século XIX com as unificações italiana e alemã, o Congresso de Viena, a primeira das Convenções de Genebra e muitos outros importantes acontecimentos, o Direito Internacional foi se tornando cada vez mais importante, se consolidando com a criação da Sociedade das Nações e, posteriormente, da Organização das Nações Unidas.

Hoje em dia, devido à globalização, existe uma grande facilidade de deslocamento das pessoas entre países e, em certas ocasiões, até mesmo o incentivo à transferência da moradia de um país a outro, o que tornou o Direito Internacional essencial para o mundo.

As Convenções de Haia de 1899 e 1907, juntamente com as já mencionadas Convenções de Genebra, estão entre os primeiros tratados internacionais sobre leis e crimes de guerra. Desde então, a cidade de Haia se tornou um importante centro para conferências e encontros internacionais e hoje a Convenção ou Conferência de Haia disciplina sobre diversas matérias, que incluem a proteção das crianças e a cooperação em matéria de adoção internacional e o seqüestro internacional de crianças, que é o objeto deste artigo.

 

Considerando as já mencionadas facilidades oferecidas pelo mundo globalizado, hoje há mais espaço para casamentos entre pessoas de diversas nacionalidades, o que causa o aumento do número de disputas familiares internacionais envolvendo crianças. Devido à globalização, portanto, além da difusão do conhecimento sobre a Convenção, pode-se dizer que é certo o crescimento do número de casos do gênero nos próximos anos. As estatísticas confirmam essa tendência.

O aumento no número de casos envolvendo o seqüestro de menores por seus genitores justifica este artigo, que visa explicar e exemplificar o funcionamento da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, apresentando a melhor solução para estes casos.

O termo “seqüestro internacional de crianças” não guarda relação com o sentido da palavra “seqüestro” no direito penal. Para o Direito Internacional, “seqüestro internacional de crianças” diz respeito à transferência ou retenção ilícita, ou seja, aquela que viola direito de guarda efetivamente exercido, de uma criança por seus pais, tutores ou parentes próximos para um país diferente daquele de sua residência habitual.

A transferência forçada de um menor para um país diferente traz diversos problemas para o seu desenvolvimento e bem-estar. Por exemplo, a criança poderá ter dificuldades sociais e lingüísticas para se adaptar ao novo país, além da perda de seu ambiente familiar e da relação com o pai abandonado.

Igualmente, o pai abandonado, além de sofrer com o seqüestro de seu filho, enfrenta muitas dificuldades. Antes da Convenção, e ainda hoje nos países não signatários, após descobrir onde está a criança, o pai que deseja o seu retorno deveria propor uma ação de guarda no país para onde o menor foi levado, que tende a privilegiar o genitor que nele reside, ou seja, aquele que transferiu a criança ilegalmente.

A Convenção, baseada no fato de que a transferência ou retenção ilegal é prejudicial à criança, tem como objetivo providenciar o retorno do menor ao seu país de residência habitual, ao seu “status quo” anterior à transferência ou retenção, para que o juiz daquele país decida sobre a guarda.

A Convenção não visa, como alguns supõem, a devolução da criança ao genitor abandonado, mas sim o encaminhamento do menor à autoridade competente, pois o juiz ou autoridade do seu local de residência habitual dispõe de melhores meios para colher provas e avaliar quem está mais apto a receber a sua guarda, visto que é este o local em que a criança tinha sua vida, seus relacionamentos, sua escola, etc.

Além disso, a Convenção também tem como objetivo que os países signatários respeitem os direitos de guarda e de visita fixados em outro país signatário. Desta forma, o país que receber uma criança ilegalmente transferida deverá devolvê-la a seu país de residência habitual para que seja fixada a sua guarda ou para que se possa exercer o direito de guarda previamente fixado.

 

APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO

A Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças se aplica nos casos em que uma criança, menor de 16 anos, é transferida ou retida ilicitamente de um país contratante para outro.

O país do qual o menor foi ilicitamente retirado deve ser o seu país de residência habitual e, para que a transferência ou retenção seja ilícita, deve desrespeitar um direito de guarda que estivesse sendo efetivamente exercido no momento da transferência ou retenção. Desta forma, nos casos de guarda compartilhada, a transferência de uma criança por um de seus pais que detém a sua guarda, sem a autorização do outro, será considerada ilícita, por violar o direito de guarda que igualmente detém o genitor abandonado.

Caso a guarda seja fixada para apenas um dos pais, tendo o outro acesso à criança, uma transferência ou remoção que venha a prejudicar este direito de acesso não poderá ser considerada ilícita, pois estará respeitando os direitos de guarda fixados.

Contudo, em alguns países, como Estados Unidos e Canadá, os direitos de acesso podem ser acompanhados de uma cláusula “ne exeat” , que impede que a criança seja transferida do país em que reside sem a autorização do genitor que possui o direito de acesso.

A Convenção, em seu artigo 5º, prevê que “o "direito de guarda" compreenderá os direitos relativos aos cuidados com a pessoa da criança, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência” (grifo nosso), o que levou a maioria dos tribunais a considerar a cláusula “ne exeat” como um direito de guarda sob a visão da Convenção, mesmo que o direito do país que a proferiu não a considere, pois ela dá ao genitor com direito de acesso o poder de decidir sobre o local de residência da criança.

O país do qual a criança foi transferida deve ser o seu país de residência habitual. A Convenção é expressa ao determinar que a residência habitual a ser considerada é a da criança, e não a de seus pais.

É importante ressaltar que uma transferência ilícita não tem o poder de mudar a residência habitual da criança, pois isto não apenas legitimaria o ato do pai que ilicitamente a transferiu ou reteve como também retiraria qualquer efeito que pode ser alcançado pela Convenção.

Nos casos em que a criança tiver perdido sua residência habitual a Convenção não se aplicará. Por exemplo, uma família que vive no Estado A e planeja se mudar permanente para o Estado B, contudo, antes da mudança o pai remove ou retém ilicitamente o filho no Estado C. Caso a mãe efetivamente se mude para o Estado B, não poderá solicitar o retorno da criança, pois esta nunca teve como residência habitual o Estado B, onde se encontra a mãe.

Ao se verificar uma situação de sequestro, a pessoa cujo direito de guarda foi violado poderá fazer um pedido de retorno da criança ao seu país de residência habitual. Contudo, para que a Convenção seja aplicada, este pedido deve ser realizado até um ano depois da transferência ou retenção, após este prazo a Convenção não se aplica.

A Convenção determina que cada Estado membro deve indicar uma autoridade central que receberá o pedido de restituição, no Brasil a autoridade central indicada é a secretaria especial de direitos humanos.  Ao receber o pedido de retorno, a Autoridade Central, em primeiro lugar, confirmará a presença dos requisitos mencionados acima.

Confirmada a possibilidade de aplicação da Convenção, a Autoridade Central busca a criança e o genitor que a transferiu ou reteve ilicitamente e tenta promover o retorno amigável do menor. Caso o genitor recuse a restituição amigável e não se verifique nenhuma das exceções ao retorno da criança, a Autoridade Central, no Brasil através da Advocacia Geral da União, promoverá ação judicial requerendo o cumprimento da Convenção e o imediato retorno do menor. Sendo o pedido julgado procedente, proceder-se-á a restituição da criança ao país de residência habitual.

Após ter sido a criança restituída ao seu país de residência habitual, o juiz deste país poderá decidir sobre a sua guarda, tendo em vista que esta não poderá ser discutida pela Convenção. O único mérito analisado pela Convenção é o do seqüestro, ou seja, os processos baseados na Convenção analisam os requisitos necessários para a sua aplicabilidade, mas não podem analisar o mérito sobre a guarda do menor.

 

LIMITAÇÕES DA CONVENÇÃO

Apesar de os países signatários, na maioria dos casos, aplicarem a Convenção e se aterem aos seus principais objetivos, não existe uma sanção prevista para o seu descumprimento. Infelizmente, no caso de um país negar o pedido de retorno não há muito que o país solicitante possa fazer, pois não há nenhum mecanismo punitivo no texto da Convenção,restando apenas a alternativa de tentar uma negociação amigável ou procurar uma solução diplomática. Desta forma, o cumprimento da Convenção depende quase exclusivamente do arbítrio dos países contratantes e da reciprocidade entre eles.

Países não signatários

O maior problema da Convenção é o grande número de países que não são signatários. Um pai cujo filho mantenha residência habitual ou seja ilicitamente transferido ou retido em um país não signatário tem poucas chances de conseguir o retorno de seu filho, pois não poderá utilizar os mecanismos da Convenção.

Quando uma criança é levada para um país que não é signatário da Convenção, prevalescerá a lei deste país, onde a criança se encontra,  que deverá definir os direitos de guarda do menor de acordo com o seu melhor interesse. O problema nestes casos é que cada país tem seu próprio conceito sobre qual é o melhor interesse da criança e como será definida sua guarda.

Este fato impõe uma barreira muito grande ao retorno do menor, principalmente nos casos que envolvem países de maioria muçulmana. A cultura islâmica considera que o melhor interesse da criança é ser criada dentro da religião muçulmana e, portanto, deverá permanecer em um país onde esta prevalesça, tornando o retorno da criança para um país não muçulmano muito improvável.

Esse mesmo motivo impede que os países islâmicos ratifiquem a Convenção, pois isto implicaria no risco de enviar uma criança muçulmana de volta a um país não islâmico em um pedido de retorno, deixando que o menor fosse criado fora da religião.

A cultura japonesa também dificulta o retorno da criança, pois os japoneses, além de serem um povo fechado com pouca aceitação aos estrangeiros, tem o costume de não levar os problemas familiares para a Justiça, resolvendo-os entre a própria família. Desta forma, a maioria dos casos de seqüestro não é discutida ou é dada preferência ao genitor japonês na decisão sobre o retorno do menor.

No caso dos Estados Unidos existe uma lei específica que criminaliza o ato de transferir uma criança menor de 16 anos para outro país em desrespeito a um direito de guarda efetivamente exercido. Contudo, esta lei é de difícil aplicação, pois a maioria dos países não extradita seus cidadãos para que respondam ao processo nos Estados Unidos.

Concluindo, o retorno de uma criança nos casos que envolvem um país não signatário é difícil de alcançar e dependerá, principalmente, da legislação do país onde a criança se encontra após o seqüestro.

 

CONCLUSÃO

Atualmente, a Convenção de Haia é o único mecanismo internacional relevante para solucionar os casos de Seqüestro Internacional de Menores, cada vez mais comuns no mundo atual.

A Convenção prevê o retorno imediato da criança ao seu país de residência habitual para que o juiz deste país decida sobre a sua guarda. Este procedimento não apenas protege o melhor interesse do menor, pois o juiz de seu local de residência habitual tem mais contato com a vida da criança e, conseqüentemente, está melhor informado para decidir sobre a sua guarda, como também garante que a lei de um país seja respeitada no outro, visto que, quando descumpridos os direitos de guarda fixados no país de residência habitual do menor, a Convenção determinará o seu retorno para que tais direitos sejam respeitados.

Apenas a Convenção de Haia não é suficiente para acabar com o problema do Seqüestro Internacional de Crianças, pois ela apenas se aplica aos países signatários e muitos países não a ratificaram. Além disso, não existe uma sanção prevista para os países signatários que a descumprem, deixando o cumprimento da Convenção ao arbítrio dos países contratantes.

Na prática, contudo, os países signatários têm respeitado o disposto na Convenção, desta forma decidem os tribunais brasileiros, conforme demonstrado anteriormente, aplicando a Convenção a todos os casos em que seus requisitos estão presentes.

Desta forma podemos concluir que a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças ainda é a melhor solução para resolver os casos de Seqüestro de menores, contudo, ela não é suficiente para resolver o problema, deixando os seqüestros que envolvem países não signatários com poucas chances de solução.

 

BIBLIOGRAFIA

 

 

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TIBURCIO, Carmen. A “emenda Sean” e a Justiça Federal. Valor Econômico, São Paulo, disponível em: . Acesso em 19 agosto.2011

 

O’BRIEN, Saniya. The Trials and Tribulations of Implementing the Hague Convention on International Child Abduction: Improving Dispute Resolution and Enforcement of Parental Rights in the International Arena. The George Washington International Law Review, Vol. 35, 2003.

 

CORDIN, Lora. The Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction as applied to non-signatory nations: getting to square one. Houston Journal of International Law, Vol. 20, 1997.

 

WILLS, Melissa S. Interpreting the Hague Convention on International Child Abduction: Why American Courts Need to Reconcile the Rights of Non-custodial Parents, the Best Interests of Abducted Children, and the Underlying Objectives of the Hague Convention. The Review of Litigation, Vol. 25, 2006.

 

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Combate ao Seqüestro Internacional de Crianças. Disponível em . Acesso em 19 agosto.2011

 

Seqüestro Internacional de Crianças. Disponível em . Acesso em 19 agosto.2011

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