O CONTRATO DE GESTÃO ENTRE O PODER PÚBLICO E ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COMO INSTRUMENTO DE FUGA DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

O CONTRATO DE GESTÃO ENTRE O PODER PÚBLICO E ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COMO INSTRUMENTO DE FUGA DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

INTRODUÇÃO

Durante a década de 90, por enfrentar uma séria crise econômica, o Poder Público se viu obrigado a encontrar meios para reduzir os gastos públicos, sem, contudo, deixar a população à mercê dos serviços sociais fundamentais que lhes são constitucionalmente assegurados, como saúde, educação e assistência social.

Nessa feita, com o escopo de se desincumbir da obrigação constitucional de prestar diretamente tais serviços á população, e diminuir o dispêndio de receitas, o Poder Público, a partir da reforma constitucional operada pela Emenda Constitucional n°19/98, e pela regulamentação por intermédio de leis ordinárias, engendrou meios para transmitir sua incumbência às entidades privadas sem fins lucrativos, denominadas genericamente de órgãos do “terceiro setor”. Deste modo, legitimou-se a delegação para referidas entidades, da obrigação estatal de prestar serviços sociais, mediante o recebimento de uma série de benefícios e incentivos por parte do Poder Público.

Uma das principais medidas utilizadas pelo Poder Público para transferir a execução de serviços públicos a entidades privadas é o contrato de gestão, instituído pela Lei n°9.637/98, que visa a “instituir parceria entre o poder público e uma organização não governamental qualificada pelo poder público, sob certas condições, para prestar atividade de interesse público mediante variadas formas de fomento pelo Estado”, conforme ensina Maria Sylvia Zanella DI PIETRO.¹

O contrato de gestão, ora em comento, é celebrado entre o Poder Público e as organizações sociais, entidades privadas sem fins lucrativos cuja qualificação lhes é atribuída por ato estatal, nos termos do disposto na referida Lei.

Uma vez celebrado o contrato de gestão, as organizações sociais assumem a incumbência de prestar serviços de interesse social nas áreas do ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde², em substituição à atuação estatal. Além disso, referidas entidades possuem ilimitada autonomia gerencial, administrativa e financeira na gestão dos recursos e bens públicos recebidos para a execução do contrato, não obstante a Lei estabeleça o dever de prestação de contas e sujeição ao poder de fiscalização estatal.

Por conta dos benefícios considerados excessivos e atípicos concedidos às organizações sociais por intermédio do contrato de gestão, tem-se discutido a constitucionalidade de diversas disposições da Lei n°9.637/98, isso porque, conforme defende grande número de juristas, as vantagens auferidas pelas entidades privadas através do mencionado contrato e a liberalidade na utilização dos recursos auferidos contrariam frontalmente princípios da Administração Pública como a impessoalidade, moralidade e eficiência, princípios esses cuja observância não pode ser afastada, haja vista, principalmente, a utilização de receitas e bens públicos na consecução dos serviços.

Afora a discussão doutrinária sobre o tema, tramita perante o Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade onde se busca o reconhecimento da inaplicabilidade de vários dispositivos da Lei em análise.

Em face disso, em complemento aos estudos já desenvolvidos sobre o assunto ora exposto, a presente pesquisa analisa a constitucionalidade da autonomia gerencial, administrativa e financeira e demais benefícios concedidos às organizações sociais pelo Poder Público, por meio do contrato de gestão estabelecido pela lei n°9.637/98, à luz dos princípios da Administração Pública, a fim de se estabelecer novos apontamentos sobre a matéria, bem como corroborar as alegações aduzidas por juristas da área do Direito Administrativo.

Partindo-se de tais premissas, a presente pesquisa disserta acerca da crise de Estado vivenciada pelo país na década de 90, com especial destaque aos fundamentos que embasaram a promulgação da Lei n°9.637/98. Também aborda de forma mais detalhada as organizações sociais e o contrato de gestão, e a divergência doutrinária com relação ao regime jurídico que lhes sejam aplicáveis.

Adentrando com mais profundidade no problema proposto, o trabalho aborda as teses dos principais juristas a respeito da legalidade (ou ilegalidade) da delegação dos serviços sociais ás organizações sociais por intermédio do contrato de gestão, da exigibilidade de prévio processo licitatório para a qualificação de entidades como organizações sociais, para a celebração de contratos de gestão e para a contratação com particulares, na execução do contrato de gestão pelas organizações sociais, bem como o controle exercido pelo Poder Público sobre a execução dos contratos de gestão.

Na sequência, a pesquisa trata de temas referentes à execução do contrato de gestão, especialmente a discussão a respeito da legalidade ou não da cessão de pessoal do quadro de servidores estatais para a prestação de serviços junto às organizações sociais, a alegada inefetividade e altos custos dos contratos de gestão, e a transformação de fundações públicas em organizações sociais. Por fim, a pesquisa apresenta um breve resumo das ponderações engendradas na Ação Direta de Inconstitucionalidade n°1.923, na qual se busca o reconhecimento da inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei n°9.637/98.

Em suma, a presente pesquisa objetiva a confrontação de pensamentos da doutrina especializada, a fim de traçar o entendimento que possa ser considerado de maior razoabilidade sobre o assunto em cotejo, para assim servir de parâmetro para a legislação que vem sendo produzida sobre a matéria nas esferas estadual e municipal.

1 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E CONTRATO DE GESTÃO – FUNDAMENTOS LEGAIS E DEFINIÇÃO

1.1 O TERCEIRO SETOR

A partir da década de 90, a sociedade tomou uma nova dimensão, redefinindo os limites dos setores da economia. Aos dois setores tradicionalmente existentes (setor público e setor privado), acresceu-se uma nova esfera econômica, o denominado “terceiro setor”.

A partir dessa nova divisão, ocupam o primeiro setor as entidades regidas pelo regime jurídico de direito público, a saber, o Governo, nos âmbitos municipal, estadual e federal, e as entidades de administração públicas indiretas. O segundo setor, por seu turno, compreende as pessoas jurídicas de direito privado, que atuam no mercado com finalidade de obtenção de lucro. Já o terceiro setor “é visto como conjugação entre as finalidades do Primeiro Setor (Estado) e organização do Segundo Setor (mercado), ou seja, composto por entidades de natureza privada que objetivam interesses públicos e coletivos, a despeito de não integrarem a Administração Pública”.³

Complementando a definição supra, FERRARI esclarece que o terceiro setor “é formado por fundações, associações e organizações (sociais e de interesse público), que não pertencem nem a administração direta, nem a administração indireta”.⁴

Mister anotar que a Constituição Federal não se refere em nenhum momento ao terceiro setor, e, de acordo com VIOLIN, “nossa Constituição da República de 1988 utiliza vários termos ao se referir ás entidades do “terceiro setor”, como instituições sem fins lucrativos, instituições assistenciais, entidades beneficentes de assistência social, entidades filantrópicas, entidades sem fins lucrativos, entidades beneficentes, entidades de assistência social, escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, com finalidade não-lucrativa”.⁵

Conforme estabelece Tarso Cabral VIOLIN, o terceiro setor ocupa o “espaço público não-estatal”,⁶ e engloba diversas espécies de entidades com finalidades públicas e sem fins lucrativos, as quais se individualizam, sobretudo, pela forma de constituição e área de atuação, sendo as espécies de maior destaque as organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIP’s e as organizações sociais – OS’s.

A presente pesquisa enfoca seus estudos nas organizações sociais, entidades cuja regulamentação encontra-se prevista na Lei n°9.637/98, e que, conforme explicitado na presente pesquisa, possuem uma série de características e prerrogativas inéditas no Ordenamento Jurídico Pátrio, o que, para alguns autores, contraria os princípios administrativos estabelecidos na Constituição Federal.

A fim de se compreender os motivos que deram suporte à promulgação da referida lei e à abertura da atuação do terceiro setor na prestação de serviços sociais, cumpre primeiramente analisar o momento de crise enfrentado pelo Brasil na época de sua elaboração, e, principalmente, tecer alguns comentários sobre a reforma empreendida pelo Poder Público.

1.2 A CRISE E REFORMA DO ESTADO NA DÉCADA DE 90

A partir de meados da década de 30, durante o governo do Presidente Getúlio Vargas, o Brasil adotou o sistema do Estado de Bem-Estar Social, marcado pela atuação notadamente paternalista do Poder Público. No referido sistema de governo, o Estado assumiu um “compromisso com os direitos sociais, a justiça distributiva e a cidadania”,⁷ cabendo-lhe garantir a prestação de serviços públicos e proteção à população de forma direta.

O Estado de Bem-Estar Social substituiu o anterior modelo de Estado mínimo liberal, no qual o Poder Público era caracterizado pela abstenção, de modo que exercia uma função meramente subsidiária com relação ao atendimento dos serviços sociais essenciais, definidos como aqueles “cuja realização gera utilidades ou comodidades que os particulares fruem direta e individualmente”.⁸

No Estado Liberal, conforme menciona BAZILLI e MONTENEGRO, “não se falava na iniciativa estatal, salvo a relacionada exclusivamente com a manutenção de ordem e segurança”, o que justifica sua denominação como “Estado mínimo”. ⁹

Desse modo, tendo-se em vista a função assumida pelo Poder Público em substituição à postura liberal, “o Estado de Bem-Estar traduziu o compromisso com os direitos sociais, a justiça distributiva e a cidadania”.¹⁰

Conforme explica Tarso Cabral VIOLIN,

Com o aumento cada vez mais expressivo de uma classe proletária, consciente de que ‘não é livre quem não detém auto-suficiência material’, verificou-se a necessidade de uma reestruturação estatal, com uma atuação mais positiva do Estado, para proporcionar condições mínimas como educação, saúde, cultura e moradia, surgindo os direitos fundamentais sociais.¹¹

Como consequência, o Poder Público “alargou fortemente a atuação da máquina pública, ao tomar para si todo o encargo de sustentar e impulsionar o País -, abrindo um processo de dependência da população ao Estado provedor de prestações que não estariam no rol de sua atuação exclusiva”.¹²

Em outras palavras, contrariando as premissas do Estado Liberal, o Poder Público passou a assumir o encargo de oferecer os serviços sociais essenciais diretamente à população, fazendo-o por meio das receitas arrecadadas pelo Estado. Como aponta VIOLIN, o Estado passa a ser “obrigado constitucionalmente a intervir na ordem econômica social; prestador de serviços públicos para todos, e não apenas para os que tinham recursos materiais”.¹³

A Constituição Federal de 1988 manteve essa postura paternalista do Estado, impondo-lhe o dever de prestar, diretamente, por meio de políticas sociais e econômicas, serviços essenciais á coletividade como educação, saúde, assistência social e cultura.

Contudo, com o passar do tempo, esse modelo de política adotado pelo Brasil acabou por tornar-se insustentável, tendo-se em vista a impraticabilidade do ônus assumido, sem que houvesse uma fonte de receita que garantisse o equilíbrio das finanças do Poder Público. Conforme assevera Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, “a Constituição Federal atribuiu competências ao poder público que ele não tem condições de cumprir a contento; faltam verbas nas áreas de saúde, educação, previdência social, moradia, transporte, segurança”.¹⁴

Dessa forma, segundo José Anacleto Abduch SANTOS, “a manutenção deste sistema de prestação de serviços públicos esbarrou em um fator de ordem material e objetiva, qual seja, a capacidade contributiva dos particulares para sustentar o aparato estatal pelo regime de tributação”.¹⁵

Consequentemente, os serviços sociais prestados pelo Poder Público não possuíam a qualidade e eficiência necessárias, o que vinha deixando a população ao desamparo de suas necessidades fundamentais. Além disso, a demanda era cada vez maior devido ao aumento do número da população, o que contribuía ainda mais para o problema da prestação deficiente dos serviços sociais.

Em face disso, o Governo passou a idealizar meios para reorganizar a Administração Pública, e para tanto, se fazia imprescindível a realização de uma reforma no modelo estatal vigente.

Assim, como esclarece Emerson GABARDO “no Brasil, assim como em vários outros países caracteristicamente interventores, observou-se nas duas últimas décadas do século XX um processo de reforma do Estado, com claro viés liberalizante, desestatizante e flexibilizador”.¹⁶

Feita uma breve análise a respeito da crise de Estado em que se encontrava o Brasil em meados dos anos 90, passa-se a discorrer sobre a reforma empreendida pelo Estado a fim de sanar a situação, a qual, como será demonstrado, trará novos contornos à Administração Pública e abrirá vasto campo de atuação ás entidades do terceiro setor.

1.3 PROGRAMA NACIONAL DE PUBLICIZAÇÃO – FUNDAMENTO POLÍTICO DA LEI N° 9.637/98

Em face da mencionada situação problemática enfrentada pelo Brasil nos anos 90, com o objetivo de garantir a prestação dos serviços fundamentais à sociedade, de forma eficiente e com qualidade, no ano de 1995, o governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso idealizou o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo extinto Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado, sob o comando do Ministro Luiz Carlos Bresser Pereira.

A reforma visava a implantar na Administração Federal “modelos e técnicas de gestão da Administração Gerencial”¹⁷, combatendo o modelo de administração pública burocrática, hierarquizada e centralizada, despreocupada com resultados e objetivos. Conforme se extrai do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, o que se buscava era “reorganizar as estruturas da administração com ênfase na qualidade e na produtividade do serviço público, para proporcionar ao cidadão a condição de cliente privilegiado dos serviços prestados pelo Estado”.¹⁸

Dessa forma, “o ideal passa a residir na transformação do que se denomina de administração burocrática, considerada rígida e ineficiente, para uma administração pública gerencial tida como mais flexível e mais eficiente para a prestação dos serviços públicos”.¹⁹

Ao dissertar sobre a reforma gerencial do Estado, Arnoldo WALD esclarece que “o Estado onipresente, que se desenvolveu no Brasil entre 1930 e 1990, deve ser substituído pelo Estado regulamentador, executor e fiscalizador dos serviços públicos essenciais, catalisador da produção e reformador das instituições”.²⁰

Conforme ensina FRANÇA, com a reforma do modelo de Estado “ocorreu a mudança da faceta estatal caracterizada pela prestação direta e universal das atividades consideradas essenciais para seu povo – em que se colocava como provedor e suporte de toda a sociedade – para o particular”.²¹

Segundo opinião de Emerson GABARDO, “este padrão emergente de intervenção social, apoiado na ascensão da mentalidade pós-moderna, apresentou-se como um salto qualitativo em termos de estrutura e gestão, em comparação à proclamada ‘rigidez obsoleta’ do regime administrativo característico da burocracia”.²²

Dessa forma, o Governo idealizava a implantação de uma administração aberta, com a participação direta da sociedade, no lugar do modelo de administração burocrática, que, além de moroso, era responsável pelo dispêndio de altos custos, no mais das vezes desnecessários. Conforme esclarece Fernando Henrique CARDOSO, o Estado precisava abandonar seu papel assistencialista e paternalista, e transferir à sociedade a prestação dos serviços sociais, para assim garantir sua maior eficiência, com menor custo.²³

Nessa esteira, VIOLIN esclarece que o modelo de política gerencial prega em seu discurso “a eficiência, o cidadão como ‘cliente’”, bem como “o controle baseado no processo, com uma concentração nos resultados, o chamado controle a posteri”.²⁴

Com base em tais preceitos, pregava-se a implantação de uma política neoliberal, sob o fundamento de que “a crise do Estado sugere um ‘Estado mínimo’, contrário ao ‘Estado intervencionista’ ineficiente”²⁵. Nas palavras de Eros Roberto GRAU, a reforma administrativa que então se introduzia no cenário nacional inspirava-se em uma “ideologia comprometida com o neoliberalismo e voltada à redução das dimensões do aparato estatal”.²⁶

Feitas essas breves ponderações sobre os fundamentos que embasaram a reforma administrativa, cumpre anotar que o plano de reforma do Estado deu azo ao processo denominado de publicização, que, segundo definição de Sílvio Luís Ferreira da ROCHA, consistia na transferência dos serviços não-exclusivos de atuação estatal, em especial os relacionados ás áreas de saúde e educação, às entidades do terceiro setor.²⁷

Essa transferência operou-se por meio de atividade de fomento do Poder Público em prol de entidades do terceiro setor, passando estas a prestar os serviços sociais anteriormente prestados pelo Estado. Segundo preleciona ROCHA, “o fomento teria a vantagem de não expandir a máquina estatal e, ao mesmo tempo, de revigorar o atuar dos particulares, incitando-os a desenvolver atividades em prol da coletividade”.²⁸

Com relação à publicização como prestação de serviços sociais por entidades do terceiro setor, mister esclarecer que tal preceito tem como base o princípio da subsidiariedade, o qual, segundo leciona VIOLIN, “quando aplicado no Direito Público, almeja que agrupamentos de ordem inferior exerçam funções que eles próprios podem desenvolver, ao invés da coletividade mais vasta e elevada, protegendo a autonomia da pessoa humana e limitando a intervenção de coletividades superiores (inclusive o Estado)”.²⁹

Destarte, em face dessa nova política adotada pelo Poder Público, ganha força a atuação do terceiro setor, que passa a receber recursos públicos para a prestação de serviços de interesse da coletividade, em substituição ao Estado.

Nesse passo, cumpre registrar que os serviços prestados pelas entidades do terceiro setor abrangidos pelo Programa Nacional de Publicização compreendem aqueles não privativos do Estado, de relevância pública, os quais, segundo entendimento de Sílvio Luís Ferreira da ROCHA, “correspondem ao grupo de atividades que o Estado exerce simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas, dada a relevância dessas atividades, via de regra relacionadas a direitos humanos fundamentais, como os de educação e da saúde”.³⁰ Em complemento á definição supra, DI PIETRO anota que os serviços ora tratados são aqueles “que atendem a necessidades coletivas em áreas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada”.³¹

Nesse mesmo sentido, Luiz Carlos Bresser PEREIRA esclarece que

Os serviços de relevância pública previstos na Constituição brasileira podem ser realizados tanto pelo Estado como pelo setor privado, não devem ser confundidos com os serviços públicos que só podem ser realizados pelo setor privado mediante concessão ou permissão, sempre através de licitação.³²

Segundo FERRARI, o interesse público, a que se faz referência “é confundido com a ideia de bem comum, com a atuação voltada para diminuir as desigualdades sociais, com o consequente bem-estar da coletividade”.³³

De acordo com VIOLIN, os serviços não exclusivos, caracterizados como aqueles desempenhados pelas entidades do terceiro setor, “são os serviços que o Estado deve desempenhar, sob o regime de Direito público, sem impedir que a livre iniciativa também os exerça, independentemente de concessão ou permissão” ³⁴. De acordo com o referido autor, a Constituição Federal estabelece como serviços alheios à titularidade exclusiva do Estado os de saúde, educação, previdência social e assistência social³⁵.

Dessa forma, nota-se que o Poder Público passou a preconizar que o terceiro setor teria melhores condições de prestar os serviços públicos do que ele próprio, o que beneficiaria a população, usuária desses serviços. De acordo com VIOLIN, “o discurso de defesa deste novo setor público não-estatal ataca o Estado prestador de serviços, julgando-o como ineficiente, ‘burocrático’, e, enfim, um mal; e o ‘terceiro setor’ como o bem e a eficiência”.³⁶

Emerson GABARDO esclarece que segundo a ideia do princípio da subsidiariedade,

Se os indivíduos, nessa qualidade, podem prestar serviços de interesse coletivo, principalmente por meio de realizações mutualistas, não é eficiente que o Estado as mantenha sob sua responsabilidade. Assim é que o Estado passa a fomentar atividades de organismos não vinculados subjetivamente ao Estado.³⁷

Nesse passo, cumpre anotar que um dos meios utilizados pelo Poder Público para operacionalizar seus objetivos com o Programa Nacional de Publicização foi a promulgação da Lei n°9.637/98³⁸, a qual, conforme será aprofundado na presente pesquisa, prevê a qualificação de entidades privadas como organizações sociais, e a possibilidade de estas celebrarem contratos de gestão com o Estado.

Importante destacar que a Lei n°9.637/98 se restringe à atuação da Administração Pública no âmbito federal, e teve reduzida aplicabilidade até o momento, com a criação de poucas organizações sociais na esfera federal. No entanto, conforme anota PEREIRA, “além da lei federal, um grande número de estados e municípios definiu legalmente as organizações sociais”,³⁹ sendo que o contrato de gestão entre organizações sociais e o Poder Público vem ganhando força nos estados e municípios do país, os quais têm criado leis nos moldes do modelo federal para a regulamentação de suas atividades.

Ocorre que, como bem ressalta DI PIETRO, o “ímpeto reformador” dos elaboradores da Lei n°9.637/98 acabou por fomentar “a idealização de institutos novos”, bem como a “remodelação de institutos antigos”. Além disso, o novo diploma legal acabou por acarretar “a falta de uniformidade de pensamento e orientação entre os próprios membros do governo”.⁴⁰

Ademais, a Lei n°9.637/98 possui inúmeras “brechas involuntárias”,⁴¹ trazendo em seu texto várias imprecisões, motivo pelo qual a doutrina especializada vem fomentando discussões e reflexões em torno de sua constitucionalidade, pois, alguns juristas, referida lei patenteia “inconstitucionalidades verdadeiramente aberrantes”, como defende incisivamente Celso Antônio Bandeira de MELLO. ⁴²

Em face disso, incontroverso que a lei ora em comento carece de análises e discussões a respeito de suas possíveis incorreções, para assim se ajustar os erros existentes, bem como para se evitar a disseminação de eventuais equívocos nas legislações estaduais e municipais.

1.4 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Como anteriormente mencionado, as organizações sociais são entidades regulamentadas pela Lei n°9.637/98, que assim estabelece em seu artigo 1°:

Art. 1^o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Em complemento á acepção legal, MODESTO define as organizações sociais como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concessão ou permissão do Poder Público, criadas por iniciativa de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado”.⁴³

Segundo VIOLIN, “as organizações sociais não são, na verdade, um tipo de entidade pública não-estatal, mas uma qualidade dessas entidades, declarada pelo Estado”.⁴⁴ Em complemento, ROCHA assevera que “o título de organização social é um atributo reconhecido pelo Poder Executivo, segundo um juízo discricionário da autoridade administrativa competente”.⁴⁵

Nessa mesma esteira, Celso Antônio Bandeira de MELLO conceitua organizações sociais como

Entidades privadas, qualificadas livremente pelo Ministro ou titular do órgão supervisor ou regulador da área da atividade correspondente ao seu objeto social e pelo Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, desde que, não tendo fins lucrativos, suas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, á proteção e preservação do meio ambiente, á cultura e à saúde (art. 1°) e a pessoa atenda a determinados requisitos formais óbvios e preencha alguns poucos requisitos substanciais, travando contrato de gestão com o Poder Público.⁴⁶

Como bem acrescenta FERRARI, o escopo da Lei n°9.637/98, era de “instrumentalizar o movimento de publicização” objeto da Reforma do Aparelho do Estado, para assim resolver os problemas decorrentes do Estado Burocrático, que se pretendia extirpar.⁴⁷

Cumpre acrescentar que é indispensável a ausência de finalidade lucrativa das entidades qualificadas como organizações sociais, “razão pela qual os seus excedentes terão de, forçosamente, ser reinvestidos em atividades sociais, vedada a distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido”,⁴⁸ como estabelece expressamente a Lei n°9.637/98 (art. 2°, I, “b”).

Com relação às atividades realizadas pelas organizações sociais, Marçal JUSTEN FILHO pondera que “sua atuação se destina a desempenhar funções que, em princípio, estão compreendidas no âmbito das atribuições administrativas”,⁴⁹ sendo que, para o mesmo autor, as organizações sociais “são instrumentos de intervenção privada no domínio público, por assim dizer”.⁵⁰

A margem de atuação conferida pela Lei n°9.637/98 às entidades de direito privado gerou grande debate na doutrina especializada, afinal, referido diploma legal representa rompimento das regras que regulamentam a prestação de serviços sociais, em vários aspectos. A partir daí, os autores passaram a tecer grande número de críticas às organizações sociais, por entendê-las contrárias às normas constitucionais.

1.4.1 QUALIFICAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Nos termos do disposto na Lei n°9.637/98, para a obtenção da qualificação de “organização social”, as entidades privadas devem observar os requisitos estabelecidos no seu artigo 2°, a seguir transcrito:

Art. 2°. São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;

b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;

c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;

d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

e) composição e atribuições da diretoria;

f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado

Afora os requisitos estabelecidos pelo inciso I do mencionado dispositivo legal, já abordados no item anterior, há de se registrar que um dos traços marcantes da constituição das organizações sociais é a discricionariedade do Poder Público na concessão do mencionado título ás entidades que assim o requererem (art. 2°, II), sem exigir ao menos qualquer critério de demonstração de idoneidade para a área de atuação. A esse respeito, Juarez Freitas afirma que a Lei °9.637/98 proporciona uma “censurável abertura excessiva à discrição”⁵¹ à concessão do título de organização social aos interessados.

Outrossim, em igual reprovação ás regras de qualificação das organizações sociais, Eros Roberto GRAU assenta que

Atividades que vinham sendo desenvolvidas por entidades estatais nos setores do ensino, da pesquisa científica, do desenvolvimento tecnológico, da proteção e preservação do meio ambiente, da cultura e da saúde poderão ser transferidas graciosamente, com o pessoal e os bens móveis necessários ao seu desenvolvimento, a pessoas jurídicas da livre escolha das duas autoridades acima referidas (Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da organização social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE). A inconstitucionalidade dessa escolha, independentemente de licitação, é flagrante.⁵²

No entanto, não obstante a liberdade conferida pela Lei ao Poder Público na qualificação das entidades como organizações sociais, adverte MEIRELLES que como todo e qualquer ato administrativo, a concessão de qualificação de uma entidade como organização social imprescinde da devida motivação, a fim de que reste claramente demonstrado o interesse público que a fundamenta.⁵³

Ademais, cumpre acrescentar que, conforme anota Sílvio Luís Ferreira da ROCHA, as atividades socialmente relevantes, enunciadas pelo artigo 1° da Lei n°9.637/98 representam rol exaustivo, de modo que mencionado diploma legal “proibiu a concessão do título de Organização Social a pessoa jurídica que exerça atividade socialmente relevante, mas não compreendida no rol descrito no art. 1°, caput, da Lei n°9.637/1998”.⁵⁴

Outro ponto que merece destaque é o disposto no art. 2°, I, “c” da Lei ora em comento, onde se estabelece que a organização social deve ser composta de um órgão de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria formados por membros representantes do Poder Público e de entidades da sociedade civil, além de membros eleitos, conforme disposição contida no artigo 3° da Lei das organizações sociais.

Tarso Cabral VIOLIN considera o modo de organização das organizações sociais como sendo um importante diferencial desta modalidade de entidade, haja vista que nenhuma outra espécie de entidade do terceiro setor, exige a presença de representantes do Poder Público em seu quadro constitutivo⁵⁵.

Ao discorrer acerca da justificativa da presença de membros representantes do Poder Público na composição do conselho de administração das organizações sociais, DI PIETRO, fazendo menção ao Plano Diretor da Reforma do Estado, esclarece que a intenção de tal medida é prevenir eventual privatização ou feudalização das organizações sociais.⁵⁶

No que concerne às atribuições do Conselho de Administração, estabelece a comentada lei competir-lhe privativamente fixar o âmbito de atuação da entidade, aprovar sua proposta de contrato de gestão e a proposta de orçamento, bem como o seu regimento interno e regulamento próprio, designar e dispensar os membros da diretoria e fixar sua remuneração, aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade, aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, e fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas.⁵⁷

Traçadas as características principais das organizações sociais, há de se fazer breves apontamentos sobre o contrato de gestão, previsto pelos artigos 5° a 7° da Lei n°9.637/98, a partir do qual se fundamentam todas as atividades exercidas pelas organizações socais, bem como a sua vinculação ao Poder Público.

1.5 CONTRATOS DE GESTÃO

Antes de adentrar no assunto proposto, mister esclarecer que, além do contrato de gestão celebrado pelas organizações sociais com o Poder Público previsto na Lei n°9.637/98, a Constituição Federal passou a estabelecer, em seu artigo 37, parágrafo 8° (introduzido com a emenda constitucional n°19/98), o contrato de gestão celebrado entre a Administração Pública e seus respectivos órgãos⁵⁸.

A esse respeito, assevera FERRARI que

A expressão Contrato de Gestão é, no mínimo, infeliz, pois pode ser utilizada, em nosso sistema jurídico, para rotular instrumentos totalmente diferentes, ou seja: 1. para estabelecer parcerias entre órgãos e entidades da Administração direta e indireta e o próprio Poder Público; 2. para Administração Pública contratar com as chamadas Organizações Sociais, com vistas a realizar a gestão admitida de entidades privadas, em atividades de interesse público.⁵⁹

Em que pese a interessante discussão acerca da adequação aos preceitos constitucionais do mencionado instrumento contratual, o qual permite a contratação do Poder Público com órgãos despersonalizados, bem como a “ampliação da esfera de liberdade de pessoas da Administração indireta por contrato”,⁶⁰ dentre outras características contrárias ao ordenamento jurídico, há de se esclarecer que a presente pesquisa não abordará o tema, restringindo-se a tratar do contrato de gestão previsto pela Lei n°9.637/98.

Com relação aos contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as Organizações Sociais, VIOLIN leciona que

Qualificada a entidade como organização social, esta poderá firmar contrato de gestão com o Poder Público qualificador, de comum acordo, para a formação de parceria para fomento e execução de atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

Para o cumprimento do contrato de gestão, poderão ser repassados á organização social recursos orçamentários e bens públicos. Estes bens públicos, segundo o art. 11, §3°, da Lei n°9.637/98, serão repassados á entidade qualificada por dispensa de licitação, mediante permissão de uso, conforme cláusula do contrato de gestão⁶¹

O autor acrescenta que além das prerrogativas enunciadas, “o Poder Executivo federal ainda poderá ceder servidores para as organizações sociais, com ônus para os cofres públicos”. ⁶²

Mostrando-se contrário aos benefícios auferidos pelas organizações sociais no contrato de gestão, Celso Antônio Bandeira de MELLO observa que

Uma vez qualificada como ‘organização social’ e tendo travado contrato de gestão – que será ‘elaborado de comum acordo’ entre o Poder Público e a entidade privada e discriminará as respectivas atribuições, responsabilidades e obrigações (art. 6°) – a pessoa estará, nesta conformidade, apta a receber bens públicos em permissão de uso e sem licitação prévia (art. 12 §3°), não havendo restrição alguma a que se trate também de bens imóveis, ser beneficiária de recursos orçamentários (art. 12) e de servidores públicos que lhe serão cedidos a expensas do erário público (art. 14)!⁶³

Como ressalta ROCHA, “o papel reservado ao contrato de gestão é o de substituir o sistema de controle baseado no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público sobre o privado, pelo controle baseado no princípio da consensualidade, na cooperação, no qual as metas são negociadas e preestabelecidas pelas partes”.⁶⁴

Em outras palavras, o contrato de gestão estabelece metas a serem cumpridas pela entidade contratada, sendo, dessa forma, um instrumento baseado nos resultados propostos entre as partes contratantes.

Com relação à fiscalização do cumprimento dos termos do contrato de gestão, MELLO acrescenta que “caberá ao Poder Público fiscalizar o cumprimento do programa de trabalho proposto no contrato, com suas metas e prazos de execução, verificados segundo critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de qualidade e produtividade (art. 16)”.⁶⁵

A Lei n°9.637/98 prevê em seu artigo 16 as medidas adotadas no caso de descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, ocasião em que a entidade qualificada como organização social poderá ser desqualificada, após processo administrativo, com a responsabilização de seus dirigentes pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. Além disso, conforme estabelece o parágrafo 2° do mencionado dispositivo legal, a desqualificação implicará também na reversão dos bens e valores concedidos pelo Estado á organização social.

Traçadas as linhas gerais sobre o contrato de gestão, é de se ressaltar que não obstante a estrita fiscalização e medidas punitivas previstas no diploma legal que o regulamenta, não se pode olvidar que a lei deixa grande margem de liberdade à atuação das organizações sociais, bem como lhes confere uma série de prerrogativas incomuns no ordenamento jurídico pátrio.

A esse respeito, ROCHA assinala que “o contrato de gestão atribui ao contratado grau maior de autonomia administrativa, financeira, bem como lhe assegura a regularidade das transferências financeiras previstas em contrapartida da obrigação, que o contratado assume, de cumprir metas expressivas de maior eficiência”,⁶⁶ o que vem despertando indagações quanto à validade do diploma legal ora em debate.

1.6 REGIME JURÍDICO DO CONTRATO DE GESTÃO E DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Ao se ponderar acerca do regime jurídico a que se submetem o contrato de gestão e as organizações sociais, observa-se que os juristas divergem substancialmente com relação ao tema, haja vista suas diversas peculiaridades, já apontadas, frente aos institutos jurídicos vigentes.

Destarte, conforme anteriormente exposto, as organizações sociais, muito embora sejam entidades de direito privado, têm por função a prestação de serviços públicos essenciais, e o fazem em substituição ao Poder Público, originariamente responsável por tais serviços. Além disso, há de se reiterar que o Conselho de Administração das organizações sociais é obrigatoriamente composto por membros da Administração Publica, o que certamente retira sua natureza eminentemente privada.

Outrossim, com relação aos contratos de gestão, não se pode olvidar que tais institutos possuem diversas características de grande peculiaridade, afinal, ao mesmo tempo em que concentram traços de natureza contratual, possuem atributos que lhe conferem a natureza de convênios ou outros institutos jurídicos, motivo pelo qual a doutrina vem atribuindo-lhes as mais diversas classificações, conforme se passará a expor.

1.6.1 REGIME JURÍDICO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Traçando uma síntese das principais peculiaridades das organizações sociais, assim se pronuncia FREITAS:

Com efeito, o regime das organizações sociais desponta como atípico. Não atuam por delegação nos moldes de concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, tampouco podem almejar finalidade lucrativa. Logo, não executam serviços públicos nos moldes do art. 175 da Constituição Federal, mas recebem delegação (a “qualificação” do art. 2º da Lei 9.637/ 98). De outra parte, estão obrigadas a outorgar ampla publicidade de seus atos, comprometendo- se com o cidadão-cliente e podem receber recursos humanos públicos (com ônus para origem), assim como permissão de uso de bens públicos. Não integram a Administração Pública indireta e se prestam a absorver atividades desenvolvidas por entidades públicas extintas por lei específica. Ainda: representantes do Poder Público devem, sob pena de não-qualificação, participar do Conselho de Administração.⁶⁷

Diante de tais apontamentos, o mesmo autor afirma, com ênfase na obrigatória participação de membros do Poder Público no seio das organizações sociais, que as mesmas ficam “manietadas”, pois perdem a substância de direito público, e, ao mesmo tempo, não se veem aptas a operar sob as regras de direito privado. ⁶⁸

Em que pesem tais circunstâncias, MODESTO defende que as organizações sociais não possuem natureza jurídica de direito público, afinal,

As organizações sociais, no modelo proposto, não serão autarquias veladas, nem titularizarão qualquer espécie de prerrogativa de direito público. Não gozarão de prerrogativas processuais especiais ou prerrogativas de autoridade. Não estarão sujeitas a supervisão ou tutela da administração pública direta ou indireta, respondendo apenas pela execução e regular aplicação dos recursos e bens públicos vinculados ao acordo ou contrato de gestão que firmarem com o Poder Público.⁶⁹

Dessa forma, inobstante as características peculiares de que se revestem as organizações sociais, na opinião do mencionado autor o que prepondera é o caráter contratual da relação havida entre estas e o Poder Público, e, por conta disso, as entidades não deixam de ter natureza jurídica de direito privado.

Já Juarez FREITAS, partindo de outro ponto de vista, defende que as organizações sociais “obedecem a um regime sui generis, não-estatal, porém certamente dominado por regras de direito privado e princípios de direito público”. Segundo esclarece o mesmo autor, “há uma dominância de regras de direito privado e simultânea preponderância de princípios de direito público, uma vez que se encontram imantadas pelas suas próprias e inescapáveis finalidades de cogentes matizes sociais”.⁷⁰

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO assevera que se referir às organizações sociais como entidades “públicas não estatais”, “fica muito clara a intenção de tentar excluí-las da abrangência da Administração Indireta e, em conseqüência, excluí-las também da incidência das normas e princípios constitucionais que a ela se aplicam”.⁷¹ No entanto, segundo a mesma autora, as organizações sociais, na verdade, se submetem às normas de direito público, não obstante a natureza privada que se tente imprimir-lhes.

Seguindo esse mesmo raciocínio, José Anacleto Abduch SANTOS pontua que “estando presentes a atividade de natureza estatal e/ou a gestão de recursos públicos, se deve cogitar da incidência, ainda que parcial, do regime jurídico-administrativo”.⁷²

Com base nos posicionamentos expostos, observa-se que a doutrina divide-se entre os que defendem o regime jurídico de direito privado, de direito público ou um regime sui generis das organizações sociais, mediante fundamentos diversos.

Diante das divergências de opiniões expostas, Gustavo Justino de OLIVEIRA adverte que “talvez aqui resida a grande dificuldade do intérprete e do aplicador do Direito na assimilação do modelo das Organizações Sociais, em todos os seus aspectos e matizes, pois não é possível inseri-lo tranquilamente em todas as suas categorias clássicas do direito administrativo”.⁷³

No entanto, em que pesem as opiniões contraditórias a respeito do regime jurídico aplicável às organizações sociais, convém reproduzir o esclarecedor pensamento de Walter Claudius ROTHENBURG:

Informação, participação, impessoalidade, eficiência e controle são aspectos que caracterizam a organização e os procedimentos de realização do direito fundamental ao funcionamento adequado do Poder Público. Por isso, devem estar presentes mesmo quando a atividade de interesse público não seja realizada diretamente pelo Estado.⁷⁴

Dessa forma, é de se ponderar que mesmo que não se admita a aplicação do regime jurídico de direito público às organizações sociais, certamente que as atividades desempenhadas pelas entidades (serviços sociais, de caráter essencial) devem ser levadas em consideração, sendo, desse modo, inafastável a aplicabilidade de princípios da Administração Pública á sua atuação.

A inadmissibilidade da aplicação dos princípios administrativistas ás atividades desempenhadas pelas organizações sociais, por seu turno, leva a crer que tais entidades de fato são usadas como subterfúgios para a burla das normas legais, afinal, não se pode admitir a prestação de serviços sociais, de responsabilidade estatal, de forma temerária, despida de critérios indispensáveis.

1.6.2 REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS DE GESTÃO

Conforme já mencionado, o contrato de gestão possui características que destoam profundamente tanto dos convênios e parcerias celebrados pelo Poder Público, como dos contratos administrativos e demais contratos de natureza privada. Diante disso, existem diversos posicionamentos no que tange à sua natureza jurídica.

Em uma primeira acepção, Tarso Cabral VIOLIN, ao comparar os contratos de gestão aos convênios, defende que aqueles possuem natureza de contrato administrativo, ao asseverar que

Os contratos de gestão firmados entre a Administração Pública e as organizações sociais têm a mesma natureza jurídica dos contratos administrativos, e não convênios, pois neles há interesses contraditórios, onde a Administração pretende que determinado serviço seja realizado e pagará para que as organizações sociais o realize. Nos contratos de gestão também há as prerrogativas da Administração Pública existentes nos contratos administrativos. É claro que os contratos de gestão têm algumas peculiaridades, e ás vezes até são semelhantes aos convênios, mas não há como, pela importância dos serviços realizados pelas organizações sociais, que estas tenham apenas vínculo de convênio com a Administração Pública, onde elas possam denunciar a qualquer momento, sem penalidades.⁷⁵

Sílvio Luís Ferreira da ROCHA corrobora a ideia de que os contratos de gestão são espécies de contratos de direito público, e assenta seu entendimento na transcrição que segue:

O contrato de gestão celebrado entre a Administração e a Organização Social submete-se ao regime de direito público. O art. 37, caput, e o inciso XXI, da Constituição Federal, e o art. 7° da Lei 9.637 de 15.5.1998, determinam a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade na elaboração do contrato de gestão. A observância obrigatória desses princípios, e dos princípios subjacentes da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, torna insustentável o argumento de que o contrato de gestão pode ser classificado como contrato da Administração, submetido ao regime jurídico privado, com ressalvas, e não como contrato administrativo.⁷⁶

Já Hely Lopes MEIRELLES adota posicionamento diverso, ao sustentar que “embora a lei denomine este instrumento de contrato, na verdade trata-se de um acordo operacional entre a Administração e a entidade privada”.⁷⁷

Seguindo raciocínio similar, OLIVEIRA defende que

Tais contratos de gestão não são contratos administrativos e sim acordos administrativos colaborativos (contrato de gestão externo ou exógeno) pois (i) o ajuste em tela não tem por objeto adquirir bens e serviços junto á iniciativa privada ou a ela transferir a execução de atividades estatais qualificadas como serviços públicos; (ii) há a conjugação de vontades para a realização de um interesse que é comum a ambas as partes; (iii) o vínculo instaurado pelo ajuste ora enfocado institui uma parceria, não originando ( princípio) prestações equivalentes entre as partes, embora possa estabelecer compromissos recíprocos com efeitos vinculantes e (iv) o conteúdo do ajuste não é dotado de patrimonialidade (característica dos contratos administrativos), embora do vínculo formado decorram repercussões de ordem financeira.⁷⁸

Do exposto, conclui-se que além de não haver uma classificação determinante sobre qual a natureza jurídica dos contratos de gestão, os entendimentos firmados pela doutrina se contrapõem radicalmente, e, por esse motivo, inevitáveis as divergências com relação à aplicação das normas previstas pela Lei n°9.637/98, bem como no que tange às discussões acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das mesmas.

2 DISCUSSÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DO CONTRATO DE GESTÃO

2.1 LEGALIDADE DA DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS SOCIAIS

Conforme amplamente explanado, a Lei n°9.637/98 prevê a possibilidade de delegação às organizações sociais de serviços originariamente prestados à população pela Administração Pública. Assim, nos termos do convencionado no contrato de gestão, a entidade privada passa a gerir os serviços em substituição ao Poder Público, desincumbindo-se este de seu ônus, e cabendo-lhe apenas fomentar as atividades das entidades privadas.

Segundo o entendimento de parte da doutrina, se faz inadmissível a delegação da execução dos serviços públicos de interesse social a particulares, haja vista que a Constituição Federal expressamente prevê em diversos de seus dispositivos o dever do Estado na prestação direta de tais serviços, em especial a educação, a saúde e a seguridade social⁷⁹.

Um dos preconizadores deste entendimento é Celso Antônio Bandeira de MELLO, o qual defende a ideia de que os serviços de interesse da coletividade não podem ser prestados exclusivamente por entidades do terceiro setor, afinal, o Poder Público

não pode eximir-se de desempenhá-los, motivo pelo qual lhe é vedado esquivar-se deles e, pois, dos deveres constitucionais aludidos pela via transversa de ‘adjudicá-los’ a organizações sociais. Segue-se que estas só poderiam existir complementarmente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que a Constituição lhe irrogou.⁸⁰

Outro não é o entendimento de Weida ZANCANER, ao asseverar que

Liberdade tem um significado amplíssimo em nosso sistema jurídico, e para que o homem possa exercitar sua liberdade, esse direito individual com a amplitude que lhe é assegurado pela Lei Magna, os direitos sociais prescritos na Constituição de 1988 têm que ser implementados e o Estado tem que se mostrar presente, sob pena de perecimento do primeiro.⁸¹

Nesse mesmo sentido, GABARDO defende que o fato de ser permitida a exploração pela iniciativa privada de atividades prestadas pelas organizações sociais, como educação, saúde e previdência, trata-se de um “mero resultado do tipo de coordenação econômica escolhido pelo constituinte”, contudo, o constituinte “atribuiu responsabilidade típica ao Estado no tocante à realização das políticas públicas, principalmente as sociais”, o que torna inafastável sua competência própria e direta para gerir tais atividades. ⁸²

Seguindo esse mesmo raciocino, ROCHA acrescenta que “a atividade administrativa de fomento, enquanto subsidiária, não desonera a Administração de atuar, de modo direto, na prestação de serviços, como os de saúde e os de educação”.⁸³

Nesse mesmo sentido, é o pensamento de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, ao asseverar que “é evidente que o contrato de gestão pode ser útil para o Estado e para suas empresas. Mas, há que ser respeitado o direito positivo. A autonomia a ser concedida às entidades com as quais o Estado celebra esse tipo de contrato não pode ultrapassar os limites definidos em lei”.⁸⁴

Sob outro enfoque, considerando-se a atuação das organizações sociais na prestação de serviços sociais de forma não-exclusiva, em complementação á atividade estatal, Juarez FREITAS pondera que “as organizações sociais podem desempenhar papel precioso de colmatação de lacunas da ação estatal. Todavia, não devem agir de maneira substitutiva ou excludente”.⁸⁵

Igualmente, preceitua VIOLIN:

Não percebemos que a Constituição Federal de 1988 tenha o ideário de transformar o Estado em subsidiário na ordem social, ao contrário do que argumentam alguns autores, uma vez que a Carta Magna utiliza expressões como participação da comunidade, participação complementar de instituições privadas e colaboração da sociedade nos serviços públicos sociais (Ordem Social, art. 194 e seguintes da Constituição Federal), deixando claro o caráter do Estado como principal responsável nessa demanda, sempre, é claro, de forma democrática.⁸⁶

Ademais, acrescenta mencionado autor que “os serviços sociais devem obrigatoriamente ser exercidos pelo Estado, sob o regime de direito público, como serviços públicos sociais. Eles diferem dos serviços públicos privativos, uma vez que estes são privativamente de titularidade do Estado, prestados diretamente pelo Poder Público ou mediante concessão ou permissão de serviços públicos”.⁸⁷

Por seu turno, MODESTO defende a legalidade da atuação das organizações sociais em substituição ao Poder Público, ao estabelecer que

Não prover diretamente não quer dizer tornar-se irresponsável perante essas necessidades sociais básicas. Não se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador é o Estado Mínimo, utopia conservadora insustentável ante as desigualdades das sociedades atuais. Não é este o Estado que se espera resulte das reformas em curso em todo o mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos serviços sociais básicos e econômicos estratégicos. Precisa garantir a prestação de serviços de saúde de forma universal, mas não deter o domínio de todos os hospitais necessários; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidadãos, mas não estatizar todo o ensino. Os serviços sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas não necessariamente realizados pelo aparato do Estado.⁸⁸

Seguindo o mesmo entendimento, FERRARI endossa que com a delegação de atividades estatais a entidades particulares, “a responsabilidade, a titularidade da prestação da atividade continua a ser confiada ao Estado pela ordem jurídica, apenas o seu exercício passa a ser encargo do particular”.⁸⁹ Dessa forma, entende a autora que o Estado não se exime de sua obrigação constitucional de prestar serviços sociais essenciais com a delegação da prestação de tais serviços às organizações sociais.

Igualmente, Gustavo Justino de OLIVEIRA defende a legitimidade da atuação das organizações sociais nos termos estabelecidos pela Lei n°9.637, ao asseverar que

Entendendo o Poder Público que a melhor opção para o desenvolvimento de determinadas atividades seria a realização de uma parceria com a iniciativa privada e desde que respeitados os princípios e regras porventura aplicáveis ao caso concreto, nada obsta que tais parcerias sejam firmadas. Portanto, deve ficar claro que a Constituição de 1.988 não veda a parceirização público-privada para a realização dessas atividades sensíveis; ao contrário, os alberga e incentiva, sobremaneira.⁹⁰

Com base nos posicionamentos expostos, observa-se que existem interpretações contraditórias do texto constitucional, no que se refere à possibilidade ou não de o Poder Público delegar integralmente a execução dos serviços públicos de interesse da coletividade, como os de saúde, educação, assistência social, às organizações sociais por meio do contrato de gestão.

Cumpre anotar que, de fato, ao se analisar o texto da Carta Magna, não se pode definir com solidez se é cabível ao Poder Público repassar a entes privados a prestação de serviços sociais, conforme almejado pela Reforma do Estado de 1995.

Nesse passo, ROCHA conclui que “o modelo proposto pela Reforma do Estado não está adequado à nossa realidade constitucional, e ele não pode ser implementado sem prévia alteração da Constituição Federal”.⁹¹ No mesmo sentido, DI PIETRO defende que “não é possível, pura e simplesmente, ignorar o regime jurídico de direito público, sem que se promovam as alterações legislativas necessárias a essa finalidade”.⁹²

Outrossim, face a ausência de previsão constitucional, GABARDO concebe a delegação de serviços sociais às entidades do terceiro setor como uma hipótese de desvio de finalidade, nos termos a seguir transcritos:

A tendência da delegação dos serviços públicos não privativos do Estado ao terceiro setor dificilmente escapa do enquadramento em um claro caso de desvio de finalidade. Há desvio de finalidade no campo dos valores e também no campo dogmático-administrativo. Os motivos declarados, em geral, não são motivos reais, pois na verdade, a combinação entre mais controle do déficit público e menos controle das verbas assistenciais parece agradar tanto os agentes do aparelho estatal quanto ás entidades, grupos e agentes vinculados a esta ‘sociedade civil prestacional’.⁹³

Face ao exposto, observa-se que a Constituição Federal não autoriza de forma expressa a delegação dos serviços cuja execução compete à Administração Pública, o que faz nascer a discussão a respeito da constitucionalidade de tal medida, disposta em lei ordinária. Para alguns autores, o Poder Público não pode se eximir da obrigação constitucional de prestar diretamente os serviços de interesse social, enquanto que para outros, a prestação dos serviços públicos pelas organizações não retira a incumbência do Poder Público sobre tais serviços, não havendo que se falar em inobservância das normas constitucionais.

2.2 AS ATIVIDADES DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E O PROCESSO DE LICITAÇÃO

Como é cediço, o Estado, ao contrário da iniciativa privada, não possui a prerrogativa de alienar ou adquirir bens e contratar a prestação de serviços livremente, tendo, por sua vez, que cumprir severas normas preliminares para contratar com particulares.

Tais normas correspondem ao processo de licitação, que, pelas palavras de Celso Antônio Bandeira de MELLO, “é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”. ⁹⁴

Nessa feita, nota-se que “o princípio licitatório impõe um comando expresso e uma regra geral ao Administrador Público, qual seja, o de que todas as contratações públicas devem ser precedidas de licitação”,⁹⁵ com exceção das hipóteses de dispensa e inexigibilidade do certame, nos termos do disposto nos arts. 24 e 25 da Lei n°8.666/93.

Outrossim, há de se acrescentar que não são somente as entidades públicas que se submetem ao processo licitatório, mas, sim, toda e qualquer instituição, mesmo privada, que realize contratações utilizando-se de recursos públicos.

Diante disso, surge a indagação sobre a sujeição ou não das organizações sociais à licitação sob um duplo enfoque: em um primeiro momento para a celebração dos contratos de gestão, e em seguida, para a execução do contrato, com a utilização dos recursos públicos recebidos.

Como os demais pontos referentes às organizações sociais e o contrato de gestão, existem diversas divergências sobre a aplicação ou não do processo de licitação nas hipóteses regulamentadas pela Lei n°9.637/98. Diante disso, passa-se a demonstrar os diversos pontos de vista da doutrina sobre o assunto.

2.2.1 LICITAÇÃO PARA CONCESSÃO DO TÍTULO DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO

Conforme já mencionado, a Lei n°9.637/98, em seu art. 2°, II, estabelece ser ato discricionário da Administração Pública a concessão do título de organização social às entidades privadas que reúnam os requisitos exigidos pela lei. Dessa forma, inexiste qualquer critério que vincule a deliberação da autoridade administrativa, ficando a seu livre arbítrio decidir sobre a conveniência e oportunidade de conceder ou não o título de organização social à entidade interessada, e, consequentemente, celebrar contrato de gestão com a mesma.

Nessa feita, em um primeiro momento, infere-se que o Poder Público acaba por violar a regra de exigibilidade de prévio procedimento licitatório, afinal, além da total discricionariedade na concessão do título de organização social às entidades privadas, a Lei n°9.637/98 confere pleno direito às organizações sociais de celebrar contratos de gestão com a Administração, independente de qualquer certame preliminar.

Nessa feita, Sílvio Luís Ferreira da ROCHA defende a inconstitucionalidade da discricionariedade conferida ao Poder Público, “por violar o princípio da legalidade”,⁹⁶ ao se atribuir total liberdade ao administrador para conceder ou não o título de organização social a entidades, mesmo que reúnam todos os requisitos exigidos pela lei.

Para o mencionado autor, a fim de se fazer observar o princípio da igualdade na concessão do título de organização social, dever-se-ia adotar o procedimento licitatório, “que, com base em critérios objetivos e imparciais, selecionasse entre as candidatas a que se mostrasse mais capacitada a receber o título de Organização Social”.⁹⁷

Levando em consideração o “programa de publicização”, DI PIETRO defende que “se a intenção é extinguir um ente público e deixar que sua atividade seja absorvida por entidade privada, a escolha desta não poderia prescindir de licitação ou de outro procedimento adequado para assegurar o princípio da isonomia entre os possíveis interessados”. ⁹⁸

Celso Antônio Bandeira de MELLO defende a indispensabilidade do processo licitatório no caso em exame, pois, “a ser de outro modo, a qualificação como organização social seria um gesto de ‘graça’, uma outorga imperial resultante tão-só do soberano desejo dos outorgantes, o que, a toda evidência, é incompatível com as concepções do Estado moderno”.⁹⁹

O mesmo autor tece severas críticas á desmedida arbitrariedade do Poder Público ao outorgar o título de organização social às entidades privadas, tendo-se em vista a desnecessidade de se “demonstrar habilitação técnica ou econômico-financeira de qualquer espécie. Basta a concordância do Ministro da área (ou mesmo do titular do órgão que a supervisione) e do Ministro da Administração”.¹⁰⁰

Gustavo Justino de Oliveira defende a dispensabilidade do processo de licitação para a concessão do título de organização social, no entanto, sustenta a necessidade de imposição de critérios de seleção das entidades para o recebimento da qualificação como organizações sociais, ao assim se pronunciar:

A rigor, não seria o caso de submeter-se a entidade a um processo de licitação, mas sim agregar ao procedimento legal uma fase de verificação, baseada em critérios objetivos, para a averiguação de sua capacitação técnico-gerencial e de comprovação de expertise na área em que suas atividades são desenvolvidas.¹⁰¹

Com relação à celebração do contrato de gestão, cumpre esclarecer que após a promulgação da Lei n°9.637/98, promoveu-se uma alteração na lei de licitações (Lei n°8.666/93), por meio da Lei n°9.648/98, tornando-se dispensável a licitação “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.¹⁰²

Assim, nota-se que existe permissão legal para a celebração de contratos de gestão entre o Poder Público e as organizações sociais nos moldes previstos na Lei n°9.637/98, ou seja, sem prévio certame licitatório.

No entanto, a despeito da mencionada chancela legal, segundo a maioria dos doutrinadores, inexiste justificativa para a dispensa de prévia licitação para a celebração dos contratos de gestão, e, ao assim proceder, o Poder Público acaba por violar princípios constitucionais da Administração Pública, como o da impessoalidade e da igualdade.

Segundo aponta FERRARI, “para a assinatura do Contrato de Gestão é indispensável a realização de prévio procedimento licitatório, visto que a Administração Pública, não possui capacidade de dispor do interesse público ao seu talante”.¹⁰³

De acordo com o que leciona ROCHA, “a atividade de fomento deve ser impessoal e respeitar, outrossim, o princípio da igualdade. Ela deve evitar favorecer ou perseguir o beneficiário e assegurar a todos o direito de concorrer aos seus benefícios”.¹⁰⁴ Em decorrência, “quando for impossível atender a todos os possíveis beneficiários, por escassez de recursos, melhor estabelecer entre eles um procedimento licitatório que privilegie uma solução definidora extremamente objetiva – como o sorteio -, se restar demonstrado que os participantes estão em situações idênticas”.¹⁰⁵

Segundo Celso Antônio Bandeira de MELLO, qualquer pessoa que almeje estabelecer relações contratuais com o Estado tem de demonstrar minuciosamente sua capacidade para a tarefa a desempenhar, o que não se exige das entidades qualificadas como organizações sociais, para receber bens e recursos públicos e servidores públicos a expensas do Poder Público. “Trata-se, pois, da outorga de uma discricionariedade literalmente inconcebível, até mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitirá favorecimentos de toda espécie”.¹⁰⁶

O mesmo autor arremata seu pensamento afirmando que

É inconstitucional a disposição do art. 24, XXIV, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93) ao liberar de licitação os contratos entre o Estado e as organizações sociais pois tal contrato é o que ensancha a livre atribuição deste qualificativo a entidades privadas, com as correlatas vantagens; inclusive a de receber bens públicos em permissão de uso sem prévia licitação.¹⁰⁷

No entanto, contrariando o pensamento dos doutrinadores citados, Gustavo Justino de OLIVEIRA defende a inaplicabilidade do processo licitatório para a celebração do contrato de gestão entre o Poder Público e as organizações privadas, pois, segundo seu entendimento, não haveria “quebra do princípio da isonomia, caso a escolha referida não se submetesse à licitação”.¹⁰⁸

Do exposto, vê-se que mesmo tendo sido alterada a Lei n°8.666/93, no sentido de permitir a celebração dos contratos de gestão entre o Poder Público e as organizações sociais sem prévio processo de licitação, a doutrina, em sua grande maioria, reprova a dispensa de licitação para tais hipóteses, afinal, como bem ressaltam, o dispositivo legal corrobora a violação a uma série de princípios constitucionais da Administração Pública..

2.2.2 LICITAÇÃO PARA A EXECUÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO – CONTRATAÇÃO COM PARTICULARES

Outro ponto que merece ressalva é o fato de a Lei n°9.637/98 não estabelecer regras sobre a utilização de recursos públicos auferidos pelas organizações sociais na execução do contrato de gestão, haja vista que apenas determina o dever de o órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada fiscalizar a execução do contrato de gestão, mediante entrega de relatórios por parte da organização social (arts. 8° a 10 da Lei n°9.637/98).

No entanto, há os que defendem que não se pode admitir que as organizações sociais façam uso de recursos públicos na execução do contrato de gestão a seu livre arbítrio, pois, considerando-se que tais recursos não perdem o seu caráter público, certamente se submetem aos princípios administrativos, fazendo-se imperiosa de tais preceitos, em especial a observância do prévio processo licitatório.

Em consonância com o entendimento supra, após sete anos da promulgação da Lei n°9.637/98, o Decreto Executivo n°5.504/2005, trouxe regulamentação para a matéria, ao estabelecer em seu artigo 1°:

Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

Certamente, os contratos de gestão se caracterizam como “instrumentos congêneres” que envolvem repasse voluntário de recursos públicos da União, e, diante disso, inegável a aplicação da mencionada regra na contratação de organizações sociais com o Poder Público. Em função disso, observa-se a existência de exigibilidade de prévia licitação para contratações pelas organizações sociais, de execução de obras, compras, serviços e alienações, com a utilização de recursos públicos.

Hely Lopes MEIRELLES reconhece a aplicação das normas dispostas no Dec. 5.504/2005 na execução dos contratos de gestão, e acrescenta que preferencialmente devem as organizações sociais fazer uso da modalidade licitatória do pregão na forma eletrônica na contratação com terceiros, diante da natureza das operações realizadas.¹⁰⁹

Outrossim, considerando-se a reconhecida exigência de prévia licitação para a execução do contrato de gestão, e a fim de otimizar a utilização dos recursos públicos, VIOLIN sugere “a alteração da legislação licitatória para que sejam criadas modalidades de licitação mais compatíveis para a celebração de acordos com as entidades do ‘terceiro setor’”.¹¹⁰

Em arremate ao exposto, não se pode olvidar que o Ordenamento Jurídico deu tratamento adequado á matéria, ao estabelecer a exigibilidade de prévio certame licitatório para as contratações realizadas pelas organizações sociais na execução do contrato de gestão, afinal, tratando-se de recursos públicos, é cediço que sua utilização por entidades privadas merece regulamentação estrita, para que se garanta a justa e adequada atuação de tais entidades.

2.3 RECRUTAMENTO DE PESSOAL PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Conforme já mencionado, a Lei n°9.637/98 permite a cessão de funcionários públicos para prestar serviços junto ás organizações sociais, custeados pelo próprio ente estatal. Em outras palavras, além de o Estado custear o quadro de pessoal das entidades, dispensa-se a prévia aprovação em concurso público para a ocupação das vagas, e servidores públicos, aprovados em concurso para a ocupação de determinado cargo, são desregradamente removidos para o trabalho junto ás entidades.

Tal regra, como é de se supor, destoa do contexto de normas que orientam a Administração Pública, e diante disso, se tornou alvo de severas críticas por parte da doutrina

Para Celso Antônio Bandeira de MELLO, tal norma “aberra dos mais comezinhos princípios de Direito”, e, segundo o mesmo autor,

Tais servidores jamais poderiam ser obrigados a trabalhar em organizações particulares. Os concursos que prestaram foram para entidades estatais, e não entidades particulares. Destarte, pretender impor-lhes que prestem seus serviços a outrem violaria flagrantemente seus direitos aos vínculos de trabalho que entretêm.¹¹¹

ROTHENBURG, sob outro enfoque, defende a imprescindibilidade da realização de concurso público para o preenchimento das vagas junto às organizações sociais, pois, em sua opinião, “a forma de arregimentação de pessoal deve pautar-se por certa impessoalidade”, afinal, “não é porque a prestação da atividade de interesse público não se faz diretamente pelo Estado, que o regime de Direito Administrativo fica completamente alijado”.¹¹²

O mesmo autor ainda corrobora sua afirmação sob outro fundamento, ao defender que “o pessoal adequadamente selecionado e contratado para o desempenho das atividades de interesse público por meio de Organizações Sociais deve ter alguma estabilidade (...) para assegurar a continuidade adequada do serviço e o descomprometimento político-partidário (eleitoral)”.¹¹³

Ainda com relação à polêmica em torno do quadro de pessoal das organizações sociais, MÂNICA questiona a constitucionalidade da Lei n°9.637/98, dentre outros fundamentos, pela “inexistência de limites salariais para pagamento de empregados com recursos públicos”.¹¹⁴

DI PIETRO compartilha do mesmo entendimento, ao afirmar que

Enquanto para o servidor público o regime constitucional vigente é rico em restrições, para as organizações sociais a liberdade é total; o mesmo servidor que trabalhava na mesma entidade, a partir do momento em que esta muda sua roupagem, deixa de sofrer limitações quanto ao concurso público, ao teto salarial, a acumulação de cargos e tantas outras.¹¹⁵

Inegavelmente, a falta de imposições legais com relação à contratação de funcionários pelas organizações sociais corresponde a ato de total iniquidade, afinal, além de contrariar os objetivos da Reforma do Estado, de contenção de gastos, contrasta frontalmente com as normas constitucionais sobre servidores públicos. Assim, não se pode discordar das opiniões exaradas acima, ao criticar com rigor as disposições da Lei n°9.637/98 sobre o tema.

2.4 CONTROLE DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Outra questão de relevo no que tange ao tratamento jurídico conferido às organizações sociais é a míngua de previsão legal com relação ao controle exercido pela Administração Pública, no que toca à destinação dos recursos públicos auferidos pelas entidades

É de se ressaltar que os recursos destinados às organizações sociais para a execução do contrato de gestão não ficam consignados no orçamento da União, mas, sim, constituem receita própria das entidades beneficiadas. Desse modo, a execução do contrato de gestão não se sujeita aos ditames da execução orçamentária, financeira e contábil governamentais.

A respeito do controle administrativo das receitas despendidas com os serviços públicos, Celso Antônio Bandeira de MELLO pontua que

No Estado de Direito, a Administração Pública assujeita-se a múltiplos controles, no afã de impedir-se que desgarre de seus objetivos, que desatenda as balizas legais e ofenda interesses públicos ou dos particulares. Assim, são concebidos diversos mecanismos para mantê-la dentro das trilhas a que está assujeitada. Tanto são impostos controles que ela própria deve exercitar, em sua intimidade, para obstar ou corrigir comportamentos indevidos praticados nos diversos escalões administrativos de seu corpo orgânico central, como controles que este mesmo corpo orgânico exercita em relação ás pessoas jurídicas auxiliares do Estado (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mistas e fundações governamentais).¹¹⁶

Dessa forma, é de se vislumbrar que não é dado ao Estado expender recursos públicos de forma livre, sem se submeter á prestação de contas, afinal, em observância aos princípios constiucionais que lhe são impostos, assujeita-se a um rigoroso controle de gastos, tanto em relação à Administração direta como no que toca às entidades da Administração indireta.

O controle dos gastos públicos constitui um dos princípios basilares da Administração Pública, e ao tecer comentários a respeito da sua importância, Juarez FREITAS defende a participação popular em matéria orçamentária, e assevera que “a participação fiscalizatória direta é direito fundamental, cuja concretização tende a melhor tutelar a ação do Estado, simultaneamente em termos éticos e de eficiência, qualificando o espaço dominado pela democracia meramente formal”.¹¹⁷

Nessa ótica, vem à tona a discussão sobre a aplicabilidade do controle de gastos públicos às organizações sociais, haja vista que, muito embora estas não se enquadrem na categoria de entes da Administração Pública indireta, utilizam-se de bens, recursos e pessoal concedidos pelo Estado, na consecução de atividades de interesse público.

A resposta á indagação pode ser extraída da própria Constituição Federal, que, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n°19/98, modificou a redação do parágrafo único do art. 70, que passou a assim estabelecer:

Art. 70. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou quem em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária

Incontroversamente, as Organizações Sociais, bem como as demais entidades que compõem o terceiro setor, enquadram-se no referido dispositivo legal, devendo, por conta disso, se submeter aos controles exercidos pela Administração Pública.

Nesse prisma, é a opinião de FERRARI:

Quando as Organizações Sociais estiverem usando, arrecadando, guardando, gerenciando ou administrando valor pelo qual a União ou entidade estatal responda, devem, obrigatoriamente, se submeter ao controle interno e externo, devendo atentar para o disposto no art. 12, da Lei n°9.637/98, pois neste são previstos os repasses possíveis de serem realizados pelo Poder Público para as entidades qualificadas como Organizações Sociais.¹¹⁸

Todavia, não obstante a existência de previsão legal quanto à obrigatoriedade de as organizações sociais prestarem contas das verbas públicas recebidas, há de se ponderar que, conforme anteriormente exposto, os idealizadores da Reforma do Estado conceberam a atividade das organizações sociais com base em um controle de resultados, ou seja, com a avaliação de desempenho das entidades, das metas atingidas, como forma de controle de sua atuação. Pelas palavras de Claudia COSTIN, por esse mecanismo, “controlam-se os resultados da ação pública, e não o cotidiano da gestão”, com o que “diminui-se a burocracia e os gastos a ela relacionados e permite-se aos usuários dos serviços e aos cidadãos em geral saber como está sendo empregado o dinheiro público e a efetividade a eles prestado”.¹¹⁹

Diante disso, há quem cogite a inaplicabilidade do controle administrativo nos termos ora explicitados, sendo aplicável, por seu turno, exclusivamente, o controle periódico dos resultados estabelecidos no contrato de gestão.

No entanto, FERRARI discorda de tal entendimento, ao asseverar que

Em sendo as Organizações Sociais instrumentos criados pela Reforma do Estado, para que este possa, por meio de simples atividade de fomento, tornar efetivo o interesse público, inadmissível conceber que sejam submetidas apenas ao controle finalístico de suas condutas, diante da atual crise política Brasileira e as reiteradas notícias de corrupção.¹²⁰

A despeito de tais discussões, cumpre acrescentar que conforme entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União na decisão n°592/1998, as contas anuais das Organizações Sociais de fato devem ser submetidas a julgamento da Corte de Contas. Da mencionada decisão, há de se transcrever o seguinte trecho do relatório que motivou o voto do Ministro Relator Benjamin Zymle:

De acordo com o disposto na Lei das OS, os gestores dos recursos dos contratos de gestão se encontram sob a jurisdição dessa Corte de Contas não apenas quando derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, situação, aliás, na qual se enquadram todos que de alguma forma utilizam ou gerenciam recursos públicos, sejam pessoas físicas ou jurídicas, entidades públicas ou privadas, consoante comando constitucional ínsito no inciso II do art. 71 c/c o parágrafo único do art. 70 da Carta Magna. Mas também, esses gestores, por força da literalidade do comando legal acima transcrito, estão submetidos à fiscalização do TCU quanto a legalidade, legitimidade e economicidade de todos seus atos de gestão que envolvam recursos públicos. Ou seja, o controle externo a ser exercido sobre os contratos de gestão abarca, por imposição legal, o conjunto de atos de natureza financeira, orçamentária e patrimonial praticados pelos responsáveis na execução dos referidos contratos, no que diz respeito a recursos públicos, quanto a sua regularidade e legalidade. Além disso, em vista do comando constitucional contido no art. 70 da CF, a competência desta Corte inclui a fiscalização do aspecto operacional da gestão, o controle finalístico dos serviços públicos, natureza indubitável dos serviços a serem prestados pelas OS.¹²¹

Portanto, vê-se que embora a intenção dos idealizadores da reforma do aparelho do Estado fosse a submissão do contrato de gestão apenas a controle de resultados, o Ordenamento Jurídico acabou por impor-lhe o mesmo controle a que se submetem as demais entidades que laboram com recursos públicos, a fim de garantir a estrita observância das disposições constitucionais.

3 QUESTÕES CONTROVERTIDAS DE ORDEM PRÁTICA

3.1 INEFETIVIDADE, LIBERALIDADE E ALTOS CUSTOS DOS CONTRATOS DE GESTÃO

Conforme amplamente mencionado, os principais objetivos da implantação do modelo de Administração Gerencial pela Reforma do Estado eram o oferecimento à população de serviços sociais de forma mais efetiva, com menor onerosidade ao Estado, a fim de que fossem proporcionados serviços de melhor qualidade à população, sem que o Governo tivesse que aumentar suas despesas.

No entanto, observa-se que tais objetivos não foram de fato atingidos, pois, de acordo com a constatação de especialistas, além de haver precariedade nos serviços prestados pelas entidades do terceiro setor, não houve efetiva redução dos gastos públicos.

Face à ausência de critério de seleção das organizações sociais, acaba-se por delegar poderes para a prestação de serviços sociais primordiais a entidades desprovidas de capacidade técnica e organizacional para a execução da atividade, o que, incontroversamente, obsta a consecução dos objetivos propostos pela Reforma do Estado.

A esse respeito, GABARDO assevera que

É coerente com a realidade brasileira a própria negação de direitos sociais mediante a sua pseudo-atribuição a entidades privadas (que não raras vezes carecem de infra-estrutura para a realização do serviço ou não detém know how suficiente para compreender o caráter da prestação assumida). Ou então, prestam serviços com objetivos que não são aqueles identificáveis no espírito do Estado social presente na Constituição, seja ela entendida como norma jurídica, seja como essência política.¹²²

Tarso Cabral VIOLIN igualmente comunga do entendimento de que a abertura legal conferida às organizações sociais pode acabar por comprometer a garantia da efetividade de sua atuação e de redução nas despesas ao dispor que

O ‘terceiro setor’ também é passível de atuar com ineficiência e com falta de eficácia, não estando adstrito ao regime jurídico administrativo, sendo mal controlado pelo Poder Público e pela sociedade, sujeitas, assim, aos mesmos vícios da Administração Pública. Ressaltamos ainda que o ‘terceiro setor’ também gasta volumosa soma de dinheiro em suas atividades-meio, assim como ocorre com a Administração.¹²³

Importante destacar que os direitos sociais estão elencados dentre as garantias fundamentais do cidadão, e diante disso, se faz inegável que os serviços públicos voltados à sua consecução devem ser prestados de forma mais otimizada possível, até porque, como é cediço, o administrador público “está obrigado a trabalhar tendo como parâmetro a busca da melhor opção”.¹²⁴

Ademais, no que toca à estrutura e organização das organizações sociais, que, conforme já comentado, tratam-se de requisitos fundamentais para a garantia de uma prestação de serviços adequado, DI PIETRO, critica incisivamente as entidades, ao sustentar que, na verdade, “são entidades fantasmas, porque não possuem patrimônio próprio, sede própria, vida própria”, de modo que vivem às custas das verbas, pessoal e bens recebidos por conta do contrato de gestão celebrado com o Poder Público.¹²⁵

Com relação à ampla liberalidade do Poder Público no que tange à contratação e remuneração de pessoal, DI PIETRO tece severas críticas à ausência de regulamentação na Lei n°9.637/98, conforme a seguir:

Se a entidade vai administrar dinheiro público, também não tem sentido a total ausência, na lei, de limitações salariais aos empregados dessas entidades; enquanto para o servidor público o regime constitucional vigente é rico em restrições, para as organizações sociais a liberdade é total; o mesmo servidor que trabalhava na mesma entidade, a partir do momento em que esta muda sua roupagem, deixa de sofrer limitações quanto ao concurso público, a teto salarial, a acumulação de cargos e tantas outras. A medida é contraditória com relação aos objetivos da Reforma Administrativa, especialmente, á contenção de despesas com quadro de pessoal.¹²⁶

Isto posto, observa-se que a Lei n°9.637/98 falha ao inexigir que as organizações sociais apresentem razoáveis condições técnicas e estruturais para prestar os serviços aos quais se incumbem, pois, dessa forma, por certo que tendem a se arrimar ao Estado para obter meios de dar cumprimento ao contrato de gestão. Como consequência, é de se convir que nesses termos inexiste vantagem em repassar a prestação dos serviços sociais às organizações sociais, sendo mais conveniente que o Poder Público o fizesse diretamente.

3.2 O PROGRAMA NACIONAL DE PUBLICIZAÇÃO COMO MEIO DE PRIVATIZAÇÃO

Como já mencionado, a Lei n°9.637/98 prevê a possibilidade, por meio do Programa Nacional de Publicização de o Poder Executivo transferir ás organizações sociais atividades realizadas por órgãos públicos.

Desse modo, as entidades privadas passam a prestar o mesmo serviço, não mais como serviço público, mas, sim, como atividade privada de interesse público, fomentada pelo Poder Público por meio do contrato de gestão.¹²⁷

Destarte, observa-se que a Lei n°9.637/98 acaba por possibilitar uma forma de privatização de serviços estatais, “sob outra modalidade que não a venda de ações”,¹²⁸ ao possibilitar a extinção de um órgão público e em seu lugar se criar uma entidade privada, ou, até mesmo, a transformação da entidade pública em organização social, de natureza privada.

Segundo Celso Antônio Bandeira de MELLO,

O Poder Público, sob o título paradoxal de ‘Programa Nacional de Publicização’, mediante decreto do Poder Executivo, estabelecerá diretrizes e critérios para qualificar organizações sociais que absorverão (por certo mediante contrato de gestão) as atividades de órgãos e entidades públicas a serem extintos (por lei, visto que de outro modo seria impossível) e cujas atribuições sejam as mencionadas no art. 1° da lei, isto é, os serviços públicos ali referidos.¹²⁹

Para DI PIETRO, com o Programa Nacional de Publicização,

A ideia é que os próprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como organizações sociais, para exercerem a mesma atividade que antes exerciam e utilizem o mesmo patrimônio, porém sem a submissão àquilo que se costuma chamar de “amarras” da Administração Pública.¹³⁰

Já FREITAS assevera que é inadmissível que a “publicização”, ao invés de incitar à complementaridade da prestação dos serviços sociais, conforme inicialmente proposto, possibilite a “privatização assistida” dos serviços sociais, “com cedência de pessoal, permissão de uso de bens públicos e valores, a par da remessa dos servidores para quadros em extinção, sem maior justificativa à luz do interesse público”.¹³¹

Para MÂNICA, a transformação de entidades públicas em organizações sociais de fato corresponde a uma forma de privatização, e não de publicização, afinal, “a propriedade que antes era pública estatal passa a ser pública não-estatal: ocorre, portanto, um processo de transformação da propriedade estatal para a propriedade privada, ainda que ambas destinadas ao atendimento do interesse público”.¹³²

VIOLIN defende a mesma ideia, ao preceituar que

Se uma entidade pública é extinta e é firmado um contrato de gestão com uma entidade privada como forma de fomento, automaticamente o Estado está se abstendo de executar esta atividade transferindo-a aos entes privados. Assim, caso de privatização, e não publicização, que apenas poderia ser assim denominada se o Estado fosse dar caráter público a uma instituição que já exerça a atividade de interesse público. ¹³³

Gustavo Justino de OLIVEIRA, por sua vez, não vislumbra no modelo das organizações sociais um meio de privatização de funções sociais, afinal, segundo sua concepção,

A busca do legislador estaria mais voltada para um necessário realinhamento das funções estatais, que levariam não à privatização das atividades listadas no art. 1° da Lei n°9.637/98 (quando estas são desenvolvidas por entidades administrativas), mas à implantação de um novo modelo de gestão dessas atividades, um modelo de colaboração público-privado, desde que isso se justificasse como sendo o meio mais apto a ensejar a geração de melhores resultados da ação pública.¹³⁴

O tema ora debatido, certamente, trata-se de um dos mais polêmicos no que tange à Lei n°9.637/98, uma vez que a possibilidade ou não de se extinguir uma entidade da administração pública indireta, ou de um órgão público, para no seu lugar atuar uma instituição privada, certamente contraria as mais manifestas normas constitucionais. Em face disso, conforme se passará a discorrer, tal matéria vem sendo debatida em Ação Direta de Inconstitucionalidade, juntamente com outras regras exaradas na Lei n°9.637/98.

3.3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 1.923

Em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n°1.923), o Partido dos Trabalhadores – PT e Partido Democrático Trabalhista – PDT, pretendem obter a declaração de inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei n°9.637/98. em especial, sustenta-se na referida ADI que o Programa Nacional de Publicização previsto pelo mencionado diploma legal implicitamente configura-se como um programa de privatização dos serviços sociais de prestação não exclusiva do Poder Público, visando a afastar a submissão ao regime administrativo e às suas limitações, com o intuito de fraude.

Além disso, sustenta-se na ADI que, paralelamente aos subsídios públicos auferidos pelas organizações sociais por meio do contrato de gestão, previa-se que as entidades obtivessem renda com a exploração econômica de suas atividades, o que leva a crer que os serviços públicos por elas prestados passariam a ser cobrados da população, correspondendo assim à sua privatização.

A ADI também critica a dispensa de licitação na celebração do contrato de gestão, na utilização de bens públicos e nas atividades das organizações sociais na execução do mencionado contrato, fazendo uso de recursos públicos, bem como a dispensa de concurso público para a contratação de seus servidores (prestadores de serviços públicos, substitutos dos ocupantes de cargos efetivos).

Questiona-se também a constitucionalidade da cessão de servidores públicos às custas do Poder Público, a insubmissão das organizações sociais aos controles interno e externo, a exoneração da Administração Pública da prestação direta dos serviços nas áreas de saúde e educação e na defesa do meio-ambiente e patrimônio histórico, artístico e cultural e no acesso à ciência (afinal, a Constituição Federal estabelece que as entidades privadas podem prestar tai serviços de forma meramente complementar, não exclusiva).

Finalmente, alega-se na ADI que a Lei n°9.637/98 viola a norma constitucional que estabelece as funções institucionais do Ministério Público, pois em seu artigo 10, referido diploma legal determina que “havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública”,¹³⁵ os responsáveis pela fiscalização do contrato de gestão representarão ao Ministério Público para que sejam tomadas as providências cabíveis, o que retira a autonomia do Ministério Público no exercício de suas funções de zelar pelo efetivo respeito aos direitos assegurados pela Constituição Federal, ficando subordinado à mencionada representação.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, indeferiu a medida cautelar de suspensão da eficácia de dispositivos da Lei n°9.637/98 pleiteada pelos requerentes da ADI, sobretudo em razão do não-reconhecimento do periculum in mora na manutenção da vigência da mencionada Lei, afinal, o julgamento da liminar se arrastou por quase dez anos (a ADI foi proposta em 01/12/1998, logo após a promulgação da Lei, e teve o julgamento da liminar finalizado apenas em 01/08/2007).

No entanto, em que pese o indeferimento da liminar, cabe registrar que grande parte dos Ministros posicionou-se quanto ao mérito do pedido, e seus votos seguiram posicionamentos distintos, com base em diversos fundamentos. Alguns ministros declararam a constitucionalidade da lei, em todos os dispositivos impugnados, outros, no entanto, assentiram na inconstitucionalidade de apenas alguns dos dispositivos da lei, contudo, como já mencionado, indeferiram o pedido liminar em razão do tempo decorrido. O único a reconhecer a procedência do pedido liminar e a consequente inconstitucionalidade da Lei, nos termos do pedido inicial, foi o Min. Joaquim Barbosa.

Há de se destacar que o Ministro Eros Grau inicialmente havia deferido o pedido liminar, contudo, por conta do tempo decorrido até o julgamento final, acabou por mudar o seu voto. No entanto, com relação ao mérito do pedido, o Ministro, fazendo uso da expressão consagrada por Sepúlveda Pertence, declarou a “inconstitucionalidade chapada”¹³⁶ da mencionada lei, tamanha a contrariedade que existe entre seus dispositivos e as normas constitucionais.

A referida ADI aguarda julgamento, e recentemente houve a inclusão de entidades como amici curiae no processo, ante o reconhecimento da relevância da matéria debatida.

CONCLUSÃO

O contrato de gestão, previsto pela Lei n°9.637/98, celebrado entre as organizações sociais e entidades do Poder Público, fora instituído com a finalidade de garantir a adequada prestação dos serviços públicos de ordem social, sem causar ao orçamento público grande desfalque.

Pela mencionada Lei, as entidades do terceiro setor são incumbidas de desempenhar os serviços sociais, em especial nas áreas de saúde e educação, em substituição ao Estado, proporcionando à população maior eficiência e qualidade nos serviços prestados. Para tanto, as entidades são beneficiadas com recursos e bens públicos, bem como a cessão de pessoal para o trabalho a ser desempenhado.

No entanto, conforme se demonstrou no presente trabalho, a Lei n°9.637/98 possui várias falhas, ao estabelecer condições demasiadamente benévolas às organizações sociais, condições essas que muitas vezes acabam por contrariar o regime jurídico administrativo imperante na prestação de serviços públicos.

Além disso, a Lei ora tratada dispensa uma série de exigências constitucionais à prestação de serviços sociais por parte das entidades do terceiro setor, o que vem oportunizando severas críticas da doutrina e até mesmo a discussão sobre a constitucionalidade da Lei perante o Supremo Tribunal Federal.

Diante de tais circunstâncias, a presente pesquisa buscou expor o ponto de vista dos principais doutrinadores que se debruçam sobre o assunto, e, ao coligir suas ideias, pôde-se reconhecer que a Lei n°9.637/98 de fato apresenta diversos lapsos, pois, em que pese o entendimento defendido, contrário ou favorável à atuação das organizações sociais na execução do contrato de gestão, todos os juristas são unânimes em afirmar que tal diploma legal possui sérias imperfeições.

Nesse passo, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, contrária à execução de serviços públicos por meio de contratos de gestão, defende que “são inegáveis o conteúdo de imoralidade contido na lei, os riscos para o patrimônio público e para os direitos do cidadão”,¹³⁷ opinião essa partilhada por diversos outros juristas, dentre eles Celso Antônio Bandeira de MELLO, o qual sustenta a “flagrante inconstitucionalidade de que padece tal diploma”. ¹³⁸

Por outro lado, na defesa da atuação das organizações sociais no cenário das atividades públicas de grande relevância, FREITAS reconhece a existência de grande número de falhas na Lei n°9.637/98 contudo, sustenta que “tais desalinhos não são de porte se tornarem paralisantes e, nos limites propostos, são sobrepujáveis, em larga medida, pelos benefícios do florescimento deste instituto (organizações sociais)”.¹³⁹

Igualmente, na defesa da atuação das organizações sociais na prestação dos serviços de interesse da coletividade, e corroborando o entendimento que defende a observância das regras de Direito Público, OLIVEIRA assim assevera:

As ações públicas atualmente devem estar voltadas a produzir maiores e melhores resultados; devem estar calcadas no critério da eficiência administrativa e, por isso, dependendo da área em que devam ser desenvolvidas e das necessidades que devam satisfazer, uma sinergia mais acentuada entre o público e o privado pode revelar-se a melhor opção a ser encabeçada pelo Poder Público. Nesse sentido, justificar-se-ia a aproximação mais intensa entre as esferas pública e privada, desde que ocorram a partir de bases jurídico-normativas transparentes, com respeito a observância dos princípios e das regras de direito público, aplicáveis a tais hipóteses.¹⁴⁰

Em suma, não se pode olvidar que a Lei n°9.637/98 apresenta imperfeições que muito comprometem a sua aplicação. Dessa forma, e considerando-se que, conforme mencionado, há uma forte tendência de os governos estaduais e municipais acolherem o modelo proposto na Lei, com o estabelecimento do contrato de gestão com organizações sociais para a prestação dos serviços sociais, se faz imprescindível a correção das falhas existentes, para que a ideia proposta no mencionado ordenamento jurídico seja reproduzida em conformidade com as disposições legais.

Outrossim, cumpre ressaltar, em arremate ao exposto, que a despeito da posição favorável ou contrária á atuação das organizações sociais na prestação de serviços de interesse público, que “não há como imaginar virtudes e defeitos do Estado sem que ele seja inserido como um dos elementos da sociedade civil, bem como não é possível ignorar que o Estado interfere de forma decisiva nos rumos da realidade social”.¹⁴¹ Dessa forma, infere-se que o Estado não se pode fazer substituir por completo pelas organizações sociais nos serviços desempenhados por estas, devendo, sim, haver um complemento, pelas entidades do terceiro setor, das atividades de cunho social prestadas pelo Estado, visando à concessão de serviços de qualidade e efetividade á população.

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