1 INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil, desde seus primórdios, é um tema que exige profunda atenção por parte do Estado e da sociedade. As pessoas, no início da civilização, praticavam a vingança coletiva e, depois, a vingança privada; e, posteriormente, o Estado romano retira do cidadãoa possibilidade de se praticar essa mesma vingança reparadora com as próprias mãos e reclama para si a missão de se fazer justiça, estabelecendo critérios para que ofendido e ofensor aleguem como causas de reação ou reparação a atitude um do outro como causa de imputação ou de isenção da responsabilidade civil.
Neste contexto, trataremos da responsabilidade civil daquele que tem o dever de cuidado e guarda exclusiva do menor não emancipado, tendo em vista o universo de situações em que tal menor pode causar danos a outrem e, ocorrendo que a Constituição Federal de 1988 estabelece no artigo 5º, V e X, que a reparação por danos causados deve ser efetivada no instante em que se incorre no dano a outrem, não sendo de bom alvitre deixar no prejuízo o lesado, incorrendo em desobediência à norma constitucional. Já o Código Civil de 2002, em seus artigos 186 e 187 dispõe que o dolo e a culpa são elementos que ensejam a responsabilização civil. O artigo 932, I deste mesmo diploma legal reza quesão também responsáveis os pais pela reparação civil referentes aos danos causados pelos filhos púberes e impúberes que estejam diretamente sob os cuidados e companhia destes, resta certificar se realmente o detentor da guarda exclusiva do menor arcará sozinho por tal reparação.
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Assim, neste trabalho, o objetivo geral é compreender a dinâmica da responsabilização civil do sujeito ativo da guarda do menor não emancipado. Já como objetivos específicos serão apresentados o conceito de responsabilidade civil, os pressupostos da responsabilidade civil, as causas excludentes da responsabilidade civil e a analise de como se dará a responsabilização civil dodetentor da guarda exclusiva do menor não emancipado.
A metodologia utilizada para a elaboração do presente trabalho cientifico será essencialmente a dedutiva, com enfoque bibliográfico, através de livros doutrinários, com o auxilio de sítios especializados na internet, a Constituição federal de 1988 e leis infraconstitucionais para a explanação do tema, procurando trazer à baila o posicionamento favorável da maioria da doutrina com relação à atribuição da responsabilidade civil unicamente ao detentor da guarda do menor não emancipado.
Com a devida vênia e a exposição de motivos demonstrada para a elaboração do presente trabalho de conclusão de curso, passaremos a elaborá-lo na expectativa de colaborar com a sociedade em geral para compreender em que situações o sujeito ativo da guarda do menor não emancipado arcará única e exclusivamente pelos danos causados por este mesmo menor.
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2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 Evolução Histórica
O instituto da responsabilidade civil desenvolveu-se de forma dinâmica e diversificada quanto aos seus fundamentos, sua extensão, e área de incidência.
No início da civilização humana predominava a vingança grupal, ou seja, se ocorresse dano a um componente do grupo ou se este sofresse agressão injusta por parte de outrem, todo o grupo se voltava contra o agressor.
Neste sentido, Diniz (2008, p. 10), leciona que: “Historicamente, nos primórdios da civilização humana, dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressorpela ofensa a um de seus componentes”; era uma forma de se fazer justiça coletivamente.
Mais adiante, o instituto da vingança coletiva evoluiu para a vingança individual, momento em que o grupo deixou de se defender coletivamente, passando a cada membro desse grupo a responsabilidade de se defender e exigir justiça; é a denominada vingança privada. Este instituto, no dizer de Gonçalves (2010, p. 24), se caracteriza pela rudeza na reação, vejamos:
O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal doofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a vingançaprivada, ‘forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal’.
Percebe-se que, desde o início, é da essência humana a reação contra a agressão injusta e, para a edificação do instituto da vingança privada, importante foi a Lei de Talião, que pregava a vingança olho por olho, dente por dente, significando que aquele que cometesse o injusto deveria sofrer o mesmo injusto causado. Nesta direção, Gagliano (2010, p. 52) expõe que:
De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcadana concepção de vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido. É dessa visão do delito que parte o próprio Direito Romano, que toma tal manifestação natural e espontânea como premissa para, regulando-a, intervirna sociedade para permiti-la ou excluí-la, quando sem justificativa. Trata-se da Pena de Talião, da qual se encontram traços na Lei das XII Tábuas.
A vingança privada, conforme o autor, não podia ser praticada de qualquer forma, faziam-se necessários motivos para justificar sua aplicação. Então, o governo romano regulou este instituto de forma a permitir uma adequação ao dano sofrido.
Assim, a Lei de Talião tanto permitia à vítima perpetrar contra o lesante idêntica lesão sofrida, como também previa o instituto da composição, isto é, se as partes entrassem em acordo, a Pena de Talião stricto sensu, não seria aplicada, prevalecendo, portanto, o acordo. É o que se infere dos ensinamentos de Diniz (2008, p. 11), quando ela cita a Tábua VII, lei 11ª: “[...] ‘si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto’ (se alguém fere a outrem, que sofra a pena de talião, salvo se existiu acordo)”. Ora, já nos primórdios do instituto prevalece o acordo, sendo mais eficaz este modo de composição, pois, se a vítima causasse ao ofensor o mesmo dano, de certa forma isto não o restituiria do prejuízo sofrido, persistindo este mesmo dano com a vingança efetivada.
Para Diniz (2008, p. 11), a composição surgida na Lex Aquilia de damno era mais benéfica ao prejudicado, na sistemática da reparação financeira:
Depois desse período há o da composição, ante a observância do fato de que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa – para que ele reparasse o dano mediante a prestação da poena (pagamento de certa quantia em dinheiro), a critério da autoridade pública, se o delito fosse público (perpetrado contra direitos relativos à réspublica), e do lesado, se se tratasse de delito privado (efetivado contra interesse de particulares) – do que cobrar a retaliação, porque esta não reparava dano algum, ocasionando na verdade duplodano: o da vitima e o de seu ofensor, depois de punido.
Sendo o instituto da composição uma relação que se dava entre particulares, isto não se aplicava ao Estado romano, que regulava a forma de como seria feita a reparação de danos causados a bens do Erário, se intentados em desfavor deste, que neste caso, seria a reparação penal do lesante. O poder público e a vítima foram percebendo com a evolução deste instituto que era mais apropriado a composição para a reparação do dano causado, pois se aplicasse a mesma retaliação ao ofensor, o prejuízo sofrido ainda continuaria.
Nesse contexto, destaca-se a Lex Aquilia, instituto que caracteriza a reparação do prejuízo obtido tendo por escopo a reparação pecuniária como modo de indenização à vítima.
Se o dano for causado intencionalmente ou não por atividade do ofensor, e este não tiver qualquer tipo de relação jurídica com a vítima, esta relação será chamada de extracontratual, conforme leciona Venosa (2008, p. 17):
De qualquer forma, a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícitouma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O sistema romano deresponsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo qual sepune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual fundada na culpa, por essa razão, denomina-se também responsabilidade aquiliana essa modalidade, embora exista hoje um abismo considerável entre a compreensão dessa lei e a responsabilidade civil atual.
A Lex Aquilia passa a ser o instrumento jurídico à época, capaz de minimizar os danos sofridos pelo lesado e, também, impedia que o lesante sofresse danos em seu próprio corpo, em função de um ilícito causado, passando a responder por tais danos o patrimônio do agente causador destes.
Para a Lex Aquilia, a culpa constituía o ponto fundamental para se imputar a responsabilidade pela reparação pecuniária do dano. Quanto a isso, Venosa (2008, p. 17) leciona que: “A ideia de culpa é centralizadora nesse instituto de reparação. Em princípio, a culpa é punível, traduzida pela imprudência, negligência ou imperícia, ou pelo dolo. Mais modernamente a noção de culpa sofre profunda transformação e ampliação”. Mas futuramente o que passa a prevalecer com o aperfeiçoamento da Lex Aquilia é o dano em si, que provoca um desequilíbrio no patrimônio do lesado.
Entre os povos que se beneficiaram da Lex Aquilia, temos o francês, que a lapidou, conforme exemplifica Gonçalves (2010, p. 26):
O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as ideias românicas, estabeleceu nitidamente um princípio geral da responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos decomposição obrigatória. Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da imprudência.
É de grande influência e importância a contribuição dada pelo povo francês, que diferenciou a imputação penal da imputação civil ao lesante.
Passando a culpa a ser elemento secundário na responsabilização civil,ingressando-se, então, para a teoria do dano como princípio norteador da reparação dos prejuízos causados ao lesado. Nesse contexto, Garcez Neto (2009, apud VENOSA 2008 p. 18) observa:
[...] que coube à Escola do Direito Natural, no direito intermediário, ampliar o conceito da Lei Aquilia, até então casuística, a partir do século XVII. A teoria da reparação de danos somente começou a ser perfeitamente compreendidaquando os juristas equacionaram que o fundamento da responsabilidade civil situa-se na quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano. Nesse sentido, transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da indenização, para a noção de dano. O direito francês aperfeiçoou as idéias romanas, estabelecendo princípios gerais de responsabilidade civil.
Firmando-se o dano como ponto fundamental da responsabilidade aquiliana, a culpa deixa de ser seu ponto central, preceituada neste instituto como elemento primordial, para que o dano passasse a ser seu princípio norteador, surgindo assim, a responsabilidade objetiva do agente causador do dano, passando a teoria do risco a ser a base da responsabilidade civil, não se fazendo necessário ter a culpa como fundamento.Reforçando-se este entendimento, tem-se o posicionamento de Diniz (2008, p. 12) no seguinte sentido:
A noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causação externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exercício da atividade, para que o prejuízo por ela criado seja indenizado. Baseia-se no principio da ubi emolumentum, ibi ius (ou ibi ônus), isto é, a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados deverá arcar com suas conseqüências.
Nessa perspectiva, o risco passa a ser o norte da responsabilização dos danos perpetrados ao lesado, tendo a culpa como complemento, conforme preceitua Diniz (2008, p. 13), ao lecionar:
É preciso deixar bem claro que a culpa continua sendo o fundamento da responsabilidade civil, que o risco não a anulou, constituindo-se, ao seu lado,também como fundamento da responsabilidade civil. Reforça essas ideias Antonio Chaves, ao escrever: ‘numa ocasião em que se contam às centenas de milhares as vítimas de acidente de trânsito e das negligências ou imperícias profissionais, apresenta-se não sob o manto de conveniência, mas de uma necessidade imperiosa lançar mão da teoria do risco’. A esse respeito bem claro é o novo Código Civil, ao estatuir no art. 927 e parágrafo único: ‘Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, noscasos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem’.
Numa concepção moderna, o risco é essencial para responsabilização do causador do dano, diante de tantos meios que podem ocasioná-lo, tais como acidente de trabalho, erros diversos de profissionais liberais, tais como os médicos, falhas cometidas por empresas e seus prepostos ou ilícitos causados por menores de idade não emancipados.
A partir da Lex Aquilia, a responsabilidade civil sofreu profundas transformações, englobando desde o não cumprimento dos termos de um contrato até a responsabilidade por objetos ou coisas caídas de prédio, fato de animal ou por danos causados por terceiros.
2.2 Conceito de Responsabilidade Civil
Para entender a aplicação desse instituto, faz-se necessária a correta significação dele. Logo, Netto (2008, p. 489) entende que responsabilidade civil é a: “Reparação do dano causado a outrem em decorrência de obrigação assumida ou por inobservância de norma jurídica (C.C, art. 942)”. Na opinião de Diniz (2008, p. 34), responsabilidade civil é:
[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moralou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responda, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de imposição legal. Definição esta que guarda, em sua estrutura, a idéia da culpa quando se cogita da existência de ilícito (responsabilidade subjetiva) e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva).
Azevedo (2008, p. 244), explicitando seus ensinamentos sobre responsabilidade civil, expõe que: “responsabilidade civil é a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei, ou, ainda, decorrente do risco para os direitos de outrem”. No mesmo sentido, Venosa (2008, p. 1) lecionando sobre o tema em tela, ensina em que situação o instituto da responsabilidade será utilizado:
O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situaçãona qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios enormas que regem a obrigação de indenizar.
Com base no entendimento dos doutrinadores acima, pode-se afirmar que a responsabilidadecivil poderá ser aplicada àquele que descumprir uma obrigação imposta por lei ou responsável por ato de pessoas, coisas ou animais devido ao dever de vigilância ou guarda, ficando claro que esta mesma responsabilidade é elemento secundário tendo em vista a inobservância de uma obrigação primária.
2.3 Pressupostos da Responsabilidade Civil
Para que haja a aplicação da reparação do dano causado, éobrigatório que o agente causador ou o terceiro responsável preencha alguns requisitos, visando a adequação de sua conduta ao resultado danoso para a imputação da responsabilidade civil. Quanto a isso, Diniz (2008, p. 36) preceitua que:
Bastante difícil é a caracterização dos pressupostos necessários àconfiguração da responsabilidade civil, ante à grande imprecisão doutrinária a respeito. Deveras, díspares são as conclusões dos juristas sobre os elementos imprescindíveis à caracterização da responsabilidadecivil, pois, p. ex., Marty e Raynaud apontam o “fato danoso”, o “prejuízo” e o “liame entre eles” com a “estrutura comum” da responsabilidade; Savatier apresenta a culpa e a imputabilidade como um de seus pressupostos; Trabuchi exige o fato danoso, o dano e a antijuridicidade ou culpabilidade.
Já Diniz (2008, p. 36), ratificando seu posicionamento sobre a imprecisão doutrinária acerca dos pressupostos da responsabilidade civil, expõe que: “bastante difícil é a caracterização dos pressupostos necessários à configuração da responsabilidade civil, ante a imprecisão doutrinária a respeito”, deixando claro que não existe unanimidade doutrinária para estabelecê-los. Para se definir os requisitos da responsabilidade civil, Diniz (2008. p. 37) leciona que para seu estabelecimento faz-se necessário: “a existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresente como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa como fundamento da responsabilidade, temos o risco”. Tendo em vista que sem a ação ou omissão do agente lesante não se caracteriza o dano, inviável, pois não há que se falar em responsabilização civil daquele que não gerou o dano. Nesta lógica, Gagliano (2010, p. 69) e Gonçalves (2010, p. 57) comungam desse mesmo entendimento. Ainda, com relação ao dano, Diniz (2008, p. 37) estabelece que para se caracterizar a responsabilidade civil, é necessário: “ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada”, pois se não ocorrer o dano, não há que se falar em reparação pecuniária por dano inexistente. Com relação a esse posicionamento de Diniz, Gagliano (2010, p. 77) e Gonçalves (2010, p. 355) coadunam dessa mesma posição. Com relação ao nexo causal, Venosa (2008, p. 48) doutrina que: “é o liame que liga a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável”, tornando-se o item primordial, ao passo que sem ele não se pode ligar a ação ou omissão do agente ao prejuízo causado, pois se não houver esse liame, não haverá responsabilização do agente.
A respeito do nexo causal como elemento necessário para a imputação da responsabilidade civil, Gagliano (2010, p. 127) e Gonçalves (2010, p. 348) adotam este entendimento de Venosa como requisito primordial para a responsabilização civil dolesante.Mas tais requisitos expostos anteriormente não apresentam unanimidade na doutrina para sua aplicação ao caso concreto. Gonçalves (2010, p. 53), além da ação ou omissão, da relação de causalidade e do dano afirmados pelos doutrinadores citados anteriormente especifica que a “culpa ou dolo do agente”, são elementos primordiais para a atribuição da responsabilidade civil.Ademais, é certo que, para se estabelecer quais são os pressupostos da responsabilidade civil, háque se analisar todas as definições dadas acima para que não fique o agente lesante impune do dano que causou.
2.4 Nexo de Causalidade
Não é toda e qualquer pessoa que deverá assumir os prejuízos causados. Para que haja essa atribuição de reparação do dano, é de suma importância haver uma ligação entre o ato danoso e o seu causador ou responsável. Nesse sentido, Venosa (2008, p. 47) afirma que:
O conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva dasleis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exameda relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa aculpa, mas nunca dispensará o nexo causal.
Em dicção semelhante, Diniz (2008, p. 108) prescreve que o nexo causal se dará quando existir um elo entre a ação do lesante e seu resultado:
O vinculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo-causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequencia previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fatonão tivesse acontecido. Este poderá não ser sua causa imediata, mas, se for condição para produção do dano, o agente responderá pela consequencia.
Em raciocínio semelhante, Gagliano (2010, p. 127) explicita que: “Trata-se, pois, do elo etiológico, do liame, que liga o comportamento do agente (positivo ou negativo)ao dano”, pois sem o nexo causal não há responsabilidade civil.
Lecionando sobre o tema, Gonçalves (2010, p. 348) afirma que:
Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido. Sem essa relação de causalidade não se admite a obrigação de se indenizar. O art. 186 do Código Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem.
Verificado o nexo causal entre a conduta do agente e o resultado lesivo, estará caracterizado o liame entre ambos;portanto, estará apto a ser responsabilizado o agente causador do dano.
2.5 Teoria Subjetiva da Responsabilidade Civil
A culpa, ou teoria subjetiva da responsabilidade civil assume lugar fundamental para sua caracterização e, dependendo do modo como for analisada, para a atribuição da responsabilidade civil, será aplicada ou dispensada. Diniz (2008, p. 41)conceitua a culpa em sentido amplo e em sentido estrito, deixando claro que não se valora a vontade do lesante para a produção do resultado danoso.
A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional, ou de omissão de diligência ou cautela compreende: [...] a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto,não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixaráde ser responsável pelo fato de não se ter apercebido de seu ato nem medido as suas conseqüências.
A imprudência e a negligência constituem fatores determinantes para o estabelecimento da culpa, pois ausentes estes elementos tornar-se-ia difícil sua concretização. Para Venosa (2008, p. 24), a culpa na área cível, engloba o dolo e a própria culpa.
A culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica romana), mas também os atos ou condutas eivadosde negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em sentido estrito (quase-delito).
Em idêntica dicção, Gagliano (2010, p. 168), conceituando culpa em sentido amplo e culpa e em sentido estrito, aponta que:
[...] a culpa, (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em observância à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenasculposa, em sentido estrito.
Gonçalves (2010, p. 48-315) explicita seus pressupostos sobre a teoria subjetiva no mesmo entendimento anterior:
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência, ou cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violarum dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter percebido seu atonem medido as suas consequencias.
Infere-se dos postulados acima que a culpa, denominada “teoria subjetiva”, é primordial para a responsabilização do lesante ou seu responsável, prevalecendo, todavia, quanto aos que cabem o dever de vigilância sobre outrem, a imputação da responsabilidade objetiva, que independe de culpa.
2.6 Culpa In Vigilando
A culpa in vigilando era um modo subjetivo para se estabelecer a reparação do dano causado. Ela se caracterizava pela falta de vigilância por parte daquele a quem caberia fiscalizar os atos daqueles a eles sujeitos. Nesta seara, na visão de Gonçalves (2010, p. 320): “O Código Civil de 1916 (art. 1521) presumia a culpa in vigilando dos pais, tutores, curadores, donos de hotéis e escolas, encarregados da fiscalização, respectivamente, dos filhos menores, tutelados, curatelados, hospedes e alunos [...]”. Já no entendimento de Gagliano (2010, p. 172), culpa in vigilando: “é a que decorre da falta de vigilância, de fiscalização em face da conduta de terceiro por quem nos responsabilizamos. Exemplo clássicoé a culpa atribuída ao pai por não vigiar o filho que causa o dano [...]”, deixando, portanto, aquele a quem a lei atribui o dever de vigiar, de exercê-la com o cuidado devido, responderá pela inobservância que lhe faltou sobre quem deveria ser vigiado.
Do mesmo modo infere Venosa (2008, p. 30):
Culpa in vigilando é a que se traduz na ausência de fiscalização do patrão ou comitente com relação a empregados ou terceiros sob seucomando. O ordenamento, porém, alarga o sentido de responsabilidade, determinando que o agente responda por ato de terceiro, a quem está legado por um dever de guarda e vigilância. Nesses termos, segundo o art. 932, os pais são responsáveis pelos atos dos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia.
Coadunando com os demais doutrinadores, Diniz (2008, p. 44), a respeito da culpa in vigilando, acrescenta: “A in vigilando decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem (RTJE, 80:128; 156:104), cujo ato ilícito o responsável deve pagar”, se caracterizando como dever daquele a quem a lei impõe a responsabilidade de vigiar os atos de terceiros para que não incorram em dano a outrem.
Parte da doutrina que defende a teoria da culpa, denominada de teoria subjetiva, é de posicionamento majoritário de que, mesmo não tendo praticado o ato danoso, haverá imputação da reparação por meio da responsabilidade civil indireta a quem deveria fiscalizar os atos das pessoas sob sua responsabilidade.
2.7 Culpa Concorrente
A culpa concorrente caracteriza-se pela participação da vítima na produção do resultado lesivo, hipótese em que haverá a mitigação da responsabilidade civil do agente que serviu de mero instrumento para a produção do resultado danoso, assumindo a vítima a devida proporção em que concorrer para a ocorrência desse resultado. Comungando desse entendimento, Venosa (2008, p. 49) argumenta que:
Quando há culpa concorrente da vítima e do agente causador do dano, a responsabilidade e, consequentemente, a indenização são repartidas, como já apontado, podendo as frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da culpa. Desse modo, a partilha dos prejuízos pode ser desigual.
Na intelecção de Gagliano (2010, p. 137), a contribuição da vítima para a ocorrência do dano minora a responsabilidade do agente.
Quando a atuação da vítima também favorece a ocorrência do dano, somando-se ao comportamento causal do agente, fala-se em “concorrência de causas ou de culpas”, caso em que a indenização deverá ser reduzida, na proporção da contribuição da vítima. Neste caso de culpa concorrente, cada um responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso [...].
Para Diniz (2008, p. 111), participando o prejudicado para a existência do resultado, este deverá também arcar com tais prejuízos:
Pelo art. 945 do novel Código Civil, há interferência da concorrência de culpas na obrigação de reparar o dano. Se o lesado, por ato culposo vier a concorrer para o prejuízo que sofreu, o magistrado, na fixação do quantum indenizatório, deverá levar em consideração a gravidade de sua culpa, confrontando-a com a do lesante, desorte que se abaterá a quota-parte que for imputável à culpa da vítima (RT, 791:243, 785:380, 801:230, 800:267, 609:112, 599:260, 588:188, 567:519).
Gonçalves (2010, p. 323), entendendo que, se vítima e autor do fato produzirem o resultado, arcarão ambos com suas respectivas parcelas de culpa, argumenta que:
Quando a culpa da vítima é apenas parcial, ou concorrente com a do agente causador do dano, amboscontribuem, ao mesmo tempo, para a produção de um mesmo fato danoso. É a hipótese, para alguns, de “culpas comuns”, e, para outros, de “culpa concorrente”.Nesses casos, existindo uma parcela de culpa também do agente, haverá repartição de responsabilidades, de acordo com o grau de culpa.
A responsabilidade do lesante, de acordo com os doutrinadores citados acima, será mitigada com a participação concorrente do lesado para a produção do resultado lesivo, de acordo com o nível de participação na geração do dano.
2.8 Culpa Exclusiva da Vítima na Responsabilidade Civil
Agindo a vítima exclusivamente para a ocorrência do ato danoso, arcará ela
integralmente pelos danos sofridos, não podendo alegar responsabilidade civil deterceiros. Nesta seara, Gonçalves (2010, p. 323) leciona:
Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relaçãode causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do danonão passa de mero instrumento do acidente. Nãohá liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima.
Estabelece Diniz (2008, p. 111) que a vítima deverá prover todos os custos da responsabilidade pelos danos se agir com exclusividade para sua ocorrência, inexistindo nexo de causalidade entre o agente e o resultado gerado:
Não haverá esse nexo se o evento se der por culpa exclusiva da vítima, caso em que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. A vítima deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falarem nexo de causalidade entre a sua açãoe a lesão (RT, 675:137, 632:191, 440:74, 563:146, 44:86).
Aguiar Dias (1994, apud GAGLIANO, 2010, p. 156), doutrinando sobre a culpa exclusiva da vítima, expõe que:
Admite-se como causa de isenção de responsabilidade o que se chama de culpa exclusiva da vítima. Com isso, na realidade, se alude a ato ou fato exclusivo da vítima, pelo qual fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente no ato danoso.
No mesmo sentido, Venosa (2008, p. 49) tem o seguinte entendimento: “apontamos que a culpa exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, porque impede o nexo causal”.
O nexo causal que liga o agente ao resultado da conduta relacionado com a culpa exclusiva da vítima nesta situação não existirá, visto que não haverá liame entre eles; não existindo liame, não há que se falar em responsabilidade do agente, pois o fato se deu por culpa exclusiva da vítima.
2.9 Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil
A legislação pátria trata da responsabilidade civil em diversos aspectos, tais como a responsabilidade civil nas diversas relações contratuais, na esfera extracontratual ou de consumo, sendo, contudo, a abordagem na órbita objetiva da relação extracontratual o ponto fundamental deste trabalho, campo em que está inserida a responsabilidade do detentor da guarda exclusiva do menor. Neste diapasão, Venosa (2008, p. 81-82), expõe seu magistério:
Ao mesmo tempo em que permite a redução ou exclusão da indenização nessa situação, o corrente Código introduz a responsabilidade objetiva dos pais,tutores e curadores e empregadores, fazendo cessar, portanto, as tergiversações doutrinárias sobre a natureza da culpa dos terceiros sob a lei atual. A tendência segue a linha pela qual a teoria do risco é a que mais se aproxima da realidade nessa modalidade de responsabilidade.
Na dicção de Gonçalves (2010, p. 48), tem-se o seguinte entendimento sobre responsabilidade objetiva:
A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável,e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa.
A responsabilidade objetiva se caracteriza independentemente da ocorrência de culpa, se perfazendo com a imputação legal de responsabilidade a alguém para que repare o dano causado por ele ou por terceiro sob sua responsabilidade, seja esse alguém o causador direto ou indireto desse mesmo dano.
Sobre essa questão, Diniz (2008, p. 50) leciona que: “[...] o agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa, porque sua responsabilidade é imposta por lei independentemente de culpa e mesmo sem necessidade de apelo ao recurso da presunção”. É o que esta autora denomina de “responsabilidade sem culpa”, haja vista que não se faz necessária a conduta culposa daquele que tem o dever de responsabilizar-se pelo dano causado por terceiros sob sua esfera de vigilância ou eleição. Desse instituto de responsabilidade sem culpa se entende que o simples fato de não vigiar aquele a quem devia ser vigiado ou a má eleição de seus serventuários por parte dos patrões ou prepostos são necessários para se imputar a responsabilidade objetiva, tendo em vista que a inobservância desses requisitos ensejarão riscos para a coletividade, podendo causar-lhe danos e consequentemente a reparação civil.
2.10 Causas Excludentes da Responsabilidade Civil
Não havendo motivos para que o agente causador do dano seja responsabilizado, resta a este alegar sua ilegitimidade no polo passivo ou a causa que o isenta de tal responsabilidade, pois se o dano ou lesão tiver acontecido unicamente pela conduta davítima, não há que se falar em nexo de causalidade, tendo em vista que foi a própria vítima quem ocasionou o dano. Nesse sentido, Venosa (2008, ps. 49) dissertaque a culpa exclusiva da vítima torna impossível a responsabilização civil de terceiros, vejamos:“Apontamos que a culpa exclusiva da vítima elide o dever de indenizar, porque impede o nexo causal”. Ocorrendo a lesão por culpa exclusiva da vítima, desaparece a relação de causa e efeito entre o dano e o seu causador. A causa do dano só existe por culpa da vítima, não podendo haver outro agente como responsável civil pela reparação do dano.
Agindo o causador da lesão patrimonial em decorrência de caso fortuito ou forçamaior, também não será responsabilizado, eis que teve sua conduta lesiva causada por forças que não eram suas e estranhas à sua vontade. Nessa perspectiva, Venosa (2008, p. 51) leciona que: “O caso fortuito e a força maior devempartir de fatos estranhos à vontade do devedor ou do interessado”, pois, se por força da natureza ou por dever legal, o agente causar dano a outrem, não terá de ser responsabilizado civilmente, já que agiu por força estranha à sua vontade ou no cumprimento do dever legal, como por exemplo, agindo em legítima defesa de outrem ou no exercício regular do direito.
Ainda no campo das excludentes da responsabilidade civil, ofato de terceiro pode isentar o agente causador do dano da obrigação de reparação civil, pois, se o fato de terceiro exclusivamente origina o dano, se isentará o agente de tal responsabilização. Pactuando com o explicitado, Gonçalves (2010, p. 466) expõe que: “Quando, no entanto, o ato de terceiro é a causa exclusiva do prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre a ação ou a omissão do agente e o dano”. Eis que em tal situação onde o dano é causado exclusivamente pelo terceiro estará o agente isento de reparação civil.
As diversas causas excludentes da responsabilidade civil impedem a ocorrência do nexo causal, neste sentido Gagliano (2010, p. 143) afirma que:
Como causas excludentes da responsabilidade civil devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória.
A ocorrência de ao menos uma das causas excludentes da responsabilidade civil elimina a intenção ressarcitória daquele que sofreu o dano. Comungam desse mesmo posicionamento Venosa (2008, p. 49), Gonçalves (2010, p. 457) e Diniz (2008, p. 110). Mas, é certo que, havendo divergênciadoutrinária em pontos específicos da isenção de responsabilidade civildo agente, quando subsumido este em uma das hipóteses de não responsabilização, logo, deverá ser isentado da responsabilidade civil.
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3 DANO E RESPONSABILIDADE CIVIL
3.1 Conceito de Dano
Para que haja responsabilidade civil é preciso que ocorra um dano e que este sejamaterial e/ou moral, direto ou indireto, afim de que seja restaurado o estado anterior à ocorrência do dano. Neste sentido, Alvim apud Gonçalves (2010, p. 355) assevera que:
[...] O termo “dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão a qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral.Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interessa oestudo do dano indenizável”.
Venosa (2008, p. 34), conceituando dano, expõe que:
Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e nãoeconômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo.
Na visão de Diniz (2008, p. 62), “O dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”. Sobre esse tema, Gagliano (2010, p. 78) ensina que, “[...] poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não –, causado por ação ou omissão do sujeito infrator”, dano, então, é a subtração no patrimônio de outrem em face da ação ou omissão lesiva de um terceiro causador desse mesmo dano.
De fundamental importância para a responsabilidade civil, o dano não possui conceito definido e aceito pela doutrina, concordando esta mesma doutrina no sentido de que dano é o prejuízo indenizável, pois se for lesado o patrimônio de outrem caberá tal reparação.
3.2 Dano Moral e Responsabilidade Civil
Sendo a vítima lesionada em foro íntimo, deverá o lesante indenizá-la por tal ato. Instituto de difícil conceituação doutrinária, o dano moral é tema de controvérsias e de difícil definição, mas uma coisa é certa, é a de que ocorrendo a lesão moral, esta deverá ser reparada. Nesse contexto, Gagliano (2010, p. 97) estabelece que:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo nãoé pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, porexemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
Gonçalves (2010, p. 377) coadunando com Gagliano sobre dano moral, entende que:
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integraos direitos da personalidade, como a honra, a dignidade a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.
Segundo Diniz (2008, p. 88), “O dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica(CC, art. 52; Súmula 227 do STJ), provocada pelo fato lesivo”. Já para Venosa (2008, p. 41), “Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade [...]”, de difícil caracterização, o dano moral também aufere responsabilidade àquele que o causar, pois estará ferindo a personalidade de terceiro prejudicado.
Caracteriza-se, portanto, o dano moral como a lesão que atenta contra a esfera íntima do ofendido, esfera esta que não pode ser medida pecuniariamente, porém, deverá o magistrado valorar a complexidade do dano no caso concreto, ficando claro que o mero dissabor não enseja a reparação por danos morais. Aquele que facilmente se aborrece no dia a dia possivelmente terá dificuldades para ter configurado o dano moral sofrido.
3.3 Dano Material e Responsabilidade Civil
O dano material, caracterizado pela lesão ou destruição do patrimônio do lesado dá a este o direito de postular a devida reparação em decorrência de tal prejuízo. Lecionando sobre o assunto, Gagliano (2010, p. 82) afirma que: “O dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular”. Diniz (2008, p. 66), doutrinando sobre o tema, estabelece que:
O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial,dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização peloresponsável. Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragosnela causados, a incapacitação do lesado para o trabalho,a ofensa a sua reputação, quando tiver repercussãona sua vida profissional ou em seus negócios.
De acordo com Gonçalves (2010, p. 357), “Material é o dano que afeta somente o patrimônio do ofendido”. No entendimento de Venosa (2008, p. 37), “O dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de avaliaçãopecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização”, estabelecendo-se, portanto, o dano material no momento em que o patrimônio material, e apenas este, sofre o dano e conseqüentemente sua diminuição financeira, possibilitando à vítima ação cabível para ver restabelecido seu patrimônio violado ou valor correspondente ao dano que sofreu.
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3.4 Dano Emergente e Responsabilidade Civil
Ocorrendo lesão e consequentemente uma desvalorização no patrimônio do lesado, estará efetivada a diminuição material do lesado, e, nesse instante, abre-se para este a possibilidade de restabelecer seu patrimôniodiminuído. No tocante ao tema, Venosa (2008, p. 38) explicita que: “O dano emergente, aquele que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz uma diminuição do patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu”. Gonçalves (2010, p. 361) alega que: “O dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima”. É certo que, se há dano ao patrimônio de outrem, há a redução deste, o que proporciona ao lesado ação de reparação material.
Em posicionamento semelhante, na argumentação de Diniz (2008, p. 67), lecionando que:
Dano positivo ou emergente, que consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que a vítima tenha, efetivamente, experimentado um real prejuízo, visto que não são passiveis de indenização danos eventuais ou potenciais, anão ser que sejam conseqüência necessária, certa, inevitável e previsível da ação.
Do ponto de vista de Gagliano (2010, p. 83): “odano emergente – correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu””, se caracterizando pela efetiva perda do lesado.
A restituição devida pelo dano emergente aos bens doofendido tem por escopo a subtração patrimoniale o retorno à situação anterior ao dano causado, não se admitindo o direito que fique incólume a ação lesiva do autor do fato danoso.
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3.5 Lucro Cessante e Responsabilidade Civil
O lucro cessante caracteriza-se pela perda da oportunidade do lesado aumentar seu patrimônio em consequencia do dano sofrido. Evidenciando o exposto, Venosa (2008, p. 38) estabelece que:“O lucro cessante traduz-se na dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar”. No entendimento de Gonçalves (2010, p. 361): “Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado”. Em idêntico magistério, Diniz (2008, p. 68) afirma que: “Dano negativo ou lucro cessante ou frustrado, alusivo à privação de um ganho pelo lesado, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir, em razão do prejuízo que lhe foi causado”. Gagliano (2010, p. 83), diz que: “os lucros cessantes – correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, ‘o que ela não ganhou’”, estabelecendo-se, portanto, o lucro cessante, pelo efetivo impedimento de aumentaro patrimônio do ofendido em decorrência do dano experimentado.
Não se poderia deixar de recompor o patrimônio da vítima pelas perdas sofridas em razão de ato do lesante. Se alguém que está sob a responsabilidade de outrem comete ato que prive o lesado de auferir lucros certos e determinados, seus responsáveis deverão reparar essa perda.
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4 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS
4.1 Pátrio Poder X Poder Familiar
A família, à luz da Constituição Federal de 1.891 e do Código Civil de 1.916 baseava-se na unidade de direção, sendo o marido chefe dessa entidade familiar. Existia a hierarquia entre marido, esposa, filhos e demais agregados. Portanto, considerava-se o cônjuge varão o chefe supremo da entidade familiar, não repartindo suas prerrogativas, obrigações e responsabilidades civis com o cônjuge virago.
O art. 233 do Código Civil de 1916 preceituava que: “O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos”, cabia ao homem legalmente a condução unilateral da família, só se delegava à mulher a prerrogativa da condução da família se o marido viesse a faltar ou ausentar-se do lar por mais de vinte e quatro meses. Nesse sentido, Comel (2003, p. 26) expõe seu magistério: “Com efeito, dispunha o art. 233 que “o marido é o chefe da sociedade conjugal”, atribuindo-lhe formal e solenemente a função de cabeça do casal, com poderes para comandar e representar a família”. Respondendo o marido exclusivamente pela família, cabia a ele de igual modo a representação judicial de algum membro da família e consequentemente a responsabilidade civil ou penal pelosatos dos filhos menores e não emancipados ou de sua esposa.
Com o advento da Constituição Federal de 1.988 e, posteriormente, da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil de 2002, cai por terra o pátrio poder, já que não mais atendia aos preceitos da nova Constituição Federal, porque esta estabelece em seu art. 5º, inciso I que: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (Brasil, 1988), se são iguais, descabido seria prevalecer o preceituado no Código Civil de 1916 onde a condução da família era exclusividade do homem. Agora, com a nova norma civilista de 2002 atendendo aos preceitos constitucionais, passa o homem e a mulher a conduzirem a família e a exercerem deveres, obrigações e responsabilidades de forma equânime. Referendando o explicitado, Comel (2003, p. 40) citando a Constituição Federal de 1988, leciona que: “Depois, já de modo específico, no art. 226, § 5.º, estabeleceu-se que os “direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Passa-se, assim, à condução da família sob o princípio constitucional da igualdade familiar, respondendo civilmente a partir de então, marido e esposa, ou pai e mãe, por todas as obrigações atribuídas pelo exercício do múnus público do poder familiar ou pela guarda do menor, o que até então era prerrogativa ou obrigação exclusiva do homem.
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4.2 Exercício do Poder Familiar e Responsabilidade Civil
Estabelecendo a Constituição Federal que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, e asseverando a legislação civil o exposto nela, ao afirmar que durante o casamento e a união estável compete o poder familiar aos pais, pode-se inferir que, nesse bojo está inserido o dever de cuidado e vigilância com a prole. Em seu magistério, Luz (2006, p. 78), prescreve:
O Código Civil dispõe, no art. 1.631, que “durante o casamento e a união estável compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”. Havendo divergência, quanto ao seu exercício, qualquer deles poderá recorrer ao juiz para solução do desacordo (parágrafo único).
No raciocínio de Ramos (2005, p. 44), lecionando sobre o tema:
O poder parental é exercido, em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, cabendo a qualquer um deles recorrer ao Poder Judiciário para a solução de divergência (art. 1.631, parágrafo único do Código Civil de 2002).
Sobre esta discussão, Fonseca (2004, p. 133) sustenta que:
Os pais, adotantes ou biológicos, têm o direito-dever de criar aos filhos, como se lê do art. 1.634, inc. I, NCC. Criar é palavra ampla, que pode e deve ser compreendida extensivamente em relação aos filhos, porque engloba sua educação, a companhia, a guarda, a alimentação, o direito de autoridade, enfim, quem cria se responsabiliza, no mais amplo sentido, pela vida e sobrevivência da criatura.
Logo, cabe aos pais, e somente a estes, o exercício do poder familiar, que será devido a todos os filhos, seja oriundo do casamento ou de união estável, família monoparental ou reestruturada e etc., podendo ser exercido conjunta ou exclusivamente por ambos ou apenas um dos genitores, responsabilizando-se o detentor da guarda civilmente pelos danos provocados por filhos menores enão emancipados, sendo imprescindível que este ato danoso tenha sido cometido enquanto este menor estava na companhia do detentor de tal espécie de guarda e que a emancipação se tenha dado por força de lei e não por vontade dos pais, pois se assim o for, ainda estarão incumbidos do dever de reparar tais danos.
4.3 Responsabilidade Civil e Guarda
A guarda de filhos diz respeito à proteção, à vigilância, ter por perto, cabendo este instituto originariamente aos pais. Elemento integrante do poder familiar, a guarda pode ser conjunta, compartilhada ou unilateral, para essa pesquisa serão objetos de estudo a guarda conjunta e a guarda unilateral ou exclusiva. Nesta seara, Levy (2008, p. 44) ensina que:
A guarda é um complexo de deveres (e direitos) que tem por objetivo a proteção integral do filho menor não emancipado. Estão inseridos no instituto da guarda os deveres de cuidar, vigiar, criar, educar e ter os filhos em companhia e de persegui-los e reavê-los de quem injustamente os detenha. Pode ser oposta perante terceiros e mesmo entre os pais.
A guarda consiste num complexo de direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce em relação a uma criança ou adolescente, consistindo na mais ampla assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados com a saúde, bem como toda e qualquer diligencia que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas, marcada pela necessária convivência sob o mesmo teto, implicando,inclusive, na identidade de domicilio entre a criança e o (s) respectivo (s) titular (es), nos termos do Código Civil, art. 36 [...].
Diante do estabelecido por Comel (2003, p. 110), vamos encontrar o seguinte entendimento sobre guarda:
A guarda diz respeito à prerrogativa de ter o filho em seu poder, em ter-lhe a posse oponível a terceiros, e vinculada aos deveres de prestar-lhe assistência material, moral e educacional. É da natureza do poder familiar, mas não da sua essência, posto que pode ser confiada a terceiro, desmembrada da relação paterno-filial, nos moldes do art. 33 do ECA, e a função de ter em companhia ou não.
De acordo com Brasil (2009, p. 19) entende-se por guarda o seguinte:
A expressão guarda, segundo afirmação de Silva (2004, p. 667), deriva do “antigo alemão warten (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que se formou o francês garde”, portanto, pode ser interpretado como uma forma genérica para expressar vigilância, proteção, segurança, um direito-dever que os paisou um dos pais estão incumbidos de exercer em favor de seus filhos.
A guarda caracteriza-se por ser um múnus público imposto aos genitores no superior interesse do filho menor e não emancipado, visto que será deferida àquele que coadunar com os deveres de educação, assistência material, alimentação e moradia, além de exercer vigilância sobre ele, visto que o menor não tem o completo discernimento para se garantir diante das situações em que porventura se envolva. Em qualquer modalidade de guarda, caberá a responsabilidade civil ao detentor ou detentores da guarda pelos atos lesivos deste menor não emancipado.
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4.4 Responsabilidade Civil e Guarda Compartilhada
A guarda compartida ou compartilhadado menor não emancipado refere-se ao sistema de proteção do menor onde caberá a ambos os pais a posse física do filho menor e não emancipado, repartindo entre si as responsabilidades pelas obrigações decorrentes de tal encargo. Doutrinando sobre o tema, Levy (2008, p. 55) prescreve que:
Assim, importante notar que, embora a guarda compartilhada seja o exercício conjunto pelos pais do poder familiar, a convivência contínua com ambosos pais, ou seja, a guarda material, não está aí incluída, posto que não há o compartilhamento parental de uma mesma residência, fato que seria quase impossível, em face da desunião conjugal dos pais, salvo em raras exceções em que os pais, embora não possuam laços conjugais, residem na mesma casa.
Rabelo (2010), ministrando seu entendimento sobre guarda compartilhada ensina que:
A Guarda compartilhada ou conjunta refere-se a um tipo de guarda onde os pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. É um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas, respeitando-se evidentemente os casos especiais. Trata-se de um cuidado dos filhos concedidos aos pais comprometidos com respeito eigualdade. Na guarda compartilhada, um dos pais pode deter a guarda material ou física do filho, ressalvando sempre o fato de dividirem os direitos e deveres emergentes do poder familiar. O paiou a mãe que não tem a guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas simparticipará efetivamente dela como detentor de podere autoridade para decidir diretamente na educação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim na vida do filho.
Já no entendimento de Pereira (1986, p. 53): “Guarda compartilhada é a guarda jurídica atribuída a ambos os genitores; ‘é a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre o menor pessoas residentes em locais separados’, caracterizando-se pela vida incomum dos detentores deste modo de guarda.
A guarda compartilhada é a situação em que não há ou não existiu vida emcomum dos genitores. Havendo acordo entre ambos, estabelecem a guarda compartilhada como instrumento de posse do menor não emancipado, em que os dois terão o exercício integral do poder familiar e por consequencia alternará entre ambos a guarda material e física do filho menor não emancipado, sujeitando- se, inclusive, à devida reparação civil pelos atos lesivos que este menor venha a causar a terceiros.
4.5 Responsabilidade Civil do Detentor da Guarda Exclusiva do Menor
A guarda exclusiva refere-se à atribuição da guarda a um dos pais ou a um terceiro estranho escolhido pelo magistrado. O detentor fica incumbido de exercer este múnus público no melhor interesse da criança e obrigado nos diversos atributos da guarda, inclusive no que refere à vigilância deste. Nesta direção, Levy (2008, p. 53) assevera que:
A guarda pode ser exercida de maneira exclusiva por um dos genitores, em decorrência detitularidade exclusiva do poder familiar, como, por exemplo, na falta de reconhecimento da paternidade, nas hipóteses de perda ou suspensão do poder familiar, ou no caso de co-titularidade do poder familiar e fracionamento do exercício do poder familiar, em razão da ausência ou da ruptura do relacionamento conjugal dos genitores, por meio de acordo ou decisão judicial atribuidor do exercício da guarda a somente um dos genitores.
Sendo deferida a guarda exclusiva de filho menor e não emancipado a um dos genitores, responderá pelos atos danosos do filho aquele que a possuir com exclusividade,salvo no caso de estar o menor na companhia do outro genitor em dia acertado de visita, momento em que a responsabilidade será aferida a este. Quanto ao tema, Venosa (2008, p. 80) leciona:
Entretanto, se sob a guarda exclusiva de um dos cônjuges se encontra o menor por força de separação, divórcio ou regulamentação de guarda, responderá apenas o pai ou a mãe que tem o filho em sua companhia. A regra, porém, não é inexorável e admite, como vimos, o detido exame do caso concreto: o menor pode ter cometido o ato ilícito, por exemplo, quando na companhia do genitor, em dia regulamentado de visita. A responsabilidade dos pais deriva, em principio, da guarda do menor, e não exatamente do poder familiar.
No mesmo sentido, posiciona-se Diniz (2008, p. 521) afirmando que: “Se o menor estava sob a guarda e companhia da mãe,em razão de separação judicial ou de divórcio, esta responderá pelo ato ilícito do filho, e não o pai (RJTSP, 54:182), tendo em vista que está no exercício do poder familiar.”, sendo primordial para a responsabilização do genitor a caracterização do momento do dano e na companhia de quem o menor estava, pois, mesmo se um dos genitores não tiver a guarda mas o menor estava em sua companhia, deverá responder este pelo danos causados pelo menor.
Gonçalves (2010, p. 120) também explicita seus pressupostos:
Entretanto, se sob a guarda e em companhia da mãe se encontra o filho, por força de separação judicial, responde esta, e não o pai. Confira-se: “Indenização. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Veículo dirigido por menor. Ilegitimidade passiva do pai que não tem poderes de vigilância sobre ele, por deferida a guarda à própria mãe. Hipótese em que não se há de falar em culpa in vigilando. Exclusão do pai. Recurso provido para esse fim”.
Possuindo um dos genitores a guarda única ou exclusiva do menor não emancipado, exercitará amplamente os atributos do poder familiar, em contrapartida, o outro genitor possuirá esse mesmo poder familiar, mas mitigado dos atributos da guarda, refletindo na responsabilização civil de ambos e até excluindo o não detentor da guarda do menorde responsabilidade civil, desde que o adolescente não emancipado não haja cometido o ato ilícito quando em sua companhia.
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5 CONCLUSÃO
O tema “Responsabilidade Civil” é objeto de profunda evolução ao longo do tempo, tendo em vista os diversos campos em que passou a englobar desde a reação coletiva, passando pela vingança privada, tendo a culpa como seu principal pressuposto na responsabilidade Aquiliana e chegando nos dias atuais com a responsabilidade objetiva dos pais pelos danos causados por seus filhos menores e não emancipados.
Mais tarde, englobando-se à responsabilidade civil, a teoria da imputação da responsabilidade objetiva, também denominada responsabilidade legal ou sem culpa, estabelecendo que será responsabilizado o responsável por terceiros independentemente de culpa, tendo em vista que a própria norma passa a definir as situações em que responderão objetivamente tais responsáveis ou terceiros diante dos atos daquele ao qual devia proceder com vigilância, o que é o caso da imputação da responsabilidade civildo detentor da guarda exclusiva do menor, que pode ser o pai ou a mãe, em regra, ou um terceiro designado pelo juiz para a guarda ou tutela deste menor.
Em poucas palavras, concluímos do tema estudado que a responsabilidade civil dodetentor da guarda exclusiva do menor estará caracterizada quando este, sob seus cuidados, causar danos a terceiros, obrigando aquele a restabelecer a situação jurídica que havia antes do dano, pois esta responsabilidade assenta-se no campo do direito obrigacional,haja vista que foi causado por alguém sob seus cuidados, o que o obriga à devida reparação, ensejando ao lesado a oportunidade legal para, se comprovado o liame entre a conduta do suposto agente causador do dano e o próprio dano, seja moral ou material, a devida ação ressarcitória de seu patrimônio afetado pelo suposto dano causado.
Embasando tal entendimento de que é o detentor da guarda exclusiva do menor quem deve arcar sozinho e exclusivamente pelos danos causados por seus protegidos, desde que, como dito, esteja em sua companhia e vigilância, temos Carlos Roberto Gonçalves, Silvio de Salvo Venosa, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Fernanda Rocha Lourenço Levy e Maria Helena Diniz.
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VERONESE, Josiane Rose Petry. Poder Familiar e Tutela: À Luz do Novo Código Civil do Estatuto da Criança e do Adolescente / Florianópolis: Editora, 2005.
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A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
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