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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

Thaísa Lima
Advogada, formada em Direito pelo Faculdade de Direito de Maceió-CESMAC. Pós-Graduanda em Direito Público pelo LFG-Anhanguera.

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BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO TRABALHO NOTURNO

O presente artigo visa agregar conhecimento trazendo uma pesquisa ampla na legislação no tocante ao Trabalho Noturno. Sem a intenção de esgotar as discussões sobre o tema, porém visando esclarecer as possibilidades de cabimento do intituto.

Texto enviado ao JurisWay em 20/08/2011.

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BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO TRABALHO NOTURNO
 
1.    Considerações Iniciais
Com o desenvolvimento Industrial no Século XVIII atrelado as Políticas de Saúde e Medicina no Trabalho o ADICIONAL NOTURNO vem como uma das formas de minimizar os danos à saúde do trabalhador pelo trabalho durante o período destinado ao repouso. É sabido que a fixação legal do período destinado como noturno, está diretamente relacionada com os usos e costumes da população do País, tendo em vista os horários que a população geralmente destina ao repouso. Até mesmo como uma forma de incentivo a cuidar da Saúde, o legislador proporcionou um acréscimo na hora noturna em benefício do trabalhador.
 
2.    Conceito e especificações acerca do horário noturno
      A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) por intermédio do legislador infraconstitucional se utilizou do parâmetro do horário para definir o período noturno, considerando como noturno o período compreendido entre as 22 horas de um dia até às 5 horas do dia seguinte para os trabalhadores urbanos, conforme o disposto em seu art.73, §2º:
    § 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.
 
Por outro lado, a Lei 5.889/73, em seu art.7º, traz outros períodos denominados como noturno, para àqueles que trabalham na lavoura e na pecuária, senão vejamos:
Art. 7º - Para os efeitos desta Lei, considera-se trabalho noturno o executado entre as vinte e uma horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia seguinte, na atividade pecuária. (grifo nosso)
 
À guisa de exaustão sobre o tema, trazemos ainda, o horário noturno do Advogado, no intuito de se evidenciar que diversas vezes o instituto é tratado de forma diversa para alguns trabalhadores. Para os profissionais da advocacia, o horário noturno é o período estendido das 20horas de um dia às 05horas do dia seguinte, in verbis:
 § 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.
 
Nesse interim, é sobremodo importante ressaltar que a REGRA contida no estatuto consolidado para os trabalhadores urbanos é o período das 22 horas até às 05 horas do outro dia, os demais são casos específicos trazidos em leis especiais.
            Trabalhador
Horário
Urbano
22h-5h
Rural Lavoura
21h-5h
Rural Pecuária
20h-4h
Advogado
20h-5h
 
3.    Da Hora reduzida
                  Outra peculiaridade que a Consolidação das Leis do Trabalho traz para o trabalhador urbano é a hora noturna reduzida, desta maneira, ao fazer o cômputo da hora devemos considera-la não como o período de 60 minutos, mas sim o período de 52minutos e 30segundos, art.73,§1º:
  § 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.
 
                  Dessa forma, a ficção jurídica criada para calcular o horário noturno dos trabalhadores urbanos implica numa jornada de 08horas noturnas e não de 07horas, que teríamos se fosse contada a hora normal de 60minutos, no período de 22h até às 5horas, a redução da hora é aplicada inclusive para o vigia noturno, entendimento jurisprudencial sumulado pelo TST:
SUM-65    VIGIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O direito à hora reduzida de 52  minutos e 30  segundos aplica-se ao vigia noturno.
 
                  Não obstante, para os trabalhadores rurais a lei não trouxe o benefício da redução da hora, sendo assim, para os rurais, independente da atividade a hora é computada como o período de 60 minutos, por isso a extensão da jornada de 21h as 5h, para a lavoura e de 20h as 4h para a pecuária.
                  Outra peculiaridade da Lei foi quanto ao trabalho noturno nas atividade que envolvam o petróleo, a esses trabalhadores não se aplica o benefício da hora reduzida, conforme o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:
SUM-112    TRABALHO NOTURNO. PETRÓLEO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos, é regulado pela Lei nº 5.811, de 11.10.1972, não se lhe aplicando a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 2º, da CLT.
 
                  Por fim. Ressaltamos ainda que o advento da Magna Carta de 1988, art. 7º, IX não revogou a hora reduzida do artigo supracitado.
 
4.    Do Adicional Noturno
                  O Adicional Noturno tem o fito de remunerar o trabalhador pelo trabalho em seu período de repouso, assim, o legislador tratou como sendo devido um adicional de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna, in verbis, Art.73 da CLT:
  Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. (grifo nosso)
 
                  Nesse momento, abrimos um parêntese para tratar da primeira parte do caput do art. 73 consolidado, tendo em vista a ressalva feita no tocante aos turnos de revezamento semanal e quinzenal. Cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu em sua jurisprudência que o empregado sob regime de revezamento também faz jus ao respectivo adicional, vejamos:
Súmula 213
É DEVIDO O ADICIONAL DE SERVIÇO NOTURNO, AINDA QUE SUJEITO O EMPREGADO AO
REGIME DE REVEZAMENTO.
 
                  Por outro lado, tratamento diferenciado foi dado aos trabalhadores rurais referente ao benefício do adicional concedido, ambos recebem 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remuneração normal, conforme extraímos do art.7º, Parágrafo Único da Lei 5889/73:
Parágrafo único. Todo trabalho noturno será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remuneração normal.
 
                  Como citado no item nº 2 do presente artigo, aos advogados é devido o adicional de 25% (vinte e cinco por cento) não fazendo menção sobre a base de cálculo.
 
5.    Da Prorrogação de Jornada e da Jornada Mista
                   Entende-se por Jornada Mista os que abrangem períodos diurnos e noturnos, sendo ressalvado às horas noturnas o respectivo adicional. Assim, se o empregado ingressa no trabalho às 19h e sai às 01h da manhã, ele receberá das 19h às 22h como hora normal e das 22h às 01 como hora noturna, da mesma forma, quando um trabalhador inicia sua jornada de 02h às 08h receberá pela jornada noturna durante todo o período e não só até às 05 da manhã.
                  Corroborando ao acima exposto, colacionamos os dispositivos legais que consubstanciam tais informações:
 Art.73 da CLT
(...)
 § 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.
 § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.
 
Súmula 60 do TST
(...)
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.
 
 
                  Do dispositivo supracitado, retiramos o conceito de Jornada prorrogada como sendo aquela cumprida integralmente no período noturno e extrapolada para o período diurno, devendo ser paga integralmente como hora noturna, citando a jurisprudência:
OJ-SDI1-388    JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.
 
                  Desta forma, a garantia do adicional após prorrogada a jornada está estendida inclusive para os trabalhadores de turnos de revezamento.
 
6.    Das peculiaridades referentes ao instituto em comento
 
a)    Art. 73, § 3º da CLT x Súmula 313 do STF
 
                        Ainda citando o art.73 consolidado, trazemos o disposto de forma confusa e equivocada no parágrafo terceiro:
§ 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.
 
      O legislador celetista agregou um conceito equivocado no dispositivo supracitado quando restringiu a natureza da atividade do empregador para conferir ou não o distinto adicional.
      Ora, como poderia os trabalhadores que executassem seus serviços em empresas cujo o trabalho noturno decorra da sua natureza só pagar o adicional limitando-se ao salário mínimo vigente na região? Para esclarecer o referido §3º o STF mais uma vez se manifestou em matéria trabalhista garantindo o adicional noturno. Independente da natureza da atividade empresarial, súmula 313:
Súmula 313
 
PROVADA A IDENTIDADE ENTRE O TRABALHO DIURNO E O NOTURNO, É DEVIDO O ADICIONAL, QUANTO A ESTE, SEM A LIMITAÇÃO DO ART. 73, § 3º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DA ATIVIDADE DO EMPREGADOR.
 
b)   Adicional de Periculosidade como base de cálculo para o adicional noturno
      Outro ponto que merece enlevo nosso, é a base cálculo do adicional noturno que quando exercido o trabalho noturno em área de risco o adicional de periculosidade serve de base de cálculo para o adicional noturno, trazemos:
OJ-SDI1-259    ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. Inserida em 27.09.02
O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.
           
                  Assim, o adicional de periculosidade compõe a base de cálculo do adicional noturno.
 
c)    Da supressão na alteração do turno de trabalho e da integração com a habitualidade
                  Trazemos agora uma possibilidade de supressão do adicional noturno, da mesma forma que o empregador é responsabilizado pelo pagamento do referido adicional quando devido, quando o empregado deixa de exercer suas atividades no período noturno, deixa também de fazer jus ao respectivo adicional, entendimento sumulado no TST:
SUM-265    ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.
 
                  Por outro lado, quando o adicional noturno é pago com habitualidade, integra o salário do obreiro, sendo devido nas demais verbas:
Súmula 60, I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.
 
                  Nesse interim, nós trazemos ainda o cômputo do adicional noturno no cálculo da remuneração das férias, pois não seria justo ter o obreiro suprimido o direito de gozar suas férias com a mesma remuneração que recebe mensalmente no período aquisitivo, caso contrário poderia gerar um desinteresse do trabalhador em gozar suas férias, tendo em vista a necessidade da remuneração para a sua subsistência, entendimento consolidado no art. 142:
§ 5º - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.
 
                  Utilizamo-nos do mesmo entendimento para extrair da súmula 63 do TST, a conclusão de que para a contribuição do FGTS há a incidência do adicional noturno, como de outros adicionais e de horas extras:
SUM-63    FUNDO DE GARANTIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.
 
                  Desta forma, o adicional noturno compõe a base cálculo das férias e do FGTS e o adicional de periculosidade compõe a base de cálculo do Adicional Noturno, observe-se que pela boa-fé é vedado o bis in idem no cálculo dos adicionais para o FGTS.
 
d)   Da Proibição do Trabalho Noturno ao menor
                  Ao menor de dezoito anos é vedado trabalhos perigosos, insalubres ou noturnos e aos menores de dezesseis é vedado qualquer tipo de trabalho salvo na condição de aprendia e a partir dos catorze anos, vejamos:
Art. 7º, da CF/88
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
 
  Art. 404 - Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas.
 
                  À luz do acima citado, é vedado o trabalho noturno aos menores de dezoito anos.
 
7.    CONCLUSÃO
 
                  Embora alguns pontos do instituto ainda seja passível de uma futura ratificação, percebemos um grande avanço desde o surgimento da Consolidação das Leis do Trabalho até os dias atuais, tendo o legislador infraconstitucional se manifestado de forma singular sobre a matéria, motivado pelo desejo protecionista ao tranalhador.
Importante:
1 - Todos os artigos podem ser citados na íntegra ou parcialmente, desde que seja citada a fonte, no caso o site www.jurisway.org.br, e a autoria (Thaísa Lima).
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