A inconstitucionalidade da OJ 153 da SDI-2 e a possibilidade de penhora das contas salário.

Após um período em que ocorreram diversas reformas legislativas efetuadas no ordenamento jurídico brasileiro, novos questionamentos foram suscitados no âmbito jurídico. Temos em especial, a Emenda Constitucional 45 de 2004, bem como as mudanças que alteraram o diploma processual civil[1].

Ainda, tivemos a oportunidade de fazer novos questionamentos acerca da efetividade processual como um todo, e principalmente, no que tange ao módulo processual de execução.

Estávamos, portanto, numa fase que tinha como sustentáculo a Emenda Constitucional 45, que instituiu mediante o art5º, LXXVIII[2] os princípios da razoável duração dos processos e da celeridade.

Mister ressaltar, os ventos dessas mudanças ainda surtem efeito, como se verá em breve, com a criação do novo código de ritos civil, que, calcado nestes ensinamentos, pretende encurtar o trâmite processual.

Como se verá no decorrer deste trabalho, a problemática maior do processo trabalhista e que aqui se propugna, se dá no âmbito da execução. No direito processual do trabalho o número menor de recursos e a irrecorribilidade das decisões interlocutórias tornam o módulo processual de conhecimento mais célere, sem atropelar as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Sabendo que a pedra de toque nas demandas trabalhistas, a nosso ver, se dá na execução, nos casos em que o Exequente por anos a fio tenta receber o seu crédito, surge uma oportunidade. Oportunidade esta que seria a ultima ratio da execução, o ato de constrição mais gravoso ao Executado.

Falamos, por certo, da possibilidade da penhora das contas salário, ou seja, nos termos em que orienta o festejado professor Araken de Assis[3], remuneração da pessoa natural, porquanto apenas um dos créditos elencados no art. 649, IV, do CPC comporta a acepção jurídica salário, conforme o Direito do Trabalho.

Desta forma, inúmeros casos decorrentes da penhora de salário chegaram aos tribunais regionais da federação, bem como ao Tribunal Superior do Trabalho. A divergência acerca do tema – possibilidade ou impossibilidade da penhora – acirrou-se, restando ao TST a decisão sobre o tema em comento.

Assim, a mais alta corte brasileira em sede do direito laboral, isto é, o Tribunal Superior do Trabalho, editou uma orientação jurisprudencial, de número 153, proveniente da SDI-2, com o seguinte teor:

ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta-salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.

Adiante-se, nesta oportunidade, que pedimos vênia, para discordar deste entendimento. Não obstante a existência da orientação jurisprudencial tal posicionamento não merece ser sedimentado sem maiores discussões.

Ocorre que, muito embora a Orientação Jurisprudencial sirva como norte para os casos semelhantes, alguns tribunais regionais vem tomando posicionamento diverso, permitindo a penhora das contas salário de forma limitada, observando o princípio da dignidade da pessoa humana, a efetividade processual, a acepção da palavra prestação alimentícia, dentre outras justificativas.

Comungando desse entendimento, e tendo em vista uma a interpretação conforme a constituição (art. 100, §1º), pergunta-se: é possível penhorar uma conta salário que tem natureza alimentar, em face de crédito trabalhista que possui a mesma natureza? Propugna-se, pois, pela revisão e debate mais aprofundado do tema.

A discussão sobre a possibilidade da penhora de salário não está apenas vinculada ao Direito do Trabalho – Processo do Trabalho, mas caminha também pela seara civil. Trata-se de uma questão processual de suma importância, adstrita à efetividade processual, uma luta atual do judiciário.

Não é preciso dizer que não se pretende traçar um padrão para o devedor brasileiro, atribuindo a ele a pecha de mal pagador, no entanto sabemos como isso é comum.

É assim, a tão sonhada busca pela efetividade perdida como lembra Mauro Schiavi[4].

A Lei Maior, com clareza solar, tenta trazer de volta essa efetividade mediante o art. 5º LXXVIII, dizendo que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Tal disposição não deve ser jogada ao relento, tratada simplesmente como “norma programática” da constituição. Deve ser em verdade, uma luta constante.

Mutatis mutandis, traçando uma relação com o direito penal, a penhora de salário para a satisfação de um crédito (inicialmente, qualquer que seja este), seria a ultima ratio da execução. A alternativa final para que o direito material se concretize.

No âmbito trabalhista, tendo em vista que a execução movida contra os sócios somente ocorre após a desconsideração da pessoa jurídica, precisamos exaurir todas as tentativas de conseguir o crédito mediante os bens da empresa, para que, uma vez inexistindo esses bens, possamos adentrar o patrimônio dos sócios.

Assim, tratando da efetividade processual, temos o ponto ápice, em que se inicia a execução. O módulo processual de execução, ou fase de execução, consiste na concretização do direito material pretendido na demanda que transitou em julgado. Na fase de cognição, averiguou-se o Direito pretendido, decidindo-se pela procedência ou improcedência dos pedidos da Reclamação Trabalhista.

Adentrando brevemente ao mérito do presente trabalho, é preciso traçar alguns elementos básicos que servirão de base à fundamentação, tendo como base a pesquisa bibliográfica como método utilizado.

Primeiro, trataremos da execução trabalhista de forma geral. Após, precisaremos lembrar que penhora faz parte dos atos de execução, e assim, estamos na fase de execução e ela será analisada no segundo capítulo deste trabalho. Nele ainda nos alongaremos tratando da penhorabilidade dos bens, em especial e como não poderia deixar de ser, o salário.

 Em um segundo momento, no capítulo 3 e após a análise do art. 649, IV e parágrafo 2º do mesmo artigo, iremos propor a discussão deste citado artigo sobre uma interpretação teleológica.

Adiante, retomaremos o conceito do que vem a ser salário, suas características, o berço constitucional da proteção ao salário e a sua característica de crédito alimentar.

No quinto capítulo deste trabalho avançamos sobre o prisma dos princípios da execução e dos princípios constitucionais que lhe dão amparo, isto é, o princípio da não prejudicialidade do devedor e o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade de tratamento das partes na execução e o princípio da isonomia, efetividade processual e o direito fundamental à tutela jurisdicional e por fim, já quase adentrando ao capítulo seguinte, trataremos do princípio da proporcionalidade

Após a fundamentação principiológica, analisaremos o choque de princípios que envolvem e solucionam toda a problemática. A ponderação de princípios é, sem dúvidas, o ponto fulcral deste trabalho.

Estamos, portanto, diante de um choque entre uma norma e um princípio. Ainda, um choque entre princípios, posto que estes não contemplam apenas um pólo da relação jurídica. Em verdade, resguardam todo e qualquer indivíduo.

Assim, não podemos deixar de solucionar a presente questão. Precisamos dar ao caso concreto a resposta adequada, observando o sistema como um todo, dos direitos e princípios trabalhistas às normas concernentes à execução. Ainda, é preciso ver em que sentido se inclina a carta magna.

O grande desafio deste trabalho será dar ao tema, ao menos, uma solução para o caso concreto. Deverá o julgador analisar atentamente cada nuance que possa interferir na sua decisão.

Por fim, faremos um breve estudo de caso, observando algumas decisões paradigmas sobre o tema, analisando a sua fundamentação em contraponto ao que foi elaborado ao longo deste trabalho.

Acrescente-se, a final, que a pesquisa sobre o tema revelou-se fascinante, uma vez que se tornou possível a cumulação do estudo de institutos de Direitos Constitucional com aqueles próprios do Direito do Trabalho, ainda, com o próprio direito Processual do Trabalho e a legislação subsidiária, isto é, o Direito Processual Civil. Áreas de notável importância e de grande interesse pessoal e profissional.

Observe-se que a discussão cinge-se ainda, numa questão social, a sobrevivência do executado com uma parcela do seu salário sendo retida forçadamente.

Ultrapassada esta breve introdução deste trabalho monográfico, inicia-se o estudo dos temas apresentados.

 2 EXECUÇÃO TRABALHISTA:

O que a legislação processual civil tratou como novidade ao alterar a forma como se desenvolvia a parte final da atividade jurisdicional, isto é, a execução, no âmbito do processo do trabalho esta já era efetuada de uma maneira mais simples e célere, ocorrendo nos mesmos autos em que se desenvolveu a fase cognitiva.

Obviamente, a necessidade de se ter um processo célere vem da própria natureza do crédito que se discute como devido, isto é, um crédito de natureza alimentar. Justamente por essa natureza, todo o escopo do processo trabalhista visa uma rápida prestação jurisdicional sem, é claro, que se viole o devido processo legal.

Pois bem. De certo as duas fases – fase de cognição e fase de execução – são bastante diferentes entre si. Seguindo a doutrina de Câmara[5] temos que:

Tendo finalidades distintas, a cognição e a execução se caracterizam por atividades predominantes bastante diferentes. Enquanto no módulo processual de conhecimento a atividade precípua era a cognição, consistente numa técnica de análise de alegações e provas, com o fim de permitir um acertamento da existência ou inexistência de do direito, na execução forçada(...) é a satisfação forçada de um direito de crédito, a atividade predominante é a executiva.

Chamado de processo sincrético, o manejo da execução nos mesmos autos da fase de cognição tem como escopo a eficácia do provimento jurisdicional bem como a sua celeridade. Isto é, a efetividade do processo.

No entanto, em se tratando de Processo do Trabalho, como anota Renato Saraiva[6],“a corrente majoritária defende a autonomia do processo de execução na justiça do trabalho”. A partir daí, elenca os pontos que sustentam a tese, em especial a existência do art. 880 da CLT e a nova redação do art. 876, também da CLT.

Independente das questões acerca da autonomia do processo de execução na justiça do trabalho, e dando prosseguimento ao raciocínio anterior, em se tratando de crédito de natureza alimentar, não poderia ser outra a orientação do legislador trabalhista ao seguir uma linha em busca da celeridade processual. Para tanto, a execução ocorrerá nos mesmos autos da ação principal, não sendo necessária uma nova ação. Ainda, esta poderá ocorrer por impulso oficial do magistrado, tal como dispõe o art. 878 da CLT.

Ultrapassada a fase de conhecimento no processo trabalhista com as audiências de conciliação e instrução e julgamento, após a sentença com certidão de trânsito em julgado, cabe ao Estado-Juiz que proveu a sentença condenatória estabelecer meios para que esta tenha seus efeitos produzidos no mundo real.

Para darmos início à execução, necessário é obter o valor a ser executado. Assim como no processo civil, o título executivo judicial trabalhista pode ser tanto líquido como ilíquido. A teor do art. 459 §único do CPC, “Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida” . Desta forma, o quantum debeatur está estipulado na sentença. Por outro lado, a sentença que não revela o quantum debeatur é chamada de condenação genérica, ou ilíquida.

Dando luz ao tema, leciona Bezerra Leite[7]:

A rigor, não é a sentença que é ilíquida, e sim o comando obrigacional contido no seu dispositivo (decisum). Noutro falar, as sentenças condenatórias, via de regra, tornam certo apenas o débito (an debeatur), cabendo à liquidação a fixação do quanto devido (quantum debeatur)

Assim, de acordo com os procedimentos no processo do trabalho, tem-se que naqueles que seguem o rito ordinário, a liquidação da sentença será feita posteriormente, posto que sendo o pedido genérico, obter-se-á, portanto, uma resposta ilíquida. Genérico, portanto, é o pedido que não determina a quantidade do bem da vida pretendido que o Reclamante entende devido.

Exemplificando, numa Reclamação Trabalhista, pede-se, além da decretação da existência do vinculo de emprego, horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade. Tais pedidos, se porventura forem deferidos, só poderão ser aferidos na liquidação.

Por outro lado, no rito sumaríssimo, que tem como requisito o pedido certo e líquido, obtêm-se com a sentença um titulo judicial líquido, disposto de quantum debeatur, por já constar nos autos os valores discutidos. Em verdade, no bojo dos pedidos da Reclamação haverá de se ter o valor destes, vide art. 852-B, I, da CLT. Logo, o Reclamante terá que, ao formular sua Reclamação, estipular o valor que entende devido pelas horas extras, saldo de salário, dentre outros pedidos,  respeitando o teto de 40 salários mínimos, para que na sentença, o magistrado possa proferi-la na forma líquida.

Conceituando, portanto, a liquidação de sentença, Freitas Câmara diz ser “o instituto processual destinado a tornar adequada a tutela jurisdicional executiva, mediante outorga do predicado de liquidez à obrigação, que a sentença condenatória genérica não é capaz de outorgar” ^[8].

Encontra-se em Bezerra Leite discussão acerca do tema, levando em conta se a liquidação de sentença é o não uma ação autônoma no processo do trabalho. De certo, antes da reforma do código de processo civil e da instituição dos juizados especiais, cabível era a discussão sobre o tema. No entanto, no âmbito do processo do trabalho, tal entendimento não é possível. Depreende-se, portanto, que de acordo com o art. 879 da CLT, a liquidação é mero procedimento prévio da execução e tão somente necessário quando o quantum debeatur for ilíquido.

Concordamos com este entendimento de que a liquidação de sentença nada mais é do que o meio entre o módulo de conhecimento que culminou na sentença (e trânsito em julgado) e o módulo de execução. Não pode estar na fase de execução posto que esta somente se inicia após a liquidação da sentença. Portanto, a liquidação de sentença é um “incidente processual situado entre a fase cognitiva e a fase executiva, tendo por objeto a fixação do valor líquido ou a individualização do objeto da obrigação constante de sentença condenatória” ^[9].

Como bem menciona Valentin Carrion[10],

a lei a insere no processo de execução, posto que é posterior à coisa julgada, que encerrou o processo de cognição e inexiste uma espécie de processo intermediário na classificação habitual das sentenças. Seu objeto é de cognição, que ficou incompleto no processo de conhecimento originário.

Isto posto, necessariamente a liquidação de sentença irá ocorrer nos casos onde a sentença é ilíquida ou genérica. Nos casos em que a sentença é líquida, frise-se, o magistrado deverá, ao proceder à sentença, analisar os juros e a correção monetária, efetuando os cálculos de liquidação.

O obreiro aguarda, desta forma, o cumprimento da sentença, que poderá de ofício, isto é, por impulso inicial do juiz, ser iniciada. Assim determinam a legislação celetista:

Art. 877. É competente para a execução das decisões o juiz ou presidente do tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o dissídio.

Art. 878. A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex offício pelo próprio juiz ou presidente ou tribunal competente(...)

A leitura do art. 878 supracitado nos dá a importância do crédito trabalhista, posto que pode o magistrado, de ofício, dar início à execução. Tal norma tem como sustentáculo a natureza alimentar do crédito trabalhista, e, portanto, a sua super proteção.

Temos, pois, que o título executivo judicial será cumprido pelo próprio juízo da fase de conhecimento, sem que seja preciso dar início a uma ação autônoma, somente com o princípio de cumprir a sentença. A execução da sentença (rectius, cumprimento da sentença), portanto, ocorrerá nos mesmos autos após a sua liquidação.

Desta forma, necessário é conceituar o que seria a Execução. Para Câmara[11], esta é “atividade jurisdicional que tem por fim a satisfação concreta de um direito de crédito, através da invasão do patrimônio do executado.”

Traçando um conceito simples, Didier[12] anota que “executar é satisfazer uma prestação devida”.

Por outro lado, abarcando um conceito que visa trazer a lume todos os pontos concernentes à execução, Manoel Antônio[13] anota que esta é

a atividade jurisdicional do Estado, de índole essencialmente coercitiva, desenvolvida por órgão  competente, de ofício ou mediante iniciativa do interessado, com o objetivo de compelir o devedor ao cumprimento da obrigação contida em sentença condenatória transitada em julgado ou em acordo judicial inadimplido ou em título extrajudicial previsto em lei.

Estamos, assim, diante de um crédito de natureza alimentar, oriundo do inadimplemento de determinadas obrigações constantes do contrato de trabalho, e que, após a fase de cognição, foram estabelecidas na sentença como devidas. Este é o crédito a ser executado.

No processo do trabalho a execução é a atividade jurisdicional que pode ser promovida tanto pelo magistrado como pela parte credora, que visa à obtenção do crédito de natureza alimentar, valendo-se da força estatal para invadir o patrimônio do devedor.

Nota-se que a execução tem como escopo tornar real aquilo que está no papel, por intermédio do Estado-Juiz, para que o credor não faça por suas próprias mãos.

Neste ponto, se permitido fosse o exercício arbitrário das próprias razões, estaríamos diante de um retrocesso jurídico. Retrocesso este que nos remete ao tempo em que o corpo também era responsável pela dívida, submetendo-se à execução.

Isto ocorria na época da Roma antiga, sobre o império do Direito Romano. Por óbvio tal procedimento não mais subsiste no nosso ordenamento, salvo para pagamento de pensão alimentícia, ante a total incompatibilidade com o princípio maior da dignidade da pessoa humana.

Nestes termos, lembra Daniel Amorim[14] que:

A famosa Lei das XII Tábuas choca o leitor ao estabelecer que em determinadas condições seria possível “dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores” ou ainda “vender o devedor a um estrangeiro, além do Tigre”, o que significaria ou morte ou vida de extrema penúria, considerando que além do Tigre estavam os fenícios, inimigos capitais dos romanos.O próprio direito romano passou por uma tímida, mas nítida humanização da execução a partir do momento em que passou a regular limites a atuação do credor no processo executivo, em especial a limitação à morte e divisão do corpo do devedor.

Se o ordenamento jurídico consagra o direito à vida, temos como conclusão lógica que a execução não poderá recair sobre o corpo do executado. O último resquício deste tipo de execução (execução contra o corpo do executado) decorre do inadimplemento de pensão alimentícia. Nestes casos, o inadimplemento da obrigação ensejará a expedição de mandado de prisão contra o executado, como meio de coerção pessoal contra o devedor. É a chamada prisão civil.

Observa Cristiano Chaves[15] que a prisão civil tem cunho eminentemente psicológico, sendo esta pena na execução aplicada ao devedor relutante em cumprir com sua obrigação alimentar.

Esta breve anotação aplica-se tão somente ao caso de inadimplemento da pensão alimentícia, não sendo aplicável ao restante das execuções.

Nos outros casos, a execução deve ir de encontro ao patrimônio do devedor, respondendo este pelo cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei nos ditames do art. 591 do CPC.

Estes bens a serem executados podem ser móveis ou imóveis, extraindo-se deles valor pecuniário para que a obrigação seja cumprida (título executivo judicial).

Veremos no tópico 2.2 que o dinheiro é o meio que proporciona a mais célere satisfação do crédito exeqüendo, quando falamos da execução forçada mediante a penhora.

No entanto, para se chegar à execução contra o sócio da executada, precisamos passar por uma série de atos que justifiquem a desconsideração da pessoa jurídica, que encontra baliza tanto na Lei Processual civil, no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

Determina o Código de Ritos no seu art. 596 que

os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.  § 1^o Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito.

Neste diapasão, temos que a Lei Civil à altura do art. 50 estipula que  

em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Por fim, de forma expressa, o CDC, no seu art. 28 determina que

o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

A desconsideração da pessoa jurídica surgiu, como teoria, nos tribunais americanos e alemães[16], com o escopo de evitar que a pessoa jurídica seja utilizada para ferir direitos de terceiros, evitando, pois, o abuso e a fraude.

Pela teoria da desconsideração, o juiz poderá deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre sociedade e sócios, ignorando a existência da pessoa jurídica num determinado caso.

O resultado prático da desconsideração da pessoa jurídica é o acesso ao patrimônio dos sócios da executada mediante os atos executórios. Tal procedimento é amplamente adotado na seara laboral, porquanto visa proteger o crédito trabalhista de natureza alimentar.

É necessário, no entanto, que a execução seja movida inicialmente contra a empresa executada, esgotando os modos para obtenção deste crédito para depois ser direcionada aos sócios, que são, em verdade, responsáveis subsidiários.

Não encontrando bens da empresa que possam cumprir com a sentença, podemos avançar sobre o patrimônio do executado. No entanto, devemos observar que partir diretamente para a penhora de conta salário não é a melhor solução. Este procedimento somente deve ser adotado quando não existirem outros meios que possam garantir a execução.

Neste ponto, passamos à análise da execução e a concretização do direito material.

2.1 A EXECUÇÃO COMO ÚLTIMA ETAPA PROCESSUAL E A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO MATERIAL

Vimos de ver que a Execução é a atividade jurisdicional que pode ser promovida tanto pelo magistrado como pela parte credora que visa à obtenção do crédito de natureza alimentar, valendo-se da força estatal para invadir o patrimônio do devedor.

Sendo a execução uma etapa do processo, ela tem uma função, qual seja a transformação do título exeqüendo em um bem da vida.

In casu, tratando-se de execução trabalhista, o bem da vida perseguido em regra é de cunho pecuniário. Em regra, pois se admite como prestação jurisdicional a anotação-retificação de uma CTPS, liberação das guias de seguro desemprego ou FGTS, ou ainda, a reintegração de um estável no cargo outrora ocupado.

Nestes casos, a sentença comanda uma obrigação de fazer, ao revés do tema proposto, que demanda uma sentença condenatória.

É esta sentença que será executada, como anota Marinoni[17], ao dizer que:

 a sentença condenatória é caracterizada pela sanção executiva; na verdade, a sentença condenatória possui esse nome, ao invés de possuir o nome de “declaratória” porque abre a oportunidade para a execução.

Continua o mencionado autor[18], comentando as linhas traçadas por Liebman

Que segundo Liebman, a sentença condenatória caracteriza-se por aplicar a sanção. Entretanto, o que exatamente significa aplicar a sanção? Vejamos a explicação do próprio Liebman: “A execução consiste na realização de certas medidas que em conjunto representam a sanção para a falta de observância do direito material. [...]as regras sancionadoras abstratas, quer expressas (como as do direito penal), que latentes na estrutura orgânica da ordem jurídica(como as que prescrevem a execução civil para o caso de falta do cumprimento da obrigação), não se tornam automaticamente concretas pela simples ocorrência do ato ilícito. [...]A condenação representa exatamente o ato do juiz que transforma a regra sancionadora de abstrata e latente em concreta, viva, eficiente”. O que Liebman está dizendo é que não basta a norma que prevê a execução para o caso de inobservância da obrigação, mas que é necessário sancionar concretamente o responsável, e isto é feito através da sanção contida na condenação, que possibilita a prática de atos materiais pelos agentes do Estado, ou seja, a execução forçada.

Um desses atos estatais com o fito de transformar o direito material pretendido em algo concreto é a penhora, como veremos no item 2.2.

Assim, a execução deve ter uma utilidade. Ela deve ser efetiva. Ainda, deve garantir que aquele direito pretendido não pereça nem seja necessário transmutá-lo em algo diverso daquilo que foi pedido.

Neste sentido, estamos diante da tutela específica das obrigações, esculpida no art. 461[19] do código de ritos. A tutela específica encontra solo fértil na execução, principalmente quando falamos de obrigações de fazer e não fazer.

Imaginamos, contudo, que podemos dar um enfoque mais amplo e de cunho principiológico, unindo a tutela específica com a efetividade processual.

Neste sentido Chiovenda[20], em célebre frase, averbou que “o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir.”

O processo, aqui, deve ser visto também como um direito fundamental, o direito de ação.

Neste diapasão, anota Saraiva[21] comentado acerca da ineficácia do processo que,

com isso, é negado ao exeqüente um direito fundamental da pessoa humana, qual seja a eficácia da jurisdição, comprometendo, sem dúvida, a credibilidade de todo o sistema normativo,  uma vez que é decepcionante para o credor não ver garantida a efetivação do seu direito, após longa e cansativa demanda judicial.

Por isso perguntar qual a utilidade de se obter uma resposta do judiciário sem que ela tenha como resultado o direito material pretendido efetividade? Numa ótica estrita do jurisdicionado, de que adiantaria movimentar o judiciário para obter apenas uma resposta, isto é, o dizer o direito?

Anotamos linhas acima, que a execução deve ter uma utilidade, deve ser efetiva, assim como o processo.

Não pretendemos dar ao processo um único efeito, um único resultado ou ainda, tratar o processo a partir de uma ótica estritamente utilitarista. Neste ponto convém citar as lições de Calmon de Passos[22]

Acreditar-se e dizer-se que o fundamental é a tutela jurídica, sendo o processo (prestação da atividade jurisdicional) o acessório é adotar-se postura ideologicamente perigosa, de todo incompatível com o ganho civilizatório que a democracia representa como forma de convivência política.

O processo como um todo, deve estar interligado e deve ser produzido com o intuito de se atender todas as garantias fundamentais, e por que não, constitucionais-processuais. O processo não tem um só fim, qual seja a tutela. Processo é, além disto, instrumento para solução de conflitos, tendo como base uma garantia geral, qual seja, o devido processo legal.

A execução não se separa do processo, contudo esta tem um resultado a ser atingido, mesmo que seja resultado próprio do processo.

Marinoni[23] aduz que

O direito de ação, quando visto no quadro dos direitos fundamentais, não pode ser resumido ao direito de ir a juízo, o direito de acesso à justiça ou ao direito de julgamento de mérito. O direito de ação é o direito de utilizar o processo para poder obter a tutela do direito material, desde que, obviamente, o direito seja reconhecido em juízo. [...] Ou seja, a ação, quando voltada à obtenção da tutela ressarcitória pelo equivalente, é ressarcitória e não condenatória. Ninguém que deseja o ressarcimento pelo equivalente, em dinheiro ou pagamento da obrigação pecuniária, deseja somente a condenação[...]O que a ação realmente almeja, portanto, é a tutela do direito, e assim, na hipótese referida, a tutela ressarcitória pelo equivalente ou a tutela do adimplemento da obrigação de pagar quantia.

Quando posicionamos a execução como última etapa processual e que tem como resultado a concretização do direito material não nos distanciamos desta idéia trazida por Marinoni. Não basta declarar, deve-se tornar o direito material algo tangível no mundo.

A execução é a ultima etapa do processo e a sua resolução dá, ou deve dar, àquele que a manejou aquilo que desde o início era o seu objetivo.

Câmara[24] divide a tutela jurisdicional em três espécies: cognitiva, executiva e cautelar. Para nós, neste ponto, cumpre citar as lições acerca da tutela jurisdicional executiva:

A tutela jurisdicional executiva se caracteriza pela satisfação de um crédito, operando-se a realização prática de um comando contido em sentença condenatória (ou em ato jurídico a esta equiparado, os chamados títulos executivos extrajudiciais).

Vejamos agora, uma das formas possíveis para por fim real ao litígio, com a devida satisfação do comando sentencial.

2.2 ATOS DA EXECUÇÃO: PENHORA DE DINHEIRO

Dando início ao tema, temos que a execução é um ato de força estatal, e, por conseqüência, a penhora, como ato de constrição na execução, segue a mesma linha, como bem anota Manoel Antonio[25], no ponto em que “ vista sob o aspecto de conceito, a penhora representa o ato material que o Estado realiza com o objetivo de ensejar a expropriação e conseqüente satisfação do direito do credor. É um ato típico de imperium do juízo da execução.”

A penhora é ato do Estado, pois repassa do credor para o Estado o direito-dever para invadir o patrimônio de uma das partes envolvidas no processo em busca do quantum definido no título executivo.

Sabemos da evolução da execução no âmbito jurídico, por isso, entra o Estado no lugar do credor, para que se evite o exercício arbitrário das próprias razões, como intitula o Código Penal, que define tal fato como crime.

Nestas linhas, em consonância com o artigo retro citado, anota Araken de Assis[26]:

No desempenho da atividade executiva, o juiz expede atos de natureza radicalmente inversa daqueles proferidos no âmbito da função cognitiva. Nesta última, a relevância do ato judicial se mede pelo conteúdo decisório[...]Em sede cognitiva, a missão judicial transforma o fato em direito; na execução, o direito, ou seja, a regra jurídica concreta, há de traduzir-se em fatos.

Continuando a linha de raciocínio do professor Araken, fazer o direito traduzir-se em algo concreto se dá por meio da penhora, que ocorrerá após todo o trâmite processual com trânsito em julgado do título executivo.

Anota Câmara[27] que a penhora “trata-se, pois, de ato de apreensão judicial de bens, sendo certo que os bens penhorados serão empregados na satisfação do crédito exeqüendo”.

Para Didier[28] “a penhora é o ato de apreensão e depósito de bens para empregá-los, direta ou indiretamente, na satisfação do crédito executado.”

Ainda, para Araken[29] “a penhora é o ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior expropriação, e torna os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em face do processo”

Francisco Ferreira Jorge Neto[30] leciona que:

 a penhora consiste na apreensão dos bens do executado que sejam suficientes para o pagamento da condenação (principal com os acréscimos monetários e os juros de mora) dos recolhimentos previdenciários e das demais despesas processuais. Como ato processual, a penhora representa o momento máximo da concretização da tutela executiva, isto é, a sujeição do devedor e de seu patrimônio, como forma de atuação do direito em prol da satisfação do crédito exeqüendo.

A penhora deve, portanto, recair sobre um determinado bem do executado com o fito de satisfazer a execução em trâmite, quitando assim o crédito exeqüendo. A penhora pode ser realizada em diversos bens do executado, sejam móveis ou imóveis.

Esses bens tentarão satisfazer o crédito, pois é possível que o montante da dívida alcance todo o patrimônio do devedor subsistindo, ainda, um valor devido.

Assim, tomando como base o Código de Ritos, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, devemos observar o art. 655, que determina: A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

Esta ordem não é obrigatória, constituindo um indicativo a ser seguido, por este motivo, o legislador utilizou a palavra preferencialmente. A penhora de dinheiro é, na ordem de penhora, a primeira opção do legislador. Certo, ainda, que tal conclusão do legislador se dá com base no princípio da não prejudicialidade do devedor em conjunto com a efetividade processual.

Por isso aduz Didier[31] que:

 os tribunais, há tempos, firmara, porém, o entendimento de que a ordem legal de penhora nem é absoluta nem é rígida, o que parece ter sido acolhido pelo legislador reformista. A Lei nº 11.382/2006 modificou o texto do art. 655 para deixar claro que a penhora “observará preferencialmente” e, não, necessariamente, a ordem ali contida. O entendimento jurisprudencial é o de que a escolha do bem a ser penhorado deve ser feita considerando que o direito tutela efetiva do credor, inclusive a facilidade e a rapidez da execução, e o direito a menor onerosidade do devedor, harmonizando-se os dois princípios.

O dinheiro é o primeiro item do rol elencado no art. 655 do CPC com razão. Andou bem o legislador neste sentido, pois o dinheiro garante, desde logo a execução, sem que seja levado à praça/leilão para que seja posteriormente convertido em dinheiro.

Neste sentido anota Araken[32]:

em sua versão retocada e atualizada, a ordem do art. 655 se inspira no critério da simplicidade na eventual e futura conversão do bem. Por isso, coloca em primeiro lugar o próprio objeto da prestação, que a dispensa: o dinheiro

Se o processo do trabalho demanda uma maior celeridade, porquanto o direito perseguido detém natureza alimentar, a penhora de dinheiro se enquadra perfeitamente ao quadro posto.

Marinoni[33] ratifica a tese, ao dizer que

A penhora de dinheiro é a melhor forma de viabilizar a realização do direito do direito de crédito, já que dispensa todo o procedimento destinado a permitir a justa causa e adequada transformação do bem penhorado – como imóvel – em dinheiro, eliminando a demora e o custo de atos  como a avaliação e a alienação de bem a terceiro. Além disto, a penhora dá ao exeqüente a oportunidade de penhorar a quantia necessária ao seu pagamento, o que é difícil em se tratando de bens imóveis ou moveis, os quais possuem valores “relativos”[...]

Como instrumento à efetividade processual temos a penhora on-line das contas bancárias em instituições financeiras determinada no art. 655-A do CPC. É claro que o tema proposto não se trata apenas da penhora de dinheiro, mas, da possibilidade de penhora de conta salário quando depositada em conta corrente. Neste caso, o salário não deixa de ser dinheiro, conservando esta característica.

Em princípio, como veremos a seguir, o salário é um bem de penhorabilidade absoluta. Contudo, o próprio Código de Ritos mitiga esta impenhorabilidade, tornando-a relativa mediante um caso, o pagamento de prestação alimentícia.

2.2 BENS ABSOLUTAMENTE IMPENHORÁVEIS E BENS RELATIVAMENTE IMPENHORÁVEIS: A REGRA DO ART. 649, IV E O ART. 649, §2º DO CPC:

Como vimos alhures no item 2.1, o dinheiro é bem penhorável, no entanto, como veremos a seguir, os salários não o são, excetuando-se esta regra quando para pagamento de prestação alimentícia.

O código de ritos determina quais bens serão passiveis de penhora, trazendo um rol extenso de bens impenhoráveis. Cumpre, neste trabalho, focar apenas no inciso IV do art. 649, porquanto é este o ponto que nos interessa. Desta forma temos como parâmetro os artigos a seguir:

Art. 648. Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3^o deste artigo;

§ 2^o  O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia.

Desta forma, bens absolutamente impenhoráveis são aqueles que, independentemente da execução movida contra o devedor, não poderão ser penhorados, mesmo que não existam outros bens no patrimônio do executado capazes de cumprir com a execução.

Não obstante, os bens relativamente impenhoráveis são aqueles que sucumbem à penhora mediante as razões descritas na lei processual, mesmo que, a princípio, sejam considerados impenhoráveis.

Para Câmara[34] os “bens relativamente impenhoráveis, assim compreendidos aqueles que só poderão ser apreendidos se o executado não dispuser de outros bens suficientes para assegurar a satisfação do crédito exeqüendo.”

Complementando esta idéia da impenhorabilidade relativa, obtempera Araken[35] que:

Existe impenhorabilidade relativa quando alguns bens, normalmente subtraídos à expropriação, haja vista fatores diversos, e em certas circunstâncias, se sujeitam à excussão. Em síntese, a penetração do ato executivo no circulo patrimonial do obrigado obedece a etapas e requisitos fixados em lei, joeirando categorias de bens e selecionando situações.

A penhorabilidade ou impenhorabilidade dos bens é, pois, uma opção do legislador que visa, sem dúvidas, a proteção do Executado.

Por isso anota Daniel Amorim Assumpção Neves[36]:

Como se percebe, a impenhorabilidade de bens é a última das medidas no trajeto percorrido pela “humanização da execução”. A garantia de que alguns bens jamais serão objeto de expropriação judicial nos parece ser a tentativa mais moderna do legislador de preservar a pessoa do devedor, colocando-se nesses casos sua dignidade humana estará do direito de crédito do exeqüente. Tais garantias ao devedor são saudadas como representativas de apuração científica da ciência do Direito, afastando-nos dos despropositados meios de satisfação previstos no direito romano (onde já se viu dividir o corpo do devedor e entregá-los ao credor?!).

Ainda sobre a penhorabilidade aduz Didier[37] que:

 a impenhorabilidade de certos bens é uma restrição ao direito fundamental à tutela executiva. É técnica processual que limita a atividade executiva e que se justifica como meio de proteção de alguns bens jurídicos relevantes, como a dignidade do executado, o direito ao patrimônio mínimo e a função social da empresa. São regras que compõem o devido processo legal, servindo como limitações políticas à execução forçada.

Se a impenhorabilidade de certos bens é uma restrição fundamental à tutela executiva, é também uma restrição ao direito fundamental do Exequente de ver o seu direito concretizado, como tratamos alhures.

Continua o mencionado autor[38] que

são em princípio constitucionais as regras que restringem a responsabilidade patrimonial, impedindo a penhora de certos bens. Em um Estado Democrático que busca a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF/88), a restrição à penhora de certos bens apresenta-se como uma técnica processual tradicional e bem aceita pela sociedade contemporânea. Mas essas regras não estão imunes ao controle de constitucionalidade in concreto e, por isso, podem ser afastadas ou mitigadas se, no caso concreto, a sua aplicação revelar-se não razoável ou desproporcional

Ocorre que o art. 649, IV do CPC é mitigado no próprio §2º do mesmo artigo. Isto é, será possível a realização da penhora dos itens elencados no inciso IV quando o objeto da prestação tiver caráter alimentar.

Estamos, pois, diante de um bem relativamente impenhorável. O mencionado parágrafo comporta uma exceção que deverá ser observada no caso concreto.

Nos dá o autor, ainda, o alicerce correto, qual seja, o caso concreto. Encontramos, na prática, diversos casos em que a execução se prolonga ao longo dos anos sem o seu devido cumprimento. A empresa encontra-se fechada, sem bens móveis ou imóveis a serem penhorados. Os seus antigos sócios, após a desconsideração da pessoa jurídica começam a ser executados, porém, não apresentam nenhum bem para garantir a execução.

Não há imóveis, posto que aquele em que o executado habita é alugado, os veículos automotores, se existentes, não estão em nome dos sócios. Ainda, não há em nenhuma instituição financeira dinheiro na conta corrente ou poupança do executado. Na prática, pede-se a expedição de ofício para a Receita Federal, com o intuito de averiguar se há algum bem declarado em nome do executado.

Este cenário não é incomum, e nos leva a uma pergunta simples e angustiante quando vista em inúmeros casos: como é que esta pessoa vive?

Muitas vezes, após este caminho tortuoso que pode se tornar a execução descobrimos que o sócio da antiga Reclamada percebe um salário como empregado em outra empresa, ou até mesmo, recebe uma pensão.

Neste ponto encontramos alguns caminhos a seguir: o salário pode ser baixo, o mínimo ou próximo dele; o salário pode ser mediano capaz de suprir as necessidades humanas e ainda resultando numa “sobra” a ser aplicada no final do mês, ou de grande monta, superando em muito aquele necessário para uma vida digna.

Trataremos dos casos em que o salário supre as necessidades humanas, dando ao executado uma vida digna.

Inicialmente, Manoel Antonio[39] aponta a possibilidade de penhora dos salários

na hipótese de o devedor auferir altos salários e o valor da execução ser de pequena monta, não nos parece sensato vetar, com rigor absoluto, a possibilidade de penhora de parte do salário, pois esse ato executivo poderia não provocar maiores transtornos e dificuldades ao devedor, além de ser necessário para satisfazer o direito do credor. Não nos move aqui – desejamos esclarecer – o escopo de fazer tabula rasa da norma processual, que diz da impenhorabilidade dos salários, vencimentos, soldos etc., em sim o de estabelecer uma regra de ponderação, segundo a qual, em situações especiais, será possível o apresamento de salários (para cogitarmos apenas deste), sem que isso implique afronta ao princípio inscrito no art. 649 do CPC. Desde que o devedor possa suportar, sem prejuízo do sustento pessoal e familiar, a penhora de parte do seu salário, e sendo esta suficiente para solver a dívida oriunda do título executivo, até mesmo razões éticas sugerem a prática desse ato de constrição.

Seguindo as linhas de Marinoni[40]:

Existe, sem dúvida, um limite até o qual a remuneração deve ser protegida; extrapolado, porém, esse teto, não há razão para considerar o restante com caráter também alimentar. Afinal, não é a origem do dinheiro que deve ditar a sua essência alimentar, mas sim a sua finalidade. É certo que, passado um limite, o excedente do salário não será mais usado para custear as despesas básicas da família, mas sim atenderá ao gasto supérfluo, que nenhuma relação terá com a idéia de alimentos, por mais amplo que seja. A proteção, então, indiscriminada do dinheiro proveniente da contraprestação por trabalho estará tutelando, por via oblíqua, o esbanjamento, o luxo, a ostentação e, enfim, tudo aquilo que não precisaria de proteção contra os interesses do credor

A proteção exacerbada do executado acaba por criar um óbice à efetividade processual quando observada a situação-problema, qual seja, a execução que se arrasta por anos sem que o crédito exeqüendo seja adimplido.

A nossa Carta Magna, mediante o art. 5º, XXXV, de forma implícita nos traz o princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da proteção judiciária, que nos dá a segurança de que o Estado não fugirá da responsabilidade de tutelar o direito de seus jurisdicionados, dando, ao final, a tutela requerida.

Ainda, deve o Estado atuar para que o direito tutelado não pereça, para que não seja apenas direito sem ser concreto.

Assim, convém citar uma vez mais as lições de Câmara[41], com intuito de elucidar o tema em comento:

[...]se a constituição garante a todos o direito de acesso ao judiciário, a tal direito deve corresponder – e efetivamente corresponde – um dever jurídico, o dever do Estado de tutelar as posições jurídicas de vantagem que estejam realmente sendo lesada ou ameaçadas. Tal tutela a ser prestada pelo Estado, porém, não pode ser meramente formal, mas verdadeiramente capaz de assegurar efetividade ao direito material lesado ou ameaçado para o qual se pretende proteção.”

Emblemático é o inciso LXXVIII, do art. 5º da Constituição, oriundo da emenda 45 que determina que, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”

Devemos observar que o mencionado artigo trata não só do Direito do Cidadão à tutela célere, mas é, além disso, um dever objetivo do Estado.

Logo, as regras da impenhorabilidade devem ser observadas sobre a luz da constituição, sobre a égide da tutela efetiva. É, pois, direito fundamental à tutela jurisdicional, e, tratando-se de direito fundamental, tem eficácia imediata.

Continuando sobre a impenhorabilidade e a efetividade processual vejamos a lição da Tereza Aparecida Asta  Gemignani[42]

A diretriz que entende aplicável apenas aos salários do devedor (ex empregador) o benefício da impenhorabilidade, ao mesmo tempo em que nega aos salários do credor (ex empregado) a condição de preferência, sinaliza que é possível utilizar-se do trabalho de outrem sem lhe pagar o que deve, conclusão que não encontra amparo no sistema jurídico em vigor.

Ainda, anota Renato Saraiva[43] que

A pura e simples impenhorabilidade de salários, vencimentos, subsídios, sem levar em consideração os valores de tais rendimentos percebidos mensalmente, gera evidente desequilíbrio da Justiça. Não se nega que o executado tem direito fundamental à propriedade e à dignidade pessoal. Porém esse direito não é absoluto. Os direitos fundamentais do executado não podem ofender o princípio da efetividade e da isonomia. O exeqüente, em especial o credor trabalhista, também deve gozar do direito à proteção à sua dignidade pessoal, mormente se estiver em dificuldades financeiras que impossibilitem a sua sobrevivência digna. Não parece razoável, justo, proporcional, que um Juiz, um Procurador, um Deputado Federal, um profissional liberal bem-sucedido, um alto assalariado, não possam ter parte de seus generosos rendimentos bloqueados pela justiça para satisfação de um crédito de natureza trabalhista, logo, de caráter alimentar.

Sergio Cruz Arenhart[44] é outro autor que defende a penhorabilidade dos salários. Sua opinião não destoa daquelas elencadas anteriormente.

O mesmo se diga, e com maior razão, em relação aos salários. Se é certo que o salário é o elemento que assegura a manutenção das condições mínimas de vida do individuo, há de existir um limite para que a verba recebida seja considerada com essa natureza. Especialmente em um país como o Brasil, em que a desigualdade de salários é monstruosa, equiparar todos os tipos de remuneração (não importando seu valor) é, por óbvio, um disparate; Não se pode, evidentemente, tratar da mesma forma o salário mínimo e a remuneração de vários milhares de reais. Se, no primeiro caso, há evidente caráter alimentar em todo o rendimento, o mesmo dificilmente será possível dizer quanto ao segundo.

Por todos, cumpre fechar as idéias acerca da possibilidade de penhora dos salários com Mauro Schiavi[45]

Não nos parece que seja justo e razoável o trabalhador não receber seu crédito em razão de impenhorabilidade do salário do devedor, se este possa viver de forma digna, abrindo mão de parte de seus ganhos para satisfazer o crédito do exeqüente. Pensamos ser possível a penhora de parte do salário.

A indignação dos autores encontra guarida no nosso pensamento. A balizada doutrina supracitada se esforça para prestar ao art. 649, IV do CPC, em conjunto com o §2º uma interpretação adequada e em conformidade com os preceitos constitucionais da proporcionalidade, da isonomia e da efetividade.

Comungamos desta opinião. A proteção aos salários é sem dúvida uma evolução da sociedade, cujo intuito é proteger o empregado. No entanto, cada caso é um caso, e deste modo deve ser decidido.

O legislador, como se costuma dizer, não acompanha o ritmo em que a sociedade evolui, criando, pois, leis cujo conteúdo perdem o seu sentido com o passar dos anos, quando observado o caso concreto.

Esta atualidade da norma pode ser perdida também com a própria evolução jurídica e doutrinária, cabendo à doutrina, jurisprudência e advogados darem a esta mesma norma, uma atualidade em consonância com o sistema, onde a constituição é o nosso norte. Vejamos, portanto, apenas um dois casos.

No primeiro, vamos pecar pelo excesso. Uma execução é movida contra um ex-sócio da antiga Reclamada, atingindo o valor de R$30.000,00. Ocorre que este ex-sócio que está sendo executado se esquiva de cumprir com o comando sentencial. Após algumas tentativas frustradas de bloqueio on-line das suas contas, bem como a procura em busca de bens móveis e imóveis em seu nome, o Exequente “descobre” que o seu ex-empregador agora labora para outra empresa, recebendo como salário, a quantia de R$60.000,00. Quantia muito acima da média percebida pelos brasileiros. Sem dúvida, a princípio, este salário não é de todo utilizado pelo executado.

No segundo caso, outra execução é movida, no entanto, num valor inferior, R$6.500,00, porém, o salário percebido pelo executado também é menor, digamos, R$4.000,00.

Diante do caso proposto, vamos observá-lo diante do valor que, pelo DIEESE – Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Socioeconômicos considera necessário para uma vida digna diante do que estipula a carta magna, no seu art. 7º, IV. Isto é, capaz de atender as necessidades vitais básicas do assalariado e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

Tendo por base o ultimo dado referente ao mês de outubro, o salário mínimo necessário no Brasil, para atender todas as necessidades para uma vida digna, monta a quantia de R$ 2.132,09[46].

Desta forma, entendemos que a penhora de um percentual dos salários, em ambos os casos, é uma solução adequada para satisfazer a execução. A impenhorabilidade absoluta dos salários não guarda lógica ou bom senso, pois poderíamos chegar ao caso absurdo de, alguém receber R$100.000,00 de salário e não ser possível penhorar nada para que a sentença seja cumprida.

Claro, estamos partindo da premissa de que os devedores, ao receber os seus salários, de alguma forma se desfazem do valor recebido, seja colocando na conta de terceiros ou realmente gastando o valor em sua totalidade.

Posto isto, poderíamos criar inúmeros exemplos, todos encontrando semelhança com a realidade. Casos em que o ex-empregador recebe um salário baixo, enquanto a dívida é igualmente baixa, ou, em outros casos, quando esta tem um valor considerável...

Enfim, utilizamos aqui conceitos vagos, “baixo”, “considerável”, apenas para não nos restringir a valores reais e dar ao tema, o que propomos: cada caso é um caso, e deste modo deve ser decidido.

Por fim, o que seria uma luz nova em busca da efetividade processual, cumpre ver a mudança que ocorreria no ordenamento jurídico brasileiro, se fosse aprovado o parágrafo 3º do art. 649.

§ 3^o  Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo, será considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios.

Ocorre que o referido parágrafo foi vetado, mediante as razões a seguir:

O Projeto de Lei quebra o dogma da impenhorabilidade absoluta de todas as verbas de natureza alimentar, ao mesmo tempo em que corrige discriminação contra os trabalhadores não empregados ao instituir impenhorabilidade dos ganhos de autônomos e de profissionais liberais. Na sistemática do Projeto de Lei, a impenhorabilidade é absoluta apenas até vinte salários mínimos líquidos. Acima desse valor, quarenta por cento poderá ser penhorado.

A proposta parece razoável porque é difícil defender que um rendimento líquido de vinte vezes o salário mínimo vigente no País seja considerado como integralmente de natureza alimentar. Contudo, pode ser contraposto que a tradição jurídica brasileira é no sentido da impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, de remuneração. Dentro desse quadro, entendeu-se pela conveniência de opor veto ao dispositivo para que a questão volte a ser debatida pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral.

Na mesma linha, o Projeto de Lei quebrou o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família, ao permitir que seja alienado o de valor superior a mil salários mínimos, ‘caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade’. Apesar de razoável, a proposta quebra a tradição surgida com a Lei n^o 8.009, de 1990, que ‘dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família’, no sentido da impenhorabilidade do bem de família independentemente do valor. Novamente, avaliou-se que o vulto da controvérsia em torno da matéria torna conveniente a reabertura do debate a respeito mediante o veto ao dispositivo.”

O veto é criticável. A guinada nos processos de execução em prol da efetividade sucumbiu a uma tese já superada em outros ordenamentos do mundo.

Utilizando-se dos estudos de Daniel Amorim[47] acerca do tema, no direito alemão permitida é a penhora dos salários, considerando-se impenhorável apenas o mínimo para preservar as necessidades básicas e imediatas do executado. Já no direito lusitano, a penhora é possível até 1/3 dos salários percebidos. No direito argentino existe previsão expressa de possibilidade de penhora em até 20% do valor do salário.

Como vimos, a penhorabilidade dos salários é, em outros países, tratada com normalidade. Citamos apenas alguns destes países, por isso, remetemos o leitor aos estudos de Daniel Amorim bem como Sergio Cruz Arenhart, in “a penhorabilidade de imóvel de família de elevado valor e de altos salários”.

A cultura patrimonialista e elitista da sociedade brasileira por vezes cega o legislador. Fazemos uso da lei para manter o status quo. O veto presidencial é insubsistente, não encontrando razão nos próprios fundamentos. A efetividade do processo é tema constante nos debates jurídicos, tão constante que deu azo à alteração do diploma processual civil no que tange à execução.

Como anota Didier[48]

Tratava-se de uma das melhores mudanças sugeridas pelo projeto que redundou na Lei 11.382/2006, que revelava uma guinada axiológica importante do direito brasileiro em favor do credor e do princípio da efetividade.[...]as razões do veto não enfrentam o fundamento principal das propostas de mudanças, que é a aplicação do princípio da proporcionalidade, para o equacionamento do conflito entre direito fundamental à dignidade humana do réu e o direito fundamental à dignidade humana do credor (simbolizado na dificuldade de efetivar direitos seus por entraves causados na legislação processual).

Por fim, urge ressaltar o posicionamento de Sérgio Cruz Arenhart[49], para quem o veto presidencial é inconstitucional, tendo como base o art. 66, § da Constituição, porquanto o veto presidencial só poderá ocorrer quando houver inconstitucionalidade ou por ser regra contrária ao interesse público.

Comungamos com o entendimento apontado pelo autor. A referida alteração estaria, em verdade, no mesmo diapasão da carta magna, atendendo aos princípios da dignidade da pessoa humana, isonomia, proporcionalidade, efetividade, etc.

Ainda, a matéria foi amplamente debatida, e ao final, aceita, votada e aprovada. A discussão jurídica referente à matéria. Como apontado por Arenhart, tradição jurídica não pode ser fundamento para o veto.

3 HERMENEUTICA PROCESSUAL: PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA E INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA

Tratar o mundo do Direito sem que se faça uma interpretação daquilo que a Lei determina é retroceder ao tempo dos exegetas franceses, que imaginavam o estado-juiz tão somente como a “boca da lei”. De certo tal pensamento não sobreviveu ao tempo, porquanto muitas injustiças eram cometidas por esta linha de raciocínio, que, data vênia, não deve ser mais aplicada pura e simplesmente.

Algumas normas gozam de um espaço para interpretação mínimo, ou até mesmo, não dão margem para que aconteça. Pode-se dizer que estas são normas diretas.

Determina o art. 769 da CLT que ”nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

Expressamente, o legislador da legislação celetista, determinou a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à CLT, desde que observadas algumas orientações.

Obtempera Carrion^[50], acerca da possibilidade de aplicação subsidiária do CPC mediante a observação de quatro pontos, senão vejamos:

Ao processo laboral, se aplicam as normas, institutos e estudos da doutrina do processo geral, desde que: a) não esteja aqui regulado de outro modo (casos omissos, subsidiariamente); b) não ofendam os princípios do processo laboral (incompatível); c) se adapte aos mesmos princípios e às peculiaridades deste procedimento; d) não haja impossibilidade material de aplicação (institutos estranhos à relação deduzida no juízo trabalhista)

A subsidiariedade dá azo ao uso de técnicas da hermenêutica, para ajustar o procedimento laboral com o rito cível, comum. Ainda, como aduz Süssekind^[51],

a aplicação do direito é a adaptação da norma abstrata a um caso concreto: a individualização do comando abstrato contido na lei. Tal aplicação, por conseguinte, importa numa passagem do abstrato ao concreto, do geral ao particular, em suma, numa dedução.

Tal raciocínio nos leva a lembrar que o direito existe em razão do caso concreto. Sobre o tema em comento, deve-se lembrar que a inércia do devedor, somente lhe traz benefícios. Ainda, o crédito devido, é de natureza alimentar, de tal importância que outros princípios e institutos deverão ser mitigados.

 De todos os métodos, aquele que mais se adapta para dar fundamento à nossa idéia de que é possível a penhora de salários é o método teleológico, também chamado de sociológico.

Sobre o método teleológico, cumpre citar as lições de alguns autores que darão base ao conceito, características e destinação do método interpretativo.

Inicialmente, Tércio Ferraz conceitua o método teleológico como sendo[52]:

O pressuposto e, ao mesmo tempo, a regra básica dos métodos teleológicos é de que sempre é possível atribuir um propósito às normas(...) No direito brasileiro, a própria Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 5º, contém uma exigência teleológica. “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ele se dirige e às exigência do bem comum”. As expressões fins sociais e bem comum são entendidas como sínteses éticas da vida em comunidade. Sua menção pressupõe uma unidade de objetivos do comportamento social do homem.

Em Bezerra Leite[53] encontramos que:

Nele, a atenção do intérprete volta-se para os fins sociais a que a norma jurídica se propõe. Dito de outro modo, o método teleológico ou sociológico visa a adaptar a finalidade da norma à realidade social, econômica e política em que vai incidir na prática.

Ainda, para Câmara[54] o método teleológico:

Trata-se de método de interpretação das leis imposto ao interprete pelo art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Ao interpretar a norma jurídica, o interprete deve ter sempre em vista os fins sociais a que a lei se destina, assim como o bem comum. Toda lei (ao menos teoricamente) é elaborada tendo em vista uma finalidade social. [...] Apesar disso, é inegável que são elaboradas leis que tem por fim atender a uma finalidade social e, estando o intérprete diante de duas interpretações razoáveis (e cientificamente sustentáveis) de uma mesma norma, deverá optar por aquela que, no seu entender, melhor atenda aos anseios da sociedade

Por fim, para Sussekind[55]:

O sistema teleológico, opondo-se, por sua vez, ao abuso das construções lógicas do sistema tradicional, propugna por uma interpretação conforme à finalidade da norma, devendo o intérprete orientar-se pelas necessidades práticas a que o direito visa a atender.

Logo, o método teleológico de interpretação das normas, relaciona a codificação posta com a realidade, atribuindo à Lei uma finalidade prática fundada em um fim social, econômico ou político, de modo a determinar à sua aplicabilidade a atualização da norma sem alterá-la, em razão da existência de uma lacuna ontológica.

Ainda, podemos aplicar o método teleológico quando há evidente lacuna axiológica, isto é, quando há uma norma que, se aplicada, a solução será insatisfatória.

É preciso se desprender da visão restrita sobre as áreas do Direito. É preciso observar todas como um sistema cujo ponto de partida é a constituição e seus princípios.

Neste diapasão, anota Bezerra Leite[56]

Para colmatar as lacunas ontológicas e axiológicas do art. 769 da CLT, torna-se necessária uma nova hermenêutica que propicie um novo sentido ao seu conteúdo devido ao peso dos princípios constitucionais do acesso efetivo à justiça que determinam a utilização dos meios necessários para abreviar a duração do processo.

Por todo o exposto, ao ler a expressão prestação alimentícia, esculpida no CPC, é que se entende por sua característica de gênero. Dar alimentos não é espécie, é, por outro lado, gênero. Se o legislador pretendesse dizer pensão alimentícia, certo que teria feito.

Sabemos que existem bens que são passíveis de penhora, bem como outros que são absolutamente impenhoráveis. Há, ainda, aqueles que gozam de uma penhorabilidade relativa, que uma vez atendida certa condição, há a possibilidade de penhora.

Determina o Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à CLT que “não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.”

No artigo seguinte, o Código de Ritos traz os bens que são impenhoráveis, bem como indica aqueles que possuem uma penhorabilidade relativa.

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3^o deste artigo

Versando o presente trabalho sobre a possibilidade da penhora de contas-salário podemos verificar que ao mesmo tempo em que o artigo 649 do CPC determina a impenhorabilidade absoluta de certos bens, torna esta relativa quando confrontada com, débitos para pagamento de prestação alimentícia, como observamos no tópico anterior.

Aduz Fredie Didier[57] que:

 a impenhorabilidade de certos bens é uma restrição ao direito fundamental à tutela executiva. É técnica processual que limita a atividade executiva e se justifica como meio de proteção de alguns bens jurídicos relevantes, como a dignidade do executado, o direito ao patrimônio mínimo e a função social da empresa.

Assim, dando base à fundamentação precisamos nos ater ao que diz § 2º do art. 649 do Código de Processo Civil: “O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia.”

Em outras linhas, sucumbe a impenhorabilidade dos salários quando o débito for para pagamento de prestação alimentícia. Prestação é o objeto de uma obrigação, é dar, fazer ou não fazer algo. In casu, “dar alimentos”.

Portanto, o código de ritos apenas traz o nomen júris ‘prestação alimentícia’, não especificando se sucumbirá a regra da impenhorabilidade quando o crédito devido for para pagamento de pensão alimentícia ou de crédito de natureza alimentícia, no caso, gênero.

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 153, aduz que prestação alimentícia é espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.

Se prestação alimentícia é espécie, pensão alimentícia seria algo diferente. Pensão e prestação são institutos jurídicos diversos. Como dito, prestação no caso em comento é dar alimentos, conceito abrangente que inclui os créditos trabalhistas, os que ostentam inequívoca natureza alimentar. Se a intenção fosse dizer pensão, teria o legislador tomado este caminho.

Sobre o tema, é preciso nos valer das lições oriundas do direito de família, acerca do que são alimentos.

Cristiano Chaves[58] conceitua alimentos como sendo

o conjunto de meios materiais necessários para a existência das pessoas, sob o ponto de vista físico, psíquico e intelectual. Nessa ordem de idéias, em concepção jurídica, alimentos podem ser conceituados como tudo o que se assegurar necessários para a manutenção de uma pessoa humana, compreendidos os mais diferentes valores necessários para uma vida digna.

Ainda, lembra o mencionado autor[59] que a expressão pensão alimentícia faz menção ao dinheiro destinado ao provimento dos alimentos.

Quando o código de ritos determina que o salário submeter-se-á a penhora nos casos de pagamento de prestação alimentícia, entendemos que, mediante uma interpretação teleológica, é possível dar a este termo um significado que abarque o fim social a que se destina, tendo como base o princípio da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da efetividade processual.

4 O SALÁRIO E SUA NATUREZA ALIMENTAR

4.1 CONCEITO, CARACTERES E PRINCÍPIOS PROTETORES:

O contrato de trabalho envolve direitos e obrigações para as partes que o firmam. O empregado vende a sua força de trabalho e o empregador paga a quantia devida conforme acordado.

Determina o art. 3º da Legislação Celetista que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Desta forma, uma das obrigações do empregador é a remuneração do trabalhador mediante salário. Obtempera José Cairo Junior[60] sobre o salário e o contrato de trabalho que “Em se tratando de contrato de trabalho, o pagamento de salário constitui a principal obrigação do empregador. É uma obrigação de dar, qual seja dinheiro ou utilidades.”

Salário, para o mencionado autor[61], pode ser conceituado como

sendo a principal obrigação do empregador, derivada da celebração de um contrato de trabalho, representando a contraprestação direta pelo trabalho prestado ou pelo simples fato de o empregado encontrar-se aguardando ordens do empregador.

Para Maurício Godinho Delgado[62], o salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho.

Etimologicamente, “a palavra salário vem do grego hals e do latim sal, salis, de que se derivou salarium.”[63].

O salário, indiscutivelmente, possui natureza alimentar, constituindo a renda que o empregado aufere para alimentar-se. Ainda, o eminente José Augusto Rodrigues Pinto[64] chega a dizer que “o salário é o alimento do empregado, constituindo para este a causa de contratar com o empregador. Sendo alimento, o empregado constrói em torno dele sua expectativa de vida.”

O salário possui alguns caracteres elencados pela doutrina, qual seja: o caráter forfetário; indisponibilidade; irredutibilidade; periodicidade; caráter alimentar.

Interessa-nos, nesta obra, tecer algumas linhas sobre esses dois caracteres: a irredutibilidade e o caráter alimentar do salário.

O caráter alimentar do salário vem sendo tratado ao longo desta obra, culminando na sua análise sobre a ótica constitucional. A partir desta característica conseguimos retirar as demais.

Para José Augusto[65], o caractere da irredutibilidade do salário decorre do fato que o salário, após estipulado no contrato, não pode ser alterado para menos. Pois isto violentaria sua função alimentar do trabalhador. Anota, ainda, o mencionado autor, que este caractere não implica na imutabilidade, que seria falso, pois consagraria a impossibilidade majorá-lo. Por fim, José Augusto aponta que

o notável vigor deste traço de caráter do salário foi abalado pelo avanço da onda flexibilizante da norma trabalhista, que praticamente já não permite reconhecer a irredutibilidade como um princípio de sustentação doutrinária do salário.

Invocando a legislação constitucional, temos no Art. 7º, X a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Pelo artigo 7º, X, temos que o salário goza de proteção constitucional. Essa assertiva, observada por um único prisma, poderia acarretar numa interpretação de que nunca o salário poderia ser penhorado ou objeto de retenção, o que é incorreto.

Como leciona Rodrigues Pinto[66], essa proteção é dada para que se proteja o trabalhador tanto dos abusos do empregador, como da imprevidência e os credores do empregado e por fim, dos credores do empregador. Nos interessa aqui, tratar sobre a proteção dada ao salário contra os credores do empregado.

Inicialmente, doutrina e jurisprudência admitem a efetivação de descontos em folha para pagamento de pensão alimentícia. Esta seria a princípio, a única interpretação cabível mediante uma rápida leitura do art. 649, IV, §2º do CPC, que determina a impenhorabilidade absoluta de certos bens. Tendo em mente que o empregado, devedor de alimentos poderá ter parcela do seu salário reduzida, conforme decisão judicial.

A convenção nº 95 da OIT que trata da proteção do salário não nega a possibilidade de penhora. Em verdade, dá a cada Estado a ordem para legislar sobre a matéria. No entanto, aduz que será protegido contra a penhora na medida em que considerada necessária para sustentar o trabalhador e a sua família. Isto é, a impenhorabilidade dos salários é relativa. Vejamos o que dispõe o art. 10º da Convenção nº 95:

1 - O salário só poderá ser objecto de penhora ou de cessão nas modalidades e nos limites prescritos pela legislação nacional. 2 - O salário deve ser protegido contra a penhora ou a cessão na medida considerada necessária para assegurar o sustento do trabalhador e da sua família.

4.2 O SALÁRIO NA CONSTITUIÇÃO

A carta magna, a altura do art. 7º, X, fez por bem proteger o salário, tendo em vista que o empregador ou qualquer outro credor poderia reter parte do salário ao seu bel prazer.

Ainda, a Lei Maior, no art. 100, §1º dispõe claramente que os salários possuem natureza alimentar. Não se trata de construção doutrinária ou jurisprudencial. Alçar o crédito trabalhista ao patamar constitucional e dar a ele a natureza alimentícia é acabar com qualquer discussão acerca dessa característica.

Art. 100 (...) § 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez(...);

Desta forma, a partir do comando sentencial, todo ou parte do crédito trabalhista tem natureza alimentar.

Assim, quais verbas oriundas do comando sentencial tem caráter salarial? Teríamos, portanto: o salário base; adicionais de hora extra, noturno, insalubridade, periculosidade, penosidade e transferência; os prêmios; gratificações (tempo de serviço e 13º salário); abonos.

Os demais créditos recebidos pelo trabalhador não possuem natureza alimentar, logo, não poderiam dar azo à penhora de salário.

Posto essas primeiras explicações, voltaremos para a análise do art. 649 do Código de Processo Civil, desta vez, sob o âmbito constitucional.

Como visto alhures, o parágrafo segundo do art. 649 abre uma exceção à impenhorabilidade dos salários. In casu, sucumbe à impenhorabilidade quando o débito for de natureza alimentar.

Posto isto, não podemos nos dissociar a idéia de que o salário possui natureza alimentar, valor constitucionalmente defendido. Se a carta magna nos deu tal característica, a interpretação da legislação infraconstitucional deve se dar nestas linhas, permitindo pois, a penhora dos salários.

5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A EXECUÇÃO

Todo sistema jurídico está sobre a égide de determinados princípios que dão base à sua organização e validade da própria norma. Ainda, tratando-se de princípios constitucionais, adotamos o pressuposto de que inicialmente, toda norma infraconstitucional é constitucional.

Como tratado ao longo deste trabalho, teria o art. 649, IV do CPC uma aplicabilidade limitada, tendo em vista a possibilidade de que a sua aplicação irrestrita resultaria em ofensa a algum princípio constitucional?

Ainda, seria a orientação jurisprudencial exarada pela SDI-2 do Tribunal Superior do Trabalho, por fazer uma interpretação do mencionado artigo, a nosso ver, de maneira que ofende alguns princípios da carta magna, inconstitucional?

Sustentamos data vênia, posição contrária àquela adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho, com fulcro numa interpretação calcada nos princípios constitucionais.

Acerca do que são princípios, anota Dirley da Cunha[67] que

O princípio é o vinculo dos valores mais fundamentais de uma sociedade. Numa perspectiva jurídica, princípio é o mandamento nuclear de um sistema jurídico, a pedra angular, a norma normarum, o alicerce e fundamento mesmo desse sistema, que lhe imprime lógica, coerência e racionalidade. É a viga mestra que suporta e ampara o sistema jurídico de cada um dos subsistemas existentes. Ele exerce uma função ordenadora desse sistema, influenciando toda sua compreensão e inteligência.

Se temos um guia no Direito, este guia atende pelo nome de princípio. Este, ou estes, porque não existe apenas um único princípio.

Alguns princípios permeiam todo o ordenamento, como é o caso dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, isonomia, proporcionalidade, devido processo legal, etc.

No entanto, outros princípios se aplicam especificadamente a determinado ramo do direito, e ainda, em determinado núcleo deste ramo. Neste ponto, vejamos as lições de Celso Antônio[68]:

O sistema de uma disciplina jurídica, seu regime, portanto, constitui-se do conjunto de princípios que lhe dão especificidade em relação ao regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos os institutos que abarca – à moda do sistema solar dentro do planetário – articulam-se, gravitam, equilibram-se, em função da racionalidade própria deste sistema específico, segundo as peculiaridades que delineiam o regime, dando-lhe tipicidade em relação a outros.

Dirley da Cunha[69] conceitua princípios como sendo:

Normas jurídicas fundamentais de um sistema jurídico, dotadas de intensa carga valorativa, e por isso mesmo superiores a todas as outras, que se espraiam explicita ou implicitamente, por todo o sistema, dando-lhe fundamento e uma ordenação lógica, coerente e harmoniosa. Em razão de sua força normativa e da elevada carga axiológica, os princípios determinam o conteúdo das demais normas e condicionam a compreensão e aplicação destas à efetivação dos valores que eles consagram. São, em síntese, as fundações normativas vinculantes de um dado sistema jurídico.

Como não poderia deixar de ser, a execução, como fase processual, detém princípios específicos, diversos daqueles aplicados ao processo em geral, no entanto, encontram substrato, como deve ser, na Legislação Celetista, no Código de Ritos e na Lei Maior.

Os princípios da execução trabalhista devem observar, inicialmente, o peso dos princípios que regem a Constituição e o Direito do Trabalho, atendendo, pois, a sistemática principal a que está vinculada.

5.1 PRINCÍPIO DA NÃO PREJUDICIALIDADE DO DEVEDOR E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princípio da não prejudicialidade do devedor é um óbice à livre satisfação do crédito exeqüendo perante o patrimônio do devedor.

É sabido que o patrimônio do devedor responde pela obrigação contraída  nos termos da legislação civil bem como processual civil. Vejamos como dispõe a Lei.

No Código de ritos temos, de acordo com o art. 591 “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.”

Já na Lei Civil temos no art. 391 que, “pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.”

Então qual a idéia do referido princípio? Que a execução se faça da maneira menos gravosa ao devedor.

Posto isto, o Código de Processo Civil nos traz o primeiro conceito sobre o referido princípio, por meio do art. 620, que reza: “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”

Logo, em breve análise, temos um conflito aparente de normas que encontram substrato principiológico. Assim, os bens do devedor respondem pela obrigação, contudo, a execução se dará da maneira menos gravosa para o devedor, de modo a assegurar-lhe a sua dignidade.

Ocorre que não estamos na área civil, em que, teoricamente¸ as partes têm a mesma condição, não havendo hipossuficiente.

Neste sentido, colhemos as lições de Bezerra Leite[70], para quem:

Essa norma contém um substrato ético inspirado nos princípios de justiça e de equidade. Todavia, é preciso levar em conta que, no processo do trabalho, é o credor – empregado – que normalmente se vê em situação humilhante, vexatória, desempregado e, não raro, faminto. Afinal, o processo civil foi modelado para regular relações civis entre pessoas presumivelmente iguais. Já o processo do trabalho deve amoldar-se à realidade social em que incide, e nesse contexto, podemos inverter a regra do art. 620 do CPC para construir uma nova base própria e específica do processo laboral: a execução deve ser processada de maneira menos gravosa ao credor.”

Ainda, citamos o exemplo de Câmara[71] como norte quanto à noção de que um determinado bem pode, e deve ser substituído quando outro bem for capaz de satisfazer a execução de maneira menos gravosa.

[...] se a penhora incide sobre um bem que é capaz de garantir a satisfação do crédito, e o devedor tem outro, também capaz de garantir tal satisfação, mas que – uma vez apreendido – traria a ele menor gravame deverá a penhora incidir sobre este, e não sobre aquele primeiro bem.

Por isso, anota Cláudio Armando Couce de Menezes[72]:

Destarte, o art. 620, do CPC, não serve como escusa à subversão da ordem de graduação imposta pela lei em favor do exeqüente e da efetividade da execução . Isso porque a ordem disposta em lei é preferencial, não admitindo sua disposição pelo executado. Somente ao Juízo da execução (e seu oficial de Justiça) e ao credor autoriza-se a inversão da ordem de penhora, quando tal for necessária para tornar mais efetiva e célere a execução. Assim, se o devedor tem disponibilidade pecuniária, bens de livre conversibilidade em dinheiro, ou mais fáceis de se transformar em pecúnia do que aqueles nomeados, nenhum impedimento existirá à desconsideração da ordem de penhora porque, conforme já ressaltado, ela só é rígida em se tratando do executado. Inteiramente aplicável aqui a orientação contida no art. 612 do CPC, endossada por caudalosa jurisprudência. O que se busca em sede de penhora é encontrar bens que possam solver mais rapidamente o débito.

Deve-se, pois, buscar um equilíbrio entre os interesses do exeqüente e do executado. Ainda, como anotar Didier[73], há um conflito entre este princípio com o da efetividade.

Ao buscar resguardar a dignidade do devedor, deve-se atentar também, à dignidade do exeqüente. De certo, como vimos o art. 620 protege o exeqüente, porém, seria a penhora de conta salário, limitada a um percentual, tão danosa assim?

Sendo este o tema do presente trabalho, a resposta não é simples. É, também, muito além de negativa. A penhora de percentual de conta-salário deve ser pensada no caso concreto em favor da efetividade processual. Portanto, a resposta só pode ser depende do caso concreto posto.

O princípio da não prejudicialidade do devedor está, portanto, amparado n o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, esculpido na Carta Magna no art. 1º, III.

Como bem anota André Ramos Tavares[74]

o princípio da dignidade da pessoa humana encontra, assim como o direito a vida, alguns obstáculos no campo conceitual. Aliás, em boa medida as dificuldades são aquelas próprias dos princípios, normas que, como já se verificou, são extremamente abstratas, permitindo diversas considerações e enfoques mais variados.

A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo ela, além disso, um fim a que destina a sociedade, sendo um dos fins do Estado a própria dignidade.

Ingo Wolfgang Sarlet[75] em basilar lição conceitua a dignidade da pessoa humana é a

qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Sabemos, ainda, que a dignidade da pessoa humana como princípio maior, erradia suas idéias para todo o ordenamento, estando as normas infraconstitucionais dependentes deste princípio.

Como bem aponta Cristiano Chaves[76], devemos reconhecer fundamentalidade do princípio da dignidade da pessoa humana e introduzi-la na interpretação e aplicação de normas e conceitos jurídicos a fim de assegurar a vida humana de forma integral e prioritária.

Assim o princípio da dignidade da pessoa humana, nas linhas de Luis Roberto Barroso:

Identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independentemente da crença que se professo quanto à sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência.[...]tem-se sustentado que no tocante ao princípio da dignidade da pessoa humana esse núcleo é representado pelo mínimo existencial.

O salário, como crédito alimentar devido em relação do contrato de trabalho ou da sentença judicial é elemento constitutivo para alcançar uma vida digna. A partir dele asseguramos que ao menos no âmbito financeiro poderemos ter um mínimo existencial.

No entanto, aplica-se tal princípio ao devedor ou ao credor? Se adotarmos um único ente para estar sob o “manto da dignidade” estaríamos cometendo uma injustiça, tendo como exemplo, a possibilidade de penhora total dos salários, o que deixaria o devedor sem dinheiro para sua subsistência. Não haveria como o devedor ao menos se alimentar, posto que o seu salário estaria destinado única e exclusivamente ao pagamento de uma dívida.

Alexy[77], em sua obra, Teoria dos Direitos Fundamentais não acredita na existência de princípios absolutos.

[...]No caso dos princípios absolutos trata-se de princípios extremamente fortes, isto é, de princípios que em nenhuma hipótese cedem em favor de outros. Se existem princípios absolutos, então a definição de princípios deve ser modificada, pois se um princípio tem precedência em relação a todos os outros em caso de colisão, até mesmo em relação ao princípio que estabelece que as regras devem ser seguidas, nesse caso, isso significa que sua realização não conhece nenhum limite jurídico, apenas limites fáticos.

Tratando-se da execução, escolher tanto um quanto o outro, isoladamente, viola o próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Logo, o “absolutismo” da dignidade humana é, até certo ponto, real, podendo, no entanto, sucumbir quando confrontada entre si, bem como contra um conjunto de princípios

O mencionado autor[78] comenta mais a frente que

O fato de que, dadas certas condições ele prevalecerá com maior grau de certeza sobre outros princípios não fundamenta uma natureza absoluta desse princípio, significando apenas que, sob determinadas condições, há razões jurídico-constitucionais praticamente inafastáveis para uma relação de precedência em favor da dignidade humana.

A dignidade humana não é apenas um princípio que virá a ser utilizado nas decisões judiciais ou se presta a dar validade a outras normas, é, além disso, como já mencionamos, um fim a que se destina a sociedade, estando presente, em tantos outros princípios constitucionais, como observa Tavares[79], em análise às lições de Alexy.

Nos parece até adequado dizer que a dignidade da pessoa humana, certas vezes, é vista como a própria justiça quando o caso concreto  é analisado e obtido um resultado. Se um julgamento está de acordo com o referido princípio, atingiu o magistrado um julgamento justo. Não é correto pensar desta forma.

Confrontamos a dignidade da pessoa humana entre dois entes: credor e devedor. Ambos tem um crédito trabalhista a receber. Ambos estão sobre o manto da dignidade humana.

Mais a frente daremos a resposta.

5.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE TRATAMENTO DAS PARTES NA EXECUÇÃO E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O princípio da igualdade de tratamento das partes decorre da princípio geral da isonomia formal, isto é, da igualdade de todos perante a lei, conforme disposto no art. 5º da Lei Maior.

Sabemos que a igualdade formal é necessária, contudo, muitas vezes para atingi-la é preciso fazer uso do aforisma lançado por Rui Barbosa, de “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.”

No caso posto, credor e devedor aparentemente são iguais, contudo, quando vamos até a origem do crédito, encontramos o binômio patrão-empregado. Anota Bezerra Leite[80] que

É claro que no processo do trabalho o juiz deve sempre levar em conta a desigualdade substancial que, via de regra, existe entre os sujeitos da lide, mesmo porque, via de regra, o credor é o trabalhador economicamente fraco que necessita da satisfação de seus créditos, que invariavelmente tem natureza alimentícia, enquanto o devedor é, em linhas gerias, economicamente forte. Trata-se, pois, do princípio da igualdade substancial ou real, que encontra residência no art. 3º, II e III da CF.

A partir daí começam as desigualdades, e por este motivo, o Direito do Trabalho tem um caráter protetor, tendo em vista a tão denominada hipossuficiência do empregado.

Essa origem protetiva do Direito do Trabalho tem suas raízes fincadas na revolução industrial e a exploração capitalista do empregado pelo empregador, que faz uso da força de trabalho vendida do primeiro ao segundo.

No nosso tema, a isonomia seria aplicada à interpretação do termo salário. Se o crédito devido é de natureza alimentar, possível é a penhora de crédito de igual natureza. Sobrepor um ao outro é dar a uma das partes privilégio inexistente entre elas.

Posto isto, de acordo com o princípio da isonomia, se os créditos possuem a mesma natureza possível é a penhora de um para o pagamento do outro, dentro dos limites que serão traçados em linhas mais a frente, no tocante à proporcionalidade e, como visto anteriormente, respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana, com o fito de garantir o mínimo existencial ao executado.

5.3 EFETIVIDADE PROCESSUAL E O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL

Poder-se-ia dizer, inicialmente, que a efetividade processual é gênero, das quais as espécies seriam a celeridade processual e a eficácia da sentença. Por todo o exposto, utilizaremos a expressão efetividade no sentido de eficácia da sentença.

Vimos em breves linhas que a tutela jurisdicional é dever objetivo do Estado consolidado no inciso LXXVIII, do art. 5º da Constituição, oriundo da emenda 45 que determina que, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”

Existe, portanto, um direito fundamental à tutela jurisdicional. O cidadão que bate às portas do judiciário detém este direito fundamental de obter uma completa resposta do judiciário.

Não basta apenas o comando sentencial condenando ou não o pólo passivo da demanda.

A atividade jurisdicional não acaba com a sentença, pelo contrário, se estende até a obtenção do direito pretendido fazendo uso da força Estatal para a obtenção concreta deste direito.

Algumas vezes, é certo, o cidadão mais humilde e indignado apenas deseja que o Magistrado julgue sua causa para que possa, assim, dizer que era detentor daquele direito deduzido em juízo.

Doutra banda, temos aquele cidadão que, além de querer obter a resposta formal do judiciário, isto é, a sentença, deseja o bem da vida por ele perseguido, a resposta material. Neste segundo caso uma sentença não basta.

Vimos que as reformas ocorridas na legislação processual civil estão cada vez mais voltadas à prestação jurisdicional de forma célere e efetiva. Os institutos da tutela antecipada e da tutela específica das obrigações são exemplo desta nova rotina que surgem com o propósito de dar ao cidadão aquilo que é seu por direito. Ainda, a inovação do art. 655, I do CPC teve como escopo a efetividade da tutela do crédito, ao dispor que o dinheiro a ser penhorado pode ser tanto aquele em espécie que esteja na posse direta do executado, quanto às quantias depositadas.

Esta ampla discussão que envolve a celeridade e efetividade processual nos últimos anos deu ensejo a inúmeras reformas na legislação. Ainda, estamos prestes a ver uma reforma geral no Código de Ritos cuja intenção é proporcionar tanto uma resposta célere do judiciário (e calcada, em muito, no processo do trabalho) sem que se viole as garantias do princípio do devido processo legal,

Todas essas reformas têm como origem a morosidade da prestação jurisdicional e a sua ineficácia. A crítica da sociedade ao judiciário tem fundamento, principalmente quando falamos da seara não-laboral. O processo do trabalho, por ter como objetivo principal a obtenção de um crédito de natureza alimentar, traz consigo a celeridade na prestação jurisdicional como norte, tendo como exemplo mais comum, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

No entanto, quando chegamos na fase de execução, a efetividade da lei muitas vezes não depende do seu conteúdo. In casu, esta depende do devedor, que muitas vezes se esquiva do pagamento das dívidas contraídas, criando artifícios para lesar o credor.

Neste sentido aponta Schiavi^[81], ao afirmar que

Ainda que tenha um título executivo judicial nas mãos, o credor trabalhista tem enfrentado um verdadeiro calvário para satisfazer seu crédito e muitas vezes o executado tendo numerário para satisfazer o crédito do autor, prefere apostar na burocracia processual e deixar para adimplir o crédito somente quando se esgotar a última forma de impugnação.

Bezerra Leite[82] aponta para a mesma direção:

                          É sabido que o “calcanhar de aquiles” do processo do trabalho reside na morosidade da execução, já que ela dá ao exeqüente aquela sensação de que “ganhou, mas não levou”, sendo certo que tal morosidade acaba comprometendo a própria imagem da justiça do trabalho perante a sociedade.

Assim, via de regra, no processo laboral, o direito pretendido pelo obreiro é aquele valor pecuniário não adimplido pelo empregador que demandará, ao final, uma execução em caso de não pagamento.

Esta execução forçada sem efetividade é que nos leva ao tema: é possível a penhora de salários com base na efetividade processual?

Após a análise dos demais princípios, podemos dizer que sim. Destarte a efetividade, per si, não nos dar base sólida para responder à pergunta, ela nos dá a possibilidade de fincar raízes que darão a origem a uma construção mais embasada. Poremos, pois, fazer perguntas sobre a utilidade do processo.

Se o direito à tutela jurisdicional é um direito fundamental, este tem como base a efetividade processual. Anota Arenhart[83] que

De fato, ao vedar a penhora sobre parcela de altos salários ou sobre bens de vulto, o Executivo inviabilizou a proteção adequada da garantia fundamental do acesso à justiça. Não havendo outros bens penhoráveis, o impedimento da penhora de tais bens inviabiliza a tutela do credor, em manifesta ofensa à garantia do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF) Chancelando a intangibilidade do patrimônio do devedor rico, o Estado abandona o credor sem fundamentação constitucional bastante. Cria, portanto, instrumento incapaz de satisfazer minimamente a garantia constitucional da efetividade da jurisdição.

Vejamos as lições de Tereza Aparecida Asta Gemignani[84]

Trata-se, na verdade, de conferir concretude aos princípios reitores da vida em sociedade. A razoável duração do processo, estabelecida no inciso LXXVIII, do artigo 5º da CF/88, permite que o vencedor de um processo e detentor de um título judicial permaneça anos a fio sem receber seu crédito? O princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no inciso XXXV do artigo 5º da CF/88, permite que  o Estado assista impassível  alguém usufruir dos benefícios proporcionados pelo trabalho de outrem e deixe de remunerá-lo por isso ? O devido processo legal, agasalhado no inciso LIV do artigo 5º da CF/88, permite que um processo pare na execução e assim permaneça sem a adequada solução, quando o devedor  tem a possibilidade de solver seu débito, mesmo que isso ocorra  de forma mais gradual, através do depósito de um percentual  de sua renda mensal? Por que a garantia prevista no inciso X do artigo 7º da CF/88 deve beneficiar apenas o salário do “ex empregador” e não o salário do “ex empregado”?

Como, indignadamente anota a autora, não é sustentável a interpretação que impeça o resultado útil da jurisdição. Não se pacifica um conflito estendendo-o por prazo indeterminado. Pelo contrário, a angústia do credor e o descrédito pelo judiciário só aumenta, ainda mais quando informado que o devedor poderia, em tese, pagar pela dívida.

De mais a mais, não é razoável preservar inteiramente o interesse de quem deu causa à ação trabalhista, decorrente da sonegação dos direitos trabalhistas, em detrimento do empregado, que despendeu sua força laboral sem a devida contraprestação.

Não se presta efetividade a um processo sem meios que o solucionem. Processo sem efetividade concreta consiste apenas no dizer mas não fazer, isto é, apenas uma folha de papel declarando a existência ou não de direito, quando, em verdade, a sentença requerida foi condenatória.

5.4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade ordena que a relação entre o fim que se busca e o meio utilizado deva ser proporcional, não-excessiva. Deve haver uma relação adequada entre eles.

O princípio da proporcionalidade é utilizado quando há colisão de direitos fundamentais. Sabemos que os direitos fundamentais não são ilimitados ou absolutos. Encontram seus limites em outros direitos, também fundamentais. Mas para que possam ter efetivação, isto é aplicabilidade, devem ser ponderados quando estiverem em choque, colisão, como veremos a seguir.

Somente diante de um caso concreto, quando haja um aparente conflito entre normas ou entre princípios ou entre princípios e normas, saberemos como e quando ponderar.

A decisão que será tomada não torna um direito mais importante ou mais fundamental que outro. Ocorre que, diante de uma situação específica e bem determinada um direito será preterido em relação ao outro, diante do caso em tela.

Assim, tem-se que é o princípio da proporcionalidade que se permite fazer o sopesamento dos princípios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurídicos tutelados, quando se encontrem em estado de contradição, dando ao conflito uma solução adequada.

Humberto Ávila[85] bem como Luis Roberto Barroso [86]delimitam três fatores no tocante à proporcionalidade: a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Com relação à adequação, esta traz a idéia de que qualquer restrição deve ser idônea a dar ensejo ao fim pretendido. Isto é, deve haver a existência de relação adequada entre os fins e os meios.

Já com relação ao subprincípio da necessidade, busca-se que a medida restritiva seja realmente indispensável para a conservação do direito fundamental e, que não possa ser substituída por outra de igual eficácia e, até menos gravosa. Desta forma, de acordo com este subprincípio, quando há varias formas de se obter aquele resultado deve-se optar pelo modo que implique em menor ofensa a direitos.

Por fim, temos a proporcionalidade em sentido estrito que nos dizeres de Ávila[87], “exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais.”. Ainda, deverá a proporcionalidade nesta relação entre meios e fins, ser juridicamente a melhor possível.

Anota Tavares que a proporcionalidade em sentido resultará, portanto,

[...]um sopesamento (balanceamento) dos valores do ordenamento jurídico, em que se procura atingir a mais oportuna relação entre meios e fins para melhor garantir os direitos do cidadão em situações concretamente relacionadas. São “pesadas” e comparadas, numa perspectiva jurídica, as desvantagens do meio em relação às vantagens do fim.

O princípio da proporcionalidade seria, ao final, um conjunto de idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, proibição do excesso, direito justo e  valores afins.

Continuando as lições de André Ramos Tavares[88],

O critério da proporcionalidade desponta como relevante instrumento de solução de conflitos na medida em que se apresenta como mandamento de “otimização de princípios”, ou seja, como critério de sopesamento de princípios quando estes conflitam em dada situação concreta.

Pelo exposto, de acordo com o princípio da proporcionalidade, seria razoável a penhora de salário observando uma certa porcentagem não superior a 30% do valor recebido pelo Executado e variável de acordo com o caso concreto.

Ainda, se este percebesse o salário mínimo, acreditamos que não poderia haver penhora sobre o valor recebido.

Tal posicionamento é embasado nos seguintes termos: a execução precisa ser cumprida, da forma menos gravosa, com o respeito à dignidade da pessoa humana, tratando de forma igual os créditos de natureza salarial, prestando ao final, a tutela jurisdicional de forma efetiva.

6 CHOQUE DE PRINCÍPIOS, PONDERAÇÃO E EFETIVIDADE PROCESSUAL.

6.1 INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

A dignidade da pessoa humana norteia todo o ordenamento jurídico brasileiro, sendo o princípio base para toda e qualquer interpretação do sistema.

A constituição como sabemos, é o ápice do ordenamento jurídico, devendo a interpretação desse sistema ser feita de cima para baixo, observando os princípios insculpidos na Carta Magna. Essa interpretação conforme a constituição deve ser a regra do Direito, a regra para todos os “operadores” do direito.

Em determinadas situações, diante do caso concreto, nos vemos numa posição em que é preciso confrontar dois ou mais princípios, pesá-los e adequá-los a este mesmo caso. Não se trata de dar ao caso uma melhor interpretação para uma das partes, ou até mesmo, para aquela que se imagine hipossuficiente. Não. Estaríamos desta forma, buscando apenas a defesa de um dos lados, mediante uma argumentação jurídica. Poderíamos, ainda, optar pelo outro lado, mediante uma tese igualmente bem fundamentada.

Isso não seria ponderar princípios, e sim adequá-los à vontade de cada um, ou de cada advogado-julgador. Não é possível, no entanto, deixar de dizer o direito para aquele que pretende, ao menos, obter uma resposta do judiciário. Este ser é o cidadão.

Posto isto, em breve síntese, soluciona-se o choque de princípios pela técnica da ponderação. É preciso mais uma vez lembrar, que o tema em comento posiciona-se na fase de execução, onde o patrimônio do devedor poderá ser invadido para satisfação do crédito devido. Este crédito, a princípio, é impenhorável, no entanto, ostenta após análise um caráter relativo.

Como vimos ao longo deste trabalho, poderíamos dar ao caso fundamentos outros que não puramente principiológicos para obter uma resposta em prol da efetividade processual.

Ainda, vimos que os princípios e direitos fundamentais não pertencem a um único ser da relação jurídica que se forma

Neste ponto, Didier[89] uma vez mais nos da base, dizendo que:

Exatamente porque são normas que visam proteger direitos fundamentais, as regras de impenhorabilidade podem ser ampliadas em razão de peculiaridades do caso concreto, como forma de tutelar adequadamente esses mesmo direitos fundamentais. Trata-se de aplicação do princípio da adequação.

Logo, estamos tratando de dois seres, Exequente e Executado, ambos amparados por princípios e regras do ordenamento jurídico. Sabemos que o principal fundamento para a impenhorabilidade de certos bens está na dignidade do executado, porquanto é necessário, para todo ser humano, um patrimônio mínimo que lhe permita sobreviver.

E os direitos do exeqüente? O direito de receber o que lhe é de direito? A pergunta não pode ser apenas esta.

Se estamos tratando do caso concreto, precisamos lembrar que tanto o crédito devido, proveniente da sentença trabalhista como o salário que será alvo da penhora gozam de natureza alimentar, é preciso lembrar ainda, que uma vida humana não pode se sobrepor a outra.

Ainda assim, precisamos ver que no momento da penhora, ambos os indivíduos estarão em prejuízo: o ex-empregado por deter crédito trabalhista de natureza alimentar e o Executado, por ter o seu salário, também crédito de natureza alimentar, penhorado. No entanto, caso o ato da penhora não seja praticado, estar-se-ia violando o princípio da isonomia, que também goza de berço constitucional.

Todos estão sobre proteção do Estado, e por isso é preciso dar ao caso uma solução em que não se ofenda a dignidade da pessoa humana do Executado, nem do Exequente. A solução passa, portanto, pelo princípio da proporcionalidade, como visto alhures.

Assim, conforme anota Barroso[90]:

A interpretação conforme a Constituição pode ser apreciada como um princípio de interpretação e como uma técnica de controle de constitucionalidade. Como princípio de interpretação, decorre ele da confluência dos dois princípios anteriores: o da supremacia da Constituição e o da presunção de constitucionalidade. Com base na interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação possível, deverá buscar aquela que se compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a que mais obviamente decorra do seu texto.

Se não existe hierarquia entre as normas constitucionais, e, por conseguinte, os direitos fundamentais, chegamos à conclusão de que, conforme exposto, a análise do art. 649 deve ser feita mediante a regência da constituição.

Por isso Canotilho[91] anota que:

O princípio da unidade da constituição ganho releve autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre suas normas.[...]o princípio da unidade obriga o interprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existente entre as normas constitucionais a concretizar.

Linhas a frente aduz o autor[92] que

O princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição é fundamentalmente um princípio de controlo (tem como função assegurar a constitucionalidade da interpretação)e  ganha relevância autônoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários significados da norma. Daí a sua formulação básica: no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição.

Com este raciocínio, estar-se-ia dando efetividade ao processo, quitando o débito de natureza alimentar, bem como permitindo que o Executado viva com dignidade, pois a penhora não será realizada no salário in totum, mas parte dele.

6.2 PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS:

Vimos ao longo de todo o trabalho os fundamentos que levam a crer que a impenhorabilidade absoluta dos salários não encontra guarida quando observada sobre o prisma dos princípios constitucionais.

Em breve síntese dos capítulos pretéritos, o art. 100-A, § 1º, da Constituição Federal estabelece que os débitos de salários possuem natureza alimentícia, circunstância que demonstra que os salários não pagos no devido tempo mantêm essa natureza. A natureza alimentícia do que é devido ao credor trabalhista não difere do que é devido ao devedor, ora credor de vencimentos na prestação de serviço público, ou empregado de pessoa jurídica de direito privado.  O art. 649 do CPC, inciso IV determina a impenhorabilidade absoluta, enquanto o parágrafo segundo abre uma exceção, ao passo que o patrimônio do executado responderá pelas obrigações inadimplidas, observando a maneira menos gravosa. Ainda, há o direito fundamental à tutela jurisdicional, a isonomia e a dignidade da pessoa humana.

Vimos, ainda, que os princípios constitucionais não tem um único destinatário, pelo contrário, alcança todo ser humano.

Desta forma, como solucionar este conflito de princípios? A resposta já nos foi dada Robert Alexy e Ronald Dworkin, bem como outros doutrinadores que destinaram seus esforços para encontrar uma saída para este problema.

Lembra Canotilho[93] que “as idéias de ponderação ou de balanceamento surge em todo o lado onde haja necessidade de “encontrar o direito” para resolver “casos de tensão” entre bens juridicamente protegidos.”

Ainda nas pegadas de Canotilho[94], “considera-se existir uma colisão autentica de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular.”

Inevitavelmente, princípios constitucionais bem como as normas se chocariam mais cedo ou mais tarde, justamente por seu caráter geral de aplicabilidade.

Neste diapasão aponta Barroso[95]:

[...]a solução subsuntiva para esse problema somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na escolha de uma única premissa maior, descartando-se as demais. Tal fórmula, todavia, não seria constitucionalmente adequada: por força do princípio instrumental da unicidade da Constituição, o interprete não pode simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese também aplicável, como se houvesse hierarquia entre elas. Como conseqüência, a interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de lidar com o fato de que a Constituição é um documento dialético – que tutela valores e interesses potencialmente conflitantes – e que os princípios nela consagrados freqüentemente entram em rota de colisão.

O conflito de normas e princípios requer uma gama de conceitos e conhecimentos, tendo em vista esgotar, tanto quanto possível, o tema – caso – em que há conflitos.

Continua o citado autor[96] que:

De alguma forma, cada um desses elementos deverá ser considerado na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto, de modo que na solução final, tal qual em um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, ainda que uma ou algumas delas venham a se destacar sobre as demais. Esse é, de maneira geral, o objetivo daquilo que se convencionou denominar técnica da ponderação. A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas.

Há, pois, uma colisão entre princípios ou direitos no presente caso e que deverá ser solucionado mediante a técnica da ponderação.

Seguindo os passos de Humberto Ávila[97], podemos dizer que algumas etapas são fundamentais para atingir a ponderação de maneira efetiva: preparação da ponderação, realização da ponderação e reconstrução da ponderação.

A primeira etapa consiste na análise dos elementos e argumentos até quase o seu esgotamento. A segunda está calcada na fundamentação dos elementos que serão sopesados. Por fim, a terceira etapa remete à formulação de regras que darão ensejo à primazia entre um elemento analisado sobre o outro.

Quando há conflito entre regras, nos dizeres de Alexy, a decisão ocorrerá no sentido do all-or-nothing (tudo ou nada). O autor[98] argumenta dizendo que:

Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida[...] Se esse tipo de solução não for possível, pelo menos uma das regras tem que ser declarada inválida e, com isso, extirpada do ordenamento[...]Ou uma norma jurídica é valida, ou não. Se uma regra é válida e aplicável a um caso concreto, isso significa que também sua conseqüência jurídica é valida. Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos.

Encontramos em Dworkin[99] raciocínio também na lógica do tudo-ou-nada:

no que concerne às regras, que são mais objetivas e específicas, a solução para a hipótese de colisão encontra-se a maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida e neste caso em nada contribui para a decisão.

No caso posto e diante da sua complexidade, estamos diante de um conflito de normas x normas, normas x princípios e princípios x princípios.

Em parte, são direitos de igual natureza, cuja colisão exige solução fundada na ponderação. Encontramos, pois dignidade da pessoa do devedor x a do credor. A natureza alimentar do crédito dos trabalhistas. A responsabilidade do patrimônio do devedor pelo cumprimento da obrigação e a impenhorabilidade de certos bens. A isonomia entre exeqüente/executado. Por fim, o direito a uma tutela jurisdicional efetiva.

Se as regras se decidem por tudo ou nada, ou uma é válida ou não, os princípios, deverão, por outro lado, ser sopesados.

A ponderação será utilizada nos casos difíceis, como técnica de decisão nestes casos.

Esse sopesamento se dará, como visto no tópico anterior, tendo como base o princípio da proporcionalidade. Com base nele poderemos apurar, isto é, pesar cada elemento constitutivo do caso.

Após todo este trabalho, vimos todos os elementos que constituem o caso, sejam fáticos ou jurídicos. Ainda, analisamos a norma per si, e posteriormente, os princípios que tratam da matéria.

Podemos dizer que a norma do art. 649, IV não guarda lógica em si mesma. A sua existência implica em dizer que um salário de um milhão de reais não pode ser penhorado para o pagamento de uma dívida de dez reais, apenas para utilizar um exemplo absurdo. É indiscutível o fato de que este valor recebido é inúmeras vezes suficiente para garantir uma vida digna. Não há que se falar também em manutenção do padrão de vida tal como antes.

A referida norma atenta contra a própria justiça, no sentido de razoabilidade. Ela não é minimamente razoável ou proporcional quando observada a partir do caso concreto, principalmente quando nos deparamos com o exemplo fictício supracitado.

Os proventos e salários devem ser preservados contra a penhora na porção que corresponde ao que se designa de mínimo existencial.

Assim, no que tange ao conflito quanto à natureza das verbas discutidas aponta Gemignani ^[100] ao dizer que

a impenhorabilidade salarial absoluta, prevista no inciso IV do artigo 649 do CPC, só pode ser reconhecida quando houver conflito de interesses entre um crédito de natureza civil e uma verba salarial, caso em que o juiz se limita a subsunção do fato à regra. Entretanto, quando o conflito envolve interesses salariais das duas partes, o caso é diferente, levando o julgador a socorrer-se dos princípios constitucionais como bússolas de orientação, pois é preciso proceder à interpretação do direito posto no inciso supra referido, não como norma isolada, mas em consonância com o parágrafo 2º do mesmo artigo 649 do CPC, a fim de obter a justa solução da lide.

Por isso dizemos que a penhora dos salários deve ser a ultima ratio da execução. A alternativa final, quando todas as outras tiverem sucumbido, isto é, quando o devedor não dispuser de outro bem que possa cumprir com a obrigação e também, por obvio, não demonstrar interesse em cumpri-la.

Este posicionamento deve ser adotado com a máxima cautela, pois, em princípio, este modo de penhora poderá causar um grande gravame ao executado, quando observado os exemplos por nós delineados, no tocante ao valor recebido pelo executado a título de salário e o valor da dívida.

Concluindo, temos que, com base na ponderação, deverá a balança pender para o lado do exequente. A execução deve ser efetiva, de modo que a penhora parcial dos salários não ofende a dignidade humana, sendo a forma razoável para a solução do conflito tratando de forma igual as partes que compõem a lide.

Veja-se que não se trata de escolha de um lado, mas daquele lado que, a partir de todo um embasamento teórico, parece nos dar a solução racional, adequada, útil e razoável para o processo/caso.

7 ESTUDO DE CASO:

Com o tempo, a discussão acerca da possibilidade de penhora das contas salário ou de mesma natureza chegou ao Tribunal Superior do Trabalho, por meio de inúmeros mandados de segurança suscitando que a decisão que defere o bloqueio das contas salário ofenderia direito líquido e certo, em razão do disposto no art. 649, IV.

A mais alta corte trabalhista, adotou uma posição sobre o tema, mesmo que ainda não seja pacífica, mediante a orientação jurisprudencial n.º 153, da SBDI-2, in verbis:

Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta-salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.

No entanto, alguns tribunais regionais da federação discordam do posicionamento do TST, sendo que, ao meu sentir, assiste razão a esses tribunais.

Numa breve análise, ainda pendente de maior certificação, verifica-se que os TRT’s da 1ª, 3ª, 4ª, 5ª, 10ª, 17ª, 21ª, comungam com a tese aqui sustentada, cada qual com seus próprios fundamentos, no entanto, mantendo a base de que o art. 649 deve ser sim mitigado em face dos créditos trabalhistas. Urge ressaltar que

O tribunal da 5ª Região vem capitaneando e mantendo a discussão acerca da possibilidade de penhora das contas salários, não se curvando ao entendimento por hora adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Vejamos três decisões deste tribunal que vem sido reiteradas:

PENHORA. SALÁRIO. SEGURANÇA DENEGADA. EFETIVIDADE DA JUSTIÇA. Aplicando-se o princípio da ponderação, é possível a penhora de salário, afastando-se a incidência da norma infraconstitucional que declara a sua impenhorabilidade, quando, diante do caso concreto, essa regra impede a realização de princípios constitucionais de maior proteção, tal como a efetividade da Justiça.[101]

Nesta primeira decisão supracitada, vemos que o tribunal aplica ao caso concreto a ponderação de princípios, dando maior peso à efetividade da Justiça. Ainda, afasta o inciso IV do art. 649 no referido caso, porquanto a sua aplicação em todo e qualquer caso, em especial este por nós tratado, importaria em ofensa aos princípios constitucionais. Vejamos parte do julgado:

Sempre sustentamos que, em prol da realização do mandamento constitucional da efetividade da justiça, em juízo de ponderação, é possível, no caso concreto, afastar a incidência de dispositivo infraconstitucional que se apresente como obstáculo à eficácia dos princípios e regras constitucionais. E é o caso dos autos, na qual cabe reconhecer, no caso concreto, a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 649 do CPC, no ponto em que veda a penhora dos salários.

In casu, foi aceita a possibilidade de penhora de 15% dos vencimentos do Executado, valor tido como suficiente a prestar efetividade da sentença, porquanto seria “descontado” mês a mês, até a satisfação do crédito, bem como garantiria, ainda, a sua subsistência.

Nos julgados a seguir, vemos a turma adotar a penhorabilidade dos salários com base nos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana.

POSSIBILIDADE DE PENHORA NO SALÁRIO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. CABIMENTO. PROTEÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Não existe, no sistema jurídico brasileiro, uma regra absoluta da impenhorabilidade do salário. A simples leitura do preceito contido no art. 649, IV, do CPC, revela a existência de exceções em relação ao crédito de natureza alimentar. É, pois, válida a penhora em parte dos salários do devedor para a garantia de crédito dessa espécie, aplicando-se, à hipótese, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além da unidade da Constituição. [102]

PENHORA PARCIAL CONTA SALÁRIO OU RECEPTORA DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. A impenhorabilidade dos salários goza de proteção estatal, através do art. 649, IV, CPC, que visa preservar a dignidade do devedor de maneira a lhe garantir os meios necessários de provimento da própria subsistência e da sua família. Por outro lado, o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, que dá o envoltório geral do capítulo dos direitos fundamentais explicitados na Carta Magna, não discrimina quem é o seu destinatário; antes ao contrário, alberga em si todos os que no solo pátrio estejam, porquanto também estabelece a Constituição que todos são iguais perante a lei. Assim, uma vida humana não se sobrepõe a outra, fundamentalmente, e não há porque proteger-se uma em detrimento de outra que lhe é semelhante. Nesse sentido, contra o direito é interpretar-se a norma restritiva da constrição apenas pelo viés da proteção ao devedor, para que a execução lhe seja menos gravosa. Ao assim fazer-se, se está violando o princípio da isonomia, constitucionalmente insculpido, e se valora desigualmente vidas humanas, todas dignas de proteção do Estado, deixando ao revés o crédito de natureza alimentar do obreiro. Desse modo, em nome dos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da proporcionalidade, da razoabilidade, da economia e celeridade processuais e da razoável duração do processo, ante a ponderação de interesses em conflito, entendo ser possível a penhora parcial dos vencimentos recebidos pela sócia executada.[103]

Averbam as turmas que a dignidade da pessoa humana, como neste trabalho defendido, não restringe-se a apenas uma das partes envolvidas na demanda, pelo contrário, abarca a todos, devendo-se pois, adotar uma posição proporcional e razoável para que nenhum dos direitos pereçam.

Os argumentos utilizados nestes acórdãos supracitados se coadunam com aqueles por nós adotado. Vemos, a partir dos acórdãos

Mister ressaltar que os referidos acórdãos dão ao tema uma visão ampla, muito além daquela discutida no Tribunal Superior do Trabalho, que limita-se a analisar a interpretação, data vênia, equivocada, da expressão prestação alimentícia, vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA DE HONORÁRIOS DE PROFISSIONAL LIBERAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 649, IV, DO CPC. Nos termos do art. 649, IV, do CPC, são absolutamente impenhoráveis - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal -, salvo para pagamento de prestação alimentícia (§ 2º). Os créditos deferidos em reclamação trabalhista não se incluem na definição de prestação alimentícia, não se fazendo possível a interpretação ampliativa do preceito legal. Impenhoráveis, portanto, os honorários médicos recebidos da UNIMED pelos impetrantes. Precedentes desta Corte. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e provido[104].

Já foi por nós tratado que o nomen júris prestação alimentícia não é espécie, e sim gênero de alimentos. Logo, a carta magna ao determinar que os salários possuem natureza alimentar, se equipariam às outras espécies de alimentos.

Ainda, mesmo que adotada a tese de que o referido parágrafo 2º do art. 649 do CPC fosse espécie, e não gênero haveria ainda a possibilidade de ponderar os princípios envolvidos.

Outros tribunais, após a referida orientação jurisprudencial passaram a aplicá-la, mesmo que discordando ou mudando de posicionamento. Data vênia, não vemos motivos para a mudança de entendimento por conta da orientação jurisprudencial, desde que, de fato, cada julgador tenha sido convencido pela fundamentação adotada pelo E. Tribunal.

Vejamos, pois, a ementa in verbis:

PENHORA CONTA SALÁRIO IMPOSSIBILIDADE. 1- Esta Relatora perfilha o entendimento de que a impenhorabilidade dos salários e proventos não persiste quando se tratar de constrição de numerários para pagamento de verbas decorrentes da relação de emprego. Isso porque, o crédito trabalhista detém natureza alimentícia e é destinado à subsistência do obreiro, portanto se enquadra no conceito de prestação alimentícia e assim é passível de penhora na forma da exceção prevista no art. 649, IV, do CPC. 2- Entretanto, o c. TST, por meio da SBDI 2, pacificando entendimento já consagrado no âmbito daquele Tribunal, editou a OJ nº 153, de cujo teor se extrai a impossibilidade da penhora sobre valores depositados em conta salário para pagamento de verbas trabalhistas. Desta feita, por questão de política judiciária e levando em conta a segurança jurídica, aplica-se o entendimento exarado na Orientação Jurisprudencial nº 153 da SBDI 2 do c. TST para reconhecer a impossibilidade de penhora de salários para pagamento de créditos trabalhistas. Agravo provido.[105]

Política judiciária não pode ser argumento para que o julgador modifique o seu entendimento. Pelo contrário, a sua fundamentação esposada no acórdão adentra ao bojo daqueles que não se conformam com as argumentações do Tribunal Superior do Trabalho, implicando rediscussão do tema.

O magistrado, em sentido amplo, tem a liberdade de decidir de acordo com o que está posto nos autos(fatos-provas), e de acordo com suas convicções jurídicas (direito), desde que sua decisão seja fundamentada.

Se pode um magistrado afastar a incidência de uma norma, por tê-la como inconstitucional, ou ainda, declarar a sua inconstitucionalidade, o que poderíamos dizer de uma orientação jurisprudencial? O magistrado não está adstrito a segui-la. Ela representa uma posição naquele momento da corte superior que ainda não foi sumulada. Certo lembrar que até mesmo as súmulas editadas pelo Tribunal podem sofrer alterações, bem como podem ser canceladas, quando há mudança no entendimento da corte.

Estranhamente, como bem cita Bezerra Leite, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada em Brasília-DF, foi aprovado em 23.11.2007 o

Enunciado n.º 70, in verbis:

EXECUÇÃO.PENHORA DE RENDIMENTOS DO DEVEDOR. CRÉDITOS TRABALHISTAS DE NATUREZA ALIMENTAR E PENSÕES POR MORTE OU INVALIDEZ DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. POSSIBILIDADE. Tendo em vista a natureza alimentar dos créditos trabalhistas e da pensão por morte ou invalidez decorrente de acidente do trabalho (CF, art. 100, §1º-A), o disposto no art. 649, inciso IV, do CPC deve ser aplicado de forma relativizada, observado o princípio da proporcionalidade e as peculiaridades do caso concreto. Admite-se, assim, a penhora dos rendimentos do executado em percentual que não inviabilize o seu sustento.

Observa-se que a data da publicação da Orientação Jurisprudencial nº 153 da SBDI-2 é de 05.12.2008, posterior ao Enunciado, demonstrando haver uma modificação na linha de pensamento sobre o tema em comento.

Destarte a existência da Orientação Jurisprudencial retrocitada, veja-se, a propósito, o seguinte Acórdão, proveniente da Segunda Turma do C. TST, da lavra do Ministro Vantuil Abdala, em que foi mantida a decisão do Tribunal de origem, que determinou a penhora no percentual de 50% dos vencimentos dos executados, indicando uma possibilidade de mudança de entendimento no TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. PENHORA DE VENCIMENTOS DE SERVIDOR PÚBLICO. SÓCIO DA EXECUTADA. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO CONFIGURADA. Trata-se, in casu, de processo de execução em que o sócio da reclamada (servidor público) se insurge contra a decisão do Regional em que, analisando a aplicação do art. 649, inciso IV, do CPC, se determinou a penhora sobre os créditos dos sócios executados, limitada a 50% de seus vencimentos. Não há considerar que essa decisão ofende o art. 1º, inciso III, da Carta Política. Isso porque o Regional nada menciona em contrário ao conteúdo desse mandamento constitucional. De qualquer modo, não se verifica como a conclusão do Regional, de deferir a penhora de metade dos vencimentos do servidor público (sócio executado) para pagar valores que este devia a trabalhadores, possa violar a dignidade da pessoa humana. Agravo de instrumento a que se nega provimento.[106]

A partir deste acórdão, vemos que a penhora dos vencimentos não ofende o princípio da dignidade da pessoa humana.

Mister ressaltar, por fim, que em posição de vanguarda alguns Tribunais de Justiça vem autorizando a penhora de salário para pagamento de créditos de natureza não alimentar, como é o caso do Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

Neste caso, entendemos que o procedimento requer ainda mais cautela, porquanto o crédito devido não é de natureza alimentar (a não ser que proveniente de ato ilícito).

Temos, então, a seguinte jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA DE VALORES BLOQUEADOS POR MEIO DO SISTEMA BACENJUD EM CONTA BANCÁRIA DE TITULARIDADE DA AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA (CPC, ART. 649, IV). A partir da edição da Lei n. 11.382/2006 - que acrescentou o art. 655-A ao CPC, entre outros dispositivos -, a impenhorabilidade dos valores recebidos a título de remuneração e depositados em conta corrente não é mais absoluta. A regra inserta no inciso IV do art. 649, portanto, merece temperamentos de forma a prestigiar a celeridade imposta pela previsão legal de penhora on line pelo sistema BACENJUD. Não se controverte que ainda paira divergência sobre a matéria, tanto nesta egrégia Corte de Justiça como no Superior Tribunal de Justiça. Contudo, a corrente jurisprudencial que admite a penhora incidente em conta salário inspira-se na premente necessidade de uma prestação jurisdicional eficaz e célere no sentido de assegurar ao autor vencedor a concretização do direito material deduzido em Juízo. Não constitui qualquer afronta ao princípio de que a execução se procede pelo modo menos gravoso ao devedor. Trata-se de medida que encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio. Todavia, a mitigação da impenhorabilidade das parcelas remuneratórias deve ser averiguada no caso concreto, garantindo-se reserva para a subsistência do executado. Para fins de penhora, é recomendável a limitação da constrição judicial a 30% do total recebido em conta corrente. O referido percentual, inclusive, é o admitido pela Lei n. 8.112/90 como margem consignável para descontos em folha de pagamento. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido para reduzir a penhora na conta salário da agravante ao limite de 30% (trinta por cento) do montante ali depositado, liberando-se o remanescente.[107]

Veja-se, portanto, que a discussão não faz parte apenas do Direito do Trabalho. Possui, em verdade, uma abrangência muito maior, transitando sobre a interpretação de princípios, regras, efetividade processual.

Decorre, pois, da própria crise do processo, da sua utilidade/efetividade que tanto tem movido a doutrina, jurisprudência e o legislador, em prol da melhor satisfação dos direitos do jurisdicionado.

Desta forma, pelo exposto, a Orientação Jurisprudencial de nº 153 está maculada, porquanto viola os princípios constitucionais elencados ao longo deste trabalho.

A sua aplicabilidade deve ser rejeitada, forçando o tribunal a rever o seu posicionamento, alargando a discussão além dos limites traçados pela súmula, qual seja, a interpretação literal do art. 649 do CPC.

Avançamos ainda, por fim, concluindo pela inconstitucionalidade da orientação jurisprudencial. Se há ofensa a princípio constitucional quando observado o caso concreto, deverá a orientação ser rejeitada, em face da sua inconstitucionalidade no caso concreto.

8 CONCLUSÃO

Vimos ao longo deste trabalho a cizânia existente entre a possibilidade ou impossibilidade de penhora de conta salário, em razão do disposto no art. 649 do Código de Ritos.

Traçamos noções gerais acerca da execução bem como o seu resultado ultimo, qual seja, a entrega do bem tutelado ao exeqüente.

Assim, no mesmo diapasão em que a doutrina ressoava, a carta magna, no seu art. 100, §1-A, determinou que os salários teriam natureza alimentar, sendo portanto, um crédito superprivilegiado.

Esse privilégio concedido nos deu base inicial para sustentar a tese esposada e dar liberdade para procedermos à uma visão constitucional dos princípios da execução, sem antes iniciar uma interpretação teleológica do art. 649 e face da sua lacuna ontológica.

Com base na interpretação teleológica, concluímos que a referida norma do art. 649, IV §2º não atinge o fim social a que se destina, qual seja, a satisfação de um crédito de natureza alimentar. Concluímos também, que o próprio art. 649, IV do CPC deixou de observar os excessos que viriam a surgir em razão da impenhorabilidade absoluta. Ainda, o referido artigo representa perfeitamente uma lacuna ontológica e axiológica.

A um, pois a norma não corresponde ao fato social. A dois, pois se revela injusta, isto é, uma norma existente que, quando aplicada indiscriminadamente, nos trará uma solução insatisfatória ou injusta.

Desta forma, chegamos ao ponto em que, tendo uma base sólida sobre o tema, nos lançamos sobre os princípios constitucionais e sua relação com os princípios da execução, resultando, pois, na ponderação de princípios.

Sobre este tema, trouxemos à baila a dignidade da pessoa humana, a isonomia, a efetividade processual e a proporcionalidade.

Sopesando todos estes princípios que revelaram-se conflitantes, e que também entravam em colisão com a própria norma constante no art. 649 do CPC, encontramos uma solução, que não poderia ser a análise do caso concreto pelo julgador.

A vida nos proporciona uma infinitude de casos, e por isso, encontrar uma regra geral satisfativa é, no caso em tela, de alta complexidade. Não imaginamos que o devedor irá aceitar, com a nossa cultura introjetada, a penhora de seus salários para pagamento de um ex-empregado, mesmo que a lei traga disposição neste sentido. Argumentariam os causídicos que haveria ofensa ao princípios da dignidade da pessoa humana.

Se por um lado eles estariam corretos, por outro, o não pagamento também viola uma série de princípios por nós arrolados, incluindo a própria dignidade.

Assim, enquanto a Lei não nos traz uma solução, devemos aplicar a ponderação para dar uma resposta ao jurisdicionado, seja ele credor ou devedor, que para nós, esta resposta pende para o lado da efetividade processual.

Desta forma, conclui-se que a Orientação Jurisprudencial de nº 153 exarada pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho é falha, não observa questões de maior relevo ora tratadas neste trabalho e deve ser afastada a sua aplicabilidade, porquanto viola frontalmente os princípios constitucionais por nós elencados. Posto isto, não pode ser outro o raciocínio em prol da inconstitucionalidade da referida orientação jurisprudencial, em razão da aplicabilidade imediata dos princípios, tal como normas fossem.

Por fim, a discussão acerca do tema pode ser alargada, ampliando a sua incidência sobre a seara civil, tendo como base boa parte dos fundamentos elaborados na presente monografia.

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