Informação de insider trading tem caracterização penal própria:
O uso indevido de informação privilegiada (insider trading) consiste na utilização de informações relevantes sobre valores mobiliários antes que as mesmas sejam de conhecimento público. Assim agindo, o insider compra ou vende valores mobiliários a preços que ainda não estão refletindo o impacto de determinadas informações, que são, naquele momento, de seu conhecimento exclusivo.
Há razões de ordem econômica e ética que justificam a repressão ao uso privilegiado de informações. As razões econômicas estão relacionadas ao conceito de eficiência na determinação da cotação dos valores mobiliários negociados no mercado de capitais. Considera-se que o mercado é eficiente quando os preços das ações refletem todas as informações sobre as emissoras e os títulos negociados; a rigor, quanto mais rápida for a reação dos títulos às novas informações, mais eficiente será o mercado. O ideal, pois, é que a cotação dos títulos reflita apenas as informações publicamente disponíveis, o que se busca alcançar mediante normas que estabeleçam a obrigação de se divulgar todas as informações relevantes.
As razões de ordem ética derivam do princípio da igualdade de acesso às informações. Há, de fato, uma assimetria entre a posição do insider e a dos demais participantes do mercado, sendo eticamente condenável a obtenção de lucros unicamente em função da utilização de informações confidenciais indisponíveis ao público.
Usualmente, o combate ao insider trading é realizado mediante normas preventivas e repressivas. As normas preventivas promovem o sistema de disclosure (transparência das informações), destinado a assegurar a necessária visibilidade às operações do mercado de capitais e impõem aos insiders a obrigação de informar sobre as operações por eles realizadas; já as normas repressivas proíbem a utilização de informação privilegiada, cominando sanções de natureza civil, administrativa e penal.
Há, a rigor, uma só conduta - o uso de informações privilegiadas - que, no direito brasileiro, poderá ser sancionada, cumulativamente, nas esferas civil, penal e administrativa.
O direito societário brasileiro, seguindo o modelo norte-americano, consagrou o padrão normativo do "disclose or refrain from trading", ou seja, o administrador de companhia aberta, dado o seu dever fiduciário com relação à companhia, aos acionistas minoritários e aos investidores, deve, em virtude de sua obrigação de informar, prevista no artigo 157 da Lei das S.A., divulgar o fato relevante ou, como conseqüência do seu dever de lealdade (artigo 155 da mesma lei), abster-se de utilizar a informação confidencial em proveito próprio ou de terceiro.
Assim, o administrador de companhia aberta, detendo informação privilegiada, se não divulgá-la por entender que sua revelação colocará em risco interesse legítimo da companhia, também não poderá utilizá-la para negociar com valores mobiliários de sua emissão.
Por outro lado, o insider trading é punido, repressivamente, tanto por normas administrativas, quanto por normas penais.
O artigo 27-D da Lei no 6.385/1976 trata do crime do uso indevido de informação privilegiada, que ocorre quando o agente utiliza informação relevante e confidencial, de que tenha conhecimento e da qual deva guardar sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante a negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários.
Da mesma forma, a Instrução CVM nº 358/2002, em seu artigo 13, proíbe, antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante ocorrido nos negócios da companhia, a negociação com valores mobiliários de sua emissão, ou a eles referenciados.
O bem juridicamente protegido pelas normas que sancionam o insider trading é o da estabilidade e eficiência do mercado de capitais, tutelando o princípio da transparência de informações, essencial ao desenvolvimento regular do mercado.
O núcleo do tipo é o de utilizar a informação privilegiada, negociando, em nome próprio ou de terceiros, com valores mobiliários.
A caracterização do delito requer que a informação seja "relevante". A Lei das S.A., em seu artigo 155, parágrafo primeiro, considera relevante a informação capaz de influir, de modo ponderável, na cotação dos valores mobiliários, causando sua alta ou queda.
O critério fundamental para configurar um fato relevante consiste em saber se ele é capaz de influenciar a cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia, a intenção dos investidores de comprá-los ou vendê-los ou de exercerem quaisquer direitos inerentes à condição de seus titulares.
Dessa forma, deve ser considerada privilegiada a informação que: (a) tem um caráter razoavelmente preciso, apresentando um mínimo de materialidade ou objetividade, ou seja, não se referindo a meros rumores; (b) não está disponível para o público; (c) poderia, caso fosse divulgada, influenciar o preço dos valores mobiliários no mercado, e (d) é relativa a valores mobiliários ou aos seus emissores.
Referentemente à pessoa que pratica o ilícito, verifica-se que a norma penal consubstanciada no artigo 27-D trata a matéria de forma diversa do que ocorre com as normas administrativas.
A norma penal aplica-se tão-somente àqueles que, em virtude de sua atividade profissional, têm acesso direto à informação privilegiada - e, por isso mesmo, possuem o dever de sigilo -, bem como conhecimento especializado para saber que tal informação é relevante. São os chamados insiders primários ou institucionais.
As normas administrativas, por sua vez, podem também ser aplicadas àqueles que recebem a informação privilegiada, direta ou indiretamente, e não estão obrigados ao dever de sigilo, mas, ainda assim, utilizam-na para transacionar no mercado (insiders secundários).
Além disso, o tipo - uso de informação privilegiada - apresenta elemento subjetivo especial: o insider deve desejar o resultado, que é a obtenção de vantagem indevida. O resultado, por sua vez, tratando-se de delito material, é essencial para a consumação do ilícito.
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